Tribunal: TJES
Processo: 5020479-23.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO - ITCMD. UTILIZAÇÃO DE “COBRANÇA AMIGA” PARA FATO GERADOR ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. CDA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Muito embora conste atualmente na redação do artigo 26 da legislação tributária estadual que dispõe sobre ITCMD (Lei nº 10.011/2013) ressalva acerca do procedimento previsto na Seção III-A, da mesma lei, que instituiu a chamada “cobrança amigável”, tem-se por incabível sua aplicação para cobrança da exação aqui tratada, eis que anterior a inovação legislativa.
2.
O “Princípio da Irretroatividade Tributária” como corolário da lógica jurídica “
tempus regit actum”
, assegura a segurança jurídica mínima, de modo que as normas aplicáveis guardem correspondência com a data em que praticado o ato. Dispõe o Código Tributário Nacional, em seus artigos 106 e 144, que “a
legislação tributária aplica-se imediatamente aos
fatos geradores futuros e aos pendentes
”
bem como que
“o
lançamento
reporta-se à
data da ocorrência do fato gerador
da obrigação e
rege-se pela lei então vigente
, ainda que posteriormente modificada ou revogada”,
respectivamente.
3.

Ou seja, o lançamento do crédito tributário a teor do cristalino
caput
do artigo 144, deve se dar pela lei vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador (no caso, quando recebida a doação em 2013).

4.

Desta feita, patente a ilegalidade do processo administrativo tributário que levou à CDA, eis que indevidamente adotou procedimento simplificado instituído somente em 2017, ao fato gerador ocorrido em 2013, impingindo ilegal efeito retroativo à norma tributária que prejudicou o devedor.

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5020479-23.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 07/02/2023

O SR. ADVOGADO RAFAEL RAMOS FRIGGI:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento o eminente Presidente desta colenda Câmara, a eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões e demais presentes.

Trata-se de uma Apelação Cível interposta nos autos de uma Ação Anulatória em que a questão discutida versa sobre a metodologia de cobrança de ITCMD tratada pelo Estado do Espírito Santo.

Desde sempre a metodologia de cobrança para os casos em que o sujeito passivo era omisso na declaração desse tributo, sempre foi realizada via lavratura de auto de infração, sendo oportunizada ao sujeito passivo a oportunidade de apresentar impugnação na via administrativa, com julgamento em 1ª Instância administrativa, e depois, caso mantido o débito, havia oportunidade de recorrer ao Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Ocorre que em 2018 foi editada uma nova lei ordinária estadual em que estabeleceu um novo procedimento para cobrança do ITCMD quando há omissão na declaração pelo sujeito passivo.

A partir de então o Estado do Espírito Santo se limita a expedir um comunicado, uma notificação, denominada Aviso de Cobrança, em que é suprimida a oportunidade do sujeito passivo se defender na esfera administrativa.

O Estado do Espírito Santo concede um prazo de 30 dias para que o sujeito passivo realize o pagamento do ITCMD sob pena de inscrevê-lo em dívida ativa.

No nosso entendimento esse procedimento é equivocado, é inconstitucional e não poderia prevalecer. Digo isso porque é uma lei ordinária tratando sobre lançamento tributário, neste caso o fisco estadual se vale de uma informação contida na declaração de Imposto de Renda prestado pelo sujeito passivo junto a Receita Federal e, a partir de então, traça um procedimento que suprime a oportunidade do sujeito passivo se defender na esfera administrativa.

Então, há uma dupla inconstitucionalidade e por isso pedimos a declaração incidental de inconstitucionalidade desse artigo de Lei Estadual, primeiro porque dispõe sobre norma de lançamento tributário, o que é vedada a Lei Ordinária Estadual dispor a teor do art. 146 da Constituição Federal e, também, porque não há mais a oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa.

No que toca, especificamente, ao contraditório e a ampla defesa, já temos precedentes tanto da Segunda como da Terceira Câmara Cível, no entanto, não localizei nenhum precedente desta colenda Primeira Câmara Cível.

Além disso, outra questão que gostaria de chamar atenção é que essa doação aconteceu no ano de 2013, sendo que os lançamentos tributários devem ser regidos pelas normas vigentes a sua época e essa legislação superveniente é do ano de 2018. Então, há, também, a violação ao art. 144 do Código Tributário Nacional.

Então, no nosso entendimento esse aviso de cobrança não configura o lançamento tributário de oficio, havendo, também, violação ao tema 1.048 do STJ; ao julgar questões específicas de ITCMD, o STJ no tema 1.048 dispôs que na hipótese de omissão de declaração de ITCMD pelo sujeito passivo, o fisco deveria adotar o procedimento de lançamento de oficio via auto de infração, e, nesse caso, não há auto de infração, daí por que a cobrança feita pelo fisco estadual deve ser reputada nula.

Além disso, chamo atenção, também, pelo anunciado da Súmula 622 do STJ, no sentido de que quando não há declaração do tributo pelo sujeito passivo, somente a notificação pessoal do sujeito passivo da lavratura do auto de infração tem o condão de interromper o prazo decadencial. Neste caso, especialmente, porque não houve lavratura do auto de infração e nem tão pouco a sua respectiva intimação do sujeito passivo, o prazo decadencial já teria se esgotado.

Então, também, por isso deve ser reformada essa respeitosa sentença de piso para que seja declarada a nulidade dessa cobrança.

Além disso, acrescento que no nosso entendimento a sentença de piso se equivoca ao invocar a aplicação da Súmula 393 do STJ, especialmente porque essa Súmula é aplicável, exclusivamente, aos casos de lançamento de IPTU. O lançamento do IPTU é um tributo bem peculiar que ficou conhecido como o lançamento ficto, que basta o sujeito passivo estar cadastrado no município como proprietário daquele imóvel e ele receber na sua casa o carnê de IPTU, daí por que já se considera aperfeiçoado o lançamento tributário.

Neste caso estamos diante do ITCMD, um tributo com sistemática completamente distinta e cuja sistemática de lançamento tributário já foi devidamente objeto de pacificação pelo tema repetitivo nº 1.048 d STJ.

Então, são essas as considerações que gostaria de fazer.

Acho que por diversos argumentos distintos, essa sentença deve ser reformada.

Agradeço.

*

V

I

S

T

A

O SR DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv*

DATA DA SESSÃO: 07/03/2023

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, o presente processo está sendo adiado na presente data não em razão do quórum e, sim, porque houve um erro no sistema e não foi possível a inserção do voto.

Peço que a taquigrafia anote a minha manifestação porque será adiado seguidamente até a resolução do problema.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa:

Conforme consta do breve relato, a autora suscita nulidade da sentença por cerceamento de defesa, considerando a não realização da prova pericial requerida.

Segundo a recorrente, a prova técnica de prestaria a comprovar
“[...]
(a) a inexistência de declaração tributária de ITCMD perante o Estado do Espírito Santo; (b) a inexistência de adoção por parte do Estado do Espírito Santo do procedimento para lançamento de ofício com a lavratura do Auto de Infração do ITCMD em tela; (c) a ausência de oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa à Autora na esfera administrativa;
(d) o fato de que a cobrança se baseia exclusivamente em informação contida na declaração de imposto de renda da Autora prestada à Receita Federal do Brasil e não à Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.
[...]”

Entretanto, como ressaltado pela Julgadora de origem, atais questões além de incontroversas nos autos envolvem análise de matéria de direito, denotando absolutamente dispensável a produção de prova técnica.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

Mérito:

No que diz respeito à matéria de fundo propriamente dita, consigno que consta incontroverso dos autos que em novembro de 2018 a recorrente foi notificada para em 30 (trinta) dias pagar quantia referente a
“
[...]
Imposto sobre a
Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) incidente sobre doação de bem e/ou direito, no valor de R$ 670.000,00
[...]
constante na declaração do Imposto sobre a Renda prestada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, no ano-calendário de
2013
[...]”
, mas não declarada ao Fisco Estadual
.
Como o débito não foi pago no prazo estabelecido, tampouco houve impugnação por parte da recorrente, em 22/12/2018 a quantia devida foi inscrita em dívida ativa (CDA nº 09359/2018), totalizando o montante de 20.859,57 VRTEs, o que correspondia na época da inscrição ao valor de R$ 68.265,05 (sessenta e oito mil, duzentos e sessenta e cinco reais e cinco centavos) (Id. 2878343), tendo a CDA sido levada a protesto em 22/06/2019 (Id. 2878344).

Como se vê, a recorrente informou na Declaração de IRRF referente ao ano-calendário de 2013 ter recebido uma doação no valor de R$670.000,00 (seiscentos e setenta mil reais), o que constitui fato gerador do ITCMD devido ao Fisco Estadual.

No caso, então, tendo o recorrido identificado a ocorrência do fato gerador antes referenciado, calculou a quantia devida e notificou a apelante para que pagasse o valor, momento em que restou definitivamente constituído o crédito tributário em questão.

Assim, tenho por regular a atuação do ente público recorrido, pois ao julgar o REsp n. 1.841.798/MG, em sede de recursos repetitivos, o e. STJ assentou que
“[...]Para o caso de omissão na declaração do contribuinte, a respeito da ocorrência do fato gerador do imposto incidente sobre a transmissão de bens ou direitos por doação, caberá ao Fisco diligenciar quanto aos fatos tributáveis e exercer a constituição do crédito tributário mediante lançamento de ofício, dentro do prazo decadencial[...]”.

E em relação ao prazo decadencial, na mesma ocasião do julgamento do mencionado REsp n. 1.841.798/MG foi firmada a tese de que
“[...]O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCDM, referente a doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual, a contagem do prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, observado o fato gerador, em conformidade com os arts. 144 e 173, I, ambos do CTN.[...]” (REsp n. 1.841.798/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28/4/2021, DJe de 7/5/2021.)

Na hipótese, o fato gerador ocorreu em 2013 e a notificação para o pagamento do crédito tributário identificado foi realizado em novembro de 2018, o que afasta a ocorrência da decadência como pretendido pela recorrente.

Da mesma forma não há que se falar em ocorrência de prescrição, pois segundo a orientação do e. STJ, com as devidas adequações,
“[...]nos tributos sujeitos à lançamento de ofício, tal como o IPVA e o IPTU, a própria remessa, pelo Fisco, da notificação para pagamento ou carnê constitui o crédito tributário, iniciando-se a contagem do prazo prescricional no dia seguinte à data prevista para o vencimento da exação.[...]” (AgRg no REsp n. 1.215.939/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/2/2019, REPDJe de 26/2/2019, DJe de 25/02/2019.)

Assim, tenho que o crédito tributário em questão restou definitivamente constituído com a notificação da apelante para pagamento e, como a parte não quitou o valor identificado pelo recorrido nem impugnou a providência em comento, não há que se falar em irregularidade na atuação do Fisco Estadual, nem em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo correta a conclusão externada pela Magistrada singular de que
“[...]
razão não assiste à autora, tendo agido o réu no exercício regular de seu direito ao inscrever a autora em dívida ativa, por estar em débito em relação ao ITCMD.
[...]”

Pelo exposto,
nego
provimento
ao apelo, mantendo íntegra a sentença impugnada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5020479
-
23
.20
21
.8.08.
00
24

APELANTE
:
MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE

APELADO
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
.

RELATOR
A
: DES
ª
.
JANETE VARGAS SIMÕES

V O T O –
V I S T A

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL

interposta por
MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, na
“ação anulatória de débito tributário”
ajuizada pela apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Na inicial a autora aduz que em dezembro de 2013 recebeu do Sr. Diego Scopel de Andrade o valor de R$ 670.000,00 a título de doação e, embora tenha declarado o recebimento de tal valor à Receita Federal do Brasil em sua Declaração de Imposto de Renda, por um lapso, a doação não foi declarada perante o fisco estadual, não tendo havido o recolhimento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Entretanto, até o ajuizamento da demanda o Estado do Espírito Santo não procedeu com o lançamento de ofício via Auto de Infração do tributo supostamente devido, tendo recebido em 22/11/2018 “Aviso de Cobrança - ITCMD”, onde o Estado lhe conferiu o prazo de 30 dias para recolher o valor correspondente a 15.946,05 VRTEs, sob pena de inscrição em dívida ativa”. Em 27/12/2018 os valores foram inscritos em dívida ativa sob o n. 09359/2018, totalizando o montante de 20.859,57 VRTEs, quantia que atualmente perfaz o valor de R$ 76.051,90 (setenta e seis mil e cinquenta e um reais e noventa centavos), o que tem impedido a expedição da certidão de regularidade fiscal. Afirma que a CDA é completamente insubsistente, merecendo ser desconstituída porque o aviso de cobrança não é o procedimento regular para constituir o crédito tributário, não configurando lançamento tributário, sendo nula a pretensão fiscal por ele deduzida.

Iniciado o julgamento, a eminente Relatora,
Des
ª
.
Janete Vargas Simões
, negou provimento ao recurso, mantendo incólume o comando sentencial objurgado.

Em seu voto consignou, em resumo, que
“
o crédito tributário em questão restou definitivamente constituído com a notificação da apelante para pagamento e, como a parte não quitou o valor identificado pelo recorrido nem impugnou a providência em comento, não há que se falar em irregularidade na atuação do Fisco Estadual, nem em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo correta a conclusão externada pela Magistrada singular de que “[...]razão não assiste à autora, tendo agido o réu no exercício regular de seu direito ao inscrever a autora em dívida ativa, por estar em débito em relação ao ITCMD.[...]”
”

Após pedido de vista, o eminente
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
inaugurou divergência para dar provimento ao apelo, julgando procedente o pedido autoral a fim de desconstituir a CDA nº 9.359/2018.

Para isso, argumentou que é incabível, na hipótese, o procedimento chamado “cobrança amigável” previsto na Seção III-A da Lei n.º 10.011/2013 sob o fundamento de que
“por inequivocamente inovar na ordem jurídica, tratando de nova forma de realizar o lançamento tributário, de maneira simplificada, retirando do contribuinte a possibilidade de participação ativa no processo administrativo tributário, só se poderia adotar o procedimento nela previsto aos fatos geradores posteriores à sua vigência (1º de janeiro de 2018), razão pela qual, a forma adequada de apuração e lançamento do crédito tributário em questão seria por meio de auto de infração.”

Após análise detida dos autos, cheguei à mesma conclusão alcançada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Digo isso porque, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou o procedimento simplificado (aviso de cobrança) instituído em 2017, a fato gerador ocorrido em 2013, aplicando, desta forma, efeito retroativo de norma tributária que prejudica o contribuinte, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Não é só.

Acrescento, ainda, que o “Aviso de Cobrança” aqui discutido não pode ser considerado como lançamento tributário, vez que a própria legislação aplicável (Lei 10.011/2013) o difere do lançamento de ofício, tratando-o como procedimento autônomo de natureza não contenciosa. Veja-se:

Art. 27-A.
Considera-se de natureza não contenciosa, o crédito tributário decorrente de imposto, vencido e não recolhido, incidente sobre doação constante de declaração prestada à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 1º O crédito tributário de que trata este artigo:

I –
é exigível mediante aviso de cobrança, independentemente de lançamento de ofício
;

II –
implica incidência de juros, multa e demais acréscimos legais;

III –
veda a expedição de certidão negativa de débito; e

IV –
determina a sua inscrição em dívida ativa.

§ 2º
O aviso a que se refere o inciso I será expedido pelo órgão da Sefaz encarregado da cobrança, devendo conter:

I –
o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II –
a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III –
a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; e

IV –
a data da emissão. (Artigo 27-A, parágrafos e incisos, incluídos pela Lei nº 10.647/2017, bem como a Seção III-A)

As duas formas de cobrança podem conviver harmonicamente no ambiente tributário estadual, entretanto, cada uma deve conter seu procedimento próprio. Entendo que a substituição do lançamento de ofício, que garante a apresentação de defesa com a abertura de Processo Administrativo Fiscal, por simples “Aviso de Cobrança” viola frontalmente os princípios da ampla defesa e contraditório.

Dessa forma, rogando vênia à eminente Desembargadora Relatora, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior para dar provimento ao apelo, julgando procedente o pedido autoral a fim de desconstituir a CDA nº 9.359/2018.

É como voto.

Sessão do dia 21/03/2023.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5020479-23.2021.8.08.0024
APELANTE:
MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE
A
PELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATORA:
DESª. JANETE VARGAS SIMÕES
VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, os autos me vieram conclusos com o fim de realizar o julgamento na forma do art. 942, do CPC, o que imediatamente passo a fazer.

Inicialmente, peço vênia para esclarecer que o caso em exame trata de recurso de apelação cível interposto
MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE
em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que julgou improcedentes os pedidos feitos na ação anulatória manejada pela recorrente em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em seu voto de relatoria, a Em. Desª. Janete Vargas Simões entendeu que “
o crédito tributário em questão restou definitivamente constituído com a notificação da apelante para pagamento e, como a parte não quitou o valor identificado pelo recorrido nem impugnou a providência em comento, não há que se falar em irregularidade na atuação do Fisco Estadual, nem em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo correta a conclusão externada pela Magistrada singular de que ‘[...] razão não assiste à autora, tendo agido o réu no exercício regular de seu direito ao inscrever a autora em dívida ativa, por estar em débito em relação ao ITCMD.[...]’
”.

Ao proferir voto divergente, o Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior firmou entendimento no sentido de reconhecer a “
ilegalidade do processo administrativo tributário que levou à CDA nº 9359/2018, eis que indevidamente adotou procedimento simplificado de lançamento tributário instituído somente em 2017, ao fato gerador ocorrido em 2013, impingindo ilegal efeito retroativo à norma tributária que prejudicou o devedor
”, no que foi acompanhado pelo Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira.

Pois bem. Inicialmente, calha frisar que o sistema tributário pátrio elegeu, inclusive no âmbito constitucional, como princípios voltados a conferir certeza e segurança jurídica às relações tributárias, os primados da legalidade, da anterioridade da lei tributária e da irretroatividade da lei tributária.

Especificamente com relação a este último princípio, destaco que dispõe de previsão expressa na Constituição Federal (art. 150, III, “a”), cujo teor vale citar:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III -
cobrar
tributos:

a) em relação a
fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei
que os houver instituído ou aumentado (grifei);

No mesmo rumo, prevê o Código Tributário Nacional, no seu art. 105:

Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Dessa maneira, fica evidente que a lei tributária não pode retroagir para alcançar fatos já ocorrido, ou seja, com o objetivo de realizar a cobrança de tributo inerentes a fatos passados.

É certo que o Código Tributário Nacional disciplina algumas hipóteses nas quais será possível aplicar a retroatividade da lei tributária, a exemplo do que estatuem os arts. 106 e 144, § 1º, do citado diploma legal.

Contudo, calha frisar que não é possível adotar nenhuma delas caso a intensão seja realizar a cobrança de tributo, alterar base de cálculo, fato gerador ou mesmo sua alíquota.

Dessa maneira, ao adotar no caso em julgamento o procedimento estatuído no art. 27-A da Lei Estadual nº 10.011/2013, também conhecido como “
cobrança amigável
”, o ente estatal recorrido inegavelmente vulnerou o princípio da irretroatividade da lei tributária.

Digo isso porque, o referido procedimento foi incluído na Lei Estadual nº 10.011/2013 pela Lei, também estadual, nº 10.647, de 05/05/2017, ao passo que o fato gerador da relação tributária objeto dos autos se deu no ano de
2013
.

De mais a mais, como bem registrado pelo Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira em seu voto, o denominado “
aviso de cobrança
” previsto no art. 27-A da Lei Estadual nº 10.011/2013 não pode ser concebido como modalidade de lançamento tributário e muito menos deve ser confundido com o lançamento de ofício, eis que a redação do próprio tipo legal deixa evidente que:

Art. 27-A. Considera-se de natureza não contenciosa, o crédito tributário decorrente de imposto, vencido e não recolhido, incidente sobre doação constante de declaração prestada à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 1º O crédito tributário de que trata este artigo:

I – é exigível mediante
aviso de cobrança
,
independentemente de lançamento de ofício
(destaquei);

Desse modo, ao aplicar a retrocitada norma, o Estado do Espírito Santo não apenas conferiu indevido efeito retroativo à norma tributária em flagrante prejuízo do contribuinte, como, ao adotar o sistema de “
aviso de cobrança
”, que ao contrário do lançamento de ofício, não garante o adequado direito de defesa do sujeito passivo da obrigação tributária e, em decorrência disso, há risco de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, entendo que deve prosperar a tese da recorrente.

Por tais fundamentos, pedindo vênia à Em. Relatora, Desª. Janete Vargas Simões, entendo por bem em acompanhar o entendimento divergente capitaneado pelo Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação e julgar procedente o pedido feito pela recorrente e desconstituir a CDA nº 9.359/2018, nos termos do seu voto.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020479-23.2021.8.08.0024

APELANTE: MARIA DE LOURDES SCOPEL DE ANDRADE

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Após examinar os autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, notadamente por vislumbrar, consoante asseverou S. Exª. em seu voto, a "
ilegalidade do processo administrativo tributário que levou à CDA nº 9359/2018, eis que indevidamente adotou procedimento simplificado de lançamento tributário instituído somente em 2017, ao fato gerador ocorrido em 2013, impingindo ilegal efeito retroativo à norma tributária que prejudicou o devedor
".

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, acompanho o voto divergente da lavra do eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que já foi acompanhado pelo não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e pela também eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, para conhecer e dar provimento ao recurso interposto.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

Divergir

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos na sessão passada para melhor examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais formulados na ação anulatória de débito tributário, consubstanciado na CDA nº 9.359/2018.

A eminente Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões em seu voto concluiu pelo desprovimento do recurso, por entender adequada a atuação do ente público que efetuou lançamento de ofício a partir de aviso de cobrança, previsto no art. 27-A da Lei Estadual nº 10.011/2013, mantendo, assim, a sentença de improcedência.

Após detida análise dos autos acabei por alcançar conclusão diversa. Explico.

O lançamento tributário do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), a teor da previsão do art. 147 do CTN, é efetuado, via de regra, com base na declaração efetuada ao fisco pelo sujeito passivo. O CTN prevê no artigo 149, entretanto, que o lançamento será realizado de ofício quando “
a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária
” (inciso II).

A legislação tributária estadual que dispõe sobre ITCMD (Lei nº 10.011/2013) trazia em seu artigo 26,
in verbis
:

Art. 26. O lançamento do imposto, dos acréscimos e das penalidades, oriundos de infração à sua legislação de regência, será efetuado
por meio de auto de infração
, manual ou eletrônico.

Muito embora conste atualmente na redação do referido artigo ressalva acerca do procedimento previsto na Seção III-A, da mesma lei, que instituiu a chamada “cobrança amigável”, tenho por incabível sua aplicação para cobrança da exação aqui tratada.

Isso porque o “Princípio da Irretroatividade Tributária” como corolário da lógica jurídica “
tempus regit actum”
, assegura a segurança jurídica mínima, de modo que as normas aplicáveis guardem correspondência com a data em que praticado o ato.

Dispõe o Código Tributário Nacional, em seus artigos 106 e 144, que “a
legislação tributária aplica-se imediatamente aos
fatos geradores futuros e aos pendentes
”
bem como que
“o
lançamento
reporta-se à
data da ocorrência do fato gerador
da obrigação e
rege-se pela lei então vigente
, ainda que posteriormente modificada ou revogada”,
respectivamente.

Embora o §1º do artigo 144 disponha acerca da possibilidade de se aplicar a legislação superveniente a fatos geradores anteriores, esta se restringe àquelas que tenham
“instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios”
não sendo o caso dos autos.

Ou seja, o lançamento do crédito tributário a teor do cristalino
caput
do artigo 144, deve se dar pela lei vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador (no caso, quando recebida a doação em 2013).

Assim, tem-se por inaplicável as disposições da Seção III-A (art. 27-A), que trata do “aviso de cobrança” do crédito tributário de natureza não contenciosa, e que foram introduzidas pela Lei nº 10.647/2017.

Por inequivocamente inovar na ordem jurídica, tratando de nova forma de realizar o lançamento tributário, de maneira simplificada, retirando do contribuinte a possibilidade de participação ativa no processo administrativo tributário, só se poderia adotar o procedimento nela previsto aos fatos geradores posteriores à sua vigência (1º de janeiro de 2018), razão pela qual, a forma adequada de apuração e lançamento do crédito tributário em questão seria por meio de auto de infração.

Acerca da irretroatividade da lei tributária, apenas excepcionam o referido princípio as leis interpretativas e as mais benéficas, não sendo o caso dos autos.

Desta feita, vislumbro ilegalidade do processo administrativo tributário que levou à CDA nº 9359/2018, eis que indevidamente adotou procedimento simplificado de lançamento tributário instituído somente em 2017, ao fato gerador ocorrido em 2013, impingindo ilegal efeito retroativo à norma tributária que prejudicou o devedor.

Sob os argumentos acima expostos, peço vênia a eminente Relatora para
DIVERGIR
de sua conclusão e com isso
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, julgando
PROCEDENTE
o pedido autoral a fim de desconstituir a CDA nº 9.359/2018.

Em razão da nova feição sucumbencial, inverto o ônus e condeno o Estado do Espírito Santo a ressarcir as custas adiantadas pelo autor, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais que fixo nos percentuais mínimos de cada um dos incisos do §3º do artigo 85 do CPC, aplicados sobre o valor do proveito econômico, correspondente ao valor do débito tributário extinto.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO J
Ú
NIOR

Desembargador Vogal

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO - ITCMD. UTILIZAÇÃO DE “COBRANÇA AMIGA” PARA FATO GERADOR ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. CDA DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Muito embora conste atualmente na redação do artigo 26 da legislação tributária estadual que dispõe sobre ITCMD (Lei nº 10.011/2013) ressalva acerca do procedimento previsto na Seção III-A, da mesma lei, que instituiu a chamada “cobrança amigável”, tem-se por incabível sua aplicação para cobrança da exação aqui tratada, eis que anterior a inovação legislativa.
2.
O “Princípio da Irretroatividade Tributária” como corolário da lógica jurídica “
tempus regit actum”
, assegura a segurança jurídica mínima, de modo que as normas aplicáveis guardem correspondência com a data em que praticado o ato. Dispõe o Código Tributário Nacional, em seus artigos 106 e 144, que “a
legislação tributária aplica-se imediatamente aos
fatos geradores futuros e aos pendentes
”
bem como que
“o
lançamento
reporta-se à
data da ocorrência do fato gerador
da obrigação e
rege-se pela lei então vigente
, ainda que posteriormente modificada ou revogada”,
respectivamente.
3.

Ou seja, o lançamento do crédito tributário a teor do cristalino
caput
do artigo 144, deve se dar pela lei vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador (no caso, quando recebida a doação em 2013).

4.

Desta feita, patente a ilegalidade do processo administrativo tributário que levou à CDA, eis que indevidamente adotou procedimento simplificado instituído somente em 2017, ao fato gerador ocorrido em 2013, impingindo ilegal efeito retroativo à norma tributária que prejudicou o devedor.

5.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Júnior, designado Relator para a elaboração do acórdão.