Tribunal: TJES
Processo: 5000278-58.2023.8.08.0050
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000278-58.2023.8.08.0050
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VIANA
RECORRIDO: ELISANGELA DA GLORIA LIMA DE SOUSA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5000278-58.2023.8.08.0050

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VIANA

RECORRIDA: ELISANGELA DA GLORIA LIMA DE SOUSA

RELATORA: Dra. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: Dr.
GUSTAVO ZAGO RABELO

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação de cobrança ajuizada por ELISANGELA DA GLORIA LIMA DE SOUSA em face do MUNICÍPIO DE VIANA. Pretende a autora declaração da nulidade do contrato de trabalho temporário, com o consequente pagamento de indenização referente aos valores devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Narra, em síntese, que exerceu atividades como servidora contratada como Professora de 06.03.2020 a 23.12.2021, sendo que não foram depositados os valores relativos ao FGTS em sua conta vinculada.

Em sede de contestação (ID. 5017487), o requerido suscitou, preliminarmente, a prescrição da pretensão autoral. No mérito, alega a legalidade da contratação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 5017493), que assim resolveu a lide:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para reconhecer a nulidade dos contratos temporários firmados com a requerente e, por conseguinte, condenar o MUNICÍPIO DE VIANA a pagar à autora os valores correspondentes aos depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço referente ao período de 06.03.2020 a 23.12.2021, corrigidos desde os vencimentos pela Taxa Referencial – TR e com incidência de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação, nos termos do art. 22, §1º da Lei nº 8.036/90
6
e súmula 459 do STJ
7
8
, excluídas da condenação as parcelas prescritas anteriores a 18.10.2017. Por conseguinte, resolvo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC.”

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 5017495). Em suas razões, alegou a ausência de nulidade da contratação.

Uma vez interposto o recurso, o autor apresentou contrarrazões (ID. 5017500). Na ocasião, alegou a necessidade de manutenção da sentença.

É a síntese do necessário, passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da r. sentença objurgada.

Conforme relatado, a parte autora, ora recorrida, entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador. Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso, a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público.

Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, escorreita a sentença guerreada, ao declarar a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência nesse caso.

O período da contratação temporária, no caso, é muito curto (06.03.2020 a 23.12.2021), estando dentro da situação de precariedade, para suprir necessidade temporária para a função de professor, que pode variar anualmente de acordo com a demanda (matrículas), não consistindo em burla a necessidade de concurso público.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.