Tribunal: TJES
Processo: 5005655-63.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Ônus da Prova
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INVIABILIDADE – FILMAGENS DE CIRCUITO INTERNO – PROVA IMPOSSÍVEL – VIABILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1
.
A

agravada ingressou com a ação indenizatória aproximadamente 05 (cinco) meses após os fatos narrados, inexistindo prova de que requereu administrativamente o acesso às imagens do circuito interno das requeridas, tampouco indicou na exordial dados do veículo em que teria sofrido o constrangimento moral.

2
.
A inversão do ônus da prova importará na obrigação de realização de prova diabólica, mormente quando sopesado o momento da citação da agravante e da corré, não sendo razoável exigir que a agravante e a corré tenham armazenado as imagens dos circuitos internos de seus ônibus por tanto tempo.

3.
A prova testemunhal poderá demonstrar a existência ou não do direito invocado pela recorrida. Logo, resta afastada a alegação de hipossuficiência econômica/técnica dos consumidores para assegurar a inversão do encargo probante.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005655-63.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: NOVA TRANSPORTES LTDA.

AGRAVADO: NATALIA DELFINI DA CUNHA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INVIABILIDADE – FILMAGENS DE CIRCUITO INTERNO – PROVA IMPOSSÍVEL – VIABILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1
.
A

agravada ingressou com a ação indenizatória aproximadamente 05 (cinco) meses após os fatos narrados, inexistindo prova de que requereu administrativamente o acesso às imagens do circuito interno das requeridas, tampouco indicou na exordial dados do veículo em que teria sofrido o constrangimento moral.

2
.
A inversão do ônus da prova importará na obrigação de realização de prova diabólica, mormente quando sopesado o momento da citação da agravante e da corré, não sendo razoável exigir que a agravante e a corré tenham armazenado as imagens dos circuitos internos de seus ônibus por tanto tempo.

3.
A prova testemunhal poderá demonstrar a existência ou não do direito invocado pela recorrida. Logo, resta afastada a alegação de hipossuficiência econômica/técnica dos consumidores para assegurar a inversão do encargo probante.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

NOVA TRANSPORTE LTDA
face de r. decisão (cópia às fls. 01/03 do evento 5103086), proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara Cível de Cariacica – Comarca da Capital –, que, na ação indenizatória registrada sob o nº 0020676-07.2018.8.08.0012, movida por
NATÁLIA DELFINI DA CUNHA
em desfavor da ora agravante e da
VIAÇÃO PRAIA SOL LTDA
, deferiu a inclusão da recorrente no polo passivo e a inversão do ônus probatório.

O juiz de primeiro grau determinou que as empresas requeridas devem trazer “
aos autos imagens de circuito interno de câmeras de segurança do ônibus, referente ao dia do acidente, qual seja, dia 19/07/2018, por volta de 15:50, linha 580 (Padre Gabriel/T. Ibes Via Jardim Palmares/Ceilândia)
” (fl. 03 do evento 5103086).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre a redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, inciso XI, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

A doutrina ensina que, nas relações consumeristas, o julgador pode inverter o ônus probante “
quando a prova a cargo do consumidor se tornar difícil de ser feita ou muito onerosa (requisito da hipossuficiência ou quando os argumentos alegados, segundo as regras ordinárias de experiência do magistrado, forem plausíveis (requisito da verossimilhança
”
1
.

Nesta hipótese, não vislumbro dificuldade econômica e/ou técnica capaz de justificar a incidência da inversão
ope judicis
do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), na medida em que os pontos controvertidos da demanda de origem tangenciam o constrangimento moral decorrente do fato de a agravada ter ficado presa na roleta do coletivo que fazia a linha 580 (Padre Gabriel/T. Ibes via Jardim Palmares/Ceilândia), no dia 19 de julho de 2018, às 15h50min (fl. 03 do evento 5103077).

Percebe-se que a agravada ingressou com a ação indenizatória aproximadamente 05 (cinco) meses após os fatos narrados (fl. 01 do evento 5103077), inexistindo prova de que requereu administrativamente o acesso às imagens do circuito interno das requeridas, tampouco indicou na exordial dados do veículo, como por exemplo, a placa do ônibus.

Ademais, chama à atenção a circunstância de que a recorrida somente pleiteou a inclusão da ora agravante no polo passivo no dia 01º de outubro de 2020 (evento 5103084), sendo que a citação (art. 231, inciso I, do CPC) da Nova Transportes Ltda. apenas ocorreu no dia 18 de maio de 2023 (fl. 02 do evento 5103088).

Nesse contexto, é evidente que a inversão do ônus da prova importará na obrigação de realização de prova diabólica, o que é vedado pelo art. 373, §2º, do CPC, porque não é razoável exigir que a agravante e a corré tenham armazenado as imagens dos circuitos internos de seus ônibus por tanto tempo. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA. DIALETICIDADE. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSÍVEL EXIBIÇÃO DE FILMAGENS. FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO NÃO COMPROVADO. O formalismo na apreciação das razões de apelação não é tão acentuado, bastando, para seu conhecimento, seja minimamente demonstrada a pretensão de reforma da sentença, com a infirmação, mesmo genérica, dos fundamentos da sentença, desde que compreensíveis as razões apresentadas.
Não cabe inversão do ônus da prova, mesmo em relação de consumo, quando a versão autoral (do consumidor) não se mostrar verossímil e seja difícil ou impossível ao réu (fornecedor) demonstrar situação inversa, mormente quando se tratar de fato negativo (prova diabólica).
Nos termos do art. 62, inc. III, da Portaria nº 387/DG-DPF/2006, o prazo de armazenamento obrigatório de gravações de sistemas de segurança de estabelecimentos bancários é de 30 (trinta) dias, não cabendo, após esse prazo, considerar a ausência de conservação de imagens em desfavor da instituição financeira.

Sendo do autor o ônus da prova (fato constitutivo de direito), ausência ou insuficiência de prova, inclusive quando decorrente de demora da referida parte em requerer produção ou medida para conservação de elementos para a produção, resulta na improcedência da ação.
(
TJMG; APCV 5017333-33.2021.8.13.0024; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Augusto Lourenço dos Santos; Julg. 21/10/2022; DJEMG 25/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Cabimento do agravo em face de decisão que decide sobre a redistribuição do ônus da prova, na forma do artigo 1.015, inciso XI do CPC. Precedente do e. STJ. Inversão do ônus da prova que não ocorre de forma automática. Artigo 6º, VIII do CDC. Necessidade de verificação de verossimilhança das alegações do consumidor, ou a existência de hipossuficiência. Inversão pretendida pela agravante que se mostra desnecessária, pois não se encontra configurada dificuldade ou impossibilidade de demonstrar os fatos alegados.
Filmagens do sistema de monitoramento que são inexistentes, em razão da limitação de tempo para o seu armazenamento. Prova impossível que não pode ser atribuída aos agravados.
Decisão que defere ou indefere o ônus da prova que só se reforma se for teratológica. Súmula nº 227 do TJ/RJ. Recurso conhecido e desprovido. (TJRJ; AI 0036932-84.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Quinta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Isabela Pessanha Chagas; DORJ 27/08/2020; Pág. 701)

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL E MATERIAL. DEVER DE INDENIZAR O FURTO DE MOTOCICLETA NO ESTACIONAMENTO DE HIPERMERCADO. AFASTADO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO NEXO CAUSAL. RECURSO IMPROVIDO. I. Cabe à parte autora a prova de seu fato constitutivo se não exercido, o resultado de julgamento será pela improcedência de seu pedido, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil. CPC.
II. A inversão do ônus da prova pelo CDC não é automática, ou seja, é imprescindível que haja elementos que indiquem a mera probabilidade do fato alegado pelo consumidor, o que não ocorre neste caso. E, mais, se a empresa requerida alegou que as filmagens são mantidas por 30 dias e depois são apagadas pelo sistema (sendo que o autor poderia ter requerido estas imagens a tempo), não há como impor a ela o ônus da prova de fato negativo, pois ninguém está sujeito ao impossível, sob pena de configuração da tal prova diabólica.
III. Recurso Improvido. (TJMS; AC 0829755-62.2019.8.12.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Alexandre Bastos; DJMS 27/05/2022; Pág. 40)

Oportuno colacionar as lições doutrinárias sobre o tema: “
Exatamente porque a existência de prova diabólica é muita vez o seu principal fundamento, a redistribuição judicial do ônus da prova não pode implicar uma situação que torne impossível ou excessivamente onero à parte arcar com o encargo que acabou de receber
”
2
.

Cumpre mencionar, ainda, que a prova testemunhal poderá demonstrar a existência ou não do direito invocado pela recorrida. Logo, resta afastada a alegação de hipossuficiência econômica/técnica dos consumidores.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de afastar a inversão do encargo probatório.

É como voto.

1
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência – 10. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2013, p. 99.

2
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 10. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2015, p. 126.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR