Tribunal: TJES
Processo: 5020120-73.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020120-73.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PATRICE FONSECA BARBOSA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PROCESSO nº 5020120-73.2021.8.08.0024

ORIGEM:
Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública

RECORRENTE:
PATRICE FONSECA BARBOSA

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA; INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator), Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO. ALTERAÇÃO DE LEI MUNICIPAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. CONTRIBUIÇÃO DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 149, § 1º-A, DA CF, INCLUÍDO PELA EC Nº 103/2019. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

(1)
. A controvérsia versa sobre a alteração de dispositivos da Lei Municipal nº 4.399/97 para estabelecer nova alíquota de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos servidores ativos, aposentados e pensionistas do Município de Vitória/ES. Aduz a parte autora que não contribuía para a previdência antes da alteração da referida lei, pois seu provento não superava o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No entanto, com a alteração do art. 36 da referida lei, obrigatoriamente, começou a contribuir para a previdência, o que afetou significativamente sua renda. Sob a alegação de violação ao seu direito adquirido, a parte autora pede o reconhecimento de inconstitucionalidade da norma e a devolução dos valores descontados em seu benefício. Subsidiariamente, requer seja determinado que a alíquota incida somente sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social.

(2)
. A sentença objurgada não reconheceu a tese autoral e julgou improcedentes os pedidos. Inconformada, a parte autora interpôs recurso inominado a fim de desafiá-la. Por sua vez, em contrarrazões, as rés pugnam pela manutenção da sentença.

(3).
Da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, que restou levantada nas contrarrazões. Não ocorrência. Apesar da repetição de argumentos lançados na peça inicial, vê-se no recurso a impugnação específica aos fundamentos da sentença objurgada. Nesse sentido é a posição do E. TJES,
in verbis
: “
[...] Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Considerando que o princípio da dialeticidade recursal deve ser compreendido como ônus atribuído ao recorrente de evidenciar os motivos de fato e de direito para a reforma da decisão recorrida (STJ, REsp 1244485/ES, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 10/05/2011, DJe 25/05/2011), e restando evidenciado que as razões recursais apresentam os motivos que conduzem o pedido de reforma, controvertendo, inclusive, fundamentos utilizados pelo julgador a quo para dar suporte à r. sentença objurgada, deve ser rejeitada a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, como forma de obstar o conhecimento do apelo interposto. [...]
” (TJES, Apelação 020150018024, Relator: Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 13/06/2019). Rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade.

(4).
Da ilegitimidade passiva. Sob o prisma da Teoria da Asserção,
entende-se que existe a legitimidade para configurar no polo passivo da demanda quando houver pertinência subjetiva com a lide, ou seja, quando, em razão das alegações e provas deduzidas na petição inicial, se puder concluir que as partes têm relação com o direito material objeto do processo. Diante disso, conclui-se que as rés possuem pertinência subjetiva necessária para permanecerem no polo passivo da demanda.
Rejeita-se, nestes termos, a preliminar arguida pelas rés.

(5).
Da questão processual.
A autora pugna pela gratuidade de justiça por não possuir condições de arcar com as custas processuais. Em contrarrazões, as rés impugnam o pleito em destaque, sob o argumento central de não ter sido demonstrada a situação financeira da postulante do benefício da justiça gratuita. Sobre o tema, imperioso ressaltar a regra contida no §§ 2º e 3º, ambos do art. 99 do CPC,
in verbis
: “
§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
”
Com isso, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que a simples declaração de pobreza tem presunção
juris tantum
, bastando, por tal razão, o simples requerimento para a concessão da assistência judiciária gratuita, o que, por óbvio, não impede o indeferimento do pleito, mormente quando o magistrado se convencer, com base nos elementos dos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, nota-se que inexiste elemento a evidenciar a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Por tais motivos, rejeita-se a preliminar em apreciação e, em consequência, reconhece-se que a parte autora faz jus aos beneplácitos da justiça gratuita.

(6)
. Deixa-se de analisar a alegação da parte autora de que a sentença foi omissa no que refere-se à irredutibilidade dos subsídios, vedação ao confisco tributário, ofensa ao direito de propriedade, impossibilidade de discriminação pela atividade exercida, exigência de estudo atuarial, etc., porquanto se trata de inovação recursal. No pormenor, as questões levantadas pela parte autora foram trazidas tão somente nos Embargos Declaratórios opostos nos autos.
Além disso, a referida alegação não se enquadra nas hipóteses permissivas para a admissão na referida fase processual, uma vez que não diz respeito a requisitos de admissibilidade recursal, bem como não é pertinente a eventual instrução probatória fática a ser realizada pelo Órgão
ad quem
, na medida em que se conferiu às partes tal oportuno momento processual na Instância de origem. Sendo assim, resta evidente que há ocorrência de preclusão no que tange à apresentação do ponto destacado, o qual, por tal motivo, não será considerado.

(7).

Para além dos pontos até aqui tratados, é imperioso observar que existe a presunção “
iuris tantum
” de constitucionalidade de leis. No particular, a reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 103, de 12/11/2019, efetuou profunda modificação no sistema de previdência social, definindo expressamente que é por meio de lei que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão a contribuição para custeio do regime próprio de previdência social cobradas de seus servidores, alterando o § 1º do art. 149 da CRFB/88, que passou a apresentar a seguinte redação: “
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões
”. Restou definido assim que, por meio de lei local, de iniciativa privativa do Poder Executivo, seriam instituídas alíquotas de contribuição para o custeio do RPPS (regime próprio de previdência social) de forma progressiva.

(8).
Como se sabe, são basicamente três os sistemas de previdência: i) dos militares, ii) o regime próprio dos servidores públicos e iii) o regime geral de previdência (este, dos celetistas e também de empregados públicos celetistas). Caso o Município, por exemplo, não venha a instituir o seu regime próprio de previdência, os seus servidores irão se submeter ao regime geral (dos celetistas). Por outro lado, se esse Município venha a instituir seu regime próprio de previdência, poderá ele implementar, por conseguinte, a respectiva contribuição social previdenciária, consoante previsto no §1º do art. 149 da CRFB/88.

(9).
A partir das inovações da EC nº 103/2019, o dispositivo constitucional em destaque passou a dividir a contribuição social previdenciária que custeia o regime de previdência dos servidores em 02 (dois) tipos:
a)
contribuição social previdenciária
ordinária
, que poderá ser
progressiva
(CRFB/88, art. 149, §1º e § 1º-A): ter-se-á faixas de incidência para a majoração da alíquota contributiva a todos aqueles servidores filiados ao respectivo regime próprio de previdência, podendo ainda,
em caso de deficit atuarial
, incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo;
b)
contribuição social previdenciária
extraordinária
(CRFB/88, art. 149, §§ 1º-B e 1º-C): casos em que a medida do §1º-A se revelar insuficiente para cobrir o déficit previdenciário, e será necessariamente temporária bem como terá que se fazer acompanhar de outras medidas capazes de equacionar financeiramente o sistema de previdência.

(10).
Estabelecidas tais premissas, a controvérsia dos autos é intimamente ligada à inovação operada pela EC nº 103/2019, em especial a estatuída no art. 149, § 1º-A, da CRFB/88, cuja redação é a seguinte: “
Quando houver deficit atuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo.
” A novidade em destaque tem nítida inspiração no § 18 do artigo 40 da CRFB/88, o qual autoriza a incidência de contribuição sobre os proventos de aposentadoria e pensões do regime geral da previdência social. Excepcionalmente, portanto, somente em casos de déficit, a Reforma da Previdência operada pela EC nº 103/2019 permite, em termos de valor de base de cálculo, que a contribuição do regime próprio incida a partir dos valores que superem um salário mínimo. Com isso, a faixa de incidência até então não atingida (
v.g.
até o valor R$ 3.000,00, sem alíquota; de R$ 3.001,00 até R$ 5.000,00, alíquota de 10%; etc.), pode vir a ser atingida (
v.g.
até o salário mínimo, sem alíquota; acima do salário mínimo até R$ 3.000,00, alíquota de 5%; de R$ 3.001,00 até R$ 5.000,00, alíquota de 10%; etc.). O uso da alíquota progressiva possui fundamento na EC nº 103/2019 e está baseada no
quantum
da remuneração e, consequentemente, no princípio da capacidade contributiva.

(11).
Exatamente nesse contexto foi editada a Lei Municipal nº 9.720/2021, que altera dispositivos da Lei Municipal nº 4.399/1997, estabelecendo regras do Regime Próprio de Previdência Social do Município de Vitória/ES, de acordo com a EC nº 103/2019. É necessário, desde logo, destacar a constitucionalidade da alteração da lei discutida nos autos, na medida em que, como anteriormente assentado, é prevista a possibilidade de os Municípios instituírem contribuições para custeio de regime próprio de previdência social sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo quando houver déficit atuarial, conforme dispõe o art. 149, §1º-A da Constituição Federal.

(12).
Assim, entende-se ser indevida a redução de proventos e a restituição dos valores descontados do benefício da parte autora. Aliás, acerca do ponto, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, definindo, a partir do Tema 933 de Repercussão Geral, que a majoração de alíquota em regime próprio de previdência social, por si só, não caracteriza o dito confisco, de modo que isto é possível no caso do art. 149, §1º-A da CRFB/88,
in verbis
: “
Razoabilidade e vedação ao confisco. A constatação de ofensa aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade e da vedação ao confisco pressupõe uma avaliação caso a caso, voltada a apurar se (a) o aumento da carga tributária se deu na exata medida necessária para fazer frente às despesas (vedação ao excesso) e se (b) a tributação importou comprometimento do patrimônio e da renda do contribuinte em patamar incompatível com o atendimento de necessidades primordiais a uma vida com dignidade.
” (ARE 875958, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-026 DIVULG 10-02-2022 PUBLIC 11-02-2022).

(13).
No mais, não existe direito adquirido no regime previdenciário, o que desconfigura a violação alegada pela autora. Destaque-se, também, que não houve redução dos benefícios, mas tão somente majoração das alíquotas de contribuição previdenciária, conforme o previsto na EC nº 103/2019.

(14).
Em relação ao pedido subsidiário de que a alíquota incida somente sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social, vê-se que a Lei nº 9.720/2021 prevê que os descontos deverão incidir sobre a parcela que supere o salário-mínimo, de modo que não pode o judiciário alterar a referida norma.

(15).
Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

(16).

Por força da sucumbência recursal (art. 55 da Lei 9.099/95),
condena-se
a autora no pagamento das custas processuais, assim como nos honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o valor da causa. N
o entanto,
suspende-se
a exigibilidade da verba sucumbencial (custas e honorários advocatícios), ante a concessão do benefício da justiça gratuita em favor da autora.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)