Tribunal: TJES
Processo: 5005281-48.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-05-10

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005281-48.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: J E B DA COSTA CALCADOS LTDA
RELATOR(A):GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO nº 5005281-48.2022.8.08.0011

ORIGEM:
Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública
RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO:
J E B DA COSTA CALCADOS LTDA

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 7.001/2001. REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NA TESE DO TEMA 745/STF. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 17%. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(1)
.
Adota-se o relatório elaborado na sentença proferida pelo Juízo
a quo
,
in verbis
: “
Cuidam os presentes autos de ação declaratória c/c repetição de indébito tributário proposta em face do Estado do Espírito Santo, em que o autor pleiteia o estabelecimento da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre a energia elétrica, no patamar de 17% (dezessete por cento), bem como requer a restituição do valor pago nos últimos cinco anos, sobre o percentual que ultrapassou a citada alíquota. Segundo o demandante, ao impor uma alíquota mais elevada para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, o réu violou o disposto no art. 155 da Constituição da República, segundo o qual este tributo ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’
.”

(2).
A sentença objurgada acolheu os pedidos descritos na peça inicial, de modo que a parte ré interpôs recurso inominado a fim de desafiá-la.

(3).
Nota-se que a parte ré, em sua peça recursal, pugna pela suspensão do presente feito em razão da decisão proferida no REsp nº 1.692.023/MT e REsp nº 1.699.851/TO e nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.163.020/RS, sob a alegação de que estes foram afetados
para uniformizar o entendimento acerca da questão concernente à “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS
”. No entanto, observa-se que o objeto dos autos se refere apenas à alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica, e não sobre a base de cálculo utilizada para a sua incidência, motivo pelo qual se indefere o pedido de suspensão do presente feito.

(4).
Do mérito. Sobre a controvérsia lançada nos autos, é importante destacar que a Lei Estadual n° 7.000/01, em seu art. 20, inciso III, assim dispôs acerca da questão: “
Art. 20. As alíquotas do Imposto quanto às Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e às Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são: (...) III – 25% (vinte e cinco por cento) nas operações internas com energia elétrica, salvo as disposições "c" e "d" do inciso II
”. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 714.139, fixou a seguinte tese para o Tema 745,
in verbis
: “
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.”

(5).
Diante disso, é preciso ressaltar que o art. 20, inciso III da Lei Estadual nº 7.000/01, após a tese firmada pelo STF, tornou-se inconstitucional, vez que contraria o disposto no art. 155, inciso II, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o qual prevê que o imposto sobre “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
”. Assim, observa-se que o legislador, ao adotar alíquota majorada para tributar bem essencial (energia elétrica) como se fosse supérfluo, desrespeitou o princípio da seletividade e essencialidade.

(6).
Por último, em relação ao tema em debate nos autos, destaca-se os precedentes do nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, nos quais restou assentado o seguinte entendimento,
in verbis
: “
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 745. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE. EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE A PARTIR DE CADA RETENÇÃO INDEVIDA. JUROS DE MORA EM 1% AO MÊS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), descabe a fixação de alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745). 2. Deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. 3. O indébito tributário referente ao importe recolhido em excesso deve ser restituído, nos termos do artigo 165, I, do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. 4. Diante do resultado, deve ser invertido o ônus sucumbencial, com condenação do Estado do Espírito Santo a arcar, no que concerne às custas processuais, apenas com as despesas processuais adiantadas pela apelante, dada a incidência da regra do artigo 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, devendo ainda pagar honorários advocatícios em percentual a ser estabelecido em liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC. 5. Recurso conhecido e provido
.
” (TJES, Apelação Cível nº 0028081-92.2017.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2023, Data da Publicação no Diário: 14/03/2023). No mesmo sentido, com nossos grifos: “
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE COMUNICAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 7.001/2001. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NA TESE DO TEMA 745/STF. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RESPEITO AO PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Diante da leitura do art. 1.030, II do CPC, entende-se perfeitamente cabível o exercício do juízo de retratação, já que o v. acórdão está em dissonância com a tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (TEMA 745) , do Supremo Tribunal Federal.
2.

Em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do v. acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este c. Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação. 3. Procedência do pedido para declarar que o ICMS incidente sobre as operações energia elétrica e de comunicação, devendo ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento)
, a ser apurado em fase de liquidação.
4.
Recurso conhecido e provido
”. (grifo nosso). (
TJES, Agravo Interno Cível nº 0025826-30.2018.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2023, Data da Publicação no Diário: 23/03/2023
).
Assim, deve ser mantida a sentença objurgada.

(7).
Da conclusão.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. S
entença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.

(8).
Por força da sucumbência recursal (art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95),
condena-se
a parte ré/recorrente no pagamento de honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, sob o valor corrigido da causa. Sem custas processuais, por força de lei.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)