Tribunal: TJES
Processo: 0000317-68.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155

DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
INCABÍVEL
– REDUÇÃO DA PENA DE MULTA –
I
MPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
IMPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. O efeito devolutivo amplo da apelação, permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. 4. No caso, não obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau em relação aos vetores atinentes à conduta social e à personalidade, existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa do vetor atinente aos antecedentes. 5. Restando demonstrado que os vetores relativos aos antecedentes e à culpabilidade, incabível a redução da pena-base aplicada. 6. Incabível a redução da pena de multa, haja vista que ela está devidamente fundamentada. Ademais, é proporcional à pena corpórea aplicada. 7. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime aberto, o réu é reincidente (artigo 33, do Código Penal). 8. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000317-68.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSUEL ALVES DUARTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155

DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
INCABÍVEL
– REDUÇÃO DA PENA DE MULTA –
I
MPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
IMPOSSIBILIDADE –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. O efeito devolutivo amplo da apelação, permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. 4. No caso, não obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau em relação aos vetores atinentes à conduta social e à personalidade, existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa do vetor atinente aos antecedentes. 5. Restando demonstrado que os vetores relativos aos antecedentes e à culpabilidade, incabível a redução da pena-base aplicada. 6. Incabível a redução da pena de multa, haja vista que ela está devidamente fundamentada. Ademais, é proporcional à pena corpórea aplicada. 7. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime aberto, o réu é reincidente (artigo 33, do Código Penal). 8. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 9. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
JOSUEL ALVES DUARTE
,
inconformado com a sentença
de fls.
75/7
7-
verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3869300
), prolatada pela
magistrada
da
2
ª Vara
de Mimoso do Sul
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para conden
á-lo
nas sanções do art
igo
15
5,
do Código Penal,
à pena de 0
2
(
dois
) ano
s,
05 (cinco) meses
e
22
(
vinte e dois
)
dias
de reclusão e 1
64
(cento e
cinquenta
)
dias-multa, em regime inicialmente
semiaberto
.

Nas razões recursais sediadas às fls.
90/95 d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3869300
)
,
a defesa d
o apelante
requer a
redução da pena-base
e da pena de multa fixadas
,
com a consequente
substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal,
e
a
alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
Por fim,
pleiteia
o arbitramento de honorários advocatícios
pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
pleito formulado referente
a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
a
ju
íza
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes
à culpabilidade, à conduta social
e
à personalidade
, resultando na pena-base de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa,
in verbis
:

[...].

5.
Da dosimetria da pena
:

Atenta às diretrizes constitucionais que regem a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI e CP, art. 59), pautada pelas disposições ínsitas aos artigos 59 e 68, do CP, passo a análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena–base cominada, com a inovação da Lei 7.209/84, que tornou obrigatório o método trifásico.

Inicialmente, verifico que o réu era imputável ao tempo do crime, tinha total conhecimento da ilicitude do ato e, portanto, não lhe era defeso atuar em desconformidade com a legislação penal. E assim agindo, ultrapassou os limites do próprio tipo penal ao qual foi inserida a conduta, tendo em vista que praticou o crime durante o repouso noturno, período no qual a propriedade estava desguarnecida, razão pela qual a
culpabilidade
deve ser aferida em seu desfavor.

No que tange aos
antecedentes
, devem ser consideradas eventuais condenações criminais cujo trânsito em julgado seja anterior ao crime sob apuração e que não sejam aptas a configurar a circunstância agravante da reincidência.
In casu
, observa-se que a condenação criminal do acusado já configura a circunstância agravante da reincidência.

Quanto a
conduta social
, que se reflete na convivência no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, há nos autos elementos hábeis a comprovar que tal circunstância deve ser considerada como desfavorável, tendo em vista tratar-se de usuário habitual de drogas e que tem feito do crime seu meio de vida, reiterando em condutas ilícitas, em especial delitos contra o patrimônio.

Os registros criminais do acusado, que também ostenta condenação criminal definitiva com trânsito em julgado posterior aos fatos ora apurados, indicam o seu envolvimento reiterado na prática de crimes contra o patrimônio, tornando-se elemento hábil a compor a valoração negativa em relação à
personalidade
do réu.

O
motivo
pelo qual o acusado praticou o crime e as
circunstâncias
em que este ocorreu não fundamentam a elevação da reprimenda, pois foram inerentes ao delito.

As
consequências
do crime, que se resumem aos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, não devem ser valoradas em desfavor do acusado, tendo em vista que a vítima recuperou a
res furtiva
.

O
comportamento da vítima
em nada influenciou na prática do delito sob análise.

Assim, diante das circunstâncias judiciais acima analisadas e levando em consideração o
quantum
mínimo e máximo de reprimenda fixada pelo legislador,
estabeleço
como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa
.
[
...
].

Inicialmente,
acerca da negativação do vetor atinente
à culpabilidade
,
destaco que a
mesma não merece qualquer reparo,
tendo em vista
que a magistrada sentenciante agiu com acerto,
ao ponderar que
a forma como o
crime foi praticado
teria
ultrapassou os limites do tipo penal,
eis que praticado
durante o repouso noturno.
Sobre o tema:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADO O AUMENTO PELO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. SANÇÃO QUE PERMANECEU AQUÉM DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
[...]
. 3.
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do RESP n. 1.888.756/SP, Tema 1087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º); todavia, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a valoração dessa circunstância para exasperar a pena-base, desde que não importe prejuízo ao réu, como no caso
.
[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.347.087; Proc. 2023/0122272-8; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/06/2023; DJE 14/06/2023).

A
PELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REFORMA NA DOSIMETRIA. CABIMENTO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TRANSFERÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA RELATIVA AOS CRIMES DE FURTO QUALIFICADO- TEMA 1.087 DO STJ. CONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
;
3. Consoante precedente firmado do Superior Tribunal de Justiça (STJ. Tema 1087) o repouso noturno não deve ser aplicado na figura do furto qualificado, podendo incidir no furto simples. Entretanto, é possível a transferência desta majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico
.
[...]
. (TJPI; ACr 0000614-19.2015.8.18.0061; Segunda Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho; DJPI 28/07/2023; Pág. 26),

Em relação ao
s
vetor
es
relativo
à conduta social
e à personalidade
,
após a
nalisa
r
a
s
valoraç
ões
procedida
s
, vislumbro que a magistrada sentenciante
se utilizou de fundamentação inidônea,
tendo em vista
a utilização de elementos genéricos e,
ainda,
em razão d
o
entendimento
firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça,
referente à impossibilidade de
apreciação do histórico criminal do agente
na
desvaloração das referidas circunstâncias judiciais.

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei nº 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18ª ED. rev. , atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18ª ED. , Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...] (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AGRG no RESP 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. , p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AGR, Rel. Ministro Celso DE Mello, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AGRG no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso Especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ; REsp 1.794.854; Proc. 2019/0035557-1; DF; Terceira Seção; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/06/2021; DJE 01/07/2021).

Todavia, neste momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pej
us
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

[...]. 2. Com relação à dosimetria da pena, importante observar que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal (AGRG no HC 394.216, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Entretanto, é possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, eis que a jurisprudência do STF é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitando tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1°/2/12) [...] (TJES; APCr 0015376-97.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim,
in
obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1
º
grau,
entendo que
existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa d
e outra circunstânci
a
judicia
l
.

Nessa senda, saliento que o
documento acostado às fls.
78/79
-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
3869300
)
d
emonstra que o ora apelante possui 0
1
(
uma
) condenaç
ão
com trânsito em julgado
anterior,
registro apto a configurar a agravante da reincidência, bem como,
01 (uma) condenação
depurada,
e outras
02 (duas) condenações
relativas a fatos
anteriores,
mas que tiveram
o trânsito em julgado
certificado no curso da presente ação penal, as quais se mostram
suficientes para desvaloração dos antecedentes do ora apelante.

Por oportuno, colaciono os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA A DIMINUIR A PENA-BASE. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DOSIMETRIA. BASILAR. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
. II -
In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos concretos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AGRG no HC n. 607.497/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/09/2020)
.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 787.554; Proc. 2022/0379649-0; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 28/02/2023; DJE 03/03/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal
.
[...]
. (STJ; AgRg-HC 785.908; Proc. 2022/0370417-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 17/03/2023).

P
ortanto, não obstante a fundamentação insuficiente apresentada em 1ª instância, pelas razões já mencionadas, entendo
por manter
a pena-base aplicada no mesmo patamar, tendo em vista
a
negativação do
s
vetor
es
atinente
s

à culpabilidade
e os antecedentes
criminais
.

Acerca do pedido de redimensionamento da pena de multa fixada, tenho que
também não
assiste razão ao apelante.

Por oportuno, destaco que a pena de multa decorre do próprio tipo penal, dessa forma, inviável deixar de aplicá-la, conforme assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. [...]. 5. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação. [...]. (TJES; APCr 0001688-36.2018.8.08.0044; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021).

Além disso, destaco que a pena de multa deve ser proporcional a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE FRAUDE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento desta Corte, a pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, o que ocorreu na espécie. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.804.983; Proc. 2019/0090115-3; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 29/03/2022; DJE 01/04/2022).

No caso sob análise, em razão de a pena-
base
do apelante
ter sido
fixada acima do mínimo legal, torna-
se j
ustificável e proporcional a imposição da pena de multa no valor de
141 (cento e quarenta e um) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto à hipossuficiência do réu, destaco que, conforme o entendimento jurisprudencial predominante deste
e
grégio Tribunal de Justiça, a competência para analisar tal questão pertence ao Juízo da Execução Penal.
Sobre
o tema, colaciono o seguinte
aresto
:

[...] 3. Com relação à isenção da pena de multa e das custas, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0001247-32.2021.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Dessa forma, considero que a pena de multa imposta é adequada e proporcional ao caso em questão, não merecendo reparo.

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que o mesmo deve ser mantido
em inicialmente
semi
a
berto
, conforme previsto no art
igo
33, do Código Penal.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em
0
2
(
dois
) ano
s,
05 (cinco) meses
e
22
(
vinte e dois
)
dias
de reclusão
, que a princípio possibilitaria a fixação do regime aberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu.

Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto
:

[...] 4. A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso. Mantido o regime inicial fechado. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal do advogado dativo, Dr. Cassio Leandro Frauches de Souza – OAB/ES nº 13.576.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro se tratar de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que essa fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Cassio Leandro Frauches de Souza – OAB/ES nº 13.576 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$ 700,00 (setecentos reais)
a
o

Dr.
Cassio Leandro Frauches de Souza
– OAB/ES nº
13.576
, por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)