Tribunal: TJES
Processo: 0008623-86.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008623-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33,

CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV,
DA LEI Nº 11.343/06
–

PRELIMINAR
DE

NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM QUE ACONTECEU NA RUA APÓS FUNDADAS SUSPEITAS - PRELIMINAR DE
NULIDADE
DE SENTENÇA PELO INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA
–
TESTEMUNHA ARROLADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INDISPENSABILIDADE DA OITIVA
–
MÉRITO
–

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade
por violação de domicílio
:
1 -
O
s acusados foram abordados na rua,
após empreenderem fuga ao notarem a chegada dos policiais militares, gerando fundadas suspeitas que ensejaram a realização das buscas pessoais.
Inexistentes
,
nesse sentido
, evidências de ilegalidade em busca domiciliar.

2
– Preliminar rejeitada.

Preliminar direito de recorrer em liberdade:

1
–
A
defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da tia do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia ouvir a referida testemunha porque ela teria presenciado as agressões sofridas pelo acusado,
fatos
que
devem ser apurados em processo próprio
.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1
–
A
lém das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
,
bem como as diversas contradições apresentadas pelo recorrente,
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.
2
–
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal já que presente circunstâncias judiciais desfavoráveis,
devidamente fundamentadas de forma idônea.
3
–
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
,
ante a
verificação de que o

recorrente se dedica à atividade criminosa
.
4
–
Recurso conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008623-86.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008623-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART. 33,

CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV,
DA LEI Nº 11.343/06
–

PRELIMINAR
DE

NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM QUE ACONTECEU NA RUA APÓS FUNDADAS SUSPEITAS - PRELIMINAR DE
NULIDADE
DE SENTENÇA PELO INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA
–
TESTEMUNHA ARROLADA EM MOMENTO INOPORTUNO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INDISPENSABILIDADE DA OITIVA
–
MÉRITO
–

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade
por violação de domicílio
:
1 -
O
s acusados foram abordados na rua,
após empreenderem fuga ao notarem a chegada dos policiais militares, gerando fundadas suspeitas que ensejaram a realização das buscas pessoais.
Inexistentes
,
nesse sentido
, evidências de ilegalidade em busca domiciliar.

2
– Preliminar rejeitada.

Preliminar direito de recorrer em liberdade:

1
–
A
defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da tia do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia ouvir a referida testemunha porque ela teria presenciado as agressões sofridas pelo acusado,
fatos
que
devem ser apurados em processo próprio
.
2
– Preliminar rejeitada.

M
érito
:
1
–
A
lém das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
,
bem como as diversas contradições apresentadas pelo recorrente,
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.
2
–
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal já que presente circunstâncias judiciais desfavoráveis,
devidamente fundamentadas de forma idônea.
3
–
Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
,
ante a
verificação de que o

recorrente se dedica à atividade criminosa
.
4
–
Recurso conhecido e
im
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, para no mérito, por igual votação, NEGAR provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008623-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade
da busca domiciliar realizada pelos policiais, sem prévia autorização judicial.

Na hipótese,
depreende-se
da denúncia

que:

“
[...
]
Policiais Militares, durante patrulhamento, receberam informa
çõ
es de moradores de que no aludido endereço encontravam-se dois indivíduos em atitude suspeita e que u
m
deles estaria portando arma de fogo.

Diante do exposto, a guarnição se destocou ate o local informado, realizaram u
m
cerco no beco, momento em que visua
l
izaram dois indivíduos que, ao percebere
m
a presença po
l
icia
l
, empreenderam fuga.

Ato cont
ínuo
, fora
m
aco
m
panhados pelos Policiais Militares, que lograram êxito em alcançá-los e identificando-os co
mo
os ora denunciados.

Diante da fundada suspeita, buscas pessoais foram realizadas, sendo encontrado co
m
a denunciado RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO: 01 (uma) mochila contendo em seu interior 01 (uma) metralhadora
m
uniciada co
m
10 (dez) munições calibre .380, 112 (cento e doze) pinos de substância entorpecente conhecida corno cocaína e a quantia de R$180,00 (cento e o
i
tenta reais). Já co
m
o denunciado ANTÔNIO MARCOS VIE
I
RA
FI
LHO, foi encontrado: 52 (cinquenta e dois) pinos de substância entorpecente conhecida co
m
o coca
ína
.”

C
onforme exposto
,
os acusados foram abordados na rua,
após empreenderem fuga ao notarem a chegada dos policiais militares, gerando fundadas suspeitas que ensejaram a realização das buscas pessoais.

Não há, portanto, evidências de ilegalidade em busca domiciliar.

Assim, c
oncluo mediante a análise concatenada dos
eventos
que a apreensão r
ealizada pela
polícia atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova.

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DE SENTENÇA PELO INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA

Ainda em sede preliminar, sustenta a defesa do apelante a existência de nulidade na sentença pelo cerceamento de defesa do acusado, após o indeferimento da oitiva de testemunha defensiva que seria imprescindível para a apuração dos fatos.

Todavia, entendo que a tese apresentada também não merece acolhimento.

Extrai-se da inteligência do artigo 396-A, do Código de Processo Penal, que o rol de testemunhas deve ser apresentado pela defesa no momento de apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão.

Não é outro o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO, NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas. 2. A teor dos precedentes desta Corte, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do CPP (REsp 1828483/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019). 3. Por fim, "Consoante disposto no artigo 209 do CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao Magistrado, uma vez entendendo ser imprescindível à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do Juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte." (AgRg no AREsp n. 1.937.337/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 790.402/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

In casu
, noto que a defesa requereu, durante a audiência de instrução e julgamento, a oitiva da tia do apelante. Entretanto, além da indicação da testemunha em momento processual inoportuno, a defesa pretendia ouvir a referida testemunha porque ela teria presenciado as agressões sofridas pelo acusado.

Ora, conforme bem elucidou o magistrado sentenciante,
“o
s presentes autos foram instaurados para apurar a suposta prática de tráfico de drogas e porte de arma. Logo, se houve agressões aos réus, tais fatos devem ser apurados em processo próprio e a oitiva da referida testemunha se tornaria indispensável
naqueles
autos”.

Portanto, ante a inexistência de nulidades a serem sanadas na sentença condenatória,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RICARDO DE OLIVEIRA GENEROZO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. J
u
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de

Cariacica
, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que
Policiais Militares, durante patrulhamento, receberam informa
çõ
es de moradores de que no aludido endereço encontravam-se dois indivíduos em atitude suspeita e que u
m
deles estaria portando arma de fogo.

Diante do exposto, a guarnição se destocou ate o local informado, realizaram u
m
cerco no beco, momento em que visua
l
izaram dois indivíduos que, ao percebere
m
a presença po
l
icia
l
, empreenderam fuga.

Ato cont
ínuo
, fora
m
aco
m
panhados pelos Policiais Militares, que lograram êxito em alcançá-los e identificando-os co
mo
os ora denunciados.

Diante da fundada suspeita, buscas pessoais foram realizadas, sendo encontrado co
m

o

Apelante
RICARDO: 01 (uma) mochila contendo em seu interior 01 (uma) metralhadora
m
uniciada co
m
10 (dez) munições calibre .380, 112 (cento e doze) pinos de substância entorpecente conhecida corno cocaína e a quantia de R$180,00 (cento e o
i
tenta reais). Já co
m
o denunciado ANTÔNIO MARCOS VIE
I
RA
FI
LHO, foi encontrado: 52 (cinquenta e dois) pinos de substância entorpecente conhecida co
m
o coca
ína
.

Em suas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, (I) a ilegalidade na busca domiciliar; (II) a nulidade da sentença por indeferimento da oitiva de uma testemunha; e no mérito (III) absolvição do acusado por insuficiência probatória; (IV) redimensionamento da pena-base; (V) aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e; (VI) o prequestionamento.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de tráfico de drogas restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo Pericial de Exame Químico, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado em juízo, o recorrente negou os fatos narrados na denúncia, apresentando versão pouco crível sobre a dinâmica dos fatos. Vejamos:

“
Responde outro processo por porte de arma, mas não tem condenação; ANTÔNIO é padrinho dos filhos do interrogado e o interrogado é padrinho dos filhos de ANTÔNIO: a denúncia não é verdadeira; estava no local dos fatos bebendo enquanto esperava sua esposa trazer as amigas; e quando ia buscar sua esposa o interrogando viu os policiais e, por isso, entrou na casa de seu tio; falou para o tio que ia buscar sua mulher, então subiu no guarda-roupa do tio e pegou uma réplica que a tio guardava; saiu da casa do tio brincando com a réplica; quando viu a viatura ficou com medo e jogou a réplica para dentro do quintal; os policiais então abordaram o interrogando e começaram a bater nele; em seguida foram na casa do interrogando bateram em “MARQUIM”, irmão menor de idade do interrogando, em seguida deixaram o irmão do interrogando e um amigo do irmão irem embora da casa; o interrogando foi levado para a viatura e em seguida levaram um amigo do interrogando para dentro da viatura também; o ANTÔNIO estava com o interrogando no local dos fatos; ANTÔNIO estava na casa do interrogando; o interrogando foi apreendido primeiro e depois pegaram ANTÔNIO; os dois foram levadas para um local no bairro Rio Branco e lá os policiais desenterraram algo e só depois foram para a delegacia; a abordagem se deu par volta das 21 horas e eles só chegaram na delegacia por volta das 23 horas, pois eles ficaram um tempo longo no bairro Nova Brasília; os militares entraram na casa do interrogando e eles disseram que levariam ANTÔNIO por causa do interrogando; a abordagem se deu inicialmente no bairro Santana e durou 40 minutos ou mais e depois foram para o bairro Rio Branco e lá ficaram aproximadamente uma hora; quando ocorreu a abordagem dos réus se reuniram pessoas ao redor, familiares dos réus; não viu a mochila e nem a arma; o interrogando estava com dinheiro e acha que parte do dinheiro que ele possuía foi entregue a sua genitora; o interrogando portava a réplica de arma de fogo que pegou na casa do tio; Os militares entraram na casa do interrogando sem autorização; os familiares do interrogando viram os militares agredindo o interrogando; os viram entrar na casa do interrogando sem autorização; não ficaram marcas das agressões que o interrogando sofreu; na audiência de custódia relatou ter sido agredido durante a abordagem policial”.

Ao contrário
,
os policiais
militares Renato Coutinho Nunes e Maycon Gomes Cesconeto
, tanto na delegacia quanto em juízo,
relataram que no dia dos fatos,
após uma denúncia de que haviam pessoas possivelmente comercializando drogas, e uma delas ostentando arma de fogo, se dirigiram ate o local, quando avistaram o apelante e o corréu empreendendo fuga.

Ao realizarem a abordagem e revista pessoal nos acusados,
foram encontrados com o apelante uma submetralhadora e drogas, bem como encontraram pinos de cocaína com o réu Antônio.

Não somente, o magistrado de primeiro grau detalhou as diversas contradições verificadas nos depoimentos dos acusados. Vejamos:

“
RICARDO disse que o simulacro de arma de fogo que portava estava em cima de um guarda-roupa na casa de seu tio. Em juízo ANTÔNIO disse não ter visto RICARDO com o objeto, mas perante a autoridade policial ANTÔNIO afirmou ter visto RICARDO sair de casa com o simulacro e este estava na casa do próprio RICARDO.

Segundo o acusado RICARDO as militares, além terem o agredido, também agrediram seu irmão. Mas ANTONIO disse que os policias não agrediram o irmão de RICARDO.

ANTÔNIO afirmou, em juízo, ter a abordagem acontecido as 19 horas, mas segundo RICARDO eles foram detidos pelos militares às 21 horas.

Há momentos em que o próprio RICARDO se contradiz. Ora dizendo que os policiais os levaram para o bairro Rio Branco, ora falando terem sido levados para o bairro Nova Brasília.

Além disso, ao assistir os interrogatórios é possível perceber que os acusados, em especial o réu RICARDO, fazem confusão, apresentando falas as vezes desconexas, coma se estivessem confusos sobre a própria narrativa que pretende apresentar.”

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
,
bem como as diversas contradições apresentadas pelo recorrente,
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

Subsidiariamente, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Pena
l e art. 42 da Lei nº 11.343/06
,
o
MM. Ju
iz

considerou
a
e
xpressiva quantidade da
s
droga
s
apreendida
s
,
além de ter negativado as circunstâncias do crime
em razão do cometimento
enquanto o acusado estava em liberdade provisória,

acertadamente
fixando a pena-base em
06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão
.

E
m observância ao auto de apreensão
e laudo
pericial
de exame químico
, verifica-se a expressiva quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida, sendo
112
(
cento
e doze)
pinos de cocaína
.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º). FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somadas ao fato de que o apelante responde a outro processo por crime de mesma natureza, realmente denotam um processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, que desautoriza a fixação do patamar máximo de diminuição da pena. 2. Recurso a que se nega provimento.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180062486, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Portanto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

O
recorrente busca,
ainda,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Todavia, não há como configurar o apelante como traficante eventual, considerando não apenas a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também as circunstâncias que culminaram na prisão em flagrante, sendo esta
em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, no período noturno, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, e na companhia de outro acusado, em atitude típica de mercancia ilícita.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.– Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. – A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos – 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, às 2 horas da madrugada, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, e na companhia de um adolescente, em atitude típica de mercancia ilícita (e-STJ, fls. 31/35 e 275) –; Tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. [...] Agravo regimental não provido. (
AgRg no
Habeas Corpus

747.599
/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, QUINTA TURMA, julgado em 1
4
/0
6
/202
2
, DJe
17
/0
6
/202
2
).

Diante de todo o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A
S
PRELIMINAR
ES
SUSCITADA
S
PELA DEFESA, E, NO MÉRITO,

NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença prolatada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.