Tribunal: TJES
Processo: 5020198-92.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo; Exclusão - ICMS; Compensação
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

DIFAL/ICMS –
PRELIMINARES DE
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS –
SÚMULA Nº 166, STJ E TEMA 1.099 DO STF – INAPLICABILIDADE – PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL DE CARÁTER NORMATIVO PARA SITUAÇÕES ABSTRATAS, FUTURAS E INCERTAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminares de
nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por cerceamento de defesa
afastadas.

2.
A

pretensão inicial
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, na medida em que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte (lançamento por homologação), cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

3.
H
averia interesse processual por parte da empresa apelante no caso de o Fisco cobrar imposto/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato de mercancia), o que não ocorreu na hipótese.

4.
A
parte autora/apelante sequer indica quais seriam as operações de transferência de mercadorias entre a matriz e as filiais que teriam sido objeto da incidência do ICMS, ou qualquer ato concreto de fiscalização ou exigência do tributo em questão por parte do Fisco Estadual, limitando-se a afirmar “medo de ser fiscalizada e penalizada”.

5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5020198-92.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ABRAFER COMERCIAL LTDA e outros (3)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020198-92.2021.8.08.0048

APELANTE(S):
ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto p
or ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS em face da r. sentença proferida no Id 3834076 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra/ES nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
ajuizada pelas apelantes em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (Id
3834086
), a
s
a
pel
ante
s suscitam, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que a sentença deixou de aplicar o tema 1099 de repercussão geral, e pela impossibilidade de julgamento antecipado da lide diante da necessidade de produção de prova pericial.

No mérito, defendem

a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme Súmula nº 166, STJ e Tema 1099 de repercussão geral.

Aduz
em
que o juízo de primeiro grau
analisou o pleito autoral sobre o prisma da proibição do fisco estadual em fiscalizar as atividades empresariais e cobrar impostos, quando, na realidade, a pretensão versa sobre a desnecessidade da empresa de recolher o imposto na operação de simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial.

Argumentam que não se pode definir que o tema apenas pode ser aplicado e verificado na análise caso a caso, pois a empresa não precisa funcionar com o medo de ser fiscalizada e penalizada para, apenas então ver seu direito declarado.

Sustentam, assim, que cabe ao Estado fiscalizar a empresa a todo tempo, somente não será possível autuá-la se constatado que a operação se assemelha a essa cuja declaração de legalidade se pleiteia.

Pelo exposto, requerem o acolhimento das preliminares para que seja declarada a nulidade da sentença, ou no mérito, seja reformada a sentença para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as apelantes e o apelado no que tange ao ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e declarado o direito de compensação ou restituição dos valores pagos nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Contrarrazões (Id 38344092) em que o Estado apelado defende que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessa de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato.

Destaca que
é preciso analisar se o bem/mercadoria transferido guarda relação com a atividade exercida pela empresa, pois se for enquadrado como de uso ou consumo, despido de essencialidade ao desenvolvimento da atividade da empresa, não há como ser afastada a incidência do ICMS, haja vista que o bem apenas é considerado de uso/consumo próprio quando chega ao destino final (destinatário efetivo).

Argumenta que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores não pode impedir que o Fisco Estadual proceda as devidas fiscalizações para apurar se realmente, em cada caso concreto, está diante de mero deslocamento/transferência física de mercadorias.

Por fim, salienta ser descabida a postulação em abstrato, com prolação de decisão judicial de caráter normativo para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos para situações futuras e hipotéticas.

É o relatório.
Inclua-se
em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de janeiro de 2022.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 28.02.23.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020198-92.2021.8.08.0048

APELANTE(S):
ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta p
or
ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, postulam as apelantes a declaração de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por necessidade de produção de prova pericial. No mérito, requerem a reforma para que sejam julgados procedentes os pedidos de declaração de
inexistência de relação jurídico-tributária entre as apelantes e o apelado no que tange ao ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e do direito de compensação ou restituição dos valores pagos nos cinco anos que antecederam a propositura da ação, diante da aplicação ao caso do Tema nº 1099 de repercussão geral.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Arguiram as apelantes a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que deixou de aplicar o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1099 de repercussão geral.

Sem maiores delongas,
REJEITO a preliminar suscitada haja vista que o Juízo
a quo
se manifestou expressamente sobre o entendimento exarado na repercussão geral, tendo concluído pela improcedência do pedido por se tratar de pretensão que objetiva prolação de sentença de caráter normativo.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

As apelantes suscitaram a ocorrência de cerceamento de defesa diante da necessidade de produção de prova pericial.

Não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa, eis que o magistrado é o destinatário das provas e pode, a teor da previsão do artigo 370 do Código de Processo Civil, indeferir a produção de provas protelatórias, afastando as diligências que entender inúteis, sem que com isso incorra em cerceamento de defesa.

Sobre a hipótese, colaciono o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"[...]sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento[...]" (RESP 1643493/AM, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 14/10/2020).

Portanto, igualmente,
REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, defendem

as apelantes a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme Súmula nº 166, STJ e Tema 1099 de repercussão geral.

Analisando detidamente os autos concluo que a r. sentença recorrida não merece reparo.

De início, importa consignar que o sistema de precedentes judiciais consagrado pelo CPC/2015, orientado pela estabilidade, coerência, integridade (art. 926), determina que devem ser aplicados os fundamentos determinantes do julgamento das teses dos recursos repetitivos aos
casos concretos
.

Desta feita, o precedente possui caráter normativo e vincula o juiz que deve aplicar a mesma solução jurídica para os casos idênticos, identificados a partir da situação em concreto.

Assim sendo, ao contrário do defendido pela parte apelante, o juízo de primeiro grau não afastou a sua pretensão, sob o prisma da proibição do fisco estadual em fiscalizar as atividades empresariais e cobrar impostos, mas sim rejeitou o pedido embasado na impossibilidade de conceder provimento jurisdicional de caráter normativo para situações abstratas, futuras e incertas.

É exatamente o que pretende a parte apelante, sua pretensão inicial
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, na medida em que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte (
lançamento por homologação
), cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

Isso porque, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral), por meio de decisões que vinculam a Administração Pública, cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal.

Nesse ponto, repisa-se que a tese normativa definida em controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, de observância obrigatória tanto pelo judiciário quanto pelo executivo, autoriza/embasa a conduta do contribuinte apelante de não recolher o ICMS nas operações de simples transferência de mercadorias/bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sendo desnecessária a declaração abstrata em ação individual que não comprova/indica qualquer violação a tal direito.

Logo, haveria interesse processual por parte da empresa apelante no caso de o Fisco cobrar imposto/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato de mercancia), o que não ocorreu na hipótese.

No mesmo sentido, confira-se recentes julgados desta 1ª Câmara Cível e do TJSP:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS.
ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS
. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar. 2. A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado.
3. Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos. 4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto
.
5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.
6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

APELAÇÃO.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade
. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

Nesse ponto, conforme salientado na r. sentença recorrida, a parte autora/apelante sequer indica quais seriam as operações de transferência de mercadorias entre a matriz e as filiais que teriam sido objeto da incidência do ICMS, ou qualquer ato concreto de fiscalização ou exigência do tributo em questão por parte do Fisco Estadual, limitando-se a afirmar “
medo de ser fiscalizada e penalizada
”.

Por fim, importa salientar que está pendente a finalização do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no bojo da ADC nº 49, no qual está sendo discutida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (havendo sinalização de todos os Ministros que já votaram no sentido de conferir eficácia prospectiva –
ex tunc
), bem como a caracterização do direito à compensação/restituição no prazo prescricional.

Por tais razões,
CONHEÇO
e NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro
os honorários de sucumbência para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, conforme art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

DIFAL/ICMS –
PRELIMINARES DE
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS –
SÚMULA Nº 166, STJ E TEMA 1.099 DO STF – INAPLICABILIDADE – PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL DE CARÁTER NORMATIVO PARA SITUAÇÕES ABSTRATAS, FUTURAS E INCERTAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminares de
nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por cerceamento de defesa
afastadas.

2.
A

pretensão inicial
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, na medida em que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte (lançamento por homologação), cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

3.
H
averia interesse processual por parte da empresa apelante no caso de o Fisco cobrar imposto/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato de mercancia), o que não ocorreu na hipótese.

4.
A
parte autora/apelante sequer indica quais seriam as operações de transferência de mercadorias entre a matriz e as filiais que teriam sido objeto da incidência do ICMS, ou qualquer ato concreto de fiscalização ou exigência do tributo em questão por parte do Fisco Estadual, limitando-se a afirmar “medo de ser fiscalizada e penalizada”.

5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.