Tribunal: TJES
Processo: 0037567-72.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Adicional de Horas Extras; Adicional de Insalubridade; Adicional de Serviço Noturno; Adicional por Tempo de Serviço; Férias; Assistência Judiciária Gratuita; Custas; Honorários Advocatícios; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-22

Ementa:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –

DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO –
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – SELIC – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/21 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
EX OFFICIO –
PREJUDICADA A REMESSA
.

1.
E
mbora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
pena de burla ao princípio concurso público,
o servidor que, em desvio de função,
exerce
atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes
.

Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relatora: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037567-72.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EDMILSO VIEIRA DA HORA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –

DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO –
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – SELIC – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/21 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
EX OFFICIO –
PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

1.
E
mbora não tenha direito a reenquadramento funcional,
pena de burla ao princípio do concurso público,
o servidor público que, em desvio de função,
exerce
atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais acaso existentes
.

Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relatora: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 539/544, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na presente “ação pelo procedimento comum” e condenou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o cargo de Motorista, no período compreendido entre 25.11.2010 e 25.11.2015, devendo incidir apenas o imposto de renda na fonte.

Nas razões recursais de fls. 549v/553, alega o Apelante, em síntese, (a) que o Apelado não teria se desincumbido do ônus de comprovar a alegação de desvio de função; (b) que o desvio de função deve possibilitar a percepção das diferenças salariais apenas dos períodos efetivamente trabalhados, excluindo-se da contagem do tempo em “desvio de função” os períodos em que se encontrava afastado de suas atividades, tais como, férias e outros afastamentos; (c) que descabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, pena de usurpação da competência do Poder Legislativo e de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes e (d) que o servidor público não pode se valer de sua própria conduta irregular.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado, às fls. 557560, por meio das quais pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 04 de Setembro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0037567-72.2015.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: EDMILSO VIEIRA DA HORA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 539/544, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzido na presente “ação pelo procedimento comum” e condenou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o cargo de Motorista, no período compreendido entre 25.11.2010 e 25.11.2015, devendo incidir apenas o imposto de renda na fonte.

Nas razões recursais de fls. 549v/553, alega o Apelante, em síntese, (a) que o Apelado não teria se desincumbido do ônus de comprovar a alegação de desvio de função; (b) que o desvio de função deve possibilitar, em tese, a percepção das diferenças salariais apenas dos períodos efetivamente trabalhados, excluindo-se da contagem do tempo em “desvio de função” os períodos em que se encontrava afastado de suas atividades, tais como, férias e outros afastamentos; (c) que descabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, pena de usurpação da competência do Poder Legislativo e de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes e (d) que o servidor público não pode se valer de sua própria conduta irregular.

Pois bem.

Acerca do desvio de função alegado na presente demanda, registre-se haver provas nos autos quanto à circunstância do Apelado, enquanto ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, ter-se desviado de suas funções para exercer atividades ínsitas ao cargo de Motorista, o que é corroborado pelas provas testemunhais produzidas nos autos (fls. 522/524) e pela robusta prova documental carreada aos autos.

Neste contexto, tem-se que as testemunhas ouvidas em juízo confirmam a tese autoral do desvio de função, não merecendo reparos as considerações tecidas pela MMª. Juíza de Direito
a quo
a respeito do conjunto probatório encartado aos autos e que trago à colação:

“(...)

Adentrando as provas documentais nos autos, constato que, às fls. 48-81, há diversos documentos comprobatórios (e.g. fls. 48/57/60/67/79) de que, entre os anos de 2010 a 2015, a parte requerente laborou como Motorista de forma reiterada. Inclusive, no documento de fls. 67, a parte requerente assina como Motorista, juntamente ao Secretário de Estado da Saúde. Aliado a isso, observo, às fls. 88-417, a existência de diversos Controle Diários de Veículos de 2010 a 2015, os quais, apesar de não estarem assinados pelo Chefe de Controle, corroboram as informações trazidas nos documentos de fls. 48-81.

Outrossim, as informações desse corpo probatório documental foram corroboradas em audiência (fls. 522-524). Na ocasião, foi ouvida a testemunha Gerson Jantorno, o qual era motorista aposentado do Estado do Espírito Santo, tendo laborado com a parte requerente durante vinte e sete anos. Em seu depoimento, informou que, “durante o período em que trabalharam juntos, o autor exerceu a função de motorista; que o autor dirigia caminhão, ambulância, carro pequeno e o ônibus da Secretaria de Saúde”. Igualmente, foi ouvida a testemunha Theresa Cristina Cardoso da Silva, médica, que, segundo alega, “conheceu o autor em 1998” e “que, pelo que sabe informar, o autor trabalhou como motorista até o ano de 2015”.

Diante de todos esse robusto corpo probatório, entendo estar devidamente demonstrado que, entre 25.11.2010 a 25.11.2015, a parte requerente laborou em desvio de função, exercendo continuamente funções de Motorista, quando, na verdade, deveria exercer função de Auxiliar de Serviços Gerais, cargo para o qual foi aprovado em concurso público. Como consequência disso, entendo que a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Motorista (em desvio de função).

(...)”

Conforme assentado, o Apelado passou a exercer, durante vários anos e de forma ininterrupta, a função de Motorista, em verdadeiro afastamento das atribuições de seu cargo originário de Auxiliar de Serviços Gerais.

Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio do concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, pois, do contrário, haveria inegável enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, o que não se admite.

Neste passo, por exercer atividades inerentes a outro cargo público, suprindo, ainda que temporariamente, a necessidade laboral do setor originário, afigura-se necessária a fixação de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos a fim de se afastar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que, “
r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

No que tange à alegação de vedação de aumento salarial pelo Poder Judiciário, não há que se falar em tal violação, pois a pretensão acolhida pela sentença não foi o de provimento em cargo público por meio de reenquadramento ou mesmo a vinculação salarial, mas tão somente de pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, afastando-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Por fim, no que concerne à alegação recursal sobre a necessidade de afastar a percepção de valores relativos ao período de férias e outros afastamentos, entendo que não merece prosperar, vez que este Egrégio Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que “
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Assim, as razões recursais não infirmam a conclusão da sentença vergastada acerca do reconhecimento do desvio de função, devendo ser mantida (a sentença) neste particular.

Impõe-se, no entanto, adequar,
ex officio,
os termos da sentença a fim de se determinar que a atualização dos valores devidos deve observar a Taxa SELIC a partir de 08.12.2021, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 113/21.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação interposto e modifico a sentença,
ex officio
, para determinar que a atualização dos valores devidos deve observar a Taxa SELIC a partir de 08.12.2021, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº. 113/21. Prejudicada a remessa necessária.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em razão do improvimento do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, haja vista que referida verba será fixada por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 19/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.