Tribunal: TJES
Processo: 0000223-57.2021.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E RESISTÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. IV DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ARMA USADA COMO INSTRUMENTO DE INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Considerando os múltiplos testemunhos convergentes sobre a presença de drogas associada aos acusados e o comportamento suspeito de ambos durante a operação policial, fica evidenciada a participação de Vagner e Márcio no crime de tráfico de drogas. A uma, porque a presença de certos elementos na residência, como drogas, balança de precisão e uma quantia de dinheiro, são indícios clássicos e típicos da prática de tráfico. A balança de precisão, em especial, é frequentemente utilizada para pesar drogas para venda. A combinação desses itens reforça a natureza da atividade criminosa. A duas, porque a presença simultânea de drogas, balança de precisão e dinheiro em uma residência, onde os acusados estavam claramente em atitude suspeita, não pode ser vista como mera coincidência ou posse para consumo pessoal. Essa configuração é consistentemente associada à venda e distribuição de drogas, configurando a prática do tráfico. Assim, não há que se falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, que trata da posse para consumo pessoal. As provas, ao invés disso, apontam de maneira incontestável para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme descrito no art. 33 da mesma lei. Frise-se, ainda, que a condição de usuário não exclui a de traficante.
2
. A organização entre os denunciados é cristalina. Isso é atestado pelo ajuste prévio observado na forma como reagiram à chegada da polícia e pelos itens apreendidos na casa, como as armas de fogo, entorpecentes, duas balanças de precisão, sacolas típicas para embalar drogas e a quantia de R$460,00. Tais elementos, em conjunto, não apenas evidenciam a prática do tráfico de drogas, mas também corroboram a existência de uma associação criminosa estruturada e estável para o cometimento desse delito.
3
. Em sede de apelação criminal, é permitido ao Tribunal realizar nova análise da pena de modo a mantê-la, mesmo em que haja somente recurso defensivo pleiteando a redução da sanção, contanto que não haja reformatio in pejus.
4
. O agravamento da pena em montante superior a um sexto exige fundamentação idônea, pena para este montante, o mesmo valendo para a majoração da pena na terceira fase de dosimetria em valor superior ao mínimo.
5
. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000223-57.2021.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIO VIEIRA DO CARMO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E RESISTÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. IV DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ARMA USADA COMO INSTRUMENTO DE INTIMIDAÇÃO COLETIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Considerando os múltiplos testemunhos convergentes sobre a presença de drogas associada aos acusados e o comportamento suspeito de ambos durante a operação policial, fica evidenciada a participação de Vagner e Márcio no crime de tráfico de drogas. A uma, porque a presença de certos elementos na residência, como drogas, balança de precisão e uma quantia de dinheiro, são indícios clássicos e típicos da prática de tráfico. A balança de precisão, em especial, é frequentemente utilizada para pesar drogas para venda. A combinação desses itens reforça a natureza da atividade criminosa. A duas, porque a presença simultânea de drogas, balança de precisão e dinheiro em uma residência, onde os acusados estavam claramente em atitude suspeita, não pode ser vista como mera coincidência ou posse para consumo pessoal. Essa configuração é consistentemente associada à venda e distribuição de drogas, configurando a prática do tráfico. Assim, não há que se falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, que trata da posse para consumo pessoal. As provas, ao invés disso, apontam de maneira incontestável para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme descrito no art. 33 da mesma lei. Frise-se, ainda, que a condição de usuário não exclui a de traficante.
2
. A organização entre os denunciados é cristalina. Isso é atestado pelo ajuste prévio observado na forma como reagiram à chegada da polícia e pelos itens apreendidos na casa, como as armas de fogo, entorpecentes, duas balanças de precisão, sacolas típicas para embalar drogas e a quantia de R$460,00. Tais elementos, em conjunto, não apenas evidenciam a prática do tráfico de drogas, mas também corroboram a existência de uma associação criminosa estruturada e estável para o cometimento desse delito.
3
. Em sede de apelação criminal, é permitido ao Tribunal realizar nova análise da pena de modo a mantê-la, mesmo em que haja somente recurso defensivo pleiteando a redução da sanção, contanto que não haja reformatio in pejus.
4
. O agravamento da pena em montante superior a um sexto exige fundamentação idônea, pena para este montante, o mesmo valendo para a majoração da pena na terceira fase de dosimetria em valor superior ao mínimo.
5
. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 29/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
VAGNER MENDES EUGENIO e MARCIO VIEIRA DO CARMO
, em face da sentença prolatada pelo
Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo
, que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos no
art. 33, caput, e art. 35 c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06
, e no
art. 329, caput, do Código Pena
l, todos na forma do art. 69 do CP, à pena de
20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, 11 (onze) meses 05 (cinco) dias de detenção
, em regime fechado, além do pagamento de 2.431 (dois mil quatrocentos e trinta e um) dias- multa (Marcio); e de
10 (anos) e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção
, em regime fechado, bem como o pagamento de 1.599 (um mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa (Vagner).

Nas razões recursais apresentadas (fls. 312/326), o apelante Márcio requer a alteração da sentença quanto aos seguintes pontos: a) a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal; b) a absolvição pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, por entender que não há estabilidade ou permanência; c) a exclusão da causa sde aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343; d) a absolvição em relação ao delito do art. 329 do CP; e) a redução da pena base de todos os delitos; f) a concessão da assistência judiciária gratuita.

Já o apelante Vagner, nas razões apresentadas, pleiteia: a) absolvição do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas e b) subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

As contrarrazões foram apresentadas pelo MP de primeiro grau.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (id. 6347290).

É o breve relatório. À revisão.

*

A SRA ADVOGADA LARA HEMERLY:-

Boa tarde.

Gostaria de cumprimentar os eminentes Desembargadores, que faço na pessoa do Excelentíssimo Senhor Presidente William Silva. Cumprimento também o Representante do Ministério Público aqui presente, o doutor Benedito Leonardo Senatore, cumprimento os serventuários da Justiça e os colegas advogados.

Excelências, trata-se aqui de recurso de apelação, interpostos em face do réu Wagner Mendes Eugênio e Márcio Vieira do Carmo.

Em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única de Alto Rio Novo, ao qual condenou os apelantes nos termos dos artigos 33 e 35, com a incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343,
de 2006, e no artigo 329 do Código Penal.

No entanto, Excelências, essa decisão merece reforma, e eu vou trazer aqui os principais fundamentos que ensejam tal reforma.

Em relação ao artigo 33, diferente do que ficou entendido pelo Juízo de Primeira Instância, a droga apreendida não era destinada ao comércio da droga, e sim ao uso pessoal.

Inicialmente, cabe destacar a ínfima quantidade de droga que foi apreendida, que foi 40 gramas de maconha na posse do Márcio.

Essa quantidade tem um condão de caracterizar o uso e não a comercialização, mas, além disso, existem também outros fundamentos, que é a questão da casa onde os apelantes foram apreendidos.

Ficou comprovado que a casa não era nem do Márcio e nem do Wagner, e sim de um primo do Márcio. O Márcio, em seu depoimento, afirma que a casa era de um primo e ele estava lá apenas passando uma temporada para prestar trabalho na zona rural da cidade.

Essa é uma informação, inclusive, que foi atestada pelas testemunhas, Vanusa e Adilson, eles afirmam que realmente a casa era do primo do Márcio, e não do Márcio, nem do Wagner.

Além disso, Excelências, o mandado de busca e apreensão não constava o nome dos apelantes.

Os nomes mencionados no mandado de busca e apreensão constavam o nome de outras pessoas.

Os policiais Adelson e Luciano afirmaram, inclusive que, não tinham qualquer informação, não tinham conhecimento de que o Wagner e o Márcio estavam nessa casa comercializando entorpecentes.

Então, Excelências, não há qualquer informação, não há qualquer elemento que coloque os apelantes no contexto, tráfico de drogas.

O Márcio, em seu depoimento, admite a posse dos 40 gramas de maconha apreendidos, e diz que era para o uso próprio.

Então, aqui, a defesa pede a absolvição do Wagner, e que seja condenado o Márcio nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas.

Em relação ao artigo 35, Vossas Excelências bem sabem que para caracterizar, para o fato ser típico, ele precisa da permanência e da estabilidade, o que não ficou estabelecido, não ficou comprovado nos autos.

O Juízo de Primeiro Grau usa essas supostas informações que os policiais tinham que naquele local, naquela casa, havia o comércio de drogas.

No entanto, os próprios policiais afirmam que, na verdade, não tinham essa informação de que o Márcio e o Wagner estavam nesse local comercializando. Então, não há como colocar o Márcio e o Wagner no contexto da associação para o tráfico de drogas, razão pela qual também pede a absolvição.

Em relação à incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso 4º, existem dois fundamentos que ensejam o afastamento dessa causa de aumento. O primeiro é a falta de lastro probatório que demonstre que a arma de fogo apreendida realmente era destinada para o auxílio do tráfico de drogas.

E o outro ponto é que reconhecer essa causa de aumento nos termos que foi reconhecido em sentença, viola frontalmente o princípio do contraditório e da ampla defesa, porque o Ministério Público, em momento algum, faz menção a essa causa de aumento. Tanto na denúncia quanto nas alegações finais, o Ministério Público pede a condenação nos termos do artigo 14 da Lei nº 10.826 de 2003.

Então, toda a instrução processual se defende, demonstrando que o fato não é típico do artigo 14, e não da incidência da causa de aumento.

Então, seja pela falta de lastro probatório, seja em atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa, deve essa causa de aumento ser afastada da dosimetria.

Em relação ao crime de resistência do artigo 329, também não foi produzido qualquer prova que demonstre que realmente houve a prática do crime de resistência.

Então, em atenção ao princípio constitucional do
in dubio pro reo
, pede a absolvição.

E aqui de forma subsidiária e apenas em relação ao Márcio, caso Vossas Excelências entendam que o Márcio veio a cometer os crimes descritos nos artigos 33, 35 e 329, a defesa pede que seja redimensionada a pena.

Nos três tipos penais, tanto o 33, 35 e 329, o Juiz de Primeiro Grau aumentou a pena base, exasperou a pena base, acima do mínimo legal, após valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Só que o Juiz utilizou para tanto processos referentes as cartas precatórias, o que não deveria ser considerado neste caso. Por isso, a defesa pede que a pena seja redimensionada no mínimo legal.

Na segunda fase, especificamente, em relação ao artigo 33, o Márcio reconhece que a droga era dele, há uma confissão, então a defesa pede que haja compensação entre a agravante da reincidência, que tinha sido incidida, e a atenuante da confissão.

E, por fim, na terceira fase da dosimetria, em relação ao artigo 33 e 35, caso Vossas Excelências entendam que deve incidir a causa de aumento, que seja ao menos diminuída a fração.

Dito isso, a presente sustentação, com o fim de requerer que a douta Câmara reforme a sentença nos termos aqui relatados.

Obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cumprimento a ilustre advogada, doutora Lara.

E só para revisitar a aplicação da pena, eu estou pedindo o retorno, então julgarei na próxima semana, só para revisitar a pena, que as penas ficaram bem altas, 20 anos um, e 10 anos e 8 meses outro, só para revisitar as penas.

Próxima semana julgarei.

*

A SRA ADVOGADA LARA HEMERLY:-

Muito obrigada. Boa tarde.

*

swa*

CJ - DATA DA SESSÃO: 06/12/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por VAGNER MENDES EUGENIO e MARCIO VIEIRA DO CARMO, em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo, que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35 c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, e no art. 329, caput, do Código Penal, todos na forma do art. 69 do CP, à pena de 20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, 11 (onze) meses 05 (cinco) dias de detenção, em regime fechado, além do pagamento de 2.431 (dois mil quatrocentos e trinta e um) dias- multa (Marcio); e de 10 (anos) e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, em regime fechado, bem como o pagamento de 1.599 (um mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa (Vagner).

Nas razões recursais apresentadas (fls. 312/326), o apelante Márcio requer a alteração da sentença quanto aos seguintes pontos: a) a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal; b) a absolvição pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, por entender que não há estabilidade ou permanência; c) a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343; d) a absolvição em relação ao delito do art. 329 do CP; e) a redução da pena base de todos os delitos; f) a concessão da assistência judiciária gratuita.

Já o apelante Vagner, nas razões apresentadas, pleiteia: a) absolvição do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas e b) subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

De acordo com a denúncia:

“Segundo consta dos autos do Inquérito Policial nº 044/21, em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 29 de julho de 2021, por volta das 06h00min, na propriedade do “Nena”, distrito de Vila Palmerino, neste Município de Alto Rio Novo, os denunciados MÁRCIO VIEIRA DO CARMO e VAGNER MENDES EUGÊNIO foram presos em flagrante delito, pois, de forma livre e conscientes, guardavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sendo que portavam também, de forma irregular, arma de fogo de uso permitido, ambas as situações sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e se opuseram mediante violência à execução de ato legal, praticando assim os delitos tipificados nos artigos 33, caput e art. 35 da Lei nº 11.343/06, art. 14 da Lei nº 10.826/03, além do art. 329 do Código Penal Brasileiro todos na forma do art. 69 do mesmo dispositivo penal. Demonstram os autos que, na data e local mencionados, Policiais Militares em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão, expedido por este Honrado Juízo, compareceram na propriedade do “Nena”, sendo que, ao chegar no local, foram recebidos pelo denunciado VAGNER MENDES EUGÊNIO, que se encontrava na porta da casa com arma de fogo em punho, fazendo menção de se levantar em direção ao Cabo Goldner, o qual, para repelir injusta agressão, efetuou dois disparos de pistola, não tendo nenhum atingido tal denunciado, que desistiu da ação, após se debater e tentar se evadir do local, conforme auto de resistência de fl. 11. Com o mesmo foi encontrado um revólver calibre 38 com cinco munições e um telefone celular Samsung. Com efeito, ao adentrar na residência, os policiais localizaram o acusado MÁRCIO VIEIRA DO CARMO, que tentava se esconder debaixo de uma cama, de modo que, ao receber voz de abordagem, se debateu tentando se esquivar a todo custo da ação policial, momento em que foi utilizada a força moderada para contê-lo, conforme auto de resistência de fl. 10. No momento em que o denunciado saiu debaixo da cama, caiu de sua cintura um revólver calibre 38 totalmente municiado e próximo a ele estava um pedaço de maconha pesando aproximadamente 40 (quarenta) gramas, além da quantia de R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais) em espécie.

Na cozinha da residência foram recolhidas, ainda, duas balanças de precisão, sacolas de “chup chup” e uma bucha de maconha embalada e pronta para comércio. Diante de tal contexto, ficou evidente que o local servia como ponto de comercialização de drogas, estando os acusados VAGNER MENDES EUGÊNIO e MÁRCIO VIEIRA DO CARMO associados para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes”.

Compulsando os autos, verifico que a materialidade dos delitos restou comprovada por meio do auto de resistência de fls. 11/12, auto de apreensão de fi. 32, Laudo de Perícia Criminal de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 111/116), bem corno através do Laudo de Perícia Criminal - Exame Químico de fl. 202.

A autoria, por sua vez, pode ser evidenciada por meio da prova oral produzida em juízo. Senão vejamos.

O PM Luciano Soares de Oliveira testemunhou que, ao cumprir um mandado de busca e apreensão com a polícia civil, um dos acusados, Wagner, estava na porta da residência com uma arma e houve troca de tiros. Outros dois indivíduos foram encontrados na casa, um escondido sob a cama e armado (Márcio). Dentro da casa, foram localizadas drogas próximas ao acusado Márcio, e uma balança de precisão na cozinha.

O também policial Adelso Honorato Junior declarou que, ao executar o mandado, encontraram três pessoas na casa. Ao anunciar a presença policial, um dos acusados (Vagner), armado, tentou fugir. Ambos, Márcio e Vagner, estavam armados. No interior da casa, Márcio estava escondido sob a cama e, ao ser retirado, deixou cair uma arma e drogas. Dinheiro e uma balança de precisão foram apreendidos na cozinha.

Na mesma linha, Aloísio Vargas de Almeida testemunhou que, ao entrar na casa, encontrou Márcio sob a cama com drogas. Vagner tentou fugir ao perceber a polícia, mas foi detido e estava armado.

João Seidel Júnior, delegado de Polícia Civil, declarou que ao chegar na casa, um indivíduo (Vagner) tentou fugir, mas foi detido. Outro indivíduo foi encontrado sob a cama com uma arma e drogas (Márcio). O mandado era contra outras pessoas, que não estavam na casa, mas a busca foi originada por informações sobre tráfico de drogas naquele local.

Considerando os múltiplos testemunhos convergentes sobre a presença de drogas associada aos acusados e o comportamento suspeito de ambos durante a operação policial, fica evidenciada a participação de Vagner e Márcio no crime de tráfico de drogas.

A uma, porque a presença de certos elementos na residência, como drogas, balança de precisão e uma quantia de dinheiro, são indícios clássicos e típicos da prática de tráfico. A balança de precisão, em especial, é frequentemente utilizada para pesar drogas para venda. A combinação desses itens reforça a natureza da atividade criminosa.

A duas, porque a presença simultânea de drogas, balança de precisão e dinheiro em uma residência, onde os acusados estavam claramente em atitude suspeita, não pode ser vista como mera coincidência ou posse para consumo pessoal. Essa configuração é consistentemente associada à venda e distribuição de drogas, configurando a prática do tráfico.

Assim, não há que se falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, que trata da posse para consumo pessoal. As provas, ao invés disso, apontam de maneira incontestável para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme descrito no art. 33 da mesma lei. Frise-se, ainda, que a condição de usuário não exclui a de traficante.

Ademais, vê-se que os depoimentos dos policiais foram firmes e coerentes, não havendo qualquer elemento apto a desaboná-los, nos termos da jurisprudência abaixo:

É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os depoimentos dos policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente quando confirmados pelos demais elementos de provas nos autos. Ademais, não foram trazidos quaisquer indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do recorrente. (AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Quanto ao delito de associação ao tráfico, entendo que este também restou amplamente comprovado.

A estabilidade e permanência da associação criminosa são evidentes, conforme demonstrado pelas informações que a polícia civil já possuía sobre a utilização da residência para o tráfico de entorpecentes.

A organização entre os denunciados é cristalina. Isso é atestado pelo ajuste prévio observado na forma como reagiram à chegada da polícia e pelos itens apreendidos na casa, como as armas de fogo, entorpecentes, duas balanças de precisão, sacolas típicas para embalar drogas e a quantia de R$460,00. Tais elementos, em conjunto, não apenas evidenciam a prática do tráfico de drogas, mas também corroboram a existência de uma associação criminosa estruturada e estável para o cometimento desse delito.

Ademais, como bem evidenciado pela Procuradoria de Justiça, "
frise-se que os policiais receberam a informação de que a residência objeto do mandado de busca e apreensão estava servindo para essa finalidade há aproximadamente 03 (três) meses
".

Na sequência, impossível a exclusão da causa de aumento referente ao uso da arma de fogo, pois, como visto,o artefato foi utilizado como instrumento de intimidação coletiva, nos termos do que exige o art. 40, inc. IV da Lei de Drogas.

Sobre o tema, trago o entendimento da jurisprudência:

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material. (AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Prosseguindo, no que concerne à resistência, também não há que se falar em absolvição. Como visto por meio dos depoimentos dos policiais, os apelantes reagiram com violência à ação policial.

Assentada tais questões, passo à análise da dosimetria da pena.

Crime de tráfico de drogas - acusado Márcio.

O magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, fixou a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, considerando como desfavorável, para tanto, os seguintes vetores:

antecedentes ("
percebo que há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado Márcio, precisamente na ação de n° 0307098-14.2014.8.13.0105 (extrato processual de fls. 75/76
")) e

personalidade ("
Verifico que a personalidade do acusado Márcio é voltada ao cometimento de crimes, eis que possui outras condenações transitadas em julgado pela prática de delitos de tráfico de droga, precisamente nas ações penais no 0307106-88.2014.8.13.0105 e 0307338-03.2014.8.13.0105 (extrato processual juntado as fls. 75/76")
).

Como é sabido, de acordo com ampla jurisprudência dos Tribunais Superiores:

Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Portanto, levando-se em conta o precedente acima, está equivocada a ponderação referente à personalidade do agente, uma vez que o magistrado levou em conta ação penal pela prática de outros crimes, já transitada em julgado, o que não se confunde com a circunstância em análise.

Todavia, tal constatação não autoriza uma redução da pena nos moldes requeridos pela defesa.

Isto porque, em sede de apelação criminal, é permitido ao Tribunal realizar nova análise da pena de modo a mantê-la, mesmo em que haja somente recurso defensivo pleiteando a redução da sanção, contanto que não haja reformatio in pejus.

Nessa linha, é o precedente:

Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como ocorre na espécie. Precedentes. (AgRg nos EDcl no HC n. 807.698/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

No caso dos autos, estamos diante de um indivíduo com múltiplas condenações criminais. De acordo com as fls. 76 dos autos físicos, o apelante possui contra si quatro condenações criminais transitadas em julgado, todas referentes a crimes praticados no Estado de Minas Gerais.

Uma dessas condenações foi utilizada, de maneira correta, para fins de reincidência criminal, de modo que as outras três podem ser utilizadas para fins de exasperação da pena base.

Frise-se que a existência de mais de uma condenação autoriza um maior recrudescimento da pena base, por tratar-se de uma situação mais gravosa se comparado com aquele indivíduo que possui apenas uma condenação.

Ademais, a quantidade de drogas apreendidas (quarenta gramas de maconha), apesar de não exacerbada, é significativa, especialmente diante do potencial de fracionamento para posterior venda: não é preciso grande quantidade para se "produzir" diversas buchas de maconha.

Assim, mantenho a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, o magistrado fixou a sanção intermediária em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e o pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, fundamentando que tal período seguiu critério de um sexto em regra utilizado pelo STJ.

Porém, em verdade, nota-se que o agravamento da pena em um sexto levaria a sanção ao período de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, motivo pelo qual altero a pena para este montante, haja vista a ausência de fundamentação concreta ou mesmo peculiaridade do caso que autorize a fixação de patamar superior à regra mencionada. Igualmente, altero a pena de multa para 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, impossível a aplicação do tráfico privilegiado em razão da manutenção da condenação pela prática do crime de associação ao tráfico.

Por outro lado, aplico a majorante do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas em um sexto, fixando a sanção, definitivamente, em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 990 (novecentos e noventa) dias-multa.

Do crime de associação ao tráfico de drogas - acusado Márcio.

Na primeira fase de dosimetria, evitando repetições desnecessárias, utilizo-me da fundamentação acima para manter a pena base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase incide apenas a agravante da reincidência. Como já mencionado alhures, aplico a agravante em um sexto e, assim, fixo a sanção provisória em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, incide, ainda, a majorante do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343, a qual também deve ser aplicada em um sexto, ficando a pena definitivamente fixada em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, além do pagamento de 1.120 (mil cento e vinte) dias-multa.

Do crime de resistência - acusado Márcio.

Na primeira fase, tendo em vista a pluralidade de condenações criminais, mantenho a pena base em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, aplicando a agravante da reincidência em um sexto, fixo a sanção provisória em 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Na terceira fase, o valor acima deve ser convertido em definitivo ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Assim, aplicando o disposto no art. 69 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de 16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 2.110 (dois mil cento e dez) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para o início de cumprimento de pena.

Do crime de tráfico de drogas - acusado Vagner.

Na primeira fase, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, uma vez que o período está no mínimo legal.

Na segunda fase, mantenho a compensação entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, aplico a majorante do art. 40, inc. IV em um sexto, fixando a sanção em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Do crime de associação ao tráfico - acusado Vagner.

Na primeira fase, mantenho a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, eis que se trata do valor mínimo previsto pelo tipo.

Na segunda fase, mantenho a compensação realizada entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, aplico a majorante do art. 40, inc. IV em um sexto, fixando a sanção, definitivamente, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Do crime de resistência - acusado Vagner.

Na primeira fase, mantenho a pena base no mínimo legal fixado pelo juízo, qua seja, 02 (dois) meses de detenção.

Na segunda fase, mantenho a compensação entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, mantenho, definitivamente, a pena em 02 (dois) meses de detenção.

Aplicando o disposto no art. 69 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de 09 anos, 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção 1.396 (mil trezentos e noventa e seis) dias-multa.

Mantenho o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena.

Por fim, como venho manifestando-me perante esta Câmara, entendo que o pedido de isenção das custas processuais deve ser formulado perante o juízo das execuções.

Isso posto, sem maiores delongas, dou parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena de Márcio ao período de 16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 2.110 (dois mil cento e dez) dias-multa e a pena de Vagner ao período de 09 anos, 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção 1.396 (mil trezentos e noventa e seis) dias-multa.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR):-

Acompanho o voto.

*

O SR .DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO.

Acompanho.

*

con*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000223-57.2021.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIO VIEIRA DO CARMO, VAGNER MENDES EUGENIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MARESSA BATISTA DE OLIVEIRA COIMBRA - MG153050, PAULO WANDERSON DE SOUZA - MG116205, ROMEU BATISTA DE OLIVEIRA - MG112386
Advogados do(a) APELANTE: MARESSA BATISTA DE OLIVEIRA COIMBRA - MG153050, PAULO WANDERSON DE SOUZA - MG116205, ROMEU BATISTA DE OLIVEIRA - MG112386

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
VAGNER MENDES EUGENIO e MARCIO VIEIRA DO CARMO
, em face da sentença prolatada pelo
Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo
, que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos no
art. 33, caput, e art. 35 c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06
, e no
art. 329, caput, do Código Pena
l, todos na forma do art. 69 do CP, à pena de
20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, 11 (onze) meses 05 (cinco) dias de detenção
, em regime fechado, além do pagamento de 2.431 (dois mil quatrocentos e trinta e um) dias- multa (Marcio); e de
10 (anos) e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção
, em regime fechado, bem como o pagamento de 1.599 (um mil quinhentos e noventa e nove) dias-multa (Vagner).

Nas razões recursais apresentadas (fls. 312/326), o apelante Márcio requer a alteração da sentença quanto aos seguintes pontos: a) a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas para o delito do art. 28 do mesmo diploma legal; b) a absolvição pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, por entender que não há estabilidade ou permanência; c) a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343; d) a absolvição em relação ao delito do art. 329 do CP; e) a redução da pena base de todos os delitos; f) a concessão da assistência judiciária gratuita.

Já o apelante Vagner, nas razões apresentadas, pleiteia: a) absolvição do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas e b) subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado.

De acordo com a denúncia:

“Segundo consta dos autos do Inquérito Policial nº 044/21, em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 29 de julho de 2021, por volta das 06h00min, na propriedade do “Nena”, distrito de Vila Palmerino, neste Município de Alto Rio Novo, os denunciados MÁRCIO VIEIRA DO CARMO e VAGNER MENDES EUGÊNIO foram presos em flagrante delito, pois, de forma livre e conscientes, guardavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sendo que portavam também, de forma irregular, arma de fogo de uso permitido, ambas as situações sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e se opuseram mediante violência à execução de ato legal, praticando assim os delitos tipificados nos artigos 33, caput e art. 35 da Lei nº 11.343/06, art. 14 da Lei nº 10.826/03, além do art. 329 do Código Penal Brasileiro todos na forma do art. 69 do mesmo dispositivo penal. Demonstram os autos que, na data e local mencionados, Policiais Militares em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão, expedido por este Honrado Juízo, compareceram na propriedade do “Nena”, sendo que, ao chegar no local, foram recebidos pelo denunciado VAGNER MENDES EUGÊNIO, que se encontrava na porta da casa com arma de fogo em punho, fazendo menção de se levantar em direção ao Cabo Goldner, o qual, para repelir injusta agressão, efetuou dois disparos de pistola, não tendo nenhum atingido tal denunciado, que desistiu da ação, após se debater e tentar se evadir do local, conforme auto de resistência de fl. 11. Com o mesmo foi encontrado um revólver calibre 38 com cinco munições e um telefone celular Samsung. Com efeito, ao adentrar na residência, os policiais localizaram o acusado MÁRCIO VIEIRA DO CARMO, que tentava se esconder debaixo de uma cama, de modo que, ao receber voz de abordagem, se debateu tentando se esquivar a todo custo da ação policial, momento em que foi utilizada a força moderada para contê-lo, conforme auto de resistência de fl. 10. No momento em que o denunciado saiu debaixo da cama, caiu de sua cintura um revólver calibre 38 totalmente municiado e próximo a ele estava um pedaço de maconha pesando aproximadamente 40 (quarenta) gramas, além da quantia de R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais) em espécie.

Na cozinha da residência foram recolhidas, ainda, duas balanças de precisão, sacolas de “chup chup” e uma bucha de maconha embalada e pronta para comércio. Diante de tal contexto, ficou evidente que o local servia como ponto de comercialização de drogas, estando os acusados VAGNER MENDES EUGÊNIO e MÁRCIO VIEIRA DO CARMO associados para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes”.

Compulsando os autos, verifico que a
materialidade
dos delitos restou comprovada por meio do auto de resistência de fls. 11/12, auto de apreensão de fi. 32, Laudo de Perícia Criminal de Exame de Arma de Fogo e Material (fls. 111/116), bem corno através do Laudo de Perícia Criminal - Exame Químico de fl. 202.

A autoria, por sua vez, pode ser evidenciada por meio da prova oral produzida em juízo. Senão vejamos.

O PM Luciano Soares de Oliveira testemunhou que, ao cumprir um mandado de busca e apreensão com a polícia civil, um dos acusados, Wagner, estava na porta da residência com uma arma e houve troca de tiros. Outros dois indivíduos foram encontrados na casa, um escondido sob a cama e armado (Márcio). Dentro da casa, foram localizadas drogas próximas ao acusado Márcio, e uma balança de precisão na cozinha.

O também policial Adelso Honorato Junior declarou que, ao executar o mandado, encontraram três pessoas na casa. Ao anunciar a presença policial, um dos acusados (Vagner), armado, tentou fugir. Ambos, Márcio e Vagner, estavam armados. No interior da casa, Márcio estava escondido sob a cama e, ao ser retirado, deixou cair uma arma e drogas. Dinheiro e uma balança de precisão foram apreendidos na cozinha.

Na mesma linha, Aloísio Vargas de Almeida testemunhou que, ao entrar na casa, encontrou Márcio sob a cama com drogas. Vagner tentou fugir ao perceber a polícia, mas foi detido e estava armado.

João Seidel Júnior, delegado de Polícia Civil, declarou que ao chegar na casa, um indivíduo (Vagner) tentou fugir, mas foi detido. Outro indivíduo foi encontrado sob a cama com uma arma e drogas (Márcio). O mandado era contra outras pessoas, que não estavam na casa, mas a busca foi originada por informações sobre tráfico de drogas naquele local.

Considerando os múltiplos testemunhos convergentes sobre a presença de drogas associada aos acusados e o comportamento suspeito de ambos durante a operação policial, fica evidenciada a participação de Vagner e Márcio no crime de tráfico de drogas.

A uma, porque a presença de certos elementos na residência, como drogas, balança de precisão e uma quantia de dinheiro, são indícios clássicos e típicos da prática de tráfico. A balança de precisão, em especial, é frequentemente utilizada para pesar drogas para venda. A combinação desses itens reforça a natureza da atividade criminosa.

A duas, porque a presença simultânea de drogas, balança de precisão e dinheiro em uma residência, onde os acusados estavam claramente em atitude suspeita, não pode ser vista como mera coincidência ou posse para consumo pessoal. Essa configuração é consistentemente associada à venda e distribuição de drogas, configurando a prática do tráfico.

Assim, não há que se falar em desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas, que trata da posse para consumo pessoal. As provas, ao invés disso, apontam de maneira incontestável para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme descrito no art. 33 da mesma lei. Frise-se, ainda, que a condição de usuário não exclui a de traficante.

Ademais, vê-se que os depoimentos dos policiais foram firmes e coerentes, não havendo qualquer elemento apto a desaboná-los, nos termos da jurisprudência abaixo:

É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os depoimentos dos policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente quando confirmados pelos demais elementos de provas nos autos. Ademais, não foram trazidos quaisquer indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do recorrente. (AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Quanto ao delito de associação ao tráfico, entendo que este também restou amplamente comprovado.

A estabilidade e permanência da associação criminosa são evidentes, conforme demonstrado pelas informações que a polícia civ
il já possuía sobre a utilização da residência para o tráfico de entorpecentes.

A organização entre os denunciados é cristalina. Isso é atestado pelo ajuste prévio observado na forma como reagiram à chegada da polícia e pelos itens apreendidos na casa, como as armas de fogo, entorpecentes, duas balanças de precisão, sacolas típicas para embalar drogas e a quantia de R$460,00. Tais elementos, em conjunto, não apenas evidenciam a prática do tráfico de drogas, mas também corroboram a existência de uma associação criminosa estruturada e estável para o cometimento desse delito.

Ademais, como bem evidenciado pela Procuradoria de Justiça, "
frise-se que os policiais receberam a informação de que a residência objeto do mandado de busca e apreensão estava servindo para essa finalidade há aproximadamente 03 (três) meses
".

Na sequência, impossível a exclusão da causa de aumento referente ao uso da arma de fogo, pois, como visto,o artefato foi utilizado como instrumento de intimidação coletiva, nos termos do que exige o art. 40, inc. IV da Lei de Drogas.

Sobre o tema, trago o entendimento da jurisprudência:

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material. (AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Prosseguindo, no que concerne à resistência, também não há que se falar em absolvição. Como visto por meio dos depoimentos dos policiais, os apelantes reagiram com violência à ação policial.

Assentada tais questões, passo à análise da dosimetria da pena.

Crime de tráfico de drogas - acusado Márcio
.

O magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, fixou a pena base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, considerando como desfavorável, para tanto, os seguintes vetores:

antecedentes
("
percebo que há registro de maus antecedentes em desfavor do acusado Márcio, precisamente na ação de n° 0307098-14.2014.8.13.0105 (extrato processual de fls. 75/76
")) e

personalidade
("
Verifico que a personalidade do acusado Márcio é voltada ao cometimento de crimes, eis que possui outras condenações transitadas em julgado pela prática de delitos de tráfico de droga, precisamente nas ações penais no 0307106-88.2014.8.13.0105 e 0307338-03.2014.8.13.0105 (extrato processual juntado as fls. 75/76")
).

Como é sabido, de acordo com
ampla jurisprudência
dos Tribunais Superiores:

Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Portanto, levando-se em conta o precedente acima, está
equivocada
a ponderação referente à personalidade do agente, uma vez que o magistrado levou em conta ação penal pela prática de outros crimes, já transitada em julgado, o que não se confunde com a circunstância em análise.

Todavia, tal constatação
não autoriza
uma redução da pena nos moldes requeridos pela defesa.

Isto porque, em sede de apelação criminal, é permitido ao Tribunal realizar nova análise da pena de modo a mantê-la, mesmo em que haja somente recurso defensivo pleiteando a redução da sanção, contanto que não haja reformatio in pejus.

Nessa linha, é o precedente:

Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como ocorre na espécie. Precedentes. (AgRg nos EDcl no HC n. 807.698/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

No caso dos autos, estamos diante de um indivíduo com múltiplas condenações criminais. De acordo com as fls. 76 dos autos físicos, o apelante possui contra si quatro condenações criminais transitadas em julgado, todas referentes a crimes praticados no Estado de Minas Gerais.

Uma dessas condenações foi utilizada, de maneira correta, para fins de reincidência criminal, de modo que as outras três podem ser utilizadas para fins de exasperação da pena base.

Frise-se que a existência de mais de uma condenação autoriza um maior recrudescimento da pena base, por tratar-se de uma situação mais gravosa se comparado com aquele indivíduo que possui apenas uma condenação.

Ademais, a quantidade de drogas apreendidas (quarenta gramas de maconha), apesar de não exacerbada, é significativa, especialmente diante do potencial de fracionamento para posterior venda: não é preciso grande quantidade para se "produzir" diversas buchas de maconha.

Assim, mantenho a pena base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, o magistrado fixou a sanção intermediária em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e o pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, fundamentando que tal período seguiu critério de um sexto em regra utilizado pelo STJ.

Porém, em verdade, nota-se que o agravamento da pena em um sexto levaria a sanção ao período de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, motivo pelo qual altero a pena para este montante, haja vista a ausência de fundamentação concreta ou mesmo peculiaridade do caso que autorize a fixação de patamar superior à regra mencionada. Igualmente, altero a pena de multa para
850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
.

Na terceira fase, impossível a aplicação do tráfico privilegiado em razão da manutenção da condenação pela prática do crime de associação ao tráfico.

Por outro lado, aplico a majorante do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas em um sexto, fixando a sanção, definitivamente, em
10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 990 (novecentos e noventa) dias-multa
.

Do crime de associação ao tráfico de drogas - acusado Márcio
.

Na primeira fase de dosimetria, evitando repetições desnecessárias, utilizo-me da fundamentação acima para manter a pena base em
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase incide apenas a agravante da reincidência. Como já mencionado alhures, aplico a agravante em um sexto e, assim, fixo a sanção provisória em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, além do pagamento de 960 (novecentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, incide, ainda, a majorante do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343, a qual também deve ser aplicada em um sexto, ficando a pena definitivamente fixada em
06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão
, além do pagamento de 1.120 (mil cento e vinte) dias-multa.

Do crime de resistência - acusado Márcio
.

Na primeira fase, tendo em vista a pluralidade de condenações criminais, mantenho a pena base em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, aplicando a agravante da reincidência em um sexto, fixo a sanção provisória em 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Na terceira fase, o valor acima deve ser convertido em definitivo ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Assim, aplicando o disposto no art. 69 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de
16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 2.110 (dois mil cento e dez) dias-multa
.

Mantenho o
regime fechado
para o início de cumprimento de pena.

Do crime de tráfico de drogas - acusado Vagner
.

Na primeira fase, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, uma vez que o período está no mínimo legal.

Na segunda fase, mantenho a compensação entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, aplico a majorante do art. 40, inc. IV em um sexto, fixando a sanção em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Do crime de associação ao tráfico - acusado Vagner
.

Na primeira fase, mantenho a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, eis que se trata do valor mínimo previsto pelo tipo.

Na segunda fase, mantenho a compensação realizada entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, aplico a majorante do art. 40, inc. IV em um sexto, fixando a sanção, definitivamente, em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

Do crime de resistência - acusado Vagner
.

Na primeira fase, mantenho a pena base no mínimo legal fixado pelo juízo, qua seja, 02 (dois) meses de detenção.

Na segunda fase, mantenho a compensação entre a menoridade relativa e a reincidência.

Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, mantenho, definitivamente, a pena em 02 (dois) meses de detenção.

Aplicando o disposto no art. 69 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de
09 anos, 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção 1.396 (mil trezentos e noventa e seis) dias-multa
.

Mantenho o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena.

Por fim, como venho manifestando-me perante esta Câmara, entendo que o pedido de isenção das custas processuais deve ser formulado perante o juízo das execuções.

Isso posto, sem maiores delongas, dou parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena de Márcio ao período de
16 (dezesseis) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além do pagamento de 2.110 (dois mil cento e dez) dias-multa
e a pena de Vagner ao período de
09 anos, 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção 1.396 (mil trezentos e noventa e seis) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.