Tribunal: TJES
Processo: 5000346-17.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – DEVEDOR “AUSENTE” – CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora. Inteligência da Súmula nº 72 do STJ.

2
.
Com o advento da Lei nº 13.043/2014, que alterou a redação do art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento, mantendo-se a não exigência de que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário, para comprovação da mora.

3
.
A modificação legislativa visou simplificar a comprovação da mora, uma vez que esta é decorrência lógica da inadimplência do devedor, ainda que de uma fração da dívida.

4
.
I
n casu
, o recorrente buscou providenciar a notificação extrajudicial do devedor remetendo-a para o endereço constante do instrumento contratual, cuja diligência, todavia, formalizada por intermédio dos Correios, não restou concretizada pelo motivo “ausente”. Destaca-se que, no total, foram realizadas 6 tentativas de entrega da notificação em dias e horários diversos.

5.
Na presente hipótese, não se aplica o entendimento segundo o qual exige-se, ao menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, bastando a remessa da correspondência. Isso porque, de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual reputa-se inserida a obrigação acessória de prestar informação correta de seu endereço e de atualização desse na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

6.
A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual, sugere má intenção do devedor, que parece estar se ocultando do cumprimento de suas obrigações. Desse modo, mesmo diante de seu não recebimento, considera-se válida a notificação enviada pelo autor, pois a não entrega se deu única e exclusivamente por culpa do contratante. Precedentes.

7.
Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após as diligências infrutíferas, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97, o título foi protestado por edital (evento 4864819), também sem êxito.

8.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000346-17.2023.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.
APELADO: FABIANO LUIZ DAMASCENO DA SILVA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – DEVEDOR “AUSENTE” – CONSTITUIÇÃO EM MORA VÁLIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora. Inteligência da Súmula nº 72 do STJ.

2
.
Com o advento da Lei nº 13.043/2014, que alterou a redação do art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento, mantendo-se a não exigência de que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário, para comprovação da mora.

3
.
A modificação legislativa visou simplificar a comprovação da mora, uma vez que esta é decorrência lógica da inadimplência do devedor, ainda que de uma fração da dívida.

4
.
I
n casu
, o recorrente buscou providenciar a notificação extrajudicial do devedor remetendo-a para o endereço constante do instrumento contratual, cuja diligência, todavia, formalizada por intermédio dos Correios, não restou concretizada pelo motivo “ausente”. Destaca-se que, no total, foram realizadas 6 tentativas de entrega da notificação em dias e horários diversos.

5.
Na presente hipótese, não se aplica o entendimento segundo o qual exige-se, ao menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, bastando a remessa da correspondência. Isso porque, de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual reputa-se inserida a obrigação acessória de prestar informação correta de seu endereço e de atualização desse na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

6.
A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual, sugere má intenção do devedor, que parece estar se ocultando do cumprimento de suas obrigações. Desse modo, mesmo diante de seu não recebimento, considera-se válida a notificação enviada pelo autor, pois a não entrega se deu única e exclusivamente por culpa do contratante. Precedentes.

7.
Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após as diligências infrutíferas, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97, o título foi protestado por edital (evento 4864819), também sem êxito.

8.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para anular a r. sentença guerreada e determinar o prosseguimento do feito, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A.
,

contra r. sentença do evento 4864831, proferida pelo d. magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da ação de busca e apreensão movida em face de
FABIANO LUIZ DAMASCENO DA SILVA
, julgou extinto o processo com fulcro no art. 485, IV do CPC.

Em suma, o apelante (evento 4864833) sustenta que: I) “Conforme consta nos autos, tentou por 06 (SEIS) vezes promover a Notificação Extrajudicial por intermédio dos Correios, porém infrutíferas as tentativas, inclusive o endereço que foi declarado no contrato” (fl. 03); II) “Com o resultado negativo das tentativas realizadas pelos Correios, e por desconhecer o atual paradeiro do devedor, promoveu a Notificação Extrajudicial por intermédio do protesto - via Tabelionato de Protesto de Títulos, cujo resultado foi positivo, cuja oficialidade é dotada de fé pública” (fl. 04); III) “O procedimento levado a efeito pelo Apelante é válido e atende aos comandos da legislação de regência, posto que garantida a prévia tentativa de notificação pessoal do devedor, a fim de se garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, estando, portanto, a mora da requerida devidamente comprovada nos autos” (fl. 04); IV) “A notificação via correios restou negativa, a tentativa por Oficial do Cartório de Protesto também não teve sucesso, de modo não havia alternativa senão o encaminhamento da Notificação para ser efetuada via edital. O Cartório de Protesto esgotou as tentativas de notificação –
presunção iuris tantum
– frise-se” (fl. 09).

Como é cediço, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação da mora, consoante se depreende do enunciado da Súmula nº 72 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
: “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”.

A comprovação da mora, antes da vigência da Lei nº 13.043/2014, poderia ser realizada por carta com aviso de recebimento expedida por Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto do título, nos termos do art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69
1
, sendo dispensável o recebimento pessoal pelo devedor.

Com o advento do referido diploma legislativo, que alterou a redação do dispositivo em comento, passou a ser suficiente o envio de carta registrada com aviso de recebimento, mantendo-se a não exigência de que a assinatura constante do referido aviso seja do próprio destinatário, para comprovação da mora, senão vejamos:

Art. 2 [...] § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é assente nesse mesmo sentido, dispensando-se a necessidade de notificação pessoal, porém exigindo que haja a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor, ainda que assinado por terceiro:

[...]
É válida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, desde que recebida no endereço de seu domicílio por via postal e com aviso de recebimento.
[...] (AgRg no AREsp 747.570/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 30/09/2016)

[...]
É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 564.262/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 09/05/2016)

A meu ver, a modificação legislativa visou simplificar a comprovação da mora, uma vez que esta é decorrência lógica da inadimplência do devedor, ainda que de uma fração da dívida.

I
n casu
, o recorrente buscou providenciar a notificação extrajudicial do devedor, datada de 30.09.2022, remetendo-a para o endereço constante do instrumento contratual, cuja diligência, todavia, formalizada por intermédio dos Correios, não restou concretizada pelo motivo “ausente” (eventos 4864817 e 4864818).

Destaco que, no total, foram realizadas 6 tentativas de entrega da notificação em dias e horários diversos.

Na presente hipótese, não considero aplicável o entendimento segundo o qual exige-se, ao menos, a comprovação de que efetivamente houve o recebimento da notificação no endereço declinado no contrato, bastando a remessa da correspondência.

Isso porque, de acordo com o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422, do Código Civil
2
, aos contratantes, em sua relação, é imputado o dever de cooperação, no qual reputo inserida a obrigação acessória de prestar informação correta de seu endereço e de atualização desse na hipótese de alteração, sob pena de se frustrar as tentativas de comunicação entre as partes.

A ausência do devedor ou de qualquer pessoa para o recebimento de notificação no endereço indicado no instrumento contratual, sugere má intenção do devedor, que parece estar se ocultando do cumprimento de suas obrigações.

Desse modo, mesmo diante de seu não recebimento, considero válida a notificação enviada pelo autor, pois a não entrega se deu única e exclusivamente por culpa do contratante.

O entendimento ora adotado encontra respaldo na jurisprudência pátria,
in verbis
:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MORA. COMPROVAÇÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CARTA REGISTRADA. CORREIOS. DESTINÁTÁRIO AUSENTE. VÁRIAS TENTATIVAS DO CARTEIRO. CONSTITUIÇÃO DA MORA. 1.
Demonstrado o envio da notificação por carta registrada para o endereço do devedor constante do contrato, mesmo que retorne sem ser entregue a ele, que estava ausente nas várias tentativas feitas pelo Carteiro, resta cumprido o requisito legal para constitui-lo em mora (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 2º, §2º). Precedentes.
2. Recurso conhecido e provido (TJDF; APC 07004.99-31.2020.8.07.0014; Ac. 130.1193; Oitava Turma Cível; Rel. Desig. Des. Diaulas Costa Ribeiro; Julg. 12/11/2020; Publ. PJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. ENCAMINHAMENTO AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. RETORNO SEM RECEBIMENTO. MUDANÇA DE ENDEREÇO OU AUSÊNCIA DO DESTINATÁRIO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INCABÍVEL. 1. A mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a sua comprovação poderá ser demonstrada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, com redação dada pela Lei nº 13.043/14). 2. O retorno da carta de notificação com a informação de que o destinatário mudou-se não constitui, por si só, fundamento para afirmar que o devedor não foi constituído em mora. Precedente do STJ (RESP nº 1.828.778-RS). 3.
Nos contratos de financiamento mediante alienação fiduciária, a comprovação da constituição em mora do devedor estará demonstrada por meio de carta registrada com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante no contrato, mesmo que retorne sem recebimento pelos motivos mudou-se ou ausente. Precedentes.
4. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; APC 07107.05-40.2020.8.07.0003; Ac. 129.1775; Oitava Turma Cível; Rel. Des. Robson Teixeira de Freitas; Julg. 08/10/2020; Publ. PJe 23/10/2020)

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA 1. Notificação que tem por objetivo a Constituição em mora. Presentes os pressupostos de existência e validade; 2.
Notificação expedida via correio, e remetida para o endereço constante do contrato de arrendamento mercantil, firmado entre as partes. Validade, ainda que ausente o apelado.
RECURSO PROVIDO. Sentença anulada. (TJSP; AC 1012533-44.2017.8.26.0562; Ac. 13739206; Santos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 10/07/2020; DJESP 15/07/2020; Pág. 2878)

Não se pode exigir do credor o dever de realizar outras tentativas para comprovar a constituição em mora do devedor, além daquela disposta em lei, qual seja, o encaminhamento da notificação ao endereço do devedor indicado no contrato, sobretudo porque após as diligências infrutíferas, por força do permissivo do artigo 15,
caput
, da Lei nº 9.492/97, o título foi protestado por edital (evento 4864819), também sem êxito.

Assim, considero demonstrada a constituição em mora da parte devedora no presente feito, razão pela qual merece anulação a r. sentença de primeiro grau a fim de que o processo deverá seguir seu regular curso em primeira instância.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível interposta e, no mérito,

D
AR
-LHE PROVIMENTO
, para anular a r. sentença guerreada e determinar o prosseguimento do feito.

Incabível a fixação de honorários recursais, porquanto não possui a presente situação os requisitos necessários para tal arbitramento
3
.

É como voto.

1
Art. 2° [...] § 2° A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento,
não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

2
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

3
[...] 4. Não cabem honorários recursais na hipótese de inexistência de condenação prévia em honorários sucumbenciais principais, quando, por exemplo, houver a estipulação de sucumbência recíproca. Inteligência do art. 85, § 11, do CPC/2015. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp 1697387/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR