Tribunal: TJES
Processo: 0036501-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Promessa de Compra e Venda; Rescisão / Resolução; Perdas e Danos; Troca ou Permuta; Esbulho / Turbação / Ameaça; Compra e Venda; Correção Monetária
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0036501-86.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA

APELADO:
ISRAEL SIMONASSI

RELATORA:
DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TAXA DE FRUIÇÃO DO BEM. RELAÇÃO REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PROVAS DO PAGAMENTO PARA FAZER JUS À RESTITUIÇÃO DO VALOR. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AUTORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando a ausência de ajuste entre as partes e inexistentes quaisquer indícios de que a responsabilidade sobre o valor relativo à comissão de corretagem recairia sobre o Apelado, não há que se falar em pagamento de restituição dessa quantia, tal qual concluído no comando sentencial.

2. O alegado pagamento da comissão de corretagem deveria estar minimamente comprovado na exordial, por corresponder a fato constitutivo do seu direito, na forma do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu na demanda em questão.

3. Em relação à previsão legal contida no artigo 67-A da Lei nº 4.591/64 utilizada tanto para a comissão de corretagem quanto para o pedido de pagamento de taxa de fruição do bem, em igual sentido, não merece acato o argumento. Isso porque, não obstante haja a previsão em lei de dedução dessas quantias em favor do incorporador, não consta no contrato em exame qualquer previsão contratual nesse sentido.

4. O contrato firmado de forma paritária, sem nenhum desequilíbrio ou mácula em sua formação, faz lei entre as partes e a relação jurídica deve obedecer aos ditames estabelecidos contratualmente. Princípio da força obrigatória dos contratos.

5. Contrato firmado em 2008, ao passo que a lei que modificou a questão da comissão de corretagem é de 2018, de modo que a aplicação retroativa do diploma violaria o ato jurídico perfeito.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036501-86.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA
APELADO: ISRAEL SIMONASSI
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N. 0036501-86.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA

APELADO:
ISRAEL SIMONASSI

RELATORA:
DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA
contra r. sentença de fls. 159/172, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcial procedente o pedido autoral nos autos da "Ação ordinária de rescisão contratual cumulada com pedido de reintegração de posse, perdas e danos e outras obrigações", ajuizada pela Apelante contra
ISRAEL SIMONASSI
.

Em suas razões recursais (fls. 178/183), a Apelante alegou, em síntese, que o magistrado de origem não acolheu o pedido de condenação do Apelado ao pagamento das despesas e prejuízos suportados pela Recorrente, no entanto, deve haver a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, pois não se trata de relação de consumo.

Argumenta que a Lei nº 13.786/201 dispõe sobre a dedução da integralidade da comissão de corretagem do valor a ser restituído pelo incorporador ao adquirente da unidade imobiliária.

Afirma, ainda, que deve haver a condenação do Recorrido ao pagamento de taxa de fruição do bem, por esta se tratar de indenização a ser paga por quem utilizou o imóvel e não mais pretende prosseguir com o contrato, seja por inadimplemento, seja por qualquer outra razão, não se tratando de multa contratual.

Defende que a taxa em questão se trata de reparação justa para garantir o retorno ao
status quo ante
decorrente da rescisão contratual, tendo a Lei nº 13.786/2018, que incluiu o artigo 67-A na Lei nº 4.591/67, consolidado o direito à taxa de fruição e estabelecido que o percentual seria de até 0,5% sobre o valor atualizado do contrato.

Pelo exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que seja reconhecida a procedência total dos pedidos inaugurais.

Despacho proferido no ID n. 3460604, que determinou a intimação da patrona da Recorrente para subscrever a peça física e, ato contínuo, para o setor competente diligenciar a respectiva digitalização, o que foi devidamente cumprido pela Ilustre Secretaria desta Câmara (ID n. 3499290).

O Apelado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 10 de janeiro de 2023.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 28.02.23.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0036501-86.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA

APELADO:
ISRAEL SIMONASSI

RELATORA:
DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA
contra r. sentença de fls. 159/172, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcial procedente o pedido autoral nos autos da "Ação ordinária de rescisão contratual cumulada com pedido de reintegração de posse, perdas e danos e outras obrigações", ajuizada pela Apelante contra
ISRAEL SIMONASSI
.

Em suas razões recursais (fls. 178/183), a Apelante, basicamente, insurge-se contra capítulos da sentença que rejeitaram a condenação do Apelado ao pagamento de comissão de corretagem e de taxa de fruição do bem.

Argumenta que a Lei nº 13.786/2018, que incluiu o artigo 67-A na Lei nº 4.591/67, prevê o pagamento das duas modalidades, razão pela qual deve o Apelado arcar com os valores postulados.

O Apelado, por seu turno, não apresentou contrarrazões.

Verifica-se dos autos que as partes firmaram, em 19 de fevereiro de 2008, contrato de promessa de compra e venda da unidade n. 305, do Edifício "Otto Aurich", em 19/02/2008, pelo valor de R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais), cujo pagamento seria realizado pelo Apelado através do fornecimento de lajotas, telhas e copeiras, isto é, permuta, conforme estabelecido no instrumento particular de fls. 20/29, nos seguintes termos:

CLÁUSULA TERCEIRA – VALOR E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO –
O preço ora estabelecido para esta promessa de compra e venda, nesta data, é de
R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais)
, a serem pagos conforme demonstrativo abaixo:

3.1 - R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais)
, a título de sinal, representados pelo fornecimento e lajotas, com as seguintes descrições:

Lajota 19X19X09, com valor fixo de R$ 230,00 o milheiro.

Lajota 39X19X09, com o valor fixo de R$ 470,00 o milheiro.

Telhas plan/colonial, com o valor fixo de R$ 330,00 o milheiro.

Telhas dupla romana e dupla portuguesa, com o valor fixo de R$ 450,00 o milheiro.

Copeiras (colete), com o valor fixo de R$ 1.000,00 o milheiro.

Consta nos autos que o Apelado pagou o importe de R$ 112.424,80 (cento e doze mil quatrocentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), mas desde 14/08/2017 a empresa Recorrente tentou contato com o mesmo para solicitar a remessa de materiais restantes, porém sem lograr êxito, existindo um débito entre as partes.

Diante do inadimplemento contratual, a Apelante pugnou pela rescisão contratual, com o retorno das partes ao
status quo ante
, a retomada da posse sobre o bem e a condenação dos valores pendentes entre as partes, o que foi acolhido parcialmente, pois o magistrado
a quo
rejeitou o pagamento a título de comissão de corretagem e taxa de fruição, pontos estes que são discutidos no presente recurso.

Pois bem. Sobre a comissão de corretagem, o artigo 722 do Código Civil conceitua o contrato na hipótese de “uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”.

Nesses termos, eis a previsão contida no artigo 724 do Código Civil:

Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.

Em uma detida análise dos termos da avença firmada entre as partes às fls. 20/29, não é possível identificar previsão atinente à responsabilidade por esse valor.

No caso em exame, considerando a ausência de ajuste entre as partes e inexistentes quaisquer indícios de que a responsabilidade sobre o valor em questão recairia sobre o Apelado, não há que se falar em pagamento de restituição dessa quantia, tal qual concluído no comando sentencial.

Além de não haver previsão expressa sobre esse ponto na avença firmada entre as partes, inexiste documento que evidencie o pagamento do valor em questão pela Apelante, não podendo ser determinado por meras alegações destituídas de prova.

Convém ressaltar, ainda, que, nos termos do artigo supratranscrito no tocante aos costumes, ainda que em caso de se entender pela responsabilidade do Apelado, o alegado pagamento deveria estar minimamente comprovado na exordial, por corresponder a fato constitutivo do seu direito, na forma do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu na demanda em questão.

Não há dúvidas que sobre a relação jurídica em exame não recaem as normas do Código de Defesa do Consumidor, de forma que deveria a parte ter apresentado a previsão contratual atinente à responsabilidade pelo pagamento do valor, bem como ter comprovado que efetuou o pagamento para ser ressarcida neste montante, sendo certo que a prova do valor pago é fato constitutivo que reclama produção probatória para o seu deferimento, o que não foi feito.

Para além do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, o inciso VI do artigo 319 do Código de Processo Civil dispõe que a petição inicial deverá vir acompanhada com todas as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados, sendo sua incumbência comprovar o devido pagamento para que fizesse jus à restituição do valor.

Em relação à previsão legal contida no artigo 67-A da Lei nº 4.591/64 utilizada tanto para a comissão de corretagem quanto para o pedido de pagamento de taxa de fruição do bem, em igual sentido, não merece acato o argumento.

Isso porque, não obstante haja a previsão em lei de dedução dessas quantias em favor do incorporador, não consta no contrato em exame qualquer previsão contratual nesse sentido. Assim, o contrato firmado de forma paritária, sem nenhum desequilíbrio ou mácula em sua formação, faz lei entre as partes e a relação jurídica deve obedecer aos ditames estabelecidos contratualmente.

Cumpre ressaltar que o contrato foi celebrado no ano de 2008, ao passo que a lei que disciplinou ambas as questões é de 2018, posterior até mesmo ao ajuizamento dessa demanda, de forma que não se mostra possível o diploma se aplicar a relações jurídicas anteriores a ele, sob pena de violação ao ato jurídico perfeito (LINDB, art. 6º).

O contrato é um sinalagma, do qual se exige uma reciprocidade entre direitos e obrigações, não podendo ser imposta a atitude apenas a uma das partes da avença. Ademais, aplica-se também o
pacta sunt servanda,
no qual os contratos firmados devem ser cumpridos, princípio que conclama que o contrato faz lei entre as partes e, destarte, seus ditames devem ser respeitados.

Muito embora o
pacta sunt servanda
seja visto de forma mitigada pela doutrina civilista, em razão da exigência da boa-fé entre os contratantes, necessário frisar que referido princípio deve ser visto de forma casuística e ainda se mostra essencial para dar mais segurança entre as relações firmadas pelos atores contratuais.

Assim, não se mostra possível impor à parte contrária uma condição não prevista contratualmente, sob pena de violação ao princípio supracitado e à autonomia da vontade entre as partes.

Assim, conclui-se que o Apelante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito no tocante a esses dois pontos, devendo ser mantida a sentença sob exame.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Incabível a majoração em honorários nesta fase recursal, ante a distribuição da sucumbência fixada na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0036501-86.2017.8.08.0024

APELANTE:
ASA BRANCA CONSTRUTORA LTDA

APELADO:
ISRAEL SIMONASSI

RELATORA:
DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TAXA DE FRUIÇÃO DO BEM. RELAÇÃO REGIDA PELO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PROVAS DO PAGAMENTO PARA FAZER JUS À RESTITUIÇÃO DO VALOR. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AUTORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando a ausência de ajuste entre as partes e inexistentes quaisquer indícios de que a responsabilidade sobre o valor relativo à comissão de corretagem recairia sobre o Apelado, não há que se falar em pagamento de restituição dessa quantia, tal qual concluído no comando sentencial.

2. O alegado pagamento da comissão de corretagem deveria estar minimamente comprovado na exordial, por corresponder a fato constitutivo do seu direito, na forma do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu na demanda em questão.

3. Em relação à previsão legal contida no artigo 67-A da Lei nº 4.591/64 utilizada tanto para a comissão de corretagem quanto para o pedido de pagamento de taxa de fruição do bem, em igual sentido, não merece acato o argumento. Isso porque, não obstante haja a previsão em lei de dedução dessas quantias em favor do incorporador, não consta no contrato em exame qualquer previsão contratual nesse sentido.

4. O contrato firmado de forma paritária, sem nenhum desequilíbrio ou mácula em sua formação, faz lei entre as partes e a relação jurídica deve obedecer aos ditames estabelecidos contratualmente. Princípio da força obrigatória dos contratos.

5. Contrato firmado em 2008, ao passo que a lei que modificou a questão da comissão de corretagem é de 2018, de modo que a aplicação retroativa do diploma violaria o ato jurídico perfeito.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.