Tribunal: TJES
Processo: 0023224-96.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – DECLARAÇÃO DE USO DE DROGAS ILÍCITAS NO PASSADO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA ELIMINAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO E RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO -
CANDIDATO
SUB JUDICE
– RESERVA DE VAGA –
IMPOSSIBILIDADE DE POSSE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
A jurisprudência vem caminhando no sentido de que a eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, como usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

2.
“
Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade”
(STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

3.
”
O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais
”
(STJ - AgInt no AREsp: 1398544 SP 2018/0301585-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020)

4.
Deve ser aplicada a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

5.
Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo. Apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

7. Recurso de DANNILO SOARES PEREIRA desprovido. Recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0023224-96.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DANNILO SOARES PEREIRA e outros

APELADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO ELIMINADO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – DECLARAÇÃO DE USO DE DROGAS ILÍCITAS NO PASSADO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA ELIMINAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO E RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO -
CANDIDATO
SUB JUDICE
– RESERVA DE VAGA –
IMPOSSIBILIDADE DE POSSE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
A jurisprudência vem caminhando no sentido de que a eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, como usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

2.

“
Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade”
(STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

3.
”
O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais
”
(STJ - AgInt no AREsp: 1398544 SP 2018/0301585-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020)

4.
Deve ser aplicada a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

5.
Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo. Apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

7. Recurso de DANNILO SOARES PEREIRA desprovido. Recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em sede de Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espirito Santo e negar provimento ao recurso de Danilo Soares Pereira, e por maioria de votos, em sede de remessa necessária, alterar a Sentença.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023224-96.2019.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 04/09/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recursos de apelações cíveis interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e de outro pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, pelo juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio ambiente de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo autor, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social, devendo o Estado proceder a nomeação, tomada de posse e promoção do autor como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação. Por fim, condenou o Estado em honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais,
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID nº 4942264) sustenta que faz jus à
reintegração e ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do seu curso de formação e da promoção da sua turma em igualdade de condições, bem como os efeitos financeiros com a condenação do Requerido ora apelado a ressarcir ao ora apelante de todos os direitos e vantagens
.

Por outro lado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alega, em suas razões de apelação (ID 4942272), que ato praticado pela administração pública foi válido e legal, de acordo com os ditames constitucionais insculpidos no art. 37, caput, I e II da Constituição Federal de 1988. Impugna, ainda, que a sentença prolatada pelo juízo ofende o princípio da separação dos poderes, presentes no artigo 2° da Carta Maior. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a fixação expressa, por parte deste Tribunal, da taxa Selic, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação, a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Contrarrazões apresentadas por
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID 4942279)

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 4942281).

É o relatório.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recursos de apelações cíveis interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e de outro pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, pelo juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio ambiente de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo autor, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social, devendo o Estado proceder a nomeação, tomada de posse e promoção do autor como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação. Por fim, condenou o Estado em honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais,
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID nº 4942264) sustenta que faz jus à
reintegração e ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do seu curso de formação e da promoção da sua turma em igualdade de condições, bem como os efeitos financeiros com a condenação do Requerido ora apelado a ressarcir ao ora apelante de todos os direitos e vantagens
.

Por outro lado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alega, em suas razões de apelação (ID 4942272), que ato praticado pela administração pública foi válido e legal, de acordo com os ditames constitucionais insculpidos no art. 37, caput, I e II da Constituição Federal de 1988. Impugna, ainda, que a sentença prolatada pelo juízo ofende o princípio da separação dos poderes, presentes no artigo 2° da Carta Maior. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a fixação expressa, por parte deste Tribunal, da taxa Selic, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação, a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Contrarrazões apresentadas por
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID 4942279)

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 4942281).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito dos recursos em conjunto.

De início, cabe destacar que as cláusulas de um edital de concurso público devem respeitar o princípio da razoabilidade e legalidade, como já determinado por este egrégio Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MÉDICO LEGISTA. TAF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
I. A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual se inclui o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
II. A legitimidade de cláusula editalícia prevendo a realização de Teste de Avaliação Física (TAF) em sede de concurso público é condicionada à prévia existência de correspondente amparo em lei regulamentadora da carreira, devendo guardar, outrossim, proporcionalidade com as atribuições do cargo. Precedentes do e. STF. III. No que se referem aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual 3.400/81, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual 65/1995, estabeleceu em seu artigo 9º, § 2º, que, De acordo com as atribuições do cargo poderão ser realizados exames de aptidão física em caráter eliminatório, a ser definido em edital de concurso público. IV. Na hipótese, o Edital PCES 001/2018 não faz distinção entre os requisitos exigidos dos candidatos, independentemente do cargo almejado, para que estes sejam considerados aptos no teste de esforço físico, circunstância que enseja na procedência do direito autoral, afeta à ausência de proporcionalidade na fixação dos critérios elegidos pela Administração Pública, notadamente pela falta de correlação destas com as atribuições do Médico Legista da PCES insertas no Decreto 2964-N, de 20.03.1990. Precedentes. V. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, julgando, outrossim, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de setembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (A)

(TJ-ES - APL: 00292167120198080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021).

Ademais, ainda de acordo com o entendimento deste Tribunal, a eliminação do candidato que tiver o passado ligado ao uso de entorpecentes deve, também, ser pautada nos princípios acima referidos. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR INVESTIGAÇÃO SOCIAL CANDIDATO Ô CONTRAINDICADO UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTE PERÍODO ANTERIOR AO CERTAME AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO OU DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO.
1. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico. Precedentes.
2. Recurso improvido. Conclusão À unanimidade: Conhecido o recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e não-provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016759, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020)

Assim, a jurisprudência vem caminhando no sentido de que a eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, como usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

No caso em tela, o autor alega que, na fase de investigação social do concurso público da polícia militar do Espírito Santo, declarou ter feito uso de drogas no passado, mas que não prosseguiu com o uso.

Contudo, recebeu a notificação n° 2280043858, fornecida pela Diretoria de Inteligência da PM/ES, que afirmou que a desclassificação do candidato se dava pela contraindicação em vista de seu envolvimento passado com drogas (item 17.5 do edital de abertura nº 001/2018).

Nessa lógica, é imprescindível ressaltar que a investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, também tem como finalidade avaliar a idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública.

No entanto, analisando os presentes autos, vejo que não há indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas. Dessa forma, a classificação do candidato como usuário de drogas, e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade.

Além disso, é necessário evidenciar a boa-fé do autor em afirmar que fez o uso de drogas no passado. Posto isso, é possível perceber que a conduta do candidato, ora autor, foi de completa honestidade, demonstrando retidão, idoneidade moral e lisura.

Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença objurgada:

“Dessarte, tem-se que o demandante agiu com boa-fé ao não omitir informações no formulário de investigação, bem como demonstrou que não mais faz uso de entorpecentes, não sendo, assim, evidentes nos autos motivos que justifiquem o questionamento acerca de sua idoneidade moral.”

Ademais, verifica-se que o exame toxicológico realizado pelo autor, e apresentado às fls. 112/115, teve seu resultado negativo, confirmando os relatos sinceros do candidato.

Dessa forma, sendo apresentado exame toxicológico refletindo a ausência de substâncias ilícitas, a rejeição estabelecida pela Comissão do Concurso Público acabaria por aplicar-lhe uma sanção de caráter perpétuo, dado o lapso temporal transcorrido entre o fato e a investigação social.

Logo, a tese de legalidade do ato administrativo apresentada no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não deve prosseguir.

Em relação à
ofensa ao princípio de separação de poderes
, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas à atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes, in verbis:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. PRECEDENTES.
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade.
2. O Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas cláusulas do instrumento convocatório do certame, que a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido.

(STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

Portanto, não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

No que tange ao pedido do autor relativo à reintegração e ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do seu curso de formação, entendo não possuir razão o autor/apelante.

Isso porque, a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o
candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. 2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória. 3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016.)

No caso em tela, o autor/apelante foi promovido à graduação de Soldado QPMP-C, por ter concluído o curso de formação, entretanto, restou consignada a ressalva de que a promoção se deu em decorrência de decisão judicial proferida em sede de cognição sumária, isto é, de forma precária, já que ainda condicionada ao trânsito em julgado da decisão final. Dessa forma, não há se falar em reintegração do candidato aos quadros PM/ES.

Em relação ao pleito referente ao ressarcimento por preterição, também se mostra pacífica as jurisprudências tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, no sentido de sua impossibilidade.

É sabido que, nos casos de nomeação tardia em cargo público em razão de decisão judicial, o servidor não possui direito à remuneração ou quaisquer efeitos funcionais retroativos. Os fundamentos, em síntese, se escoram no fato de que a remuneração e demais efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento ilícito. Somado a isso, "
em se tratando de nomeação de candidato por força de decisão judicial, o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública
". Neste sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. RETROAÇÃO DE FEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. EXCLUSÃO DO CONCURSO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de ação ordinária proposta pelo ora agravante, em desfavor da União, objetivando a nomeação para o cargo de Delegado da Polícia Federal, com o pagamento de remuneração e retroação dos efeitos funcionais. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008; REsp 1.672.822/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; REsp 1.669.867/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017. V.
O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais
. VI. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que não configurada manifesta arbitrariedade, no ato de exclusão do autor do concurso público em questão, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VII. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1398544 SP 2018/0301585-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA
.
ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." 3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois
a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa
. 4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária. 5 - Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.238.344/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/12/2017.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no
Tema 671
, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, consolidou o entendimento, pondo fim à questão:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral:
na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior
, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)

Por fim, considerando a manutenção da condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e analisando o pedido subsidiário do Ente Público, tenho que lhe cabe razão em relação à aplicação da taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ante o exposto, vejo razões para reformar parcialmente a r. sentença objurgada, motivo pelo qual conheço dos recursos para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no sentido de aplicar a taxa SELIC nos termos acima delineados e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA.

Deixo de majorar, em grau recursal, a verba honorária estabelecida em desfavor do Estado do Espírito Santo, uma vez que seu recurso foi parcialmente provido. Em relação ao autor, o mesmo não foi condenado em primeira instância.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Acompanho o voto da eminente Desembargadora.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 18/09/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 4642261 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar
“que o Estado do Espírito Santo proceda à nomeação, tomada de posse e promoção do autor como soldado combatente da Polícia Militar”.

Em sessão pretérita, suscitei questão de ordem a respeito da necessidade de julgamento do presente feito também como remessa necessária, à luz da Súmula n. 490, STJ, a qual foi acolhida.

Em seguida, a Eminente Desembargadora Relatora manteve seu voto inicialmente proferido, no sentido de conhecer dos recursos interpostos, negar provimento ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA e conferir parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para aplicar a taxa SELIC uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

No que concerne à remessa necessária, julgou-a prejudicada,
“em razão do exaurimento das questões em debate”.

Em seguida, o referido entendimento foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

Logo após, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

De plano, não tenho dúvidas em acompanhar as conclusões até então esposadas pelos Pares que me antecederam no que concerne aos recursos de apelação interposto.

Por outro lado, em que pese não ter havido impugnação específica por parte do Estado do Espírito Santo a respeito da determinação, pelo Juízo
a quo,
de se procedesse à nomeação, tomada de posse e promoção do autor antes mesmo do trânsito em julgado, tenho que a referida matéria foi devolvida a esta Instância Revisora por força da Remessa Necessária, de modo que

passo a analisar a referida questão.

Sobre este ponto, destaco, ainda, que a despeito de, por equívoco, ter acompanhado outros Eminentes Desembargadores em processos de igual natureza julgados na sessão pretérita, minha conclusão sobre o tema, na realidade, é em sentido contrário.

Isso porque as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

________________

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR CONTRA PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE NO CASO. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INVIABILIDADE. GARANTIA DE RESERVA DE VAGA. 1. A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público expressa na Lei nº 9.494/97 não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias. Precedentes do STF, STJ e TJES. 2. A inabilitação de candidato a concurso público na fase de investigação social por motivo de conveniência e oportunidade em razão de o participante ter registrado contra si Boletim de Ocorrência por infração de trânsito aparentemente viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do STF e do STJ.
3. Não é possível a convocação e frequência de candidato em curso de formação, cuja realização gera custos para a Administração Pública - incluindo a remuneração dos participantes -, a título precário e superficial lastreado em decisão provisória, haja vista que a ordem deve ser precedida da característica de definitividade decorrente do trânsito em julgado da decisão final. De todo modo, deve ser assegurada a reserva de vaga ao candidato, se por outro motivo não for eliminado
.
(TJES; AI 0000220-55.2020.8.08.9101; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/01/2022; DJES 11/03/2022)

Pelo exposto, peço
vênia
aos Eminentes Desembargadores que me antecederam para divergir parcialmente e, em sede de remessa necessária, afastar a determinação de nomeação e posse imediata de DANNILO SOARES PEREIRA, para reconhecer que, enquanto tramitar a ação, o autor terá direito à reserva de vaga, sendo devidamente nomeado e empossado após o trânsito em julgado.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 02/10/2023

VOTO

(RETORNO DOS AUTOS)

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Eminente Pares, pedi retorno dos autos, em razão da questão de ordem aventada pelo e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na sessão pretérita.

Relembro tratar-se de recursos de apelações cíveis interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e de outro pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, pelo juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio ambiente de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo autor, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social, devendo o Estado proceder a nomeação, tomada de posse e promoção do autor como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação. Por fim, condenou o Estado em honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da causa.

Em meu voto, conheci de ambos os recursos para
dar parcial provimento
ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no sentido de aplicar a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 e
negar provimento
ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA.

Em que pese o Magistrado
a quo
ter consignado em sentença que não se tratava de caso sujeito à remessa necessária, reexaminando os autos, a partir do judicioso voto do e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, verifico tratar-se de situação que enseja o reexame necessário por este Egrégio Tribunal de Justiça, em razão da condição de iliquidez da sentença, por aplicação direta da Súmula nº 490, STJ.

Assim, visando evitar futura arguição de nulidade, acolho a questão de ordem suscitada para receber os autos também em remessa necessária, julgando-a prejudicada em razão do exaurimento das questões em debate, por ocasião do julgamento dos apelos.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Diante do voto da eminente Relatora os autos seguirão com pedido de vista para o desembargador convocado Jaime Ferreira Abreu.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 09/10/2023

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU:-

Acompanho a eminente Desembargadora Relatora para dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e negar provimento ao recurso de Dannilo Soares Pereira.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

con*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 16/10/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 4642261 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar
“que o Estado do Espírito Santo proceda à nomeação, tomada de posse e promoção do autor como soldado combatente da Polícia Militar”.

Em sessão pretérita, suscitei questão de ordem a respeito da necessidade de julgamento do presente feito também como remessa necessária, à luz da Súmula n. 490, STJ, a qual foi acolhida.

Em seguida, a Eminente Desembargadora Relatora manteve seu voto inicialmente proferido, no sentido de conhecer dos recursos interpostos, negar provimento ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA e conferir parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para aplicar a taxa SELIC uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

No que concerne à remessa necessária, julgou-a prejudicada,
“em razão do exaurimento das questões em debate”.

Em seguida, o referido entendimento foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

Logo após, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

De plano, não tenho dúvidas em acompanhar as conclusões até então esposadas pelos Pares que me antecederam no que concerne aos recursos de apelação interposto.

Por outro lado, em que pese não ter havido impugnação específica por parte do Estado do Espírito Santo a respeito da determinação, pelo Juízo
a quo,
de se procedesse à nomeação, tomada de posse e promoção do autor antes mesmo do trânsito em julgado, tenho que a referida matéria foi devolvida a esta Instância Revisora por força da Remessa Necessária, de modo que

passo a analisar a referida questão.

Sobre este ponto, destaco, ainda, que a despeito de, por equívoco, ter acompanhado outros Eminentes Desembargadores em processos de igual natureza julgados na sessão pretérita, minha conclusão sobre o tema, na realidade, é em sentido contrário.

Isso porque as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

________________

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR CONTRA PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE NO CASO. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INVIABILIDADE. GARANTIA DE RESERVA DE VAGA. 1. A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público expressa na Lei nº 9.494/97 não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias. Precedentes do STF, STJ e TJES. 2. A inabilitação de candidato a concurso público na fase de investigação social por motivo de conveniência e oportunidade em razão de o participante ter registrado contra si Boletim de Ocorrência por infração de trânsito aparentemente viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do STF e do STJ.
3. Não é possível a convocação e frequência de candidato em curso de formação, cuja realização gera custos para a Administração Pública - incluindo a remuneração dos participantes -, a título precário e superficial lastreado em decisão provisória, haja vista que a ordem deve ser precedida da característica de definitividade decorrente do trânsito em julgado da decisão final. De todo modo, deve ser assegurada a reserva de vaga ao candidato, se por outro motivo não for eliminado
.
(TJES; AI 0000220-55.2020.8.08.9101; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/01/2022; DJES 11/03/2022)

Pelo exposto, peço
vênia
aos Eminentes Desembargadores que me antecederam para divergir parcialmente e, em sede de remessa necessária, afastar a determinação de nomeação e posse imediata de DANNILO SOARES PEREIRA, para reconhecer que, enquanto tramitar a ação, o autor terá direito à reserva de vaga, sendo devidamente nomeado e empossado após o trânsito em julgado.

É como voto.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 23/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se tratam de recursos de
apelação cível
interpostos por

Dannilo Soares Pereira
, autor da
ação de obrigação de fazer
, e pelo
Estado do Espírito Santo
, requerido na demanda junto ao Instituto AOCP, contra a r. sentença proferida d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar que o Estado demandado proceda à nomeação do requerente como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação.

Ao iniciar o julgamento, a eminente
Relatora, Desª. Débora Maria Âmbos Correa da Silva
, se pronunciou pelo
desprovimento do recurso interposto pelo requerente
, para manter a improcedência do pleito de recebimento retroativo das remunerações a partir da data de conclusão do curso de formação, e pelo
provimento parcial ao apelo interposto pelo ente estatal requerido
, somente para aplicar a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora sobre o valor da condenação em honorários advocatícios a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, mas preservando o reconhecimento da nulidade do ato administrativo que eliminou o demandante do concurso público, no que
foi acompanhada
pelo preclaro
Des. Convocado Jaime Ferreira de Abreu
.

Após pedir vista dos autos, o insigne
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
,
suscitou questão de ordem para indicar a necessidade de a sentença objurgada também ser objeto de remessa necessária
, por se tratar de sentença ilíquida, em consonância com o posicionamento cristalizado na Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça
1
e atento à orientação sedimentada na Súmula nº 423 do Supremo Tribunal Federal
2
,
o que foi agasalhado pela eminente
Relatora
, a qual, contudo, julgou a remessa necessária prejudicada, em razão do exaurimento das questões em debate por ocasião do julgamento dos apelos,
no que foi acompanhada pelo preclaro
Des. Fábio Brasil Nery
.

O eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, então, novamente pediu vista dos autos e
apresentou voto inaugurando divergência para, em remessa necessária, afastar a determinação de nomeação e posse imediata do autor
, a fim de reconhecer que, enquanto tramitar a ação, ele terá direito à reserva de vaga, sendo devidamente nomeado e empossado após o trânsito em julgado.

Diante da divergência instaurada e implementada a técnica do julgamento estendido, entendi prudente pedir vista dos autos para melhor apreciar a questão litigiosa. E, após analisar o caderno processual e as manifestações dos eminentes pares,
não tenho dúvidas em acompanhar a unânime conclusão deste órgão fracionário acerca do desprovimento do recurso interposto pelo autor e do provimento parcial do recurso interposto pelo ente estatal requerido
, na medida em que a eliminação do demandante na fase de investigação social do certame foi realmente desarrazoada e ofensiva ao princípio da presunção de inocência, o que, todavia, não lhe concede o direito de receber retroativamente remunerações em período que não exerceu a função pública, todavia se revela imprescindível adequar a atualização da verba honorária à Emenda Constitucional nº 113/2021.

Na realidade,
o que me chamou a atenção neste julgamento foi
a ordem constante na parte dispositiva da sentença objurgada
que
possibilita a
implementa
ção

d
a nomeação imediata de candidat
o

sub judice
antes do trânsito em julgado
, ou seja, que participou e foi aprovado nas fases subsequentes à sua eliminação do concurso amparado por decisão judicial precária,
a qual foi reformada pelo preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho em seu voto divergente
, no qual frisou que o autor somente possui o direito à reserva de vaga até o trânsito em julgado do
decisum
.

Rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
perfilho o
mesmo
posicionamento
proposto pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, também agasalhado pelos Tribunais Superiores
3
, no sentido de ser, em regra, inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa,
admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado
do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir n
as demais fases do
concurso público
, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

Aliás, especificamente a respeito de candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória,
teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório
, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Exatamente por este motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN, concluiu pela repercussão geral do tema (nº 476) e, no mérito, assentou a inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de execução provisória de decisão judicial precária, posteriormente revogada ou modificada
4
.

No caso, como a aprovação do autor em todas as etapas do concurso público a partir da fase de investigação social, no qual havia sido eliminado, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação, não há possibilidade de reconhecer o seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, independentemente dele já ter concluído até mesmo o Curso de Formação de Soldado Combatente, devendo ser assegurado apenas à reserva de eventual vaga a que tenha direito, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

De fato, ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o autor foi eliminado do certame na fase de investigação social ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em favor do requerente que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação à graduação de Soldado da PMES, já que não teria sido aprovado em todas as etapas do certame para provimento desta função pública.

Por tais considerações, novamente rogando máxima vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, que somente alterou a sentença em remessa necessária para afastar a determinação de nomeação imediata do autor e reconhecer que, enquanto tramitar esta demanda, ele terá direito apenas à reserva de vaga, surgindo o direito à nomeação com o trânsito em julgado.

E é como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

*

con

1

Súmula
nº
490
do
STJ –
A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

2
Súmula nº 423 do STF – N
ão transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-officio que se considera interposto ex lege.

3
“O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.” (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.” (AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

4
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0023224-96.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADO: DANNILO SOARES PEREIRA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PARTE INTERESSADA PASSIVA: INSTITUTO AOCP

RELATOR:
DESª DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 4642261 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar
“que o Estado do Espírito Santo proceda à nomeação, tomada de posse e promoção do autor como soldado combatente da Polícia Militar”.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora – Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva – proferiu voto no sentido de

negar provimento ao recurso interposto pelo requerente e conferir parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, apenas para aplicar a taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação em honorários advocatícios a partir de 09/12/2021.

Para tanto, a Eminente Desembargadora considerou que a eliminação do autor na fase de investigação social seria indevida, pois
“não há indícios ou provas que demonstram o envolvimento em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas. A classificação do candidato como usuário de droga e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade”.

Ainda, sustentou que a pretensão do requerente referente à reintegração e ressarcimento por preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do curso de formação não mereceria prosperar, pois
“nos casos de nomeação tardia em cargo público em razão de decisão judicial, o servidor não possui direito à remuneração ou quaisquer efeitos funcionais retroativos”.

Por fim, como dito, entendeu que assistia razão o Estado do Espírito Santo em relação ao índice de correção da verba honorária, fato que ensejou o parcial provimento de seu recurso.

Em seguida, o referido entendimento foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira de Abreu.

Logo após, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

E, inicialmente, constato que, a despeito de o Magistrado sentenciante ter declarado que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição, certo é que estamos diante de sentença ilíquida, fato que atrai a aplicação da Súmula 490, do c. STJ, a qual preleciona o seguinte:

Súmula 490, STJ:
A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

A propósito, assim já entendeu a Corte Cidadã ao apreciar demandas que versam sobre concurso público – como a ora em apreço -, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO § 2º DO ART. 475 DO CPC.
INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. NÃO VERIFICADA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1.
Somente poderá ser dispensado o reexame necessário, com base no § 2º do art. 475 do CPC, em casos em que a sentença seja líquida e o valor nela quantificado não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, o que não ocorre no caso, porquanto a sentença possui valor incerto, sujeito a liquidação.
(...)

(AgRg no AREsp n. 418.244/PA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/10/2014, DJe de 21/11/2014.)

_____________________

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA. NOMEAÇÃO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1.
É inaplicável o § 2º do artigo 475 do CPC quando se tratarem de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.

(...)

(REsp n. 1.185.379/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/3/2012, DJe de 2/4/2012.)

Com efeito, em se tratando de matéria de ordem pública, sobretudo porque, nos termos da Súmula n. 423, do STF,
“não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-officio que se considera interposto ex lege”,
tenho que a demanda deve ser analisada por este Colegiado também à luz da Remessa
Ex Officio.

Portanto, rogando
vênia
ao Eminente Desembargador Relator,
SUSCITO QUESTÃO DE ORDEM
acerca do cabimento da remessa necessária no presente julgamento e, em caso de acolhimento, entendo que os autos devem retornar à Eminente Desembargadora Relatora para seu julgamento.

É como voto.

___________________________________________________________________________________________________________________________

Após a decisão acerca da questão de ordem, respeitosamente, peço visto

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de ID nº 4642261 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar
“que o Estado do Espírito Santo proceda à nomeação, tomada de posse e promoção do autor como soldado combatente da Polícia Militar”.

Em sessão pretérita, suscitei questão de ordem a respeito da necessidade de julgamento do presente feito também como remessa necessária, à luz da Súmula n. 490, STJ, a qual foi acolhida.

Em seguida, a Eminente Desembargadora Relatora manteve seu voto inicialmente proferido, no sentido de conhecer dos recursos interpostos, negar provimento ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA e conferir parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para aplicar a taxa SELIC uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

No que concerne à remessa necessária, julgou-a prejudicada,
“em razão do exaurimento das questões em debate”.

Em seguida, o referido entendimento foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

Logo após, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

De plano, não tenho dúvidas em acompanhar as conclusões até então esposadas pelos Pares que me antecederam no que concerne aos recursos de apelação interposto.

Por outro lado, em que pese não ter havido impugnação específica por parte do Estado do Espírito Santo a respeito da determinação, pelo Juízo
a quo,
de se procedesse à nomeação, tomada de posse e promoção do autor antes mesmo do trânsito em julgado, tenho que a referida matéria foi devolvida a esta Instância Revisora por força da Remessa Necessária, de modo que

passo a analisar a referida questão.

Sobre este ponto, destaco, ainda, que a despeito de, por equívoco, ter acompanhado outros Eminentes Desembargadores em processos de igual natureza julgados na sessão pretérita, minha conclusão sobre o tema, na realidade, é em sentido contrário.

Isso porque as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga. Afinal, o referido comando que determinou sua permanência no concurso pode ser alterado a qualquer tempo.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determinou sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

________________

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LIMINAR CONTRA PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE NO CASO. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INVIABILIDADE. GARANTIA DE RESERVA DE VAGA. 1. A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público expressa na Lei nº 9.494/97 não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias. Precedentes do STF, STJ e TJES. 2. A inabilitação de candidato a concurso público na fase de investigação social por motivo de conveniência e oportunidade em razão de o participante ter registrado contra si Boletim de Ocorrência por infração de trânsito aparentemente viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes do STF e do STJ.
3. Não é possível a convocação e frequência de candidato em curso de formação, cuja realização gera custos para a Administração Pública - incluindo a remuneração dos participantes -, a título precário e superficial lastreado em decisão provisória, haja vista que a ordem deve ser precedida da característica de definitividade decorrente do trânsito em julgado da decisão final. De todo modo, deve ser assegurada a reserva de vaga ao candidato, se por outro motivo não for eliminado
.
(TJES; AI 0000220-55.2020.8.08.9101; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 25/01/2022; DJES 11/03/2022)

Pelo exposto, peço
vênia
aos Eminentes Desembargadores que me antecederam para divergir parcialmente e, em sede de remessa necessária, afastar a determinação de nomeação e posse imediata de DANNILO SOARES PEREIRA, para reconhecer que, enquanto tramitar a ação, o autor terá direito à reserva de vaga, sendo devidamente nomeado e empossado após o trânsito em julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se tratam de recursos de
apelação cível
interpostos por

Dannilo Soares Pereira
, autor da
ação de obrigação de fazer
, e pelo
Estado do Espírito Santo
, requerido na demanda junto ao Instituto AOCP, contra a r. sentença proferida d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social e determinar que o Estado demandado proceda à nomeação do requerente como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação.

Ao iniciar o julgamento, a eminente
Relatora, Desª. Débora Maria Âmbos Correa da Silva
, se pronunciou pelo
desprovimento do recurso interposto pelo requerente
, para manter a improcedência do pleito de recebimento retroativo das remunerações a partir da data de conclusão do curso de formação, e pelo
provimento parcial ao apelo interposto pelo ente estatal requerido
, somente para aplicar a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora sobre o valor da condenação em honorários advocatícios a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, mas preservando o reconhecimento da nulidade do ato administrativo que eliminou o demandante do concurso público, no que
foi acompanhada
pelo preclaro
Des. Convocado Jaime Ferreira de Abreu
.

Após pedir vista dos autos, o insigne
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
,
suscitou questão de ordem para indicar a necessidade de a sentença objurgada também ser objeto de remessa necessária
, por se tratar de sentença ilíquida, em consonância com o posicionamento cristalizado na Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça
1
e atento à orientação sedimentada na Súmula nº 423 do Supremo Tribunal Federal
2
,
o que foi agasalhado pela eminente
Relatora
, a qual, contudo, julgou a remessa necessária prejudicada, em razão do exaurimento das questões em debate por ocasião do julgamento dos apelos,
no que foi acompanhada pelo preclaro
Des. Fábio Brasil Nery
.

O eminente
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, então, novamente pediu vista dos autos e
apresentou voto inaugurando divergência para, em remessa necessária, afastar a determinação de nomeação e posse imediata do autor
, a fim de reconhecer que, enquanto tramitar a ação, ele terá direito à reserva de vaga, sendo devidamente nomeado e empossado após o trânsito em julgado.

Diante da divergência instaurada e implementada a técnica do julgamento estendido, entendi prudente pedir vista dos autos para melhor apreciar a questão litigiosa. E, após analisar o caderno processual e as manifestações dos eminentes pares,
não tenho dúvidas em acompanhar a unânime conclusão deste órgão fracionário acerca do desprovimento do recurso interposto pelo autor e do provimento parcial do recurso interposto pelo ente estatal requerido
, na medida em que a eliminação do demandante na fase de investigação social do certame foi realmente desarrazoada e ofensiva ao princípio da presunção de inocência, o que, todavia, não lhe concede o direito de receber retroativamente remunerações em período que não exerceu a função pública, todavia se revela imprescindível adequar a atualização da verba honorária à Emenda Constitucional nº 113/2021.

Na realidade,
o que me chamou a atenção neste julgamento foi
a ordem constante na parte dispositiva da sentença objurgada
que
possibilita a
implementa
ção

d
a nomeação imediata de candidat
o

sub judice
antes do trânsito em julgado
, ou seja, que participou e foi aprovado nas fases subsequentes à sua eliminação do concurso amparado por decisão judicial precária,
a qual foi reformada pelo preclaro Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho em seu voto divergente
, no qual frisou que o autor somente possui o direito à reserva de vaga até o trânsito em julgado do
decisum
.

Rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
perfilho o
mesmo
posicionamento
proposto pelo eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, também agasalhado pelos Tribunais Superiores
3
, no sentido de ser, em regra, inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa,
admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado
do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir n
as demais fases do
concurso público
, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

Aliás, especificamente a respeito de candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória,
teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório
, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Exatamente por este motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN, concluiu pela repercussão geral do tema (nº 476) e, no mérito, assentou a inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de execução provisória de decisão judicial precária, posteriormente revogada ou modificada
4
.

No caso, como a aprovação do autor em todas as etapas do concurso público a partir da fase de investigação social, no qual havia sido eliminado, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação, não há possibilidade de reconhecer o seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, independentemente dele já ter concluído até mesmo o Curso de Formação de Soldado Combatente, devendo ser assegurado apenas à reserva de eventual vaga a que tenha direito, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

De fato, ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o autor foi eliminado do certame na fase de investigação social ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em favor do requerente que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação à graduação de Soldado da PMES, já que não teria sido aprovado em todas as etapas do certame para provimento desta função pública.

Por tais considerações, novamente rogando máxima vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
acompanho a divergência inaugurada pelo eminen
te Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, que somente alterou a sentença em remessa necessária para afastar a determinação de nomeação imediata do autor e reconhecer que, enquanto tramitar esta demanda, ele terá direito apenas à reserva de vaga, surgindo o direito à nomeação com o trânsito em julgado.

E é como voto.

1

Súmula
nº
490
do
STJ –
A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

2
Súmula nº 423 do STF – N
ão transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-officio que se considera interposto ex lege.

3
“O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.” (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.” (AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

4
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DANNILO SOARES PEREIRA.

Cuidam os autos de recursos de apelações cíveis interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e de outro pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, pelo juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio ambiente de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo autor, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social, devendo o Estado proceder a nomeação, tomada de posse e promoção do autor como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação. Por fim, condenou o Estado em honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais,
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID nº 4942264) sustenta que faz jus à
reintegração e ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do seu curso de formação e da promoção da sua turma em igualdade de condições, bem como os efeitos financeiros com a condenação do Requerido ora apelado a ressarcir ao ora apelante de todos os direitos e vantagens
.

Por outro lado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alega, em suas razões de apelação (ID 4942272), que ato praticado pela administração pública foi válido e legal, de acordo com os ditames constitucionais insculpidos no art. 37, caput, I e II da Constituição Federal de 1988. Impugna, ainda, que a sentença prolatada pelo juízo ofende o princípio da separação dos poderes, presentes no artigo 2° da Carta Maior. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a fixação expressa, por parte deste Tribunal, da taxa Selic, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação, a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Contrarrazões apresentadas por
DANNILO SOARES PEREIRA
(ID 4942279)

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 4942281).

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito dos recursos em conjunto.

De início, cabe destacar que as cláusulas de um edital de concurso público devem respeitar o princípio da razoabilidade e legalidade, como já determinado por este egrégio Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MÉDICO LEGISTA. TAF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
I. A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual se inclui o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
II. A legitimidade de cláusula editalícia prevendo a realização de Teste de Avaliação Física (TAF) em sede de concurso público é condicionada à prévia existência de correspondente amparo em lei regulamentadora da carreira, devendo guardar, outrossim, proporcionalidade com as atribuições do cargo. Precedentes do e. STF. III. No que se referem aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual 3.400/81, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual 65/1995, estabeleceu em seu artigo 9º, § 2º, que, De acordo com as atribuições do cargo poderão ser realizados exames de aptidão física em caráter eliminatório, a ser definido em edital de concurso público. IV. Na hipótese, o Edital PCES 001/2018 não faz distinção entre os requisitos exigidos dos candidatos, independentemente do cargo almejado, para que estes sejam considerados aptos no teste de esforço físico, circunstância que enseja na procedência do direito autoral, afeta à ausência de proporcionalidade na fixação dos critérios elegidos pela Administração Pública, notadamente pela falta de correlação destas com as atribuições do Médico Legista da PCES insertas no Decreto 2964-N, de 20.03.1990. Precedentes. V. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, julgando, outrossim, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de setembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (A)

(TJ-ES - APL: 00292167120198080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021).

Ademais, ainda de acordo com o entendimento deste Tribunal, a eliminação do candidato que tiver o passado ligado ao uso de entorpecentes deve, também, ser pautada nos princípios acima referidos. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR INVESTIGAÇÃO SOCIAL CANDIDATO Ô CONTRAINDICADO UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTE PERÍODO ANTERIOR AO CERTAME AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO OU DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO.
1. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico. Precedentes.
2. Recurso improvido. Conclusão À unanimidade: Conhecido o recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e não-provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016759, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020)

Assim, a jurisprudência vem caminhando no sentido de que a eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, como usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

No caso em tela, o autor alega que, na fase de investigação social do concurso público da polícia militar do Espírito Santo, declarou ter feito uso de drogas no passado, mas que não prosseguiu com o uso.

Contudo, recebeu a notificação n° 2280043858, fornecida pela Diretoria de Inteligência da PM/ES, que afirmou que a desclassificação do candidato se dava pela contraindicação em vista de seu envolvimento passado com drogas (item 17.5 do edital de abertura nº 001/2018).

Nessa lógica, é imprescindível ressaltar que a investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, também tem como finalidade avaliar a idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública.

No entanto, analisando os presentes autos, vejo que não há indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas. Dessa forma, a classificação do candidato como usuário de drogas, e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade.

Além disso, é necessário evidenciar a boa-fé do autor em afirmar que fez o uso de drogas no passado. Posto isso, é possível perceber que a conduta do candidato, ora autor, foi de completa honestidade, demonstrando retidão, idoneidade moral e lisura.

Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença objurgada:

“Dessarte, tem-se que o demandante agiu com boa-fé ao não omitir informações no formulário de investigação, bem como demonstrou que não mais faz uso de entorpecentes, não sendo, assim, evidentes nos autos motivos que justifiquem o questionamento acerca de sua idoneidade moral.”

Ademais, verifica-se que o exame toxicológico realizado pelo autor, e apresentado às fls. 112/115, teve seu resultado negativo, confirmando os relatos sinceros do candidato.

Dessa forma, sendo apresentado exame toxicológico refletindo a ausência de substâncias ilícitas, a rejeição estabelecida pela Comissão do Concurso Público acabaria por aplicar-lhe uma sanção de caráter perpétuo, dado o lapso temporal transcorrido entre o fato e a investigação social.

Logo, a tese de legalidade do ato administrativo apresentada no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não deve prosseguir.

Em relação à
ofensa ao princípio de separação de poderes
, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas à atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes, in verbis:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JUDICIAL. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. PRECEDENTES.
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade.
2. O Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas cláusulas do instrumento convocatório do certame, que a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido.

(STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

Portanto, não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

No que tange ao pedido do autor relativo à reintegração e ressarcimento de preterição, retroagindo seus efeitos a partir da data de conclusão do seu curso de formação, entendo não possuir razão o autor/apelante.

Isso porque, a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o
candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. 2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória. 3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016.)

No caso em tela, o autor/apelante foi promovido à graduação de Soldado QPMP-C, por ter concluído o curso de formação, entretanto, restou consignada a ressalva de que a promoção se deu em decorrência de decisão judicial proferida em sede de cognição sumária, isto é, de forma precária, já que ainda condicionada ao trânsito em julgado da decisão final. Dessa forma, não há se falar em reintegração do candidato aos quadros PM/ES.

Em relação ao pleito referente ao ressarcimento por preterição, também se mostra pacífica as jurisprudências tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, no sentido de sua impossibilidade.

É sabido que, nos casos de nomeação tardia em cargo público em razão de decisão judicial, o servidor não possui direito à remuneração ou quaisquer efeitos funcionais retroativos. Os fundamentos, em síntese, se escoram no fato de que a remuneração e demais efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício no cargo, sob pena de enriquecimento ilícito. Somado a isso, "
em se tratando de nomeação de candidato por força de decisão judicial, o retardamento não caracteriza preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública
". Neste sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. RETROAÇÃO DE FEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. EXCLUSÃO DO CONCURSO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de ação ordinária proposta pelo ora agravante, em desfavor da União, objetivando a nomeação para o cargo de Delegado da Polícia Federal, com o pagamento de remuneração e retroação dos efeitos funcionais. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008; REsp 1.672.822/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; REsp 1.669.867/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017. V.
O Superior Tribunal de Justiça, revendo sua orientação a respeito da matéria, em conformidade com o entendimento da Corte Suprema, firmou a compreensão de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais
. VI. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que não configurada manifesta arbitrariedade, no ato de exclusão do autor do concurso público em questão, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VII. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1398544 SP 2018/0301585-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 18/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2020)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA
.
ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." 3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois
a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa
. 4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária. 5 - Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.238.344/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/11/2017, DJe de 19/12/2017.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no
Tema 671
, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, consolidou o entendimento, pondo fim à questão:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral:
na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior
, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)

Por fim, considerando a manutenção da condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e analisando o pedido subsidiário do Ente Público, tenho que lhe cabe razão em relação à aplicação da taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Ante o exposto, vejo razões para reformar parcialmente a r. sentença objurgada, motivo pelo qual conheço dos recursos para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no sentido de aplicar a taxa SELIC nos termos acima delineados e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA.

Deixo de majorar,
em grau recursal, a verba honorária estabelecida
em desfavor do Estado do Espírito Santo, uma vez que seu recurso foi parcialmente provido. Em relação ao autor, o mesmo não foi condenado em primeira instância.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

Eminente Pares, pedi retorno dos autos, em razão da questão de ordem aventada pelo e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na sessão pretérita.

Relembro tratar-se de recursos de apelações cíveis interpostos por
DANNILO SOARES PEREIRA
e de outro pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. sentença proferida nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, pelo juízo da Vara de Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio ambiente de Vila Velha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pelo autor, a fim de declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto na fase de investigação social, devendo o Estado proceder a nomeação, tomada de posse e promoção do autor como Soldado Combate da Polícia Militar, ante a sua aprovação no curso de formação. Por fim, condenou o Estado em honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor da causa.

Em meu voto, conheci de ambos os recursos para
dar parcial provimento
ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no sentido de aplicar a taxa SELIC,
uma única vez, até o efetivo pagamento, como índice de atualização monetária e juros de mora incidentes sobre o valor da condenação de honorários advocatícios, a partir de 09/12/2021, por inteligência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021
e
negar provimento
ao recurso de DANNILO SOARES PEREIRA.

Em que pese o Magistrado
a quo
ter consignado em sentença que não se tratava de caso sujeito à remessa necessária, reexaminando os autos, a partir do judicioso voto do e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, verifico tratar-se de situação que enseja o reexame necessário por este Egrégio Tribunal de Justiça, em razão da condição de iliquidez da sentença, por aplicação direta da Súmula nº 490, STJ.

Assim, visando evitar futura arguição de nulidade, acolho a questão de ordem suscitada para receber os autos também em remessa necessária, julgando-a prejudicada em razão do exaurimento das questões em debate, por ocasião do julgamento dos apelos.

É como voto.