Tribunal: TJES
Processo: 0000954-92.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
APELAÇÃO
–
PRELIMINAR –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE –
REJEITADA – MÉRITO –
DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON/
ES
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
NORMA
ESTADUAL
NÃO AFASTADA
–
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade: Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo da autarquia apelante, eis que busca a reforma da r. sentença para que seja mantido o valor da multa aplicada administrativamente. Ademais, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da contestação, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:

O Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

3
.
O Poder Judiciário exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedente.

4
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

5
.
Em que pese no âmbito estatal, a Instrução de Serviço nº 019/2008 elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa
in casu
ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que objetivamente somente foi especificado o porte econômico do banco, mesmo assim com base apenas em estimativa, diante da ausência de apresentação da documentação solicitada.

6
.
A fragilidade da fundamentação administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o
quantum
de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), relativo à reclamação de consumidor quanto a propaganda enganosa, mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que a divergência entre o valor promocional (R$ 139,90) e o que constava do site (R$ 12 x R$ 32,42) correspondia a cerca de R$ 250,00, o que é suficiente à redução da sanção. Pondera-se, ainda, que não houve efetivo prejuízo ao consumidor, mas frustração de sua expectativa em relação à oferta recebida em seu e-mail e, por outro lado, a recorrida não auferiu vantagem econômica com o ocorrido.

7
.
Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço nº 019/2008, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC. Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0000954-92.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
–
PRELIMINAR –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE –
REJEITADA – MÉRITO –
DIREITO DO CONSUMIDOR –
MULTA APLICADA PELO PROCON/
ES
–
AÇÃO ANULATÓRIA
–
PARCIAL PROCEDÊNCIA
–
DOSIMETRIA
REALIZADA DE FORMA
INADEQUADA
–
ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA
–
POSSIBILIDADE –
NORMA
ESTADUAL
NÃO AFASTADA
–
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.

1.
Preliminar: violação ao princípio da dialeticidade: Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, o porquê do inconformismo da autarquia apelante, eis que busca a reforma da r. sentença para que seja mantido o valor da multa aplicada administrativamente. Ademais, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da contestação, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito:

O Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

3
.
O Poder Judiciário exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedente.

4
.
O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam, (I) a gravidade da infração; (II) a vantagem auferida e (III) a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

5
.
Em que pese no âmbito estatal, a Instrução de Serviço nº 019/2008 elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa
in casu
ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que objetivamente somente foi especificado o porte econômico do banco, mesmo assim com base apenas em estimativa, diante da ausência de apresentação da documentação solicitada.

6
.
A fragilidade da fundamentação administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o
quantum
de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), relativo à reclamação de consumidor quanto a propaganda enganosa, mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que a divergência entre o valor promocional (R$ 139,90) e o que constava do site (R$ 12 x R$ 32,42) correspondia a cerca de R$ 250,00, o que é suficiente à redução da sanção. Pondera-se, ainda, que não houve efetivo prejuízo ao consumidor, mas frustração de sua expectativa em relação à oferta recebida em seu e-mail e, por outro lado, a recorrida não auferiu vantagem econômica com o ocorrido.

7
.
Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço nº 019/2008, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC. Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, mantendo intacta r. sentença primeva, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como visto, em sede de contrarrazões, a empresa recorrida alegou, preliminarmente, a ausência de dialeticidade no recurso interposto pela autarquia, sob o fundamento de que “o Recurso de Apelação que ora se responde, trouxe apenas repetição da defesa, sem impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida” (fl. 300).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, mormente a partir da fl. 292, o porquê do inconformismo da autarquia apelante, eis que busca a reforma da r. sentença para que seja mantido o valor da multa aplicada administrativamente.

Ademais, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da contestação, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença, vide:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. ART. 514 DO CPC/1973. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS TRAZIDOS NA CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE PELA REFORMA DA SENTENÇA. 1.
A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que a repetição de argumentos trazidos na contestação não implica, por si só, a violação do princípio da dialeticidade, desde que conste na apelação os fundamentos de fato e de direito que evidenciem o interesse pela reforma da sentença.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-REsp 1.374.883; Proc. 2013/0100548-0; PR; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; Julg. 26/03/2019; DJE 29/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS DESASTRE AMBIENTAL VAZAMENTO DE ÓLEO NO CAMPO DO FRADE. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. REJEITADA. DANO AMBIENTAL. INOCORRÊNCIA DANO INDIVIDUAL. RECURSO DESPROVIDO. 1)
A reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não é, em si, obstáculo bastante para negar conhecimento ao recurso.
Preliminar rejeitada. [...] (TJES; Apl 0016239-53.2012.8.08.0069; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/06/2019; DJES 26/06/2019)

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
contra a r. sentença de fls. 287/288v proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação anulatória movida em seu desfavor pela
AMERICANAS S.A.
, atual denominação de
B2W COMPANHIA
DIGITAL
,

julgou parcialmente procedente o pedido inicial “reduzindo a multa referente ao processo administrativo FA n°. 0108-019.605-4 para R$ 2.000,00 (dois mil reais), sobre a qual deve incidir juros desde o trânsito em julgado e correção monetária a partir da presente decisão”.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, determinou a distribuição das custas
pro rata
, isentando o requerido de sua parte, bem como, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na proporção de 50% para cada uma, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 290/296, a autarquia apelante argumenta, em síntese, que: I) “a bem fundamentada decisão administrativa consigna que o apelado desrespeitou as normas de relação de consumo ao adotar prática abusiva, ‘pois a empresa oferece diversos produtos, com preços atrativos e promoções apenas com o intuito de chamar a atenção dos consumidores, sendo que estes, ao acessarem o site da empresa, descobrem que o valor do produto é maior. Porém, com isso a empresa alcança seu objetivo principal, que é atrair um número maior de acessos em seu site’” (fls. 292/293); II) “Além disso, restou consignado na decisão administrativa em comento que o consumidor tentou efetuar a compra do produto no mesmo dia em que recebeu a oferta em seu e-mail” (fl. 293); III) “a multa administrativa possui o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada a reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim a punição e combate a prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator” (fl. 293); IV) “Não há dúvidas quanto ao abuso praticado pelo apelado que, intencionalmente, ofertou produto com preço diverso ao que estava efetivamente praticando, violando valor juridicamente relevante e ensejando a aplicação da multa que visa punir e combater a prática de atos vedados por lei consumerista” (fl. 293); V) “o porte econômico do apelado (empresa de grande porte, com faturamento mensal médio estimado de 1 milhão de reais), a potencialidade lesiva da conduta sancionada e sua capacidade de se multiplicar, justificam o montante arbitrado pelo PROCON/ES que, repita-se, observou os ditames da Instrução de Serviço nº 019/2008” (fl. 294); VI) “Por todo o exposto, conclui-se que há de ser mantida a quantia fixada na decisão administrativa. Todavia, caso entenda este D. Colegiado que o
quantum
deve ser reduzido, decerto não há que ser mantida a quantia fixada pela sentença de piso, que não se presta a cumprir o caráter pedagógico e sancionatório da multa administrativa” (fl. 295).

Cumpre rememorar que a instituição financeira ajuizou a demanda de origem visando a anulação, ou ao menos a redução, da multa administrativa aplicada no bojo da reclamação nº 0108.019.605-4, formulada pelo consumidor Fabio Miyamoto que relatou ter recebido anúncio enganoso em seu e-mail, no dia 06.08.2008, de um Grill George Foreman, no valor de R$ 139,00 (cento e trinta e nove reais), e, ao tentar adquirir o produto por ligação telefônica (televenda), foi orientado pela ora apelante a aguardar por 2 (dois) dias, pois havia uma divergência no preço.

Contudo, ao final do prazo, foi informado que o produto estaria indisponível, sendo que no sítio eletrônico da empresa o produto estava disponível, mas com preço alterado. Buscou, assim, o Procon a fim de efetuar a compra do produto pelo valor ofertado no e-mail.

Com base em tais fatos, por verificar o descumprimento de oferta, a multa foi fixada no valor de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos) em 07.12.2009.

Mesmo diante da interposição de recurso administrativo, a decisão foi mantida.

Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
2
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços.
II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis

ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88).
IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Com efeito, o artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa e os ditames do Decreto nº 2.181/97.

Em que pese, no âmbito estatal, a Instrução de Serviço nº 019/2008 elencar critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção, conforme os parâmetros traçados pelo CDC, no caso, verifica-se que a decisão administrativa de fls. 77/83 ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que objetivamente somente foi especificado o porte econômico do banco, mesmo assim com base apenas em estimativa, diante da ausência de apresentação da documentação solicitada.

Essa fragilidade da fundamentação infirma a dosimetria da penalidade administrativa
3
, na medida em que o
quantum
de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), relativo à reclamação de consumidor quanto a propaganda enganosa, mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que a divergência entre o valor promocional (R$ 139,90) e o que constava do site (R$ 12 x R$ 32,42) correspondia a cerca de R$ 250,00, o que é suficiente à redução da sanção.

Pondero, ainda, que não houve efetivo prejuízo ao consumidor, mas frustração de sua expectativa em relação à oferta recebida em seu e-mail e, por outro lado, a recorrida não auferiu vantagem econômica com o ocorrido.

Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da Instrução de Serviço nº 019/2008, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Esse é o entendimento assente nesta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA. MULTA DO PROCON. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A alegação de usurpação de competência pelo fato de o Procon aplicar multa em razão de descumprimento de acordo realizado na esfera judicial não possui fundamento fático porque o acordo entre a apelante e a consumidora foi celebrado perante o Procon Municipal 2. -
Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitoso das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida. Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto
(Apelação n. 0007806-06.2009.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, data do julgamento: 27-10-2015, data da publicação no Diário: 03-11-2015). 3. -
No caso, considerando a infração cometida pela apelante - não restituição de valor pago por produto que apresentou vício de qualidade que não foi sanado no prazo legal - e o fato de que mesmo após acordo extrajudicial ela não providenciou a restituição da quantia paga pela consumidora, mostra-se razoável a multa fixada em R$2.000,00 (dois mil reais).
4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0011323-63.2017.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o poder de polícia que o Procon detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei nº 8.078/1990, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedentes do STJ. 2.
A validade dos atos administrativos reclama a observância de determinados princípios constitucionais, entre os quais se destacam os da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório, proporcionalidade e razoabilidade. 3. A multa administrativa fixada no valor de
R
$ 98.884,76 (noventa e oito mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e setenta e seus centavos), assim como o valor de
R
$ 20.000,00 (vinte mil reais) fixado na sentença, foge à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto, originado por uma reclamação de propaganda enganosa, devendo ser reduzida para
R
$ 3.000,00 (três mil reais).
4.
Embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a multa não pode ser fonte de enriquecimento sem causa.
5. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa, prevista no art. 85, § 8º, do CPC, em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada tanto na hipótese em que a verba se revelar ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do § 2º do aludido dispositivo legal, para que se evite o enriquecimento desproporcional às circunstâncias do caso concreto (STJ. Resp 1807495/DF). 6. Recursos parcialmente providos. (TJES; AC 0012717-46.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 08/06/2021; DJES 09/08/2021)

Portanto, a redução do valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), realizada na sentença vergastada, deve ser mantida, pois adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste egrégio Tribunal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e, no mérito,

NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo intacta r. sentença primeva.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
4
e no enunciado nº 241 do FPPC
5
, destaco que o recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso
6
.

Ao apreciar o tema da majoração dos honorários em sede recursal, o c. Superior Tribunal de Justiça asseverou que
“A sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015”
7
.

Assim, a título de honorários recursais, majoro a condenação, apenas do apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, de modo que a verba sucumbencial, fixada em 50% (cinquenta por cento) de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, terá, ao final, o acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

3
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

4
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

5
Enunciado 241 FPPC (art. 85,
caput
e §11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais.

6
AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017.

7
AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000954-92.2011.8.08.0024

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA : B2W COMPANHIA DIGITAL

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a demanda anulatória proposta pela
B2W COMPANHIA DIGITAL
, reduzindo a multa aplicada pelo Procon Estadual, no valor de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos) para R$ 2.000,00 (dois mil reais), além de condenar as partes na sucumbência recíproca.

No voto de relatoria, o Des. Fernando Estevam Bravin Ruy rejeitou a preliminar e negou provimento ao recurso, confirmando os termos da sentença recorrida, por concluir que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo devida a redução.

Em seu voto de divergência, o Des. Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial e manter o valor originário da multa administrativa, invertendo os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Des. Raimundo Siqueira Ribeiro votou aderindo à divergência.

Pois bem.

No tocante à matéria objeto de divergência, não tenho dúvidas em acompanhar o posicionamento firmado pelo e. relator, considerando, especialmente, o entendimento firmado pela maioria dos membros deste e. Colegiado, em demandas análogas.

Como se sabe, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Estadual, em caso de violação de normas consumeristas (
TJES,

Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

Como se extrai do elucidativo voto do e. relator, não foi valorado adequadamente que o fato se refere à reclamação individual de baixa gravidade (propaganda enganosa de um único produto), sem efetivo prejuízo ao consumidor ou alguma vantagem auferida pela Apelada, merecendo, portanto, redução o valor da multa, porque excessivamente desarrazoada e desproporcional à conduta praticada.

Dito isso, sem me alongar,
ACOMPANHO

o voto proferido pelo e. relator, para
rejeitar
a preliminar e
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/0000954-92.2011.8.08.0024_PV

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon ES
(fls. 290/296), ver reformada a sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido autoral a fim de reduzir ao patamar de R$ 2.000,00 a multa de R$ 9.159,03 aplicada em processo administrativo.

Irresignado, o recorrente, em síntese:
(i)
o apelado desrespeitou as normas de relação de consumo ao adotar prática abusiva;
(ii)
consumidor tentou efetuar a compra do produto no mesmo dia em que recebeu a oferta por e-mail;
(iii)
a multa administrativa possui o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, devendo ser graduada em atenção aos critérios do art. 57 do CDC;
(iv)
o porte econômico do apelado, a potencialidade lesiva da conduta sancionada e sua capacidade de se multiplicar, justificam o montante arbitrado pelo PROCON/ES, observou os ditames da Instrução de Serviço n.º 019/2008.

O
eminente Relator
Fernando Estevam Bravin Ruy,
acompanhado pelo
eminente
Desembargador Samuel Meira Brasil Jr.,
negou

provimento ao recurso
de PROCON-ES,
ao reputar que a multa é adequada às peculiaridades do caso concreto e condizente com o montante fixado para casos semelhantes na jurisprudência deste Tribunal.

Na sequência, o preclaro Desembargador Raphael Americano Câmara, acompanhado pelo Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, inaugurou divergência para dar provimento ao apelo e restabelecer a multa administrativa, por considerá-la congruente aos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória.

Pois bem.

Após percuciente análise,
hei por bem
aderir ao voto proferido pelo Eminente Relator
, conforme passo a explanar.

Segundo se depreende, trata-se de multa aplicada a empresa varejista por divergência entre o preço anunciado em oferta publicitária, encaminhada ao consumidor por e-mail, e o preço efetivamente praticado pelo site de vendas.

No caso, não há notícia de violação a interesses transindividuais, circunscrevendo-se o ato ilícito à frustração da expectativa do consumidor.

Segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a
pena de multa
, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Nesse ponto, o Decreto Federal n.º 2.181/1997, que estabelece normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC, preconiza no art. 28 que “
a
pena de multa
será fixada considerando-se a
gravidade da prática infrativa
, a
extensão do dano

causado aos consumidores
, a
vantagem auferida
com o ato infrativo e a
condição econômica

do infrator
, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Ao que consta na decisão administrativa (Id. 4770105), a dosimetria da pena fora dirimida pela
Instrução de Serviço Procon-ES nº
019/2008
, cuja expressão financeira consiste no produto da soma e multiplicação das variáveis juridicamente relevantes ao caso, às quais são atribuídos coeficientes arbitrariamente escolhidos pela Administração,
in verbis
:

Art. 5º - A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base: “ PE + (REC . 0,01) . (NAT) . (VAN) = PENA BASE “Onde: PE - definido pelo porte econômico da empresa; REC – é o valor da receita bruta; NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza); VAN – refere-se a vantagem auferida.

§1°. O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º. O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000) . 0,10] + R$ 120.000 §3°. O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§4º. A Vantagem auferida receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

In casu
, a expressão aritmética obtida é capaz de conduzir a flagrantes distorções, a depender dos coeficientes referidos no ato normativo infralegal, distanciando-se da ofensividade da conduta praticada e do dano que, no caso, é inexistente.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o
princípio da proporcionalidade
, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade
a R$
2.000,00

mostra-se razoável e suficiente
a
desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e
a
infração
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos que pensam de modo distinto,
acompanho o eminente Relator
para negar provimento ao apelo e confirmar a r. sentença
que reduziu a multa ao patamar de R$
2
.000,00
.

É como voto.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO DE DIVERGÊNCIA PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao Apelante quando sustenta a necessidade de reforma da sentença vergastada, senão vejamos.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/ES, com vistas à reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes o pedido formulado por B2W COMPANHIA DIGITAL, reduzindo a multa administrativa fixada no FA n. 0108-019.605-4 de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos) para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em voto lançado nestes autos, o eminente relator
conheceu
do apelo interposto, no entanto negou-lhe provimento, mantendo incólume o édito sentencial.

Em sua manifestação, destacou que “o
quantum
de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), relativo à reclamação de consumidor quanto a propaganda enganosa, mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo considerando que a divergência entre o valor promocional (R$ 139,90) e o que constava do site (R$ 12 x R$ 32,42) correspondia a cerca de R$ 250,00, o que é suficiente à redução da sanção”.

Sublinhou também
“que não houve efetivo prejuízo ao consumidor, mas frustração de sua expectativa em relação à oferta recebida em seu e-mail e, por outro lado, a recorrida não auferiu vantagem econômica com o ocorrido”
.

Pois bem.

Como cediço, o PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a penalidade administrativa (processo administrativo FA n. 0108-019.605-4) adveio de reclamação formulada pelo consumidor pelo consumidor Fabio Miyamoto em face da empresa Apelada, relatando, em resumo, ter recebido anúncio enganoso em seu
e-mail
. Após o escorreito trâmite do processo administrativo, sobreveio a decisão a qual aplicou a sanção ora impugnada, fixando o valor da multa em R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), por ofensa aos artigos 30 e 39, inciso V, da Lei n. 8.078/1990.

Convém pontuar que o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelo Decreto Federal n. 2.181/97, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que, haja vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor fixado na instância administrativa deveria ser reduzido, minorando-o para a modesta quantia de R$2.000,00 (dois mil reais)
.

Nesse contexto, embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da fornecedora Apelada.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da Reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal n. 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei n. 8.078/90,
in verbis
:

Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e estaduais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da Apelada
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON/ES, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da empresa reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON/ES, ora Apelante, no valor de R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos), é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto,
data venia,

inauguro divergência para DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo PROCON/ES
, reformando a sentença objurgada, para julgar improcedente o pleito autoral e assim manter inalterado o valor da multa administrativa fixada no FA n. 0108-019.605-4, qual seja, R$ 9.159,03 (nove mil, cento e cinquenta e nove reais e três centavos).

Via de consequência, de rigor a redistribuição dos ônus de sucumbência, de sorte que a parte autora, ora Apelada, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Vitória, 05 de junho de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/06/2023 às 13:16:31, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46468905062023
.