Tribunal: TJES
Processo: 0000810-44.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000810-44.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.

1.

REDIMENSIONAMENTO
DA PENA-BASE.

DECOTE DA PERSONALIDADE,

MOTIVOS DO CRIME, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
NOVA DOSIMETRIA
.
2
.
RECONHECIMENTO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO STJ. 3. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE À ÉPOCA DOS FATOS JÁ CONTAVA COM 21 ANOS COMPLETOS. 4. APLICAÇÃO ARTIGO 33, §4°, DA LEI N°11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 5.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.

Necessário proceder ao decote
da personalidade do agente
,
motivos, circunstâncias e consequências do crime,
em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.
2
.
O entendimento majoritário n
o
Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base.

3.
Impossível

o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, uma vez que à época dos fatos, o réu já contava com 21 (vinte e um) anos completos.
4.
O
s elementos trazidos nos autos são capazes de comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas.
5.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000810-44.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAGO BORGES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000810-44.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
IAGO BORGES
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª
Vara
Criminal de Guarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06,
à pena definitiva de
08
(
oito
) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
14 de março de 2022, o réu trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas.

Narram os autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo visualizaram o réu sentado em frente ao Centro de tratamento de esgoto da CESAN, que demonstrou nervosismo ao perceber a presença da Polícia.

Diante da suspeita, foi realizada a abordagem do réu e a revista pessoal, sendo encontrados 10 pedras de crack devidamente embaladas em um material de cor verde e a quantia de R$130,00 em notas fracionadas e com odor de entorpecentes, no bolso da bermuda dele.

Durante buscas nas proximidades, a 3 metros do local da abordagem, os policiais lograram êxito em encontrar 1 bolsa escondida embaixo de entulhos na calçada, que continha 110 pedras de crack devidamente embaladas com o mesmo material dos entorpecentes encontrados com o réu, 38 pinos de cocaína e a quantia de RS 213,50 em notas fracionadas.

Nas
razões recursais, requer a defesa
o redimensionamento
da pena-base,
bem como a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para as atenuantes da confissão e menoridade relativa
.
Por fim, requer aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, e o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Suscitou a defesa

de
IAGO,
inicialmente, pelo
redimensionamento da pena-base
.

Observo que o
MM. Ju
iz
considerou negativas
a
o
acusado
a
culpabilidade, personalidade, motivos do crime, circunstâncias e as consequências
:

“
[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito
g
rave, trazendo consigo para venda quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
personalidade
voltada para a prática de crimes, uma vez que o acusado responde a outra ação criminal pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prátic
a
de atos infracionais, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos
do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado p
el
o espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública, onde há grande circulação de pessoas, trazendo consigo, para venda, grande quantidade e variedade de drogas, colocando em risco uma grande quantidade de pessoas e gerando insegurança na população;
as consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
[...]
”.

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que
agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
culpabilidade do agente, em razão da
natureza
e quantidade
das drogas apreendidas,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
e cocaína
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Já em relação à
personalidade
, motivos do crime, circunstâncias e as consequências
,
o que verifico nos autos é que

o magistrado

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ESTELIONATO. DIVERGÊNCIA ENTRE O CONTEÚDO DA EMENTA E O RESULTADO DO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO.
(...)
12. Relativamente à dosimetria da pena, nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (HC n. 353.839/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/6/2016).(...)(EDcl no REsp 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação
personalidade do agente
,
é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse
s
vetor
es
.

R
emanescente a circunstância negativa da
natureza
d
as
droga
s
,
fix
o
a pena-base
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual atenuo a pena no
quantum
de 1/6 (um sexto), seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
.

Em relação ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, impossível sua aplicação, uma vez que à época dos fatos o réu já contava com 21 (vinte e um) anos completos.

De igual modo, entendo pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Além da quantidade e variedade de drogas apreendida com o acusado, os demais elementos trazidos nos autos são capazes de comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas.

Os policiais responsáveis pela apreensão relataram que o local é de intenso tráfico de drogas, e que conhecem o acusado de outras ocorrências pelo mesmo delito, havendo, inclusive, sido preso anteriormente, no mesmo local, pelo tráfico de entorpecentes.

Somado a isso, o acusado confessou em juízo que traficava há aproximadamente um mês, muito embora responda a outra ação penal por tráfico, além de possuir diversos registros por atos infracionais.

Portanto, me parece claro que o acusado não faz jus à benesse.

Ante o exposto, torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
.

F
ixo o
regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento de pena
, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “
b
”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO,

para
reduzir a pena-base
do acusado e para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) em relação a atenuante da confissão espontânea
, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

D
ou por prequestionada a matéria suscitada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
IAGO BORGES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa.

Na sessão do dia 07/06/2023, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena do acusado para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Na visão de Sua Excelência, a valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, dos vetores afetos à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime fora realizada sem a necessária motivação idônea, além disso, entendeu que a aplicação da atenuante da confissão espontânea se deu em fração inferior àquela comumente adotada pela jurisprudência.

No entanto, o e. Relator deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

De igual modo, entendo pela impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Além da quantidade e variedade de drogas apreendida com o acusado, os demais elementos trazidos nos autos são capazes de comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas.

Os policiais responsáveis pela apreensão relataram que o local é de intenso tráfico de drogas, e que conhecem o acusado de outras ocorrências pelo mesmo delito, havendo, inclusive, sido preso anteriormente, no mesmo local, pelo tráfico de entorpecentes.

Somado a isso, o acusado confessou em juízo que traficava há aproximadamente um mês, muito embora responda a outra ação penal por tráfico, além de possuir diversos registros por atos infracionais.

Com efeito, em detida análise dos autos, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator quanto a inidoneidade da valoração negativa dos vetores afetos à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como acerca da necessidade de aplicar a atenuante da confissão espontânea em 1/6.

Da mesma forma, entendo que os elementos juntados aos autos demonstram a dedicação do acusado às atividades criminosas, não fazendo jus, portanto, a aplicação do tráfico privilegiado.

Isso porque, em consulta ao Sistema E-Jud, pude observar que o acusado possui diversas passagens por atos infracionais graves, tais como roubo majorado e porte de arma de fogo, além de ter respondido a dois processos por porte de drogas para uso pessoal, elementos estes que evidenciam que o acusado já se encontra no mundo do crime.

Rememoro, nesse ponto, que a figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Ante o exposto, sem mais delongas,
ACOMPANHO
integralmente o e. Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

É como voto.