Tribunal: TJES
Processo: 5000802-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000802-70.2022.8.08.0024

APELANTE:
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO
LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO
DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
Recurso conhecido e não provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELA
TORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000802-70.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCACAO LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000802-70.2022.8.08.0024

APELANTE:
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO
LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
por
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO LTDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões (Id 3836122), a apelante menciona que 99% das suas vendas não são para pessoas físicas, mas sim para pessoas jurídicas (não contribuintes) e de forma presencial, através de representante comercial, de modo que ao realizar a venda para os clientes finais sediados fora do Estado de Santa Catarina acaba sendo impelida ao pagamento do ICMS – DIFAL.

Alega que o Diferencial de Alíquota do ICMS foi criado com o objetivo claro e direcionado exclusivamente ao comercio eletrônico (venda não presencial) para dividir a deste segmento exclusivo entre os Estados de origem da empresa e o consumidor final pessoas físicas (não contribuintes), não sendo correto compeli-la a recolher, já que ela realiza vendas presenciais.

Sustenta que no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral, o E. STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS – DIFAL, introduzido pela EC nº 87/2015, ante a ausência de lei complementar que regulasse a matéria,
modulando os efeitos para o exercício de 2022
. Defende que a Lei Kandir (LC nº 87/96) não supre a lacuna normativa, pois não preenche os elementos necessários para a regular cobrança do ICMS-DIFAL.

Aduz que em 05/01/2022 sobreveio a Lei Complementar n.º 190/2022, instituindo e regulamentando o ICMS-DIFAL, razão pela qual essa somente pode produzir efeitos no exercício de 2023, em observância ao princípio da anterioridade anual.

Assim, requereu seja dado provimento ao recurso para conceder a segurança determinando à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera Administrativa e Judicial, assim como suspenda qualquer pagamento parcelamentos ativos (feitos em competências anteriores), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitado o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO NO Id 3836128 em que requer o desprovimento do recurso, defendendo que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por lei ordinária estadual e regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia. Argumenta, ainda, que não incide o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal por se tratar de lei complementar que veicula normas gerais e não de lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória, 17 de janeiro de 2023.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 07.03.23.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000802-70.2022.8.08.0024

APELANTE:
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO
LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
por
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO LTDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões, postula a apelante, em síntese, a reforma da sentença com a concessão da segurança requerida sob o fundamento de que diante do julgamento do Tema 1093 de repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal considerou ser inconstitucional a exigência do ICMS-DIFAL, pela ausência de prévia lei complementar federal veiculando normas gerais sobre o imposto, modulando os efeitos para o exercício de 2022, a promulgação da
Lei Complementar n.º 190/2022, instituindo e regulamentando o ICMS-DIFAL, somente pode produzir efeitos no exercício de 2023, em observância ao princípio da anterioridade anual.

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo o seu artigo 3º
expressamente determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal.

Nesse mister, em 17/05/2022, o Ministro Alexandre de Morais, Relator das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022,
especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal
,
indeferiu as medidas cautelares apresentadas nos seguintes termos:

Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.

A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da

relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.

Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era
satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.

A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado

pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

(...)

Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto.

Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade
, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

(...)

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

(...)

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

Desta feita, o Excelso Pretório, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Assim sendo, ao se examinar o plano de fundo da sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Portanto, considerando, ainda, que no julgamento do Tema 1093, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), havendo no âmbito do Estado do Espírito Santo previsão específica (Lei Estadual nº 7000/2001), não há que se falar em direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e NEGO
PROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000802-70.2022.8.08.0024

APELANTE:
IMEX MEDICAL COMERCIO E LOCAÇÃO
LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

EMENTA: A
PELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO
DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
Recurso conhecido e não provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELA
TORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.