Tribunal: TJES
Processo: 0022203-46.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA APARÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO NÃO ENTREGUE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO VALOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

1.
Com base na teoria da aparência, as empresas que agem em conjunto na comercialização de imóveis possuem possuem legitimidade passiva nas ações que buscam a reparação de danos decorrentes do atraso ou não entrega do empreendimento. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

2.
A ausência de intimação da sentença que não causa prejuízo à parte, que comparece espontaneamente aos autos e interpõe recurso tempestivamente, não configura nulidade processual. Preliminar de nulidade processual rejeitada.

3. Conforme a
Súmula n. 543 do STJ,
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
.

4.
No que diz respeito ao valor da entrada, a restituição deve ocorrer de forma simples e não em dobro, posto que no julgamento do
EAREsp 676.608/RS
, que afastou a necessidade de comprovação da má-fé para aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC, o STJ modulou os efeitos para as cobranças indevidas que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais serão atingidas apenas quando pagas após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

5. Nos casos envolvendo o empreendimento Cidade Verde Serra, a Primeira Câmara Cível reconhece como razoável e proporcional a indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedente:
Apelação Cível n. 048198790882
.

6. Recursos conhecidos e providos parcialmente.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022203-46.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GABRIELA MARIA MARQUES e outros

APELADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA APARÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO NÃO ENTREGUE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO VALOR. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

1.
Com base na teoria da aparência, as empresas que agem em conjunto na comercialização de imóveis possuem possuem legitimidade passiva nas ações que buscam a reparação de danos decorrentes do atraso ou não entrega do empreendimento. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

2.
A ausência de intimação da sentença que não causa prejuízo à parte, que comparece espontaneamente aos autos e interpõe recurso tempestivamente, não configura nulidade processual. Preliminar de nulidade processual rejeitada.

3. Conforme a
Súmula n. 543 do STJ,
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
.

4.
No que diz respeito ao valor da entrada, a restituição deve ocorrer de forma simples e não em dobro, posto que no julgamento do
EAREsp 676.608/RS
, que afastou a necessidade de comprovação da má-fé para aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC, o STJ modulou os efeitos para as cobranças indevidas que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais serão atingidas apenas quando pagas após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

5. Nos casos envolvendo o empreendimento Cidade Verde Serra, a Primeira Câmara Cível reconhece como razoável e proporcional a indenização por dano moral fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedente:
Apelação Cível n. 048198790882
.

6. Recursos conhecidos e providos parcialmente.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0022203-46.2019.8.08.0048

Apelantes:
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e Gran Viver Urbanismo S/A

Apelante:
Banco Semear S/A

Apelados:
Gabriela Maria Marques e Maurino Barbosa Chusczak

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas contra a sentença de fls. 265/277 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Serra nos autos da ação de rescisão contratual c/c restituição e indenização por danos morais ajuizada por Gabriela Maria Marques e Maurino Barbosa Chusczak em desfavor de Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A, Gran Viver Urbanismo S/A e Banco Semear S/A, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para declarar a resolução do contrato e condenou os apelantes solidariamente a restituírem em dobro aos apelados a quantia de R$ 12.245,01 (doze mil duzentos e quarenta e cinco reais e um centavo) e de forma simples a quantia de R$ 101.210,01 (cento e um mil duzentos e dez reais e um centavo), além de pagarem indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), à razão de 50% (cinquenta por cento) para cada um dos apelados.

Nas razões de fls. 281/290, Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e Gran Viver Urbanismo S/A sustentam em síntese que (a) a segunda empresa deve ser excluída do polo passivo por ilegitimidade, eis que o contrato foi firmado apenas com a primeira; (b) os apelados deram causa à rescisão do contrato, motivo pelo qual não fazem jus à restituição integral dos valores pagos, devendo prevalecer a previsão contratual para a hipótese sob pena de violação à boa-fé objetiva; (c) se mantida a condenação, os juros devem fluir a partir do trânsito em julgado da sentença e a correção monetária a partir da data do desembolso, afastando-se a ordem de devolução em dobro; (d) o dano moral não foi configurado; e (e) o recurso merece provimento para reformar a sentença e julgar os pedidos improcedentes.

No recurso de fls. 300/315, Banco Semear S/A aduz que (i) há nulidade processual, posto que não foi intimado da sentença; (ii) não tem responsabilidade pelos atrasos na entrega do imóvel, pois é apenas o cessionário dos créditos do contrato, sem qualquer tipo de responsabilidade perante os apelados; (iii) caso mantida a condenação, os termos contratuais devem ser observados, autorizando-se a retenção de percentual, já que a iniciativa da rescisão foi dos apelados; (iv) o valor pago a título de sinal não é passível de restituição; (v) a repetição em dobro demanda a comprovação da má-fé, que não restou demonstrada; (vi) os danos morais não foram comprovados; e (vii) a sentença deve ser reformada para julgar os pedidos improcedentes.

Mesmo intimados (fls. 298 e 320), os apelados não apresentaram contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 22 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de ilegitimidade passiva de Gran Viver Urbanismo S/A

Segundo o § 1º do art. 25 do CDC, havendo mais de um responsável pelo dano, todos responderão solidariamente pela sua reparação.

Em que pese o contrato objeto da ação ter sido celebrado entre a apelante
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e os apelados Gabriela Maria Marques e Maurino Barbosa Chusczak (fls. 23/36), verifica-se que o recibo de fl. 79 contém o nome e o logotipo da empresa Gran Viver Urbanismo S/A, demonstrando sua participação na cadeia de consumo.

A Gran Viver Urbanismo é acionista majoritária da Cidade Verde Serra (fls. 177/178) e, conforme a qualificação da contestação, possuem sede no mesmo endereço (fl. 137).

A jurisprudência desta Corte, com base na teoria da aparência, reconhece a legitimidade das empresas que agem em conjunto na comercialização de imóveis, como se depreende do seguinte aresto:

“1. A teor da pacífica jurisprudência pátria, as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. Ademais, os requerentes comprovaram que as requeridas agem em conjunto para a comercialização dos imóveis, possuem o mesmo endereço, estampam em conjunto suas logomarcas nos anúncios, realizam cobranças, sendo, portanto, solidariamente responsáveis em relação aos consumidores, em razão da teoria da aparência.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180143223, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Este órgão fracionário, analisando caso semelhante envolvendo as empresas
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A e Gran Viver Urbanismo S/A, confirmou a legitimidade de ambas:

APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA QUE VEICULA PROPAGANDA AFIRMANDO SER A RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO E QUE INTEGRA O MESMO GRUPO ECONÔMICO DAQUELA QUE FIGURA NO CONTRATO TEORIA DA APARÊNCIA INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS COMPROVADO ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS SÚMULA Nº 543 DO STJ INCIDÊNCIA DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. 1. Prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, face a aplicação da teoria da asserção (STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/06/2017). 2. A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência. Precedentes do STJ. 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...) 7. (...) 8. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva de Gran Viver Urbanismo S/A.

É como voto.

Preliminar de nulidade processual por ausência de intimação da sentença

O
Banco Semear S/A aduz preliminarmente que há nulidade processual, pois não foi intimado da sentença.

A irregularidade, contudo, não lhe causou prejuízo, posto que compareceu espontaneamente aos autos, interpondo o presente recurso tempestivamente.

É cediço que
“Não há se falar em nulidade quando ausente prejuízo”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.179.932/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.).

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade processual.

É como voto.

Mérito

Casos envolvendo o empreendimento Cidade Verde Serra não são inéditos nesta Corte e neste órgão fracionário.

Conforme o contrato de fls. 23/36, os apelados Gabriela Maria Marques e Maurino Barbosa Chusczak adquiriram o lote de terreno n. 03 da quadra 29, localizado no Cidade Verde Serra, em Serra-ES, pelo valor de R$ 142.840,81 (cento e quarenta e dois mil oitocentos e quarenta reais e oitenta e um centavos), cuja entrega foi prevista para maio de 2018 (cláusula 3.1 - fl. 24), com possibilidade de prorrogação por cento e oitenta dias (cláusula primeira, parágrafo sétimo - fl. 27).

O imóvel, contudo, não foi entregue no prazo de tolerância e não foi comprovada a conclusão tardia ou estágio avançado das obras, sendo inviável atribuir a demora a fatores externos como o clima e escassez de mão de obra para justificar o inadimplemento contratual.

A resolução dos contratos dessa natureza, por responsabilidade do vendedor, atrai a necessidade de restituição integral dos valores pelos compradores, nos termos da Súmula n. 543 do STJ:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Os documentos de fls. 40/79 demonstram que foi desembolsada a quantia de R$ 113.455,02 (cento e treze mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais e dois centavos), sendo que R$ 12.245,01 (doze mil duzentos e quarenta e cinco reais e um centavo) foram pagos a título de entrada, inclusive com autorização para cancelamento de propriedade fiduciária às fls. 38/39 emitida pela própria empresa Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A.

Registre-se que o apelante Banco Semear S/A, além de gerir os valores recebidos pela Cidade Verde, consta como beneficiário nos boletos de fls.
41/79
, devendo ser mantida a sua responsabilidade.

É a jurisprudência:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa exclusiva do compromissário vendedor implica a devolução integral e imediata dos valores pagos pelos compromissários compradores. 2. O valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir da data dos respectivos desembolsos pelo INPC até a data da citação e, a partir de tal data, atualizado apenas pela taxa SELIC. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198740960, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 24/01/2022)

APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA QUE VEICULA PROPAGANDA AFIRMANDO SER A RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO E QUE INTEGRA O MESMO GRUPO ECONÔMICO DAQUELA QUE FIGURA NO CONTRATO TEORIA DA APARÊNCIA INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS COMPROVADO ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS SÚMULA Nº 543 DO STJ INCIDÊNCIA DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. 1. Prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, face a aplicação da teoria da asserção (STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/06/2017). 2. A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência. Precedentes do STJ. 3. Comprovado o inadimplemento do contrato de compra e venda de imóvel por parte das vendedoras, que descumpriram o prazo para entrega do bem, mesmo considerando a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, é devida a restituição integral dos valores pagos pelos pretensos compradores (STJ súmula nº 543). 4. O excesso de chuvas, assim como a escassez de mão de obra, são riscos inerentes à atividade de construção civil que não caracterizam hipóteses de caso fortuito ou força maior e, por conseguinte, não isentam as construtoras da responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel quando este supera o limite de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. 5. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato de compra e venda de imóvel firmado entre a construtora e a pessoa física adquirente, tendo em vista que se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do aludido diploma legal. 6. O fato do contrato ser garantido por alienação fiduciária não afasta a aplicação do CDC, sendo necessária apenas a observância dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/1997, que dispõem sobre o procedimento a ser adotado na hipótese de resolução do contrato por inadimplemento do comprador, o que não se verifica neste caso. 7. Em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária. 8. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

No que diz respeito ao valor da entrada (R$ 12.245,01), contudo, a restituição deve ocorrer de forma simples e não em dobro, posto que no julgamento do
EAREsp 676.608/RS
, que afastou a necessidade de comprovação da má-fé para aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC, o STJ modulou os efeitos para as cobranças indevidas que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais serão atingidas apenas quando pagas após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Consigno que, por se tratar de relação contratual, o valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir da data dos respectivos desembolsos pelo INPC até a data da citação e, a partir de tal data, atualizado apenas pela taxa SELIC.

Quanto à indenização por danos morais, caracterizados não apenas pelo atraso da construtora, mas pelo transcurso de tempo sem progressão da obra, que por certo frustrou os planos e direito de moradia dos apelados, este órgão fracionário fixou em caso semelhante a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para um comprador (TJES, Classe: Apelação Cível, 048198790882, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), inexistindo motivo para sua redução por atender os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
aos recursos para reformar a sentença em parte e determinar que (i) a restituição do valor da entrada (R$ 12.245,01 - doze mil duzentos e quarenta e cinco reais e um centavo) ocorra de forma simples; (ii) os valores a serem restituídos sejam corrigidos monetariamente a partir da data dos respectivos desembolsos pelo INPC até a data da citação e, a partir de tal data, atualizado apenas pela taxa SELIC; e (iii) sobre o valor da indenização por danos morais incidam juros de mora pela taxa Selic a partir da data da citação, sem cumulação com outro índice de de correção, sob pena de
bis in idem
.

Considerando que a sucumbência dos apelados permanece mínima, mantenho os ônus sucumbenciais na forma como fixada na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)