Tribunal: TJES
Processo: 0001713-61.2013.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil; Adicional de Periculosidade; Indenização por Dano Moral; Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Adicional de Horas Extras; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. VERBAS PLEITEADAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. FAZENDA PÚBLICA. EFEITOS DA REVELIA. RE Nº 870.947/SE (TEMA 810). DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO TEMA N.º 810/STF ATÉ 08/12/2021. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.
1 – Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado. 2 – Não se constatando nos autos prova de redução salarial, da supressão do adicional de periculosidade e do exercício de atividade perigosa, bem como da realização de horas extraordinárias de trabalho além das pagas pelo Município, o indeferimento do pagamento de tais rubricas é medida que se impõe. 3 - Contudo, a situação fática do Requerente Paulo Gomes Ferreira se mostra diversa, pois quanto a este foi produzida prova suficiente da redução salarial. 4 – Em desfavor da Fazenda Pública não se aplica a pena de confissão ficta prevista no art. 319, do Código de Processo Civil, pois seus direitos são indisponíveis e contra ela a revelia não opera seus efeitos (art. 320, II, Código de Processo Civil). 5 - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, em 20/09/2017, o STF, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, decidiu que, nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, os juros de mora devem observar a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 (juros aplicados à caderneta de poupança), contudo, o referido artigo não pode ser utilizado para fins de correção monetária, que deve obedecer ao IPCA-E. 6 – Conforme estabelecido na Emenda Constitucional n.º 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. 7 – Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001713-61.2013.8.08.0032
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: AMARILDO SOUZA NUNES e outros (8)
APELADO: MUNICIPIO DE MIMOSO DO SUL
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001713-61.2013.8.08.0032

APELANTE
: MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL

APELADO:
AMARILDO SOUZA NUNES E OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação em razão da sentença de fls. 781/785, por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária em relação ao Requerente Paulo Gomes Ferreira e improcedente quanto aos demais Requerentes.

Os Servidores/Requerentes ajuizaram a presente ação afirmando que (1) seus salários foram reduzidos de forma arbitrária e ilegal, (2) o adicional de periculosidade a que têm direito foi suprimido, (3) laboram além das horas normais fazendo jus ao pagamento de horas extras e (4) a redução salarial e supressão de vantagens causa danos morais.

O MM Juiz prolatou sentença julgando improcedente a pretensão deduzida com relação aos Requerentes AMARILDO SOUZA NUNES, MANOEL DOS SANTOS, SEBASTIAO NILLO MARELLI, PEDRO PAULO SCHIAVO, ISMAEL MARELLI, JOSE BENTO MONTEIRO, MIGUEL COSTA DE AZEVEDO e CELSO ALVES FIGUEREDO, com fundamento no art.487, I, segunda parte, do Código de Processo Civil e julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida em relação ao Requerente PAULO GOMES FERREIRA.

Da remessa necessária

Analisando os autos verifico que, de fato, os Requerentes AMARILDO SOUZA NUNES, MANOEL DOS SANTOS, SEBASTIAO NILLO MARELLI, PEDRO PAULO SCHIAVO, ISMAEL MARELLI, JOSE BENTO MONTEIRO, MIGUEL COSTA DE AZEVEDO e CELSO ALVES FIGUEREDO não conseguiram comprovar a alegada redução salarial, a supressão do adicional de periculosidade e o exercício de atividade perigosa ou de horas extraordinárias do trabalho, sendo certo que estas não se incorporam ao salário do servidor.

Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado.

Segundo as regras processuais, a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias a sustentá-la. Se tais provas não são oferecidas, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada.

O processo judicial é baseado em provas, razão pela qual todas as alegações devem ser devidamente comprovadas, já que um provimento jurisdicional não pode ser baseado em conjecturas.

Desse modo, não se constatando nos autos prova de redução salarial, da supressão do adicional de periculosidade e do exercício de atividade perigosa, bem como da realização de horas extraordinárias de trabalho além das pagas pelo Município, o indeferimento do pagamento de tais rubricas é medida que se impõe.

Contudo, a situação fática do Requerente Paulo Gomes Ferreira se mostra diversa, pois quanto a este foi produzida prova suficiente da redução salarial, como ressaltado pelo MM Juiz:

No entanto, o mesmo não se pode dizer em relação ao Paulo Gomes Ferreira, que trouxe aos autos, o contracheque do período de junho/1996 e anos seguintes (cf. fl.80/105), estabelecendo que houve nítida redução salarial, se comparado os recibos de pagamento dos meses de junho e novembro/1996 (R$ 302,26 – fl. 103 e 105), com o período de janeiro e seguintes/1997 (R$ 180,47 – fl.80/102).

Ressalto que em desfavor da Fazenda Pública não se aplica a pena de confissão ficta prevista no art. 319, do Código de Processo Civil, pois seus direitos são indisponíveis e contra ela a revelia não opera seus efeitos (art. 320, II, Código de Processo Civil).

Dos juros de mora e da correção monetária

Quanto aos juros de mora “
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do RE n.º 870.947/SE, relatado pelo Ministro Luiz Fux, firmou a tese de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09
(Tema n° 810 da repercussão geral)
. (STJ, AgRg no REsp 1239167/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020).

Assim, assiste razão ao Município/Agravante, ao menos em parte, quanto aos juros de mora, que devem observar o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09

(Tema n° 810).

No que se refere à correção monetária, observo que a sentença foi prolatada em 18/03/2021, ou seja, após a vigência da Lei n.º 11.960/09, hipótese em que deve ser aplicado o IPCA-E, conforme se vê nos seguintes precedentes:

[...] 3. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 870.947/SE, em sede de repercussão geral (Tema 810), que versava sobre a constitucionalidade dos índices de correção monetária e dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública, ao analisar o art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, tanto no que dizem respeito aos precatórios, quanto aos créditos oriundos de relações tributárias e não-tributárias. 4. De acordo com o precedente do Supremo Tribunal Federal, os juros de mora devem observar a remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme o art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/1997, com a redação conferida pela Lei n.º 11.690/2009,
enquanto que na correção monetária incide o IPCA-E.
[...] (TJES, Apelação Cível, 024151429834, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022).

[...] 8- Versando a hipótese sub examine de condenação em face da Fazenda Pública que
não possui natureza tributária
, o índice de correção monetária aplicável é o
IPCA-E
(Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), conforme destacado pelo STF no RE nº 870.947 e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.495.146/MG, bem como juros de mora pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com suas posteriores modificações. [...] (TJES, Apelação/Remessa Necessária, 048130197758, Relator: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022).

Desse modo, no período inicial de atualização, deve incidir
juros de mora
segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, como disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como o índice de
correção monetária
a ser aplicado é o IPCA-E.

Ocorre que, em 08 de dezembro de 2021, a Emenda Constitucional n.º 113/21, estabeleceu que:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

A Emenda Constitucional n.º 113/21 estabeleceu novo parâmetro em relação aos fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ, estabelecendo a incidência da Taxa Selic como índice simultâneo de atualização monetária, remuneração do capital e de compensação da mora, tanto para a fase de conhecimento quanto para a fase de execução, independentemente da natureza da relação jurídica envolvida.

Importa ressaltar que o art. 3º da EC nº 113/2021 não pode ser aplicado retroativamente, de modo que a Taxa SELIC incide nas condenações judiciais que envolvem a Fazenda Pública somente a partir de 9 de dezembro de 2021.

Nesse sentido temos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Não há violação de coisa julgada. Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021. 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.944.981/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 3º, DA EC Nº 113/2021. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DE SUA VIGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. Razão assiste ao recorrente quanto à ocorrência de omissão em relação ao art. 3º, da EC nº 113/2021, vício passível de ser sanado por meio dos presentes aclaratórios. Afinal, a correção monetária e os juros de mora constituem matéria de ordem pública, podendo ser apreciados a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. 2. A correção monetária, pelo IPCA-E, e os juros de mora, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, estabelecidos no acórdão de fls. 344/347 deverão ser observados até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, partir de quando deverá incidir a taxa SELIC como substituto dos juros e da correção monetária. 3. Embargos de declaração acolhidos. (TJES, Embargos de Declaração Cível ED Ap - Reex, 024151381571, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - TEORIA DA ASSERÇÃO - LEI ESTADUAL Nº 20.807/2013 - ABSORÇÃO DAS FUNDAÇÕES EDUCACIONAIS - UEMG - ESTADO DE MINAS GERAIS - EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA FUNDACIONAL - SUCESSÃO TRABALHISTA - DIREITOS ADQUIRIDOS PRESERVADOS - ART. 10 E ART. 448 DA CLT - VERBAS TRABALHISTAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FGTS - PRECRIÇÃO QUINQUENAL - DRECRETO Nº 20.910/32 - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - RE Nº 870.947 - EC Nº 113/2021 - TAXA SELIC HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA.
[...] - O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 870.947 ED (Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2019, DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020), reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR para a correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, sem modulação dos efeitos, reafirmando jurisprudência no sentido de que a atualização monetária deve ser feita com base no IPCA-E. - Em relação aos juros de mora, o STF declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, em relação às condenações judiciais da Fazenda de natureza não tributária, adotando entendimento de que os juros moratórios, devidos a partir da citação, devem observar os índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme alterações trazidas pela Lei nº 11.960/09.
- Com o advento da EC nº 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente
. - Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/15, em se tratando de condenação ilíquida, os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação do valor a ser executado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.066417-1/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2022, publicação da súmula em 04/07/2022).

Desse modo, devem ser observados os parâmetros fixados no presente julgamento, ou seja, incidência de
juros de mora
conforme disposto no art.
1º-F da Lei nº 9.494/97
, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como que o índice de
correção monetária
a ser aplicado é o
IPCA-E
até 08 de dezembro de 2021 e
a partir de 9 de dezembro de 2021
deve incidir a
taxa SELIC
que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação para estabelecer os parâmetros a serem observados quando à incidência de juros e correção monetária, confirmando a sentença quanto aos demais temas.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. VERBAS PLEITEADAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. FAZENDA PÚBLICA. EFEITOS DA REVELIA. RE Nº 870.947/SE (TEMA 810). DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO TEMA N.º 810/STF ATÉ 08/12/2021. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.
1 – Na distribuição do ônus probatório, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito e à parte requerida a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado. 2 – Não se constatando nos autos prova de redução salarial, da supressão do adicional de periculosidade e do exercício de atividade perigosa, bem como da realização de horas extraordinárias de trabalho além das pagas pelo Município, o indeferimento do pagamento de tais rubricas é medida que se impõe. 3 - Contudo, a situação fática do Requerente Paulo Gomes Ferreira se mostra diversa, pois quanto a este foi produzida prova suficiente da redução salarial. 4 – Em desfavor da Fazenda Pública não se aplica a pena de confissão ficta prevista no art. 319, do Código de Processo Civil, pois seus direitos são indisponíveis e contra ela a revelia não opera seus efeitos (art. 320, II, Código de Processo Civil). 5 - No julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947, em 20/09/2017, o STF, sob a relatoria do Min. LUIZ FUX, decidiu que, nas condenações de natureza não tributária impostas à Fazenda Pública, os juros de mora devem observar a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 (juros aplicados à caderneta de poupança), contudo, o referido artigo não pode ser utilizado para fins de correção monetária, que deve obedecer ao IPCA-E. 6 – Conforme estabelecido na Emenda Constitucional n.º 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. 7 – Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente confirmada.

DECISÃO
Recurso conhecido e parcialmente provido e sentença confirmada em parte.