Tribunal: TJES
Processo: 0004788-21.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. RECURSO MINISTERIAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Incontestes a autoria e materialidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 2. Considerando ter sido o crime de tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimento escolar, deve ser reconhecida a causa de aumento do art. 40, III da Lei 11.343/2006. Recurso defensivo improvido. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004788-21.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAIKON DOUGLAS BARBOSA RAMOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Estamos a tratar de julgamento de apelações criminais interpostas por MAIKON DOUGLAS BARBOSA RAMOS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença que condenou o primeiro recorrente nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na sessão pretérita, o E. Relator, Des. Pedro Valls Feu Rosa, desproveu ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso da Acusação, para reconhecer a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena do acusado para 08 (oito) anos de reclusão e elevar proporcionalmente a pena de multa para 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Na oportunidade, respeitosamente pedi vista dos autos, para analisar, em especial, a questão afeta à majorante relativa ao cometimento do crime nas proximidades de instituição educacional, prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.

O magistrado sentenciante, ao afastar a causa de aumento de pena em cotejo, fundamentou-se no fato do crime ter sido
“praticado no dia 10 de dezembro de 2020, nas imediações de uma escola no bairro Ayrton Senna, nesta comarca”
, e de que,
“
à época dos fatos, a instituição de ensino não estava recebendo alunos de maneira presencial, em virtude da pandemia da Covid-19, de modo que era impossível para o denunciado aproveitar a aglomeração destes lugares para difundir entorpecentes”
.

O E. Relator, citando julgado do STJ (AgRg no AREsp 1533507/SP, Rel. Ministro. 4. Agravo regimental não provido.19/2/2019) REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe16/09/2019), consignou que
“
a prática da traficância, por si só, perto de estabelecimentos descritos no inciso III, do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, implica na incidência da respectiva majorante, independentemente de visar o público-alvo desses locais, por se tratar de uma circunstância objetiva”.

Ressaltou que a 2ª Turma do STF, em 08/04/2022, firmou maioria no sentido de que a referida majorante se aplica mesmo que o crime tenha ocorrido durante período de fechamento de escolas pela pandemia do COVID-19.

Pois bem, não desconsidero que o STJ entende que
“a
majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica”
, e que
“n
ão se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição”
(TJ, AgRg no AREsp n. 2.194.622/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

A
ratio decidendi
neste caso está calcada no fato de que, configurada a venda de droga nas proximidades da escola, a exposição de seus frequentadores é automática.

Não obstante, a própria Corte da Cidadania já ressalvou que, embora não se exija que o traficante busque vender a droga a frequentadores do local, para atrair a aplicação da causa de aumento, a instituição de ensino deve estar em funcionamento.

Isso porque
"
a
razão de

ser da causa

especial de aumento de

pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de

punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de

pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de

drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de

ser maior o grau de

vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares"
(STJ, AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).

A Corte da Cidadania, em razão disso, vem afastando a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, quando os crimes são praticados durante o período de fechamento das escolas em razão da pandemia do COVID-19. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. MAJORANTE PELA PRÁTICA DELITIVA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. (...) 4. "A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022). 5. O delito, contudo, ocorreu em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à Covid-19, não havendo maximização do risco exposto àqueles que as frequentam - alunos, pais, professores, funcionários em geral -, de modo que, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, deve ser afastada a incidência da referida majorante.6. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover parcialmente o recurso especial a fim de reduzir a condenação para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no regime fechado. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.091.852/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares. 2. Na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao réu com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino - o ilícito foi perpetrado em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19 - e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral), deve, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, ser afastada a incidência da referida majorante. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. REDUÇÃO. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PARECER ACOLHIDO. 1. No caso, tem-se que a prisão em flagrante ocorreu durante o período de vigência das severas medidas restritivas de combate à COVID-19 (6/8/2020), sendo notória a limitação à circulação de pessoas em quadras esportivas e estabelecimentos de ensino, de comércio e órgãos públicos. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 731.010/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 17/6/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CARÁTER OBJETIVO. CRIME PRATICADO NAS PROXIMIDADES DE COLÉGIO, NO PERÍODO NOTURNO, FORA DO HORÁRIO DE AULA. EXCEPCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça entendeu que "[a] razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/05/2022, DJe 19/05/2022). 2. No caso, os agentes policiais descreveram que os fatos ocorreram nas proximidades de um colégio, no período noturno, fora do horário de aula. Não havia crianças ou jovens no local. Assim, diante dessas particularidades, deve ser afastada a incidência da causa de aumento de pena em epígrafe, em consonância, aliás, com o pronunciamento do Ministério Público Federal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 648.342/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 28/11/2022)

No mesmo sentido, cito julgados de outros tribunais pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO - ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, LEI 11.343/06 - APLICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI 11.343/06 - INADMISSIBILIDADE. RECURSOS NÃO PROVIDOS. I. É de rigor a condenação nas iras do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando as provas constantes dos autos demonstram que os réus mantinham em depósito drogas, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. II. A insuficiência de prova judicial acerca do animus associativo entre os denunciados para a prática do crime de tráfico de drogas torna imperativa a manutenção de suas absolvições quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. III. A dedicação do réu a atividades criminosas impede a concessão do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. IV. Inviável a incidência da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06, quando o acusado praticava o tráfico de drogas nas imediações de uma escola que se encontrava fechada em razão da pandemia do Coronavírus. (TJMG - Apelação Criminal 1.0479.21.002242-8/001, Relator(a): Des.(a) Júlio César Lorens , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/02/2023, publicação da súmula em 14/02/2023)

Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição – Descabimento – Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, em face das circunstâncias concretamente recolhidas, que bem evidenciam a dedicação às atividades criminosas – Causa de aumento, prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas, não caracterizada, em razão do fechamento permanente das escolas, por conta da pandemia – Pena elevada, regime prisional recrudescido e substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos cassada, a fim de guardar proporcionalidade com a conduta apurada – Sentença reformada nessa extensão – Recurso defensivo desprovido e apelo ministerial parcialmente deferido. (TJSP; Apelação Criminal 0007603-18.2020.8.26.0037; Relator (a): Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 15/02/2023; Data de Registro: 15/02/2023)

Embora haja divergência jurisprudencial sobre o tema, a meu ver, o entendimento acima exposto, adotado pelo STJ e por outros tribunais pátrios, realiza a melhor exegese do art. 40, III, da Lei 11.343/06, ao concluir pelo seu afastamento excepcional quando demonstrado que a escola estava fechada, pois o legislador pátrio buscou, com tal dispositivo, punir mais severamente traficantes que, aproveitando-se da maior aglomeração de pessoas, em sua maioria com maior vulnerabilidade, nas proximidades de instituições de ensino.

Forte em tais razões, embora acompanhe o E. Relator quanto ao DESPROVIMENTO da apelação defensiva, peço vênia para inaugurar divergência parcial de seu voto e NEGAR PROVIMENTO também à apelação acusatória, mantendo a sentença vergastada na íntegra.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004788-21.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAIKON DOUGLAS BARBOSA RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CRISTINA SILVA OLIVEIRA NUNES - ES29302

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a peça acusatória:

“
(...)no dia 17 de setembro de 2020, por volta das 17h30min, no bairro Ayrton Senna, esta comarca, MAIKON DOUGLAS BARBOSA RAMOS, ora denunciado, em conjunto com o adolescente Ryan Conceição da Silva, manteve em depósito, para posterior entrega e o consumo de terceiros, 20 (vinte) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se infere do auto de apreensão de fl. 13 e auto de constatação de provisória de substância entorpecente de fI. 14.

Segundo restou apurado, na data acima mencionada, policiais militares realizavam patrulhamento tático quando receberam informações consignando que alguns indivíduos estavam na praça, próximos à uma escola, realizando comércio de drogas e escondendo os entorpecentes no muro do estabelecimento de ensino.

Diante da informação, os militares se deslocaram ao endereço acima mencionado e passaram a vigiar os indivíduos.

Ato contínuo, os agentes públicos visualizaram o denunciado retirando uma quantidade de droga do muro da escola e entregando ao adolescente Ryan Conceição da Silva, que por sua vez repassou a um usuário.

Em razão da situação apresentada, os agentes públicos abordaram os suspeitos e em busca pessoal, lograram encontrar com o adolescente a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais), em notas fracionadas. Na ocasião, nada de ilícito foi encontrado com o denunciado.

Ato seguinte, ao averiguarem o local onde viram o denunciado pegando algo, encontraram 20 (vinte) buchas de maconha, dentro do cano do muro da escola, consoante se extrai do auto de apreensão de fls. 14/15 e auto de constatação de provisório de fI. 16.

Ainda, na residência do adolescente Ryan Conceição da Silva foram apreendidas 12 (doze) buchas de maconha e 09 (nove) pedras de crack.

Em solo policial, o denunciado negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos, bem como o comércio de drogas. (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática do
crime previsto no artigo 33, caput, e artigo 40, inciso VI ambos da Lei nº 11.343/06, à pena total de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa.

1 – DO PEDIDO PARA PERMITIR AO RÉU RECORRER EM LIBERDADE

Inicialmente, verifica-se que o réu requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contudo, não merece prosperar o pleito defensivo.

Conforme se depreende do caderno processual, o Magistrado de piso se manifestou acerca da manutenção da custódia do apelante de forma fundamentada, pautando seus argumentos na garantia da ordem pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.

Aliado a isso, existe o entendimento tanto do Colendo Tribunal da Cidadania quanto dos Tribunais de Justiça do país no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se ele respondeu ao processo preso, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. TÉCNICA PER RELATIONEM. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E CESSAR A REITERAÇÃO DELITIVA. RECORRENTE COM MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE PELA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO MAJORADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas"( RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018). 3. No caso, a prisão foi mantida em decorrência das circunstâncias do delito praticado, quais sejam, a apreensão de quantidade significativa de droga, além da real periculosidade do ora agravante, que, além de possuir maus antecedentes, tem condenação com trânsito em julgado pela prática do crime de roubo majorado, o que justifica a decretação e manutenção da prisão preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade.
Como sedimentado em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. 4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes
. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 749474 SP 2022/0183555-8, Data de Julgamento: 04/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022)

Importante trazer à baila o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS DOSIMETRIA REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INCABÍVEL TRÁFICO PRIVILEGIADO IMPOSSIBILIDADE DETRAÇÃO NÃO CABIMENTO RECORRER EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o quantum de exasperação proporcional e razoável. 2 Impossível o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que o réu possui condenação anterior pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico. Precedentes STJ. 3 A detração prevista no § 2º, do art. 387, do CPP não guarda relação com a progressão de regime. O Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo. No presente caso, tal subtração não foi suficiente para alterar o regime, passando a competência da detração para o Juízo da Execução.
4 Diante da demonstração de reiteração delitiva, se mostra necessária a manutenção da segregação cautelar, a fim de garantir a ordem pública
. 5 - Negar provimento ao recurso. (TJ-ES - APR: 00051685020208080012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 02/02/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/02/2022)

O caderno processual demonstra que o réu possui condenação transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas. Somam-se a isso, condenações pela prática de atos infracionais, o que indica a necessidade de manutenção da segregação do réu, razão pela qual indefiro o pedido.

2 – DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO

A defesa do apelante postula a absolvição do réu pelo crime de tráfico de drogas, ao argumento de que não existem provas robustas para ensejar o édito condenatório.

Em relação à materialidade do delito, verifico que esta se apresenta devidamente comprovada por meio do boletim de ocorrência policial, do auto de apreensão, auto de constatação provisória de substância tóxica e
do laudo de exame químico (fl. 147)
,
o qual constatou a apreensão de 1,3g (um grama e três decigramas) de crack e 37,9g (trinta e sete gramas e nove decigramas) de maconha.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares que, atuaram na prisão em flagrante do réu, elucidaram de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão.

A título de ilustração, transcrevo o depoimento prestado em juízo policial militar Theylon Eleoterio Tresmann, o qual apresenta detalhadamente a dinâmica dos fatos:

“que se recorda parcialmente dos fatos; que quem pegou a droga no muro era o Ryan; que fizeram a vigilância por cerca de 15 a 20 minutos; que a informação estava bem detalhada; que eles ficavam na pracinha e iam até o muro da escola e pegavam a droga para entregar ao usuário; que Ryan ia até o muro, pegava a droga e entregava ao Maikon; que a droga estava dentro de um cano do muro; que não há dúvidas de que Maikon entregou a droga ao usuário;

que conhecia apenas Ryan, mas a equipe já conhecia Maikon de outras abordagens pela prática de tráfico de drogas; que não foi encontrada droga na posse de Maikon; que apenas acharam a droga no muro e na casa de Ryan; que o Maikon ficou o tempo todo no local; que estavam no local, Ryan, Maikon e outras pessoas que não se recorda o nome; que quem foi ao muro e pegou o entorpecente foi o Ryan; que Maikon repassou o entorpecente a outro indivíduo; que somente conduziram as pessoas que manusearam o entorpecente.”

Depreende-se, indene de dúvidas, que o réu foi flagrado nas imediações de uma escola e na companhia de adolescente comercializando drogas.

Os policiais militares, munidos de informações acerca da mercancia de entorpecentes, observou por aproximadamente 20 (vinte) minutos a dinâmica dos fatos, sendo que o adolescente se dirigia ao muro da escola e pegava, dentro do cano ali existente, a droga que era entregue a Maikon que, por sua vez, destinava-se ao usuário que aguardava para receber a substância ilícita.

Com a abordagem, os militares lograram êxito em apreender maconha e crack embalados prontos para comercialização.

Desta feita, as provas coligidas aos autos se mostram robustas e permitem a condenação do apelante, razão pela qual inviável o acolhimento do pleito absolutório.

3 – DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CAUSA DE AUMENTO

O Ministério Público Estadual pugna pelo reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, haja vista que o delito teria sido cometido nas imediações de uma escola.

Conforme o depoimento do policial militar Theylon Eleoterio, restou demonstrado que a mercancia de drogas se valia do muro da escola existente no local para manter os entorpecentes escondidos.

Segundo o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania, a prática da traficância, por si só, perto de estabelecimentos descritos no inciso III, do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006, implica na incidência da respectiva majorante, independentemente de visar o público-alvo desses locais, por se tratar de uma circunstância objetiva. Vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.PROVA ILÍCITA DECORRENTE DE INVASÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃODE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS.PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO.CARACTERIZAÇÃO. SUMULA N. 568/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 3. A simples constatação de que o delito de tráfico está sendo praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, "por si só, justifica a imposição da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como" público-alvo "os frequentadores desses locais ( HC 480.887/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe (AgRg no AREsp 1533507/SP, Rel. Ministro. 4. Agravo regimental não provido.19/2/2019) REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe16/09/2019).

De igual forma, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no dia 08 de abril de 2022, firmou maioria no sentido de reconhecer a majorante prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei 11.323/06 mesmo que o crime tenha ocorrido durante o período de fechamento das escolas pela pandemia do Covid-19.

Assim, entendo que o pleito ministerial deva ser atendido.

4 – DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO

A defesa pugna no presente recurso de apelação pelo afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 que trata da participação de criança ou adolescente na prática de crimes referentes à Lei de Drogas.

Sem maiores delongas, restou robustamente comprovado que o réu Maikon comercializou drogas com o envolvimento direto do adolescente Ryan, o qual além de ter a função de buscar a droga guardada no muro da escola, também possuía entorpecente escondido dentro de sua residência.

Desta feita, impossível acolher o pleito defensivo.

5 – DA DOSIMETRIA

Diante do reconhecimento de causa de aumento, retifico a sentença, a fim de condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33, “caput” c/c o artigo 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06.

Passo à análise dos pedidos formulados referentes ao cálculo dosimétrico.

Inicialmente, verifico que o Magistrado primevo fixou a pena-base no mínimo legal, não merecendo retoques.

Na segunda fase de dosagem da pena, houve o reconhecimento acertado da agravante da reincidência, oportunidade em que agravou a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, valendo-se da fração de 1/6 (um sexto) que se mostra proporcional e razoável diante das circunstâncias do caso concreto.

Na terceira fase dosimétrica, agora com o acolhimento do pedido de reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, necessária a alteração da pena.

Assim, ante a aplicação de duas causas de aumento, fixo a fração de 1/5 (um quinto), conduzindo a pena para 8 (oito) anos de reclusão, a qual torno definitiva.

Fixo, proporcionalmente à sanção corpórea aplicada, a pena de multa em 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, restando prejudicado o pedido de redução da pena de multa formulado.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena fechado, haja vista o reconhecimento da agravante da reincidência.

Diante das razões acima expostas, dou provimento ao recurso ministerial, a fim de redimensionar a pena para
08 (oito) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa e nego provimento ao recurso defensivo.

É como voto.

20 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso defensivo e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.