Tribunal: TJES
Processo: 0001659-32.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001659-32.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN NASCIMENTO DE SOUZA, YCARO MESSIAS DE JESUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. ART. 33
E 35
, LEI 11.343/06.
1
.
PLEITO ABSOLUTÓRIO
EM RELAÇÃO AO
ART. 35, L
EI
11.343/2006. PROVAS
SUFICIENTES
DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO.
CONDENAÇÃO MANTIDA.

2
.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
3.

RECURSO
S
CONHECIDO
S E DESPROVIDOS
.
1. Configura-se o crime de associação para o tráfico de drogas quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006, entendendo a jurisprudência do STJ que (...) “
A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas
.” (HC n. 808.612/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/6/2023). Caso em que as circunstâncias da prisão e os testemunhos dos policiais demonstram a estabilidade e a permanência do vínculo existente entre os apelantes. Condenação mantida. 2. O reconhecimento do tráfico privilegiado pressupõe ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com a condenação pelo crime punido no artigo 35 daquele diploma, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática de referida infração penal (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 3. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001659-32.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEAN NASCIMENTO DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001659-32.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN NASCIMENTO DE SOUZA, YCARO MESSIAS DE JESUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. ART. 33
E 35
, LEI 11.343/06.
1
.
PLEITO ABSOLUTÓRIO
EM RELAÇÃO AO
ART. 35, L
EI
11.343/2006. PROVAS
SUFICIENTES
DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO.
CONDENAÇÃO MANTIDA.

2
.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
3.

RECURSO
S
CONHECIDO
S E DESPROVIDOS
.
1. Configura-se o crime de associação para o tráfico de drogas quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006, entendendo a jurisprudência do STJ que (...) “
A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas
.” (HC n. 808.612/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/6/2023). Caso em que as circunstâncias da prisão e os testemunhos dos policiais demonstram a estabilidade e a permanência do vínculo existente entre os apelantes. Condenação mantida. 2. O reconhecimento do tráfico privilegiado pressupõe ser o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com a condenação pelo crime punido no artigo 35 daquele diploma, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática de referida infração penal (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 3. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001659-32.2020.8.08.0006

DATA DA SESSÃO: 11/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO GABRIEL CRUZ VIANA:-

Gostaria de cumprimentar a presidência dessa Câmara, na pessoa do desembargador Pedro, o desembargador Fernando, que é relator nesse processo, nessa apelação, a doutora Rachel Durão Correia, revisora, doutor Eder Pontes Silva, também, o ilustre membro da Procuradoria de Justiça, o doutor Sócrates, advogados presentes, os serventuários da Justiça, na pessoa da doutora Luciana, que muito contribui para os trabalhos dessa Câmara.

Também ao público presente, eventuais acadêmicos de direito, partes, a sociedade em geral que se encontra representada neste recinto.

Inicialmente, doutores, gostaria de dizer que eu refleti muito, antes de vir fazer essa sustentação, porque sempre fica a dúvida, vale a pena sustentar? Mas, diante da situação que nós advogados estamos vivenciando, e aí eu me dirijo aos senhores advogados e às senhoras advogadas, preciso dizer que aqui é também a nossa casa, porque somos indispensáveis à administração da Justiça, então, esse aqui é o nosso espaço. Aqui é onde podemos dialogar de pé, perante os nobres julgadores. E eu não podia me furtar, então, do meu dever de representar quem confiou em mim para sua representação jurídica. Nós estamos vivenciando, vários atropelos que vão de encontro à legislação, limitações ao exercício da profissão do advogado, reportagens de cunho deformatório, dioturnamente. Então, há uma grandeza que brinde no trabalho do advogado, e por isso precisei vir sustentar nessa Câmara na data de hoje, que, aliás, é uma data simbólica, porque está sendo julgado também em outro espaço, aqui no Tribunal, o mandado de segurança a respeito da portaria da SEJUS.

Feitas essas considerações, preciso destacar ainda que o Desembargador Fernando já foi secretário de Justiça aqui do nosso Estado, e ele jamais desrespeitou a classe da advocacia, a menos do que se tem notícia Desembargador Fernando. E mesmo com todas as dificuldades, que eu tenho certeza que o senhor vivenciou naquela época, porque era uma época de organização financeira, orçamentária do Estado, então mesmo diante de um orçamento apertado, o senhor soube cumprir o seu papel enquanto gestor da coisa pública.

Feitas essas considerações, falarei agora sobre o apelante. Um rapaz jovem que infelizmente teve a sua vida marcada pelo crime, não por uma situação violenta, uma grave ameaça, mas porque armazenou drogas na sua residência, em troca de dinheiro.

As testemunhas do processo, que o acusaram, ou seja aquelas que corroboraram com as provas colhidas nos autos, são policiais militares que nós sabemos que têm relevância em sua fala, porque estão em contato direto com a segurança, mas não podem ser tidos como absolutos. Até porque nesse processo mesmo, um dos policiais confundiu o apelante que eu represento, o Ícaro, confundiu com a Correio. Não houve reconhecimento, ali no momento da audiência.

A prisão do Ícaro foi mantida durante todo o procedimento, um procedimento moroso, em virtude do correu não ter sido encontrado, em momento anterior, mas a sua prisão foi mantida e ele acabou se envolvendo até em um princípio de rebelião, isso está colacionado nos autos, em virtude de problemas causados por um colega de sua cela, que entendeu por bem agitar a galeria e provocar um certo problema dentro da unidade prisional. Foi transferido aqui para o Complexo de Viana, aqui na Grande Vitória, enfrentou um PAD, respondeu esse PAD, e foi aplicado a falta grave já com relação à execução, e pela sensibilidade da magistrada, magistrada de execução de Viana, ela o manteve no regime semiaberto.

Ele já obteve benefício de saída temporária, cumpriu, retornou à unidade, está trabalhando, e demonstra estar se ressocializando, aí já no curso da execução de sua pena.

A lentidão do processo no primeiro grau de jurisdição, ocasionou

desabores que talvez nunca o Ícaro pode ser recompensado. Mas aqui o que estou pedindo hoje é a correção dessa condenação, que não é uma espécie de compensação, pelo que ele passou, mas a correção de uma injustiça.

Para que lhe seja admitido o privilégio contido lá no parágrafo 4 do artigo 33 da Lei de Drogas, bem como ele seja absolvido do artigo 35 da Lei de Drogas, porque não está caracterizado ali permanência, entre ele e o correu para que assim se caracterize a associação pelo tráfico.

Finalizo minha fala agradecendo a oportunidade de estar esclarecendo esses fatos aqui perante a Câmara, e para saudar a advocacia criminal, os advogados que ainda permanecem no plenário. Dizer que permanecemos nas trincheiras. Não ficaremos de joelhos. Não vamos estar humilhados. Permaneceremos nas trincheiras, sim, sempre de pé com a honra que a nossa classe merece.

Obrigado!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, inicialmente, cumprimentar o Dr. Gabriel.

Dizer que no que diz respeito aos desembargadores criminais quero crer, que falo por todos, temos o maior respeito pelos advogados criminais, e sabemos dos desafios que enfrentam para o exercício do seu munus, o que faz que tenhamos um cuidado redobrado nas questões que nos são afetas.

Mas V.Exa. trouxe um ponto em particular na sua sustentação que gostaria de melhor analisar. Peço retorno dos autos.

*

vfc

DATA DA SESSÃO: 18/10/2023

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JEAN NASCIMENTO DE SOUZA e YCARO DE JESUS FERREIRA, em face da sentença de fls. 229/237, da 2ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 13h41min do dia 9 de maio de 2020, na Estrada Santa Maria, Bairro Limão II, os ora apelantes, associados de forma contínua e duradoura, teriam em depósito 495 (quatrocentos e noventa e cinco) pinos de cocaína destinados à venda.

Na forma das razões de fls. 213/229, JEAN NASCIMENTO DE SOUZA formula pleito absolutório em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006 e aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, §4º, do mesmo diploma.

YCARO DE JESUS FERREIRA, por seu turno, apresentou as razões de fls. 231/234, postulando somente a absolvição quanto ao crime associação para o tráfico.

Contrarrazões às fls. 255/258, pela negativa de provimento aos recursos.

No id. nº 5243145, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, em que se manifesta pela preservação integral da sentença.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito dos recursos, que cinge-se ao pedido de absolvição de ambos em relação ao crime de associação para ao tráfico.

Neste particular, rememoro que configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (...) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.”

Na espécie, é possível extrair, tanto das circunstâncias da ocorrência, quanto dos depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão, provas suficientes da estabilidade e permanência do vínculo entre os apelantes, a despeito de ambos negarem estar associados para a prática do ilícito.

Veja-se, a propósito, que inicialmente o recorrente YCARO DE JESUS FERREIRA foi abordado em uma motocicleta, a qual ele confessou ter adquirido com rendas auferidas do tráfico e que as testemunhas afirmam ser utilizada na traficância. Nessa abordagem, YCARO não portava drogas, mas em incursões realizadas em continuidade, na residência por ele ocupada, encontraram JEAN NASCIMENTO DE SOUZA, que desobedeceu a voz de parada dos militares, correu de volta para o interior da habitação, pegou uma sacola e fugiu pelos fundos, sobre o telhado da casa vizinha. Informações colhidas posteriormente levaram à apreensão da sacola levada por JEAN, a qual continha 400 (quatrocentos) pinos de cocaína, os quais se somaram aos outros 95 (noventa e cinco) encontrados na casa.

Não bastasse estar claro que ambos eram proprietários, em conjunto, daqueles entorpecentes, há elementos nos autos a demonstrar que, de fato, JEAN e YCARO dividiam aquela morada, que era ponto de vendas de drogas. Em abono a essa tese, consta que pertences pessoais de JEAN foram encontrados no interior da casa.

Além disso, os Policiais Militares Gesley Batista Moraes e Werley Tessarolo Coslop afirmaram que YCARO e JEAN desenvolviam o tráfico em unidade de desígnios, estando associados para tal fim.

Veja-se, a propósito, que ouvido em audiência captada em mídia audiovisual que segue à fl. 164, o Soldado Werley Tessarolo Coslop deixa claro que os recorrentes residiam juntos na mesma casa, que servia de ponto de tráfico.

No mesmo sentido, o testemunho de Gesley Batista Moraes, que informou, na mesma audiência, que “Conhece o acusado YCARO, que conhece o acusado de outras abordagens, que era envolvido no bairro São Marcos, junto com o acusado JEAN, que no dia da abordagem, ambos estavam em uma casa alugada no bairro Limão“, bem como, que já avistara os dois juntos em outras oportunidades.

Assim, é possível verificar que havia uma nítida vinculação subjetiva, voltada à prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: se, por um lado YAGO assumiu que a casa era utilizada para homiziar as drogas em benefício de uma terceira pessoa, que seria do Município de Serra, observa-se que JEAN tentou se evadir levando consigo grande parte das substâncias, evidenciando que também exercia sobre o material o zelo característico de quem é dono.

Nesse caso, impossível afastar a condenação.

Por fim, o acusado JEAN NASCIMENTO DE SOUZA pleiteia a incidência do privilégio aludido no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Sem razão, contudo.

A incidência do redutor pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, ao analisar os autos, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crimes de associação para o tráfico, em razão da existência de associação estável e duradoura para a realização da venda ilícita entre os acusados, bem como o não reconhecimento da colaboração do envolvido para o deslinde da investigação, com base no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e de sua participação de menor importância na prática delitiva. Concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação e pela incidência do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 29, §1º, o CP, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1649325/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 24/08/2020)

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001659-32.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN NASCIMENTO DE SOUZA, YCARO MESSIAS DE JESUS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JEAN NASCIMENTO DE SOUZA e YCARO DE JESUS FERREIRA, em face da sentença de fls. 229/237, da 2ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 13h41min do dia 9 de maio de 2020, na Estrada Santa Maria, Bairro Limão II, os ora apelantes, associados de forma contínua e duradoura, teriam em depósito 495 (quatrocentos e noventa e cinco) pinos de cocaína destinados à venda.

Na forma das razões de fls. 213/229, JEAN NASCIMENTO DE SOUZA formula pleito absolutório em relação ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006 e aplicação da causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, §4º, do mesmo diploma.

YCARO DE JESUS FERREIRA, por seu turno, apresentou as razões de fls. 231/234, postulando somente a absolvição quanto ao crime associação para o tráfico.

Contrarrazões às fls. 255/258, pela negativa de provimento aos recursos.

No id. nº 5243145, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, em que se manifesta pela preservação integral da sentença.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito dos recursos, que cinge-se ao pedido de absolvição de ambos em relação ao crime de associação para ao tráfico.

Neste particular, rememoro que configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (...) “
A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas
.”

Na espécie, é possível extrair, tanto das circunstâncias da ocorrência, quanto dos depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão, provas suficientes da estabilidade e permanência do vínculo entre os apelantes, a despeito de ambos negarem estar associados para a prática do ilícito.

Veja-se, a propósito, que inicialmente o recorrente YCARO DE JESUS FERREIRA foi abordado em uma motocicleta, a qual ele confessou ter adquirido com rendas auferidas do tráfico e que as testemunhas afirmam ser utilizada na traficância. Nessa abordagem, YCARO não portava drogas, mas em incursões realizadas em continuidade, na residência por ele ocupada, encontraram JEAN NASCIMENTO DE SOUZA, que desobedeceu a voz de parada dos militares, correu de volta para o interior da habitação, pegou uma sacola e fugiu pelos fundos, sobre o telhado da casa vizinha. Informações colhidas posteriormente levaram à apreensão da sacola levada por JEAN, a qual continha 400 (quatrocentos) pinos de cocaína, os quais se somaram aos outros 95 (noventa e cinco) encontrados na casa.

Não bastasse estar claro que ambos eram proprietários, em conjunto, daqueles entorpecentes, há elementos nos autos a demonstrar que, de fato, JEAN e YCARO dividiam aquela morada, que era ponto de vendas de drogas. Em abono a essa tese, consta que pertences pessoais de JEAN foram encontrados no interior da casa.

Além disso, os Policiais Militares Gesley Batista Moraes e Werley Tessarolo Coslop afirmaram que YCARO e JEAN desenvolviam o tráfico em unidade de desígnios, estando associados para tal fim.

Veja-se, a propósito, que ouvido em audiência captada em mídia audiovisual que segue à fl. 164, o Soldado Werley Tessarolo Coslop deixa claro que os recorrentes residiam juntos na mesma casa, que servia de ponto de tráfico.

No mesmo sentido, o testemunho de Gesley Batista Moraes, que informou, na mesma audiência, que “Conhece o acusado YCARO, que conhece o acusado de outras abordagens,
que era envolvido no bairro São Marcos, junto com o acusado JEAN, que no dia da abordagem, ambos estavam em uma casa alugada no bairro Limão
“, bem como, que já avistara os dois juntos em outras oportunidades.

Assim, é possível verificar que havia uma nítida vinculação subjetiva, voltada à prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: se, por um lado YAGO assumiu que a casa era utilizada para homiziar as drogas em benefício de uma terceira pessoa, que seria do Município de Serra, observa-se que JEAN tentou se evadir levando consigo grande parte das substâncias, evidenciando que também exercia sobre o material o zelo característico de quem é dono.

Nesse caso, impossível afastar a condenação.

Por fim, o acusado JEAN NASCIMENTO DE SOUZA pleiteia a incidência do privilégio aludido no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Sem razão, contudo.

A incidência do redutor pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, ao analisar os autos, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crimes de associação para o tráfico, em razão da existência de associação estável e duradoura para a realização da venda ilícita entre os acusados, bem como o não reconhecimento da colaboração do envolvido para o deslinde da investigação, com base no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e de sua participação de menor importância na prática delitiva. Concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação e pela incidência do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 29, §1º, o CP, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1649325/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 24/08/2020)

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.