Tribunal: TJES
Processo: 0032308-33.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA - DESVIO DE FUNÇÃO –
SOLDADO BOMBEIRO MILITAR - CLASSIFICAÇÃO PARA O CARGO
FUNÇÃO DE
CABO BM AUXILIAR DE ALMOXARIFADO
- GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
DEVIDA –
APLICAÇÃO DA SÚMULA 378/STJ -

INCIDÊNCIA DE DESCONTOS LEGAIS – NATUREZA SALARIAL

DA PARCELA -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO - REMESSA NÃO CONHECIDA.

1 - A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já havendo jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, desta Quarta Câmara Cível, inclusive, no sentido de que o Bombeiro Soldado designado para o exercício da função de Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado, tem o direito de receber o soldo equivalente a essa graduação.

2 - Em que pese as alegações do Estado apelante, nota-se que o autor/apelado, Bombeiro Soldado do CBMES, foi formalmente classificado para o desempenho do Cargo Função de
“Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
, a contar de
08/12/2011
, conforme BCG n. 05, de 02 de fevereiro de 2012 (fl. 26). Ao passo que sua desclassificação formal para o desempenho do referido Cargo Função passou a contar apenas a partir de
21/05/2012
, conforme o BCG n. 25, de 21 de junho de 2012 (fl. 27).

3 – Neste sentido, identifica-se a partir da documentação juntada aos autos que o militar apelado fora formalmente classificado para o Cargo Função de
“
Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
durante o período descrito na exordial, o que corrobora o efetivo exercício das atribuições da graduação de hierarquia superior, de modo que ele faz jus sim à percepção do soldo equivalente àquela graduação, e demais reflexos financeiros, em conformidade com a Súmula n.º 378/STJ.

4 - Jurisprudência do STJ que afirma que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida a incidência da contribuição previdenciária oficial.

5 - Recurso parcialmente provido. Remessa Necessária não conhecida em razão do disposto no §3º, inc. II do art. 496 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032308-33.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUIZ FERNANDO TEIXEIRA SALGADO
RELATOR(A):MANOEL ALVES RABELO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA - DESVIO DE FUNÇÃO –
SOLDADO BOMBEIRO MILITAR - CLASSIFICAÇÃO PARA O CARGO
FUNÇÃO DE
CABO BM AUXILIAR DE ALMOXARIFADO
- GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
DEVIDA –
APLICAÇÃO DA SÚMULA 378/STJ -

INCIDÊNCIA DE DESCONTOS LEGAIS – NATUREZA SALARIAL

DA PARCELA -
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO - REMESSA NÃO CONHECIDA.

1 - A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já havendo jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, desta Quarta Câmara Cível, inclusive, no sentido de que o Bombeiro Soldado designado para o exercício da função de Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado, tem o direito de receber o soldo equivalente a essa graduação.

2 - Em que pese as alegações do Estado apelante, nota-se que o autor/apelado, Bombeiro Soldado do CBMES, foi formalmente classificado para o desempenho do Cargo Função de
“Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
, a contar de
08/12/2011
, conforme BCG n. 05, de 02 de fevereiro de 2012 (fl. 26). Ao passo que sua desclassificação formal para o desempenho do referido Cargo Função passou a contar apenas a partir de
21/05/2012
, conforme o BCG n. 25, de 21 de junho de 2012 (fl. 27).

3 – Neste sentido, identifica-se a partir da documentação juntada aos autos que o militar apelado fora formalmente classificado para o Cargo Função de
“
Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
durante o período descrito na exordial, o que corrobora o efetivo exercício das atribuições da graduação de hierarquia superior, de modo que ele faz jus sim à percepção do soldo equivalente àquela graduação, e demais reflexos financeiros, em conformidade com a Súmula n.º 378/STJ.

4 - Jurisprudência do STJ que afirma que a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial, sendo devida a incidência da contribuição previdenciária oficial.

5 - Recurso parcialmente provido. Remessa Necessária não conhecida em razão do disposto no §3º, inc. II do art. 496 do Código de Processo Civil.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Q
UARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0032308-33.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
: LUIZ FERNANDO TEIXEIRA SALGADO

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Nos termos do relatório, trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida às fls. 128/130-v.º que, nos autos da presente “Ação Ordinária” ajuizada por
LUIZ FERNANDO TEIXEIRA SALGADO
, julgou procedente o pedido inicial para condenar o ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao apelado pelo período em que exerceu atividades em desvio de função.

Em suas razões recursais (fls. 137/142), alega o Estado apelante que o cargo de “Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado” não existia formalmente no período postulado, tornando incabível o pagamento pela ausência de previsão legal. Por fim, requer, em caráter subsidiário, o reconhecimento da incidência de descontos legais, tais como IRRF e Previdenciário, por se tratar de verba de caráter remuneratório.

Em sede de contrarrazões (fls. 143/147), o apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

P
reenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Analisando os presentes autos, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já havendo jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, desta Quarta Câmara Cível, inclusive, no sentido de que o Bombeiro Soldado designado para o exercício da função de Cabo BM Auxiliar Almoxarife, tem o direito de receber o soldo equivalente a essa graduação.

A tese acima mencionada vem sendo observada com fundamento no desvio de função, evitando-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública quando o desempenho de atribuições inerentes à patente de hierarquia superior é exercida por Soldado do CBMES sem o devido acréscimo do pagamento da gratificação de motorista.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL ENTRE A GRADUAÇÃO DE SOLDADO E CABO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXERCICÍO DE ATIVIDADE EXCLUSIVA DA PATENTE SUPERIOR. DIFERENÇA DEVIDA. ART. 9º DA LEI Nº 2.701⁄72. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
I – Conforme restou evidenciado pelo Magistrado a quo,
o Apelante se utilizou dos serviços prestados pelo Apelado na atividade de Auxiliar de Almoxarifado, não obstante tivesse o mesmo a graduação de Soldado, sendo que tal função é atribuição de Cabo do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo
, conforme comprovam os documentos acostados aos autos. Desta forma, incide a regra prevista no art. 9º, § 2º da Lei nº 2.701⁄1972,
que determina o pagamento do soldo de cabo durante o período em que, efetivamente, o Apelado exerceu o cargo de auxiliar de almoxarifado, privativo desta patente
.
II – Quanto à alegação de que houve violação da regra de acesso aos cargos públicos, considera-se que a sentença vergastada não determinou o reenquadramento do Apelado, mas apenas condenou o Apelante a pagar as diferenças remuneratórias a que ele faz jus, nos termos do art. 9º da Lei nº 2.701⁄72. III – Por força da remessa necessária, verifica-se que os honorários advocatícios foram fixados em patamar equitativo, nos termos do art. 20, § 4ª do CPC⁄1973, vigente à época da publicação da sentença, devendo ser mantida a condenação no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). IV – Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e desprovidos. (TJ-ES - APL: 00387719320118080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 18/07/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2016, Destaquei).

De uma análise detida dos presentes autos, noto que a situação
sub examine
não difere daquelas já enfrentadas por este Tribunal.

In casu
, o autor/apelado, Bombeiro Soldado do CBMES, foi formalmente classificado para o desempenho do Cargo Função de
“Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
, a contar de
08/12/2011
, conforme BCG n. 05, de 02 de fevereiro de 2012 (fl. 26).
Ao passo que sua desclassificação formal para o desempenho do referido Cargo Função passou a contar apenas a partir de
21/05/2012
, conforme o BCG n. 25, de 21 de junho de 2012 (fl. 27).

Em razão disso, o militar autor requereu junto ao CBMES a diferença de remuneração e seus reflexos da graduação de soldado para cabo durante o período em que exerceu as funções inerentes à patente de hierarquia superior, o que, todavia, não restou examinado até a presente data.

Dito isso, em que pese as alegações do Estado apelante, observo que o apelado fora formalmente classificado para o desempenho do Cargo Função de
“Cabo BM Auxiliar de Almoxarifado”
durante o período descrito na exordial, o que corrobora o efetivo exercício das atribuições da graduação de hierarquia superior,
de modo que ele faz jus sim à percepção do
soldo equivalente àquela graduação, e demais reflexos financeiros, em conformidade com o enunciado de n.º 378, da súmula da jurisprudência do Col. Superior tribunal de Justiça,
in verbis:
"O servidor publico que desempenha funções
alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio
funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração."
(STJ,
Terceira Seção, em 22.4.2009 DJe 5.5.2009, ed. 355).

Quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento da natureza remuneratória da verba concedida, a fim de autorizar a incidência de imposto de renda retido na fonte e de contribuição previdenciária sobre o valor da condenação, ambos a serem recolhidos em favor do Estado/IPAJM, entendo que melhor sorte assiste ao Estado apelante.

Isto porque o STJ possui o entendimento de que
“
a parcela recebida por servidor público em virtude do reconhecimento judicial do desvio de função tem natureza salarial,
sendo devida, portanto, a incidência da contribuição previdenciária oficial”
.
A propósito do tema, confira-se: STJ, AgInt no AREsp: 397858-RS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/10/2021, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021.

Diante dessas considerações, conheço do apelo interposto, para
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO.

Quanto à remessa necessária, entendo por
NÃO CONHECÊ-LA
em razão do disposto no §3º, inc. II, do art. 496, do Código de Processo Civil.

Por fim, deixo de majorar os honorários advocatícios, uma vez que, como bem observado pelo magistrado
a quo
, o caso dos autos reclama a incidência do §4º, inc. II, do art.85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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