Tribunal: TJES
Processo: 5007038-05.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Vigilância Sanitária e Epidemológica
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO.
MEDICAMENTOS
ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. RESOLUÇÃO ANVISA RDC
Nº
67/2007.
RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO QUE TRATA DA MATÉRIA.

1.
A
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias
condiciona a preparação pela farmácia à existência de
prescrição de profissional habilitado.

2.
Ocorre que, a Lei
nº 5.991/1973, que
dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências,
ao conceituar
farmácia,
não condiciona
a manipulação de
toda e qualquer
fórmula à existência de prescrição médica,
como fez a
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007
.

3.
Nos termos da Lei 5.991/73, apenas alguns tipos de medicamentos dependem de receita médica,
como, por exemplo, os medicamentos
homeopáticos, cuja concentração de substância ativa corresponda às doses máximas farmacologicamente estabelecidas.
(artigo

13), e
os
medicamentos sob regime de controle sanitário especial (artigo 37).

4.
Por outro lado,
a Lei nº 6.630/1976, que
d
ispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras
p
rovidências,
também
não
condiciona a manipulação de todo e qualquer produto à existência de

prévia prescrição médica.

5.
Nesse contexto, é possível concluir que
a RDC
ANVISA nº
67/2007 extrapolou
os
limites
do poder
regulamentador,
ao exigir prescrição médica para manipulação de produtos magistrais livres de prescrição, quando a legislação aplicável à matéria,
em especial a Lei Federal nº 5.991/73, permite a
manipulação de produtos manipulados e de medicamentos isentos de prescrição médica.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007038-05.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: DELCI PEREIRA DA SILVA & CIA. LTDA.
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO.
MEDICAMENTOS
ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. RESOLUÇÃO ANVISA RDC
Nº
67/2007.
RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO QUE TRATA DA MATÉRIA.

1.
A
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias
condiciona a preparação pela farmácia à existência de
prescrição de profissional habilitado.

2.
Ocorre que, a Lei
nº 5.991/1973, que
dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências,
ao conceituar
farmácia,
não condiciona
a manipulação de
toda e qualquer
fórmula à existência de prescrição médica,
como fez a
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007
.

3.
Nos termos da Lei 5.991/73, apenas alguns tipos de medicamentos dependem de receita médica,
como, por exemplo, os medicamentos
homeopáticos, cuja concentração de substância ativa corresponda às doses máximas farmacologicamente estabelecidas.
(artigo

13), e
os
medicamentos sob regime de controle sanitário especial (artigo 37).

4.
Por outro lado,
a Lei nº 6.630/1976, que
d
ispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras
p
rovidências,
também
não
condiciona a manipulação de todo e qualquer produto à existência de

prévia prescrição médica.

5.
Nesse contexto, é possível concluir que
a RDC
ANVISA nº
67/2007 extrapolou
os
limites
do poder
regulamentador,
ao exigir prescrição médica para manipulação de produtos magistrais livres de prescrição, quando a legislação aplicável à matéria,
em especial a Lei Federal nº 5.991/73, permite a
manipulação de produtos manipulados e de medicamentos isentos de prescrição médica.

6.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5007038-05.2022.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO :
DELCI PEREIRA DA SILVA & CIA. LTDA. (“FARMÁCIA MÔNICA”)

MAGISTRADO : FERNANDO CARDOSO FREITAS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de
apelação cível
interpost
a pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
pretendendo a reforma da sentença que concedeu a segurança,
para confirmar a tutela de urgência outrora deferida e impor à autoridade coatora que se abstenha de considerar a exigência imposta pela Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007 quanto à necessidade de prescrição de profissional habilitado para todos os produtos manipulados, observando estritamente as leis que regem a matéria.

Pois bem.

A
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007, que dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias, ao conceituar
preparação magistral,

condiciona a preparação pela farmácia à existência de
prescrição de profissional habilitado. Nesse sentido:

“
Preparação magistral: é aquela preparada na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado, destinada a um paciente individualizado, e que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar.”

E
m seu anexo, a
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007
dispõe:

5.17.
Prescrição de medicamentos manipulados.

5.17.1.
Os profissionais legalmente habilitados, respeitando os códigos de seus respectivos conselhos profissionais, são os responsáveis pela prescrição dos medicamentos de que trata este Regulamento Técnico e seus Anexos.

5.17.2.
A prescrição do medicamento a ser manipulado deverá ser realizada em receituário próprio a ser proposto em regulamentação específica, contemplando a composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar
.

5.17.3. Para a dispensação de preparações magistrais contendo substâncias sujeitas a controle especial devem ser atendidas todas as demais exigências da legislação específica.”

Ocorre que, a Lei
nº 5.991/1973, que
dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências,
ao conceituar
farmácia,
não condiciona
a manipulação de
toda e qualquer
fórmula à existência de prescrição médica,
como fez a
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA nº 67/2007
. Vejamos:

“
Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:

[...]

X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;”

Nos termos da Lei 5.991/73, apenas alguns tipos de medicamentos dependem de receita médica,
como, por exemplo, os medicamentos
homeopáticos, cuja concentração de substância ativa corresponda às doses máximas farmacologicamente estabelecidas.
(artigo

13), e
os
medicamentos sob regime de controle sanitário especial (artigo 37).

Por outro lado,
a Lei nº 6.630/1976, que
d
ispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras
p
rovidências,
também
não
condiciona a manipulação de todo e qualquer produto à existência de

prévia prescrição médica.

Nesse contexto, é possível concluir que
a RDC
ANVISA nº
67/2007 extrapolou
os
limites
do poder
regulamentador,
ao exigir prescrição médica para manipulação de produtos magistrais livres de prescrição, quando a legislação aplicável à matéria,
em especial a Lei Federal nº 5.991/73, permite a
manipulação de produtos manipulados e de medicamentos isentos de prescrição médica.

Ilustrativamente, cito
alguns julgados do STJ, que revelam que outros Tribunais de Justiça vêm adotando este entendimento:

“
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2125123 - SP (2022/0134235-7)

DECISÃO

Na origem trata-se de mandado de segurança impetrado por AQUA MARINA SJCAMPOS FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO E HOMEOPATIA LTDA, objetivando a não imposição de sanção administrativa por manipular e comercializar os produtos e medicamentos manipulados isentos de prescrição médica. Na sentença julgou-se extinto o processo, reconhecendo-se a ilegitimidade do Município.
No Tribunal a quo a sentença foi reformada, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de aplicar sanções à impetrante por manipular medicamentos isentos de prescrição médica, mantendo-se os procedimentos previstos nas resoluções do Conselho Federal de Farmácia. O valor da causa foi fixado em R$ 1.000,00 (mil reais).

O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra acórdão com o seguinte resumo de ementa:

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÀO PARA O FIM DE SEJAM SANÇÕES POR MANIPULAR, EXPOR, ENTREGAR, REALIZAR ESTOQUE GERENCIAL EM PEQUENA QUANTIDADE E COMERCIALIZAR PRODUTOS E MEDICAMENTOS MANIPULADOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA, SEM A NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE PRESCRIÇÃO SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO PELA IMPETRANTE - PROVIMENTO DE RIGOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA _ AFASTAMENTO - VIGILÂNCIA SANITÁRIA MUNICIPAL A QUEM COMPETE A FISCALIZAÇÃO DOS ESTABELECIMENTOS FARMACÊUTICOS. NO MÉRITO,
A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À MATÉRIA (LF N° 5.991/73 E LF N° 6.360/76) NÃO IMPÕEM A RESTRIÇÃO PREVISTA NA RDC N° 67/2007, EXTRAPOLANDO ESTA. PORTANTO, OS LIMITES LEGAIS _ PLEITO, ADEMAIS, QUE TEM RESPALDO EM RESOLUÇÕES DO CFC EDITADAS EM CONFORMIDADE COM AS NORMAS DE REGÊNCIA - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE – PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

No recurso especial a parte recorrente alega, resumidamente, as seguintes razões abaixo transcritas:

[...] A irresignação registrada pelo município-recorrente, agora neste recurso especial, se faz em face do v. Acordão que negou legalidade e legitimidade da regulamentação apresentada pela RDC 67/2007 que limita as atividades de farmácia de manipulação em face da Lei Federal nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999, Lei federal nº 6.360/76 e Lei federal nº 5.991/73.

[...] Entende o Município recorrente que o V. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo negou vigência e contrariou o artigo 3º da RDC 67/2007 da Anvisa, dispositivo normativo compatível com a Lei Federal nº 9.782 de 26 de janeiro de 1999, Lei federal nº 6.360/76 e Lei federal nº 5.991/73.

[...] Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório. Decido.

O recurso especial não deve ser conhecido.

A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos:

[...] Por fim, d
eve ser observado que o Conselho Federal de Farmácia, observando a legislação específica, inclusive a ora citada, no âmbito de suas atribuições, ao regulamentar e estabelecer as atribuições e competências do farmacêutico na manipulação de medicamentos e de outros produtos farmacêuticos, editou as Resoluções 467/07 e 477/08 que autorizam a manipulação, dispensação e comercialização de medicamentos e outros produtos farmacêuticos isentos de prescrição médica por profissional farmacêutico.

Com efeito,
é evidente que a RDC 67/2007 extrapolou seus limites regulamentares ao exigir apresentação de prescrição médica para manipulação de produtos magistrais livres de prescrição, quando a legislação aplicável à matéria assegura ao farmacêutico o direito à manipulação de produtos manipulados e de medicamentos isentos de prescrição médica.

[...] A competência do Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, encontra-se vinculada à interpretação e à uniformização do direito infraconstitucional federal.

Nesse contexto, impõe-se não apenas a correta indicação dos dispositivos legais federais supostamente contrariados pelo Tribunal a quo, mas também a delimitação da violação da matéria insculpida nos regramentos indicados, para que, assim, seja viabilizando o necessário confronto interpretativo e, consequentemente, o cumprimento da incumbência constitucional revelada com a uniformização do direito infraconstitucional sob exame.

Dessa forma, verificado que o recorrente deixou de indicar com precisão quais os dispositivos legais que teriam sido violados, apresenta-se evidente a deficiência do pleito recursal, atraindo o teor da Súmula n. 284 do STF.

Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. "A via estreita do recurso especial exige a demonstração inequívoca da ofensa ao dispositivo inquinado como violado, bem como a sua particularização, a fim de possibilitar o seu exame em conjunto com o decidido nos autos, sendo certo que a falta de indicação dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados caracteriza deficiência de fundamentação, em conformidade com o Enunciado Sumular nº 284 do STF". (AgRg no REsp n. 919.239/RJ; Rel. Min. Francisco Falcão; Primeira Turma; DJ de 3/9/2007.)

2. O Tribunal de origem concluiu: "No mérito, trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com pleito indenizatório, através da qual objetivou a autora obstar cobrança pela ré em relação à tarifa de esgoto, serviço não prestado pela concessionária, bem como a repetição, em dobro, dos valores já pagos" (fl. 167, e-STJ).

3. A agravante sustenta não haver na demanda pedido que objetive o cumprimento de obrigação de fazer/não fazer. Decidir de forma contrária ao que ficou expressamente consignado no v. acórdão recorrido, com o objetivo de rever o objeto do pedido deduzido na petição inicial, implica revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 983.543/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 5/5/2017.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTO ERRO MATERIAL. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO. GDAR. TRANSFORMAÇÃO EM VPNI. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

I - Pretende o agravante o reconhecimento de que a gratificação GDAR, transformada em VPNI, não foi retirada do ordenamento jurídico pela Lei n. 11.784/08 e que sua supressão vai de encontro ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à irredutibilidade de vencimentos.

II - Considera-se deficiente a fundamentação do recurso que deixa de estabelecer, com a precisão necessária, quais os dispositivos de lei federal que considera violados, para sustentar sua irresignação pela alínea a do permissivo constitucional, o que atrai a incidência do enunciado n. 284 da Súmula STF.

III - O Tribunal de origem não analisou o erro material mencionado nas razões recursais, não debateu a suposta afronta ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à irredutibilidade de vencimentos, tampouco examinou a matéria recursal à luz do art. 29 da Lei n. 11.094/05.

IV - Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, de maneira a atrair a incidência dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula do STF, sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a fim de suprir os supostos erro material e a contradição do julgado.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.597.355/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 10/3/2017.)

Verifica-se ser incabível a indicação de ofensa a dispositivo inserto em Resolução RDC n. 67/2007, porquanto tal regramento não se caracteriza como "lei federal", não se inserindo no disposto no art. 105, III, a, da Carta Magna.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, in verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM OBRAS DE INFRAESTRUTURA PARA A IMPLANTAÇÃO DE REDE ELÉTRICA EM LOTEAMENTO PARTICULAR.

RESPONSABILIDADE LEGAL DO LOTEADOR. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ. É VEDADA A ANÁLISE DE MATÉRIA, CONSTANTE EM PORTARIA, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

4. Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que Portarias, Circulares e Resoluções não se equiparam a Leis Federais para fins de interposição do Recurso Especial. Assim, a alegada violação dos arts. 136, 138 e 140 do Decreto 41.019/1957 pela Portaria 005/1990 do DNAEE tem a sua análise vedada no âmbito desta Corte Superior de Justiça.

(...)

6. Agravo Interno da Sociedade Empresária a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1034775/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. FALECIMENTO DO PROPRIETÁRIO ANTES DA EXECUÇÃO FISCAL. ALÍNEA "C" DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF.

(...)

3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, examinar tal violação, na medida em que o ato normativo não é enquadrado no conceito de lei federal. Conforme o art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, não se permite ampliar a competência desta Corte Superior para, em recurso especial, examinar eventual ofensa a súmulas, resoluções, regulamentos, portarias, circulares ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão "lei federal".

(...)

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1645453/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 28/02/2019.)

O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria. Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.

Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a indicação de dispositivo legal supostamente violado, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018.

Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária.

Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2022.

Ministro FRANCISCO FALCÃO

Relator

(AREsp n. 2.125.123, Ministro Francisco Falcão, DJe de 19/12/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2216821 - RJ (2022/0303724-0)

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que não admitiu o Recurso Especial (art. 105, III, c, da CF) interposto contra acórdão assim ementado (fl. 508, e-STJ):

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Farmácia.

Manipulação de medicamentos. Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa - RDC nº 67/2007 que, ao aprovar o regulamento técnico que institui as boas práticas de manipulação de preparações magistrais e oficinais para uso humano em farmácias, estabeleceu, nos itens 5.14 e 5.17.2: "Não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção";

"A prescrição do medicamento a ser manipulado deverá ser realizada em receituário próprio a ser proposto em regulamentação específica, contemplando a composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar". Extrapolação do poder normativo. Ausência de previsão legal.

Sentença concessiva da ordem que se mantém. Recurso a que se nega provimento, mantida a sentença em reexame necessário.

Os Embargos de Declaração foram desprovidos (fls. 528-532, e-STJ).

O agravante, nas razões do Recurso Especial, afirma que houve violação dos arts. 489, § 1º, I a IV, e 1.022, II, CPC/2015; 4º, 7º, III, e 8º, § 1º, I, da Lei 9.782/1999; 43, 45 e 62 do CPC/2015; 13 da Lei 5.991/1973; 58 da Lei 6.360/1976; e da RDC 67/2007. Sustenta (fls. 542-555, e-STJ):

O v. acórdão ignorou fundamentos essenciais apresentados pelo Município, mesmo após a oposição de seus embargos de declaração, destacando-se a manutenção dos seguintes vícios de omissão:

i. A Lei nº 9.782/1999, que instituiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, prevê em seus artigos 4º, 7º, inciso III, e 8º, §1º, inciso I, que compete à ANVISA exercer a vigilância sanitária de medicamentos, a fim de proteger a saúde da população brasileira; e ii. A Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 não extrapola o poder normativo da ANVISA, tendo em vista que a autarquia baixou a Resolução com base na competência que lhe foi conferida pela supracitada lei, no exercício de seu dever de fiscalizar substâncias e medicamentos que ofereçam risco à saúde pública.

(...) A controvérsia posta em questão consiste em saber se podem as farmácias de manipulação vender seus produtos sem prescrição médica e se estão sujeitas às normas da ANVISA quanto à sua composição, bem como os meios de propaganda desses produtos.

Inicialmente, o acórdão violou as disposições dos arts. 43, 45 e 62, CPC, que tratam da necessidade de envio dos autos à Justiça Federal para verificação do interesse da agência reguladora (ANVISA).

(...)

Inicialmente, não se sustenta o argumento de que a Resolução da ANVISA nº 67/2007 seria ilegal, por não estar fundamentada nas Leis Federais nº 5.991/73 e nº 6.360/76. Isso, porque a resolução foi editada com base em lei posterior, a Lei nº 9.782/99, que autoriza a ANVISA a editar Resoluções com o objetivo de regular as atividades que imputem risco à saúde pública.

(...)

Dessa forma, contrariamente ao que foi consignado no acórdão recorrido, a Resolução nº67/2007 da ANVISA não é ilegal, uma vez que foi editada nos limites da Lei nº 9.782/99,que atribui à autarquia a possibilidade de normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde. Em realidade, ao julgar ilegal a referida resolução, o acórdão recorrido viola o poder regulamentar atribuído à autarquia pela Lei nº 9.782/99, que criou a ANVISA justamente para o exercício da fiscalização e regulação da vigilância sanitária.

(...)

Assim, para que um produto possa ser vendido em farmácia de manipulações, sem prescrição médica, ele deve ter sido manipulado e preparado de acordo com as normas da ANVISA. Não basta, portanto, a autorização da Lei nº 5.991/73; as substâncias manipuladas devem cumprir determinado padrão, caso contrário, não atenderão à exigência do art. 13 da Lei nº 5.991/73.

Dessa forma, não é qualquer produto manipulado pela impetrante, ainda que não exija receita médica, que pode ser vendido em prateleira, e-commerce, etc. Por essa razão, o acórdão recorrido, ao chancelar a alegação da impetrante, está, em verdade, dando carta branca para que ela possa vender qualquer produto manipulado sem prescrição médica, mesmo que o medicamento não esteja em consonância com as determinações da ANVISA.

(...)

Entretanto, a RDC no 67/2007 encontra seu fundamento no art. 58 da Lei federal no 6.360/76, in verbis, que proíbe a venda de produtos manipulados que não estejam dentro dos padrões aprovados pela ANVISA.

(...)

Por conseguinte, a possibilidade em tese de se vender produtos, ainda que manipulados, que não dependam de prescrição médica, não autoriza a impetrante a vender todo e qualquer produto manipulado. É preciso atender os padrões farmacotécnicos estabelecidos pela ANVISA.

(...) Note-se, que o conceito de farmácia de manipulação não comporta a produção de medicamentos em larga escala, ainda que dispensem a prescrição médica, ou seja, medicamentos que não estejam aprovados pela ANVISA.

As próprias preparações magistrais não são preparações em grande escala. Tal vedação à produção em escala (e manutenção em estoque, com comercialização em e-commerce) se justifica porque as preparações magistrais, especialmente aquelas que decorrem de prescrição médica (nas quais o médico praticamente estabelece os componentes, dosagens, etc) não são submetidas a todas as análises previstas na farmacopeia, não sendo os produtos submetidos a estudos de estabilidade.

Por essa razão, as farmácias não podem manter um estoque de preparações magistrais e muito menos sem observar as normas da ANVISA quanto às suas composições, sendo, por isso, vedado a sua exposição (fórmulas magistrais elaboradas a partir de receitas médicas) com fins de publicidade.

Além disso, a Lei no 6.360/76 trata genericamente acerca de medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos, cosméticos e correlatos, estipulando caber a regulamento estabelecer regras específicas sobre o tema. Coube à RDC no 67/2007, portanto, estabeleceras regras para as preparações magistrais e ela em nada atenta contra o texto da Lei que regulamenta.

Não há qualquer ilegalidade na resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária em proibir expressamente a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, em relação à Lei 6.360/76.

O item 5.14 da RDC no 67/2007, que veda a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, encontra respaldo na previsão do art. 58, caput, da Lei 6.360/76. A leitura de tal dispositivo da resolução deve ser feita em consonância com toda a legislação que rege o assunto porquanto nela não está dito que produtos manipulados (que possam ser vendidos em prateleira, isto é, desde que preparados de acordo com as prescrições da ANVISA em oposição àqueles que dependem de prescrição médica) não podem ser vendidos em e-commerce e tampouco ser objeto de publicidade.

Contrarrazões às fls. 580-586, e-STJ.

O juízo de admissibilidade negativo deu ensejo à interposição do presente Agravo (fls. 638-652, e-STJ).

Sem contraminuta (certidão à fl. 668, e-STJ).

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 21 de outubro de 2022.

Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

Na hipótese dos autos, a parte insurgente busca a reforma do aresto impugnado, asseverando que o Colegiado a quo não se pronunciou sobre o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração. Todavia, verifica-se que o acórdão controvertido está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

Vale destacar que o simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Aclaratórios, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida. Registre-se, portanto, que a Corte local examinou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

No que tange à apontada violação dos arts. 4º, 7º, III, e 8º, § 1º, I, da Lei 9782/1999 e dos arts. 43, 45 e 62 do CPC/2015, a irresignação não merece prosperar, uma vez que o TJRJ não emitiu juízo de valor sobre tais dispositivos legais.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Apelo Nobre quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pela instância de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

Esclareça-se que não configura contradição afirmar a falta desse requisito e afastar alegação de afronta ao art. 489, § 1º, do CPC/2015, uma vez que é perfeitamente possível que a decisão se encontre devidamente fundamentada sem que, no entanto, tenha sido decidida a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pelo postulante, pois a tal não está obrigado o julgador. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE MORADIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO DE LEI INVOCADO. NÃO VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE DE ERRO, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO VERGASTADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ.

OPOSIÇÃO AO EXERCÍCIO DA POSSE CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(...) 3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado. (...)

(AgInt no AREsp 844.804/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/4/2016.)

No mais,
dessume-se dos autos que o Mandado de Segurança visava impedir que a autoridade impetrada efetuasse qualquer tipo de sanção à impetrante por ocasião da manipulação, exposição, comercialização, em sua loja ou através de meios eletrônicos, como site e aplicativos (e-commerce), estoque gerencial em pequena quantidade e entrega dos produtos e medicamentos manipulados que não exijam prescrição, sem a necessidade de apresentação de prescrição ou ordem de manipulação, mantendo os mesmos procedimentos e controles de qualidade já realizados.

O Tribunal de origem entendeu que a vedação imposta pela Resolução n. 67/2007 da Anvisa não possui amparo nas Leis 5.991/1973 e 6.360/1976, que regulamentam a atividade.

Em tais circunstâncias, tem-se que, para a análise da pretensão da agravante, é necessário interpretar a Resolução da Anvisa n. 67/2007, sendo meramente reflexa a vulneração dos dispositivos legais indicados. Contudo, esse ato normativo não se enquadra no conceito de tratado ou Lei federal de que cuida o art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...) IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA APONTADA VIOLAÇÃO A RESOLUÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE-CONANA. (...). AGRAVO REGIMENTAL DA COOPERATIVA DESPROVIDO.

1. Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, Portarias, Circulares e Resoluções não se equiparam a Leis Federais para fins de interposição do Recurso Especial. (...)

(AgRg no AREsp n. 327.472/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 5/4/2017.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. RESOLUÇÃO 414/2010 E 479/2012 DA ANEEL. ATO NORMATIVO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE TRATADO OU LEI FEDERAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

2. O Tribunal de origem resolveu a lide com base na interpretação das Resoluções ANEEL 414/2010 e 479/2012, sendo que o referido ato normativo não se enquadra no conceito de "tratado ou lei federal" de que cuida o art. 105, III, a, da CF. Sendo, portanto, meramente reflexa a vulneração aos dispositivos legais indicados pela agravante. (...)

(AgInt no REsp n. 1.618.889/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 5/11/2018.)

Para efeito de admissibilidade do REsp, à luz de consolidada jurisprudência do STJ, o conceito de Lei federal (art. 105, III, "a", da CF/1988) compreende tanto atos normativos (de caráter geral e abstrato) produzidos pelo Congresso Nacional (lei complementar, ordinária e delegada), como medidas provisórias e decretos expedidos pelo Presidente da República. Nesse sentido: EDcl no REsp 663.562/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 7.11.2005;

REsp 627.977/AL, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 7.12.2006; EREsp 663.562/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJ 18.2.2008.

Logo, a via especial não se constitui, como regra, adequada para julgamento de ofensa a atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, tais como resoluções, circulares, portarias, instruções normativas, atos declaratórios da SRF, provimentos das autarquias, regimentos internos de Tribunais, enunciado de súmula (cf. Súmula 518/STJ) ou notas técnicas, quando analisados isoladamente, sem vinculação direta ou indireta a dispositivos legais federais. Precedentes do STJ: REsp 88.396, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 13.8.1996; REsp 352.963, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 18.4.2005; AgRg no Ag 21.337, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ de 3. 8.1992; REsp 169.542/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Quarta Turma, DJ 21.9.1998; AgRg no REsp 958.207/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.12.2010; AgRg no REsp 1.430.240/RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2014.

Por tudo isso, conheço do Agravo para conhecer em parte do Recurso Especial, apenas quanto à suposta violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

Sem arbitramento de honorários recursais, pois o Apelo tem origem em Mandado de Segurança (Súmula n. 105 do STJ).

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 01 de novembro de 2022.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

(AREsp n. 2.216.821, Ministro Herman Benjamin, DJe de 21/11/2022.)

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)