Tribunal: TJES
Processo: 5001057-71.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM SEGUNDO GRAU. DEFERIMENTO. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DE ALGUMAS PARCELAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.-
A própria lei (no caso o CPC), portanto, confere às partes a presunção de pobreza, presunção esta que, a despeito de admitir prova em contrário, ainda não foi afastada no caso dos autos (circunstância que, em tese, até pode vir a ser alterada no curso do procedimento).
2.-
A concessão da justiça gratuita não implica a suspensão automática da obrigação de arcar com os ônus sucumbenciais, pois
os efeitos da decisão que defere o benefício
não são
retroativos
, valendo somente a partir da data em que foi proferida.
3
. -
De acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I, do art. 373, do CPC/2015, os Autores, ora Apelantes, assumiram em seu desfavor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Os Autores não lograram êxito em comprovar o pagamento dos valores contidos no contrato de modo que, inviável exigir das Demandadas o cumprimento das obrigações estipuladas no contrato.
4
. -
Sentença mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001057-71.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: THIAGO DOS SANTOS e outros
APELADO: MARIA MADALENA TAVARES DE OLIVEIRA e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM SEGUNDO GRAU. DEFERIMENTO. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DE ALGUMAS PARCELAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.-
A própria lei (no caso o CPC), portanto, confere às partes a presunção de pobreza, presunção esta que, a despeito de admitir prova em contrário, ainda não foi afastada no caso dos autos (circunstância que, em tese, até pode vir a ser alterada no curso do procedimento).
2.-
A concessão da justiça gratuita não implica a suspensão automática da obrigação de arcar com os ônus sucumbenciais, pois
os efeitos da decisão que defere o benefício
não são
retroativos
, valendo somente a partir da data em que foi proferida.
3
. -
De acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I, do art. 373, do CPC/2015, os Autores, ora Apelantes, assumiram em seu desfavor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Os Autores não lograram êxito em comprovar o pagamento dos valores contidos no contrato de modo que, inviável exigir das Demandadas o cumprimento das obrigações estipuladas no contrato.
4
. -
Sentença mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001057-71.2021.8.08.0021

APELANTES
: THIAGO DOS SANTOS E LEODIR JOSÉ MARGON

APELADAS:
MARIA MADALENA TAVARES DE OLIVEIRA E MF EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível em razão da Sentença de id 38226592, por meio da qual o Magistrado da 3ª Vara Cível de Guarapari (ES), Comarca da Capital, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por Thiago dos Santos e Leodir José Margon, ora Apelantes, em desfavor de Maria Madalena Tavares de Oliveira e MF Empreendimentos e Participações Ltda, ora Apeladas, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Afirma a parte autora, ora Apelantes, que: (1) Thiago dos Santos adquiriu da empresa requerida, a metade do lote n.º 12, da quadra n.º 109, localizada na Praia de Santa Mônica, Guarapari (ES), tendo no dia subsequente adquirido a outra metade do mesmo lote; (2) passados 05 (cinco) dias da negociação, o Thiago dos Santos vendeu o lote para Leodir José Margon, e cientificou a Empresa MF Empreendimentos em relação a transação efetuada; (3) a empresa demandada contatou o Sr. Leodir José Margon e informou que houve uma confusão, pois o lote de n.º 12 havia sido vendido, ocasião em que ofereceu ao 2º autor o lote de n.º 11, do mesmo loteamento, havendo a troca do imóvel; (4) os demandantes, ora Apelantes, efetuaram o pagamento de R$ 40.000,00, (quarenta mil reais) à ré, enquanto o 2º autor efetuou o pagamento de R$ 32.000,00, (trinta e dois mil reais) à vendedora; (5) após o adimplemento pelos autores a Demandada não mais entrou em contato com os compradores, e se nega a indicar onde se localiza o lote de n.º 11.

Objetivaram com a presente ação de obrigação de fazer que as Demandadas, ora Apeladas, apresentem a localização exata do imóvel descrito como lote de n.º 11, da quadra n.º 109, integrante do Loteamento Praia de Santa Mônica, nesta cidade, ou na impossibilidade de indicar a exata localização do referido lote, ou estando o imóvel na posse de outra pessoa, pugnam pela devolução dos valores pagos.

A sentença foi de improcedência dos pedidos.

Presentes os requisitos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Inicialmente, no que diz respeito ao pedido de assistência judiciária gratuita, tenho que os Apelantes comprovam os requisitos legais necessários para o seu deferimento.

A Constituição da República garante a gratuidade aos que comprovem insuficiência de recursos (art. 5º, inc. LXXIV), garantia que também consta no Código de Processo Civil (art. 99, §3º).

Contudo, se existirem nos autos elementos capazes de fazer presumir, em princípio, que o postulante não faz jus ao benefício pode o Julgador relutar em deferir de plano a assistência judiciária e exigir a comprovação do estado de necessidade como requisito para o deferimento do benefício. Nesse sentido:

[...].
3.

A declaração de pobreza objeto do pedido de assistência judiciária implica presunção relativa de veracidade, que pode ser afastada se o magistrado entender que há fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado
. (AgInt no AREsp 916.947/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016).

Na hipótese em julgamento, não vislumbro a presença de elementos que demonstrem capacidade de custeio das despesas processuais pelos Apelantes.

Ao contrário, verifico que o Apelante Leodir José Margon auferiu em torno de R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais) durante os anos de 2018, 2020 e 2021, conforme cópia das Declarações de Imposto de Renda, demonstrando que seus ganhos mensais não alcançam 01 (um) salário-mínimo. O Apelante Thiago dos Santos, de igual forma, percebia até o ano de 2017 auxílio-doença previdenciário, inexistindo demonstração nos autos de ganho mensal fixo.

Ademais, para o deferimento da gratuidade da justiça
não
se exige o estado de penúria ou miséria absoluta do postulante, sendo necessária a comprovação de pessoa desprovida de recursos para custear os ônus processuais, tal qual o caso em análise.

Acerca deste tema, comentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

A prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum
de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família. (...) (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., Revista dos Tribunais, p. 1459).

Os Apelantes estão afirmando que não possuem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento e de sua família, não se vislumbrando nos autos qualquer elemento que possa infirmar as suas declarações.

Assim, os documentos até então apresentados nos autos não são capazes de afastar a presunção de pobreza que a própria lei confere aos Apelantes. Nesse sentido a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

(...). 3.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a simples declaração de pobreza tem presunção juris tantum, bastando, a princípio, o requerimento para que lhe seja concedida a assistência judiciária gratuita. Todavia, o benefício pode ser indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica
. (AgInt no AREsp n. 1.904.823/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/3/2022). (Sem grifo no original).

(...). 1.
Há presunção juris tantum de que a pessoa física que pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer seu próprio sustento ou de sua família. Tal presunção, embora relativa, pode ser afastada pelo magistrado apenas quando houver, nos autos, elementos que evidenciem a ausência dos pressupostos para a concessão do benefício
(CPC/2015, art. 99, §§ 2º e 3º). (AgInt no AREsp n. 1.963.360/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 17/12/2021). (Sem grifo no original).

A própria lei (no caso o CPC), portanto, confere às partes a presunção de pobreza, presunção esta que, a despeito de admitir prova em contrário, ainda não foi afastada no caso dos autos (circunstância que, em tese, até pode vir a ser alterada no curso do procedimento).

O reconhecimento desse direito de acesso à Justiça a quem se diz sem condições de arcar com as despesas do processo, não exclui a expectativa de direito do Estado de receber o que lhe é devido pela prestação da jurisdição, nem tampouco exclui a expectativa de direito do Advogado da parte contrária de receber seus honorários caso não se confirme no curso do processo a impossibilidade de custear as despesas processuais. Nesse caso, a hipótese se converterá, inclusive, em fundamento para as medidas legais cabíveis.

A concessão do beneficio da gratuidade não quer dizer isenção do pagamento de custas, e sim sobrestamento, pois, conforme prevê o artigo 12 da Lei nº 1.060/50, a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, restando prescrita essa obrigação se, em 05 (cinco) anos, a contar da sentença final a beneficiária não puder satisfazer tal pagamento.

Esclareço, contudo, que a concessão da justiça gratuita não implica a suspensão automática da obrigação de arcar com os ônus sucumbenciais, pois
os efeitos da decisão que defere o benefício
não são
retroativos
, valendo somente a partir da data em que foi proferida.

Desse modo, a parte autora somente requereu o benefício da gratuidade da justiça nesta instância, tanto que recolheu as custas inciais (3826548), razão pela qual se sujeita aos ônus da sucumbência previstos na sentença, inexistindo, efeito retroativo para concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

No que diz respeito ao mérito do recurso, adianto o meu posicionamento no sentido de que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos, de maneira que, o recurso será conhecido, pois presentes os requisitos de admissibilidade, mas desprovido.

O contrato pode ser conceituado como “
um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios”.
(TARTUCE, Flávio, Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos em Espécie, METODO, 6º edição, São Paulo, 2011).

O contrato, quando válido e eficaz, deve ser cumprido pelas partes, de forma que o seu inadimplemento acarreta, peremptoriamente, a mora do devedor da obrigação, seja ela o contratante e/ou contratado.

Dispõe o vigente Código Civil, em seu artigo 394, que a mora do devedor decorre do não cumprimento de sua obrigação, no tempo, lugar e forma estabelecidos por lei ou contrato.

Sobre o tema, leciona Maria Helena Diniz:

"Configurar-se-á a mora do devedor quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar devidos em razão de lei ou contrato (...). Dois são, portanto, seus elementos: o objetivo, a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados, e o subjetivo, inexecução culposa por parte do devedor [Curso de Direito Civil, volume 5, Salvador, 2012, Editora JusPODIVM, p. 167].

Nessa mesma linha, o artigo 475 do CC/02 dispõe que “
a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

No processo judicial, a produção de provas é de salutar importância, nele logrando êxito somente aquele que prova os fatos por ele alegados. Sobre prova, tem-se na doutrina:

“Ao autor incumbe a prova dos fatos geradores da obrigação, e, se não faz tal prova, perde a causa, ainda que o réu nada prove; o réu triunfa simplesmente pelo silêncio, porque a lei não faz pesar sobre ele o ônus da prova.” (Eduardo J. Couture, Fundamentos do Direito Processual Civil, 1946, Livraria Acadêmica - Saraiva & Cia., tradução de Rubens Gomes de Souza, p. 164).

Ernane Fidélis dos Santos, nos Comentários ao Código de Processo Civil, Volume III, Tomo I, artigos 332-375, pondera:

“Sobre a matéria probatória, o que tem ocorrido, em verdade, nas modernas legislações, é a presença constante de um conflito. Conflito que se estabelece entre os princípios legais da prova e o princípio preponderante do livre convencimento. E, em realidade, a consequência tem sido entendimento, cada vez mais acentuado, de que nenhuma regra probatória tem sentido absoluto. O juiz procura sempre alcançar o juízo de máxima probabilidade, e, na avaliação das provas, as regras processuais, muitas vezes, se demonstram impotentes. Cada caso apresenta uma particularidade. Às vezes, tal particularidade é prevista em lei, para fixar o real sentido da distribuição da matéria probatória”. (Páginas 5-6).

Destarte, de acordo com a regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I, do art. 373, do CPC/2015, os Autores, ora Apelantes, assumiram em seu desfavor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

Como externado pelo Magistrado, os Autores não lograram êxito em comprovar o pagamento dos valores contidos no contrato de modo que, inviável exigir das Demandadas o cumprimento das obrigações estipuladas no contrato.

Ademais, para o acolhimento da tese dos Apelantes, exige-se a demonstração de cumprimento de suas obrigações no contrato, entre elas, o adimplemento das parcelas pactuadas pela aquisição o imóvel.

Sobre o tema, Silvio Rodrigues:

"Se nos contratos bilaterais as prestações são recíprocas e se nada se estipulou quanto ao instante de se cumprimento, há que se entender serem devidas simultaneamente. De modo que nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação cabente à outra, sem que tenha cumprido a sua. A ideia inspiradora da regra é sempre a mesma, isto é, que a prestação de um contratante tem como causa e razão de ser a prestação do outro. Daí contar qualquer das partes, como meio de defesa, quando a outra vem reclamar o cumprimento do negócio sem que haja fornecido sua prestação, com a
exceptio non adimpleti contratus
. Consiste essa exceção no conceito de Carvalho de Mendonça, em que uma parte demandada pela execução do contrato pode excluir a ação invocando o fato de não a outra também satisfeito a prestação. Com toda exceção, trata-se de um meio de defesa processual. Enquanto a ação representa, processualmente falando um meio de ataque, a exceção é sempre um meio de defesa, invocado pelo réu, para paralisar a investida do autor. Com efeito, a
exceptio adimpleti contratus
paralisa a ação do autor, ante a alegação do réu de não haver recebido a contraprestação devida; não se debate o mérito do direito arguido, nem o excipiente nega a obrigação; apenas contesta sua exigibilidade, em face de não haver excepto adimplido o contrato." (Direito Civil, v.3, Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade, pág.81/82).

No caso que ora se examina, ao contrário das afirmações dos Apelantes, se constata que não houve o pagamento das parcelas pactuadas, não há nenhuma demonstração de que os valores alegados como adimplidos foram, de fato, efetuados, não existindo, a meu sentir, exigência de conduta diversa das Apeladas.

Ademais, como externado na Sentença:

“como os autores não lograram êxito em comprovar suas alegações (CPC, art. 373, I), não há razões para compelir as rés a rescindirem o contrato, mediante devolução do montante que os autores alegam terem pago, justamente pelo fato de não comprovarem que efetuaram o pagamento de nenhuma quantia correspondente aos contratos juntados com a exordial. No mais, se os autores não comprovaram que cumpriram a parte no negócio jurídico que a eles competia não podem exigir que as rés indiquem o local do terreno, a fim de que ocupem o imóvel, nos termos do art. 476, do Código Civil (Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro). Assim, considerando que compete aos autores da ação o ônus de provar minimamente os fatos constitutivos do seu direito e, como não comprovaram suas alegações, não há como acolher a pretensão autoral”.

Por fim, ainda que se considerasse a possibilidade de inversão do ônus da prova como alegado em razões recursais, o mínimo de prova para alicerçar o direito alegado pela parte autora deveria ter sido demonstrado, como por exemplo, recibos dos pagamentos alegados como efetuados.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários em 2% (dois por cento), ressaltando que os Apelantes militam com as benesses da gratuidade da justiça a partir dessa data).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o E. Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.