Tribunal: TJES
Processo: 5012489-19.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF)
.
ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

RECURSO PROVIDO.

1)
Consoante o uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer alteração legislativa que implique aumento – direto ou indireto – da carga tributária, deve produzir efeito somente no exercício financeiro subsequente à publicação, em observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto nas alíneas
b
e
c
do inciso III do art. 150 da CF. Precedentes.

2)
Hipótese na qual a legislação estadual prevê que a base de cálculo das mercadorias comercializadas poderá ser o “PMPF”, que será determinado com esteio em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento extraído dos documentos fiscais, obedecendo-se a média ponderada dos preços coletados, nos termos do art. 16 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3)
Logo, o reajuste do “PMPF” perpetrado pelas normas questionadas, por corresponder a mera atualização do valor monetário da base de cálculo do ICMS-ST para se adequar ao montante praticado pelo mercado, não importa em majoração do tributo, inexistindo, portanto, violação ao princípio da anterioridade.

4)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012489-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COMARY INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF)
.
ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

RECURSO PROVIDO.

1)
Consoante o uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer alteração legislativa que implique aumento – direto ou indireto – da carga tributária, deve produzir efeito somente no exercício financeiro subsequente à publicação, em observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto nas alíneas
b
e
c
do inciso III do art. 150 da CF. Precedentes.

2)
Hipótese na qual a legislação estadual prevê que a base de cálculo das mercadorias comercializadas poderá ser o “PMPF”, que será determinado com esteio em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento extraído dos documentos fiscais, obedecendo-se a média ponderada dos preços coletados, nos termos do art. 16 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3)
Logo, o reajuste do “PMPF” perpetrado pelas normas questionadas, por corresponder a mera atualização do valor monetário da base de cálculo do ICMS-ST para se adequar ao montante praticado pelo mercado, não importa em majoração do tributo, inexistindo, portanto, violação ao princípio da anterioridade.

4)
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, a agravada – empresa que produz e comercializa bebidas –, sustenta que o
Estado
editara Decretos e Portarias que entraram em vigor na data da publicação ou poucos dias após, majorando os valores instituídos pelo “PMPF” (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final), acarretando aumento da carga tributária, sem observar o princípio da anterioridade geral ou nonagesimal.

Como é cediço, consoante o uníssono entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer alteração legislativa que implique aumento – direto ou indireto – da carga tributária, deve produzir efeito somente no exercício financeiro subsequente à publicação, em observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, previsto nas alíneas
b
e
c
do inciso III do art. 150 da CF, como subsegue:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCREMENTO DA MARGEM DO VALOR AGREGADO (MVA) POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO. 1.
O Supremo Tribunal Federal assentou ser necessária a observância dos princípios da anterioridade geral e da anterioridade nonagesimal nas hipóteses de majoração indireta de ICMS. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido
. (ARE 1321143 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 10/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 22-11-2022 PUBLIC 23-11-2022)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS-ST. Base de cálculo presumida. Operações subsequentes. Margem de valor agregado. IVA-ST. Fixação. Majoração indireta de tributo. Ocorrência. Observância do princípio da anterioridade. Necessidade. 1.
A aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVAST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal, determinada pelas Portarias CAT nº 70/15, 83/15 e 102/15, deve observar o princípio da anterioridade. Precedentes.
[...] (ARE 1.360.319 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 12 de maio de 2022)

Na hipótese, contudo, a legislação estadual prevê que a base de cálculo das mercadorias comercializadas pela agravada poderá ser o “PMPF”, que será determinado com esteio em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento extraído dos documentos fiscais, obedecendo-se a média ponderada dos preços coletados, nos termos do art. 16 da Lei Estadual nº 7.000/2001:

Art. 16. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. [...]

§ 4º A margem a que se refere a alínea “c” do inciso II do “
caput
” deste artigo, será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observados os seguintes critérios
: [...]

§ 8º Em substituição ao disposto no inciso II do “
caput
” deste artigo,
a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se, para sua apuração, as regras estabelecidas no § 4º.
[...]

Dessarte,
o reajuste do “P
MPF
”
perpetrado pelas normas questionadas, por corresponder a
mera atualização do valor monetário da base de cálculo
do ICMS-ST para se adequar ao montante praticado pelo mercado,
não implica em majoração do tributo.

Logo, a entrada em vigor das Portarias e Decretos na data da publicação, não viola o princípio da anterioridade, conforme pacífico entendimento dos tribunais pátrios.

A título exemplificativo, recentíssimos julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Pretensão de afastamento dos efeitos da Portaria SRE nº 17 publicada em 29/03/2022, para impedir que a autoridade coatora promova o ajuste linear no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final para fins do cálculo do ICMS-Substituição Tributária incidente sobre medicamentos –
Não comprovados vícios da portaria ou violação ao princípio da anterioridade tributária – Reajuste do Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final que observou o índice previsto em lei e a inflação do período, buscando recompor o valor da base de cálculo do tributo para se aproximar do preço praticado efetivamente pelo mercado
– Correção monetária que não equivale a majoração do tributo – Inteligência do art. 97, § 2º, do CTN – Regime de substituição tributária que autoriza a restituição ou complementação do tributo no caso em que ficar configurada obrigação tributária de valor inferior ou superior à presumida no momento da operação final com a mercadoria – Sentença mantida – Recurso de apelação não provido. (TJSP; Apelação Cível 1017292-50.2022.8.26.0053; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/02/2023; Data de Registro: 16/02/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – COMÉRCIO DE COSMÉTICOS, PERFUMARIA E ITENS DE HIGIENE PESSOAL – ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – PORTARIA SUTRI Nº 1.086/2021 -
PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL (PMPF)
- ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - EXPRESSA PREVISÃO LEGAL - ORDEM PREFERENCIAL DO ART. 19, INCISO I, ALÍNEA B DO ANEXO XV DO RICMS/2002 - ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 150, INCISO III, ALÍNEAS B E C DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - INAPLICABILIDADE - PEDIDO LIMINAR - REQUISITOS AUSENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
- Conforme disposição expressa do RICMS/2002, a base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias que não tenham preço fixado por órgão público competente obedecerá à ordem preferencial estabelecida pelo art. 19, inciso I, alínea b do Anexo XV, devendo ser adotado, para fins de apuração do valor a ser recolhido pelo contribuinte, o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF).
-
A Portaria SUTRI nº 1.086/2021, que divulgou os preços médios ponderados a consumidor final (PMPF) aplicáveis para o cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações de circulação de cosméticos, perfumaria e itens de higiene pessoal, não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a alterar o parâmetro de apuração do valor a ser recolhido pelo contribuinte para adequá-lo ao comando expressamente inserido na legislação tributária estadual. -Não evidenciada, de plano, a suposta ilegalidade do ato administrativo, uma vez que a Portaria SUTRI nº 1.086/2021 não instituiu nem majorou tributo e, portanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade tributária, afiguram-se ausentes os requisitos legais para a concessão da medida liminar pleiteada e, por conseguinte, a manutenção da r. decisão agravada é medida que se impõe.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.245211-4/001, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/05/2022, publicação da súmula em 06/06/2022)

No mesmo sentido, decisão monocrática proferida pelo Ministro Sérgio Kukina do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Trata-se de agravo interposto por Posto de Gasolina Nossa Senhora das Vitórias Ltda., desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 325):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ICMS. OPERAÇÕES COM GÁS NATURAL VEICULAR PROMOVIDO PELO DECRETO 41.0571/2007. PERCENTUAL DA MARGEM DE VALOR AGREGADO LIMITADO A 60% PELA LEI ESTADUAL n° 5.171/07.
PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL COMO BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADAS.
SENTENÇA BEM FUNDAMENTADA QUE SE MANTÉM. RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

[...] Primeiramente, não há configuração, no caso em tela de violação ao princípio da legalidade, contido no art. 150, I da CF. Isso porque, conforme se verifica do art. 8, §6º da Lei Complementar nº 87/96, bem como do art. 24, §10º da Lei Estadual nº 2.657/96,
a opção pelo PMPF como base de cálculo do ICMS tem previsão legal.

Com isso, adoção pelo Estado do Rio de Janeiro de tal critério e a fixação do valor da PMPF configuram mera concretização pelo Executivo dos parâmetros já delimitados pelo legislador. Não caracteriza majoração do tributo a variação do preço médio apurado em pesquisa de mercado.

Nesse sentido, merece destaque o seguinte julgado, que versa caso semelhante ao presente:

[...] Observe-se ainda que os atos estatais gozam de presunção de legitimidade.
Desse modo, seria dever do apelante impugnar de forma especificada o valor fixado para o PMPF, caso entendesse haver discrepância com os preços praticados pelo mercado
.

[...]
Finalmente, quanto à alegação
de
violação ao princípio da anterioridade (art. 150, III, b da CF), essa também não merece acolhida. Como já dito, a Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual nº 2.657/96 trazem como possível base de cálculo do ICMS o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final, sendo normal e esperado que esse valor varie conforme as condições do mercado. Assim, não há que se falar em desrespeito aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa.
[...] (AREsp n. 1.876.238, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/11/2021.)

Com efeito, não se vislumbra a suposta ilegalidade dos atos administrativos impugnados, uma vez que as portarias e decretos listados no Id. 19213965 não instituíram tributo, tampouco majoraram ICMS a ser recolhido pela recorrida, limitando-se, em verdade, a alterar o parâmetro de apuração do valor devido pelo contribuinte, na forma expressamente inserida pela legislação tributária estadual.

Por conseguinte, restam demonstradas a relevância da fundamentação expendida e a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação ao recorrente a autorizar a reforma do
decisum
agravado.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a
ele

dou
provimento,
nos termos da fundamentação
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.