Tribunal: TJES
Processo: 0006626-62.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006626-62.2022.8.08.0035

APELANTE: DANIEL NUNES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DESVALORAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA DA CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL EM RAZÃO DE SER USUÁRIO DE DROGA. NÃO CABIMENTO. DESVALORAÇÃO DO VETOR MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AFASTAMENTO. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. ESCORREITA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO ATENUANTES. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO. RECONHECIMENTO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador culpabilidade, arregimentada no fato de que “a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”, devendo, pois, ser neutralizada.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor. Precedentes STJ.

3. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. Precedentes STJ.

4. É inidônea a desvaloração do modulador consequências do crime, arregimentada no fato de que a disseminação de droga é perniciosa à sociedade, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal. Precedentes STJ.

5. Escorreita a negativação do vetor circunstâncias do crime, arregimentada na apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, cabendo salientar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

6. Caso em que, não obstante tenha sido reconhecida a incidência das atenuantes de confissão e menoridade relativa, fora adotada fração diversa da paradigma de 1/6 (um sexto) para diminuição da pena, sem qualquer motivação concreta e expressa, razão pela qual merece prosperar o pleito recursal nesse ponto.

7. Não é cabível a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, visto que, além de ter sido apreendida vultosa quantidade de drogas, qual seja, 1.722 (um mil, setecentos e vinte e dois) pinos de cocaína, restou comprovado que o acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas.

8.
Recurso
a que
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a pena do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006626-62.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL NUNES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006626-62.2022.8.08.0035

APELANTE: DANIEL NUNES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DESVALORAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA DA CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL EM RAZÃO DE SER USUÁRIO DE DROGA. NÃO CABIMENTO. DESVALORAÇÃO DO VETOR MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AFASTAMENTO. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. ESCORREITA DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM BASE NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO ATENUANTES. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO). CABIMENTO. RECONHECIMENTO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Revela-se inidônea e genérica a fundamentação utilizada para sopesar negativamente o modulador culpabilidade, arregimentada no fato de que “a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”, devendo, pois, ser neutralizada.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor. Precedentes STJ.

3. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. Precedentes STJ.

4. É inidônea a desvaloração do modulador consequências do crime, arregimentada no fato de que a disseminação de droga é perniciosa à sociedade, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal. Precedentes STJ.

5. Escorreita a negativação do vetor circunstâncias do crime, arregimentada na apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, cabendo salientar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

6. Caso em que, não obstante tenha sido reconhecida a incidência das atenuantes de confissão e menoridade relativa, fora adotada fração diversa da paradigma de 1/6 (um sexto) para diminuição da pena, sem qualquer motivação concreta e expressa, razão pela qual merece prosperar o pleito recursal nesse ponto.

7. Não é cabível a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, visto que, além de ter sido apreendida vultosa quantidade de drogas, qual seja, 1.722 (um mil, setecentos e vinte e dois) pinos de cocaína, restou comprovado que o acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas.

8.
Recurso
a que
dá parcial

provi
mento
para redimensionar a pena do apelante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006626-62.2022.8.08.0035

APELANTE: DANIEL NUNES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
DANIEL NUNES DOS SANTOS

em face da r. Sentença (Id. 4906921, Vol. 01, pp. 245/253) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Aflora da Denúncia (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 03/06) que, no dia 25 de agosto de 2022, por volta das 17h20min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha, quando foram informados por um transeunte sobre dois indivíduos que estavam ostentando armas de fogo na Rua Araré. Ao chegarem no local, a guarnição visualizou o acusado em uma bicicleta e com uma mochila nas costas. Ao observar a aproximação dos policiais, o denunciado demonstrou injustificável nervosismo e adentrou apressadamente em uma rua transversal, razão pela qual os policiais o seguiram, objetivando realizar sua abordagem, momento em que o acusado arremessou a mochila que trazia consigo em um terreno baldio. Realizada a revista pessoal do denunciado, não foi encontrado nada de ilícito em seu poder, todavia, no interior da mochila dispensada pelo acusado foram encontrados
1.722 (um mil, setecentos e vinte e dois) pinos de coca
í
na
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não há insurgência recursal quanto à autoria e materialidade que são, portanto,
incontroversa
s,
limitando-se o apelante a postular o redimensionamento da reprimenda basal para o mínimo legal, bem como o aumento do
quantum
redutor aplicado em razão do reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, além da incidência da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Registre-se que a reprimenda basal fora fixada em
0
7
(se
te
) anos
de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, ante a desvaloração dos vetoriais culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Ora, é
inidônea
e genérica
a fundamentação
utilizada para sopesar negativamente o modulador
culpabilidade
, arregimentada no fato de que
“
a
exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”
, devendo, por tal razão, ser neutralizada.

O vetor
conduta social
fora negativado em razão da autoconfissão de uso de entorpecente.

Nesse quadrante, é de se pontuar que a conduta social trata das
“peculiaridades inerentes à inserção do acusado na comunidade e ao relacionamento com os outros em família, com os amigos, na vizinhança, no bairro, na cidade, etc” (BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p. 166).

Desta feita, há de se afastar a desvaloração da conduta social arregimentada, tão somente, na condição de usuário de drogas, visto que
"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor. (STJ, AgRg no HC 524.573/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020)

Outrossim, deve ser afastado o sopesamento do vetorial
motivos
, com fundamento no lucro rápido e fácil, visto que, nos termos do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“
A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime”.(AgRg no AREsp n. 1.796.538/PR,
R
elatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021.)

De igual modo, há que se reconhecer a inidoneidade da desvaloração do modulador
consequências
do crime
, arregimentada no fato de que
“a
disseminação de droga
é
perniciosa à sociedade”,
visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania,
“tal
elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo pena
l
(HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)”.

Por outro lado, revela-se escorreita a negativação do vetor
circunstâncias
do crime
, arregimentada na apreensão de
vultosa quantidade de entorpecentes
.

Nesse contexto, cumpre salientar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

À luz desse prisma, sobreleva pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Superada tal aresta, verifica-se que, não obstante tenha sido reconhecida a incidência das atenuantes de confissão e menoridade relativa,
sem qualquer justificativa,

o Juízo sentenciante deixou de
adota
r
a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para diminuição da pena,
razão pela qual merece prosperar o pleito recursal nesse ponto.

Nesse diapasão, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, o Superior Tribunal de Justiça
“orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020),
como no caso dos autos.

Ultrapassado tal ponto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que
“Considerando que o acusado foi preso no mesmo contexto fático da apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, as quais, dado o valor de mercado, não seriam confiadas a mero participante eventual do “movimento”, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.”

Note-se, portanto, que, além de ter sido apreendida vultosa quantidade de drogas, qual seja,
1.722 (um mil, setecentos e vinte e dois) pinos de coca
í
na
,
o acusado se dedica
va

às atividades criminosas do tráfico de drogas.

Nesse sentido, a prova testemunhal, consistente no depoimento do Policial Militar Paulo Vinícius (Id. 4906921, mídia anexa) que participou da abordagem do acusado, é firme no sentido de que
o réu
é conhecido na região por seu envolvimento com o tráfico de drogas, já tendo sido previamente abordado pelo militar
por tráfico
.

Por tais razões, deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, passo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, considerando a neutralização dos moduladores culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias do crime; e levando-se em conta, ainda, a desvaloração negativa do modulador circunstâncias, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, e considerando, ainda, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa,
redimensiono
a pena-base
para

06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na etapa intermediária do cálculo dosimétrico, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, torno
definitiva
a pena de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
,
fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Mantenho o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PR
OVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante, fixando-a em

05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa
,
fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

DES.
HELIMAR PINTO

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)