Tribunal: TJES
Processo: 0009902-67.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL APÓS ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. FURTO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DO VALOR DA
RES FURTIVA.
ÔNUS DA DEFESA. QUANTIA APRESENTADA POR PROFISSIONAL TÉCNICO DA EMPRESA VÍTIMA QUE EXTRAPOLA O LIMITE PARA O PRIVILÉGIO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO FURTO QUALIFICADO CONCOMITANTEMENTE À MAJORANTE DA PRÁTICA EM PERÍODO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE, DESDE QUE NÃO HAJA PIORA DA SITUAÇÃO DO ACUSADO. REGIMES INICIAIS MANTIDOS. RECURSO DO ACUSADO JACKSON DESPROVIDO. RECURSO DO ACUSADO FABRICIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Constata-se que somente foi postulada a realização de prova pericial em alegações finais, quando já encerrada a instrução, operando-se, portanto, a preclusão quanto à matéria.

2. O STJ orienta que
"a ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada"
(STJ - AgRg no HC: 736675 SP 2022/0112228-4, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022).

3. Não tendo a defesa se desincumbido de seu ônus, nos termos do art. 156 do CPP, não há como se reconhecer o furto privilegiado, não parecendo desarrazoado o valor da
res furtiva,
consistente em cerca de 190 metros de fio com aproximadamente 100 Kg, apontado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo coordenador de segurança da OI, que, em razão da profissão, possui conhecimento técnico para a avaliação. Tal valor certamente está muito acima do limite para o reconhecimento do furto privilegiado.

4. No que diz respeito ao acusado Fabricio, não há dúvidas acerca da autoria delitiva, uma vez que o acusado confessa, em Juízo, a prática do delito, o que é corroborado pelos depoimentos das testemunhas colhidos perante contraditório judicial.

5. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação, pois a autoria delitiva deriva da confissão de um dos acusados e dos depoimentos prestados pelos policiais.

6. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a 'priori', das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade (STJ, AgRg no HC n. 790.497/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).
In casu,
a Defesa não logrou êxito em infirmar as palavras dos policias.

7. O magistrado
a quo
reconheceu, de forma concomitante, o furto qualificado e a majorante do cometimento em período noturno, o que encontra óbice em entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo, segundo o qual
"a
causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)"
(STJ, REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

8. No entanto, é possível trasladar os fundamentos da majorante para a primeira fase dosimétrica, sem que isso importe em
reformatio in pejus
, desde que não prejudicada a situação do acusado (AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023).

9. Deve ser mantido o regime inicial fechado para o início de cumprimento de pena do acusado Fabrício, que se justifica independentemente do
quantum
de pena aplicada, em razão de seus maus antecedentes e da reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

10. Recursos conhecidos. Desprovimento da apelação de Jackson. Provimento parcial a apelação de Fabricio.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009902-67.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JACKSON CLAUDINO BARCELOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL APÓS ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. FURTO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. NÃO COMPROVAÇÃO DO VALOR DA
RES FURTIVA.
ÔNUS DA DEFESA. QUANTIA APRESENTADA POR PROFISSIONAL TÉCNICO DA EMPRESA VÍTIMA QUE EXTRAPOLA O LIMITE PARA O PRIVILÉGIO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO FURTO QUALIFICADO CONCOMITANTEMENTE À MAJORANTE DA PRÁTICA EM PERÍODO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE, DESDE QUE NÃO HAJA PIORA DA SITUAÇÃO DO ACUSADO. REGIMES INICIAIS MANTIDOS. RECURSO DO ACUSADO JACKSON DESPROVIDO. RECURSO DO ACUSADO FABRICIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Constata-se que somente foi postulada a realização de prova pericial em alegações finais, quando já encerrada a instrução, operando-se, portanto, a preclusão quanto à matéria.

2. O STJ orienta que
"a ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada"
(STJ - AgRg no HC: 736675 SP 2022/0112228-4, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022).

3. Não tendo a defesa se desincumbido de seu ônus, nos termos do art. 156 do CPP, não há como se reconhecer o furto privilegiado, não parecendo desarrazoado o valor da
res furtiva,
consistente em cerca de 190 metros de fio com aproximadamente 100 Kg, apontado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo coordenador de segurança da OI, que, em razão da profissão, possui conhecimento técnico para a avaliação. Tal valor certamente está muito acima do limite para o reconhecimento do furto privilegiado.

4. No que diz respeito ao acusado Fabricio, não há dúvidas acerca da autoria delitiva, uma vez que o acusado confessa, em Juízo, a prática do delito, o que é corroborado pelos depoimentos das testemunhas colhidos perante contraditório judicial.

5. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para a condenação, pois a autoria delitiva deriva da confissão de um dos acusados e dos depoimentos prestados pelos policiais.

6. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a 'priori', das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade (STJ, AgRg no HC n. 790.497/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).
In casu,
a Defesa não logrou êxito em infirmar as palavras dos policias.

7. O magistrado
a quo
reconheceu, de forma concomitante, o furto qualificado e a majorante do cometimento em período noturno, o que encontra óbice em entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo, segundo o qual
"a
causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)"
(STJ, REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

8. No entanto, é possível trasladar os fundamentos da majorante para a primeira fase dosimétrica, sem que isso importe em
reformatio in pejus
, desde que não prejudicada a situação do acusado (AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023).

9. Deve ser mantido o regime inicial fechado para o início de cumprimento de pena do acusado Fabrício, que se justifica independentemente do
quantum
de pena aplicada, em razão de seus maus antecedentes e da reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

10. Recursos conhecidos. Desprovimento da apelação de Jackson. Provimento parcial a apelação de Fabricio.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER dos recursos, NEGANDO PROVIMENTO ao interposto pelo acusado JACKSON e dando parcial provimento ao atravessado por FABRICIO, para redimensionar suas penas para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por JACKON CLAUDINO BARCELOS e FABRICIO RODRIGUES BATISTA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras do art. 155, § 1º e § 4º, IV, do CP, o primeiro à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, e o último, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

A Defesa comum de ambos os acusados, nas razões recursais, suscitaram a necessidade de realização de perícia e avaliação do material apreendido para saber a quem pertence e apurar seu valor comercial com exatidão, com a finalidade de se averiguar a possibilidade de reconhecimento do furto privilegiado, sob pena de cerceamento de defesa. Postula pela absolvição por insuficiência de provas, pela redução das penas dos acusados ao mínimo legal e pela fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por JACKON CLAUDINO BARCELOS e FABRICIO RODRIGUES BATISTA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras do art. 155, § 1º e § 4º, IV, do CP, o primeiro à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, e o último, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

A Defesa comum de ambos os acusados, nas razões recursais, suscitaram a necessidade de realização de perícia e avaliação do material apreendido para saber a quem pertence e apurar seu valor comercial com exatidão, com a finalidade de se averiguar a possibilidade de reconhecimento do furto privilegiado, sob pena de cerceamento de defesa. Postula pela absolvição por insuficiência de provas, pela redução das penas dos acusados ao mínimo legal e pela fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

De início, constato que somente foi postulada a realização de prova pericial em alegações finais, quando já encerrada a instrução, operando-se, portanto, a preclusão quanto à matéria. Nesse sentido:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Pedido de realização de perícia no bojo da resposta à acusação indeferido pelo Juízo. Réu não recorreu do indeferimento. Renovação do pedido após encerramento da instrução. Preclusão. 3. Agravo improvido. (STF - RHC: 192011 PA 0100885-67.2020.3.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2020)

O STJ orienta que
"a ausência de avaliação do bem subtraído constitui óbice tanto à aplicação do princípio da insignificância quanto ao reconhecimento do furto em sua forma privilegiada"
(STJ - AgRg no HC: 736675 SP 2022/0112228-4, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022).

Portanto, não tendo a defesa se desincumbido de seu ônus, nos termos do art. 156 do CPP, não há como se reconhecer o furto privilegiado.

Ademais, não me parece desarrazoado
o valor da
res furtiva,
consistente em cerca de 190 metros de fio com aproximadamente 100 Kg, apontado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo coordenador de segurança da OI, que, em razão da profissão, possui conhecimento técnico para a avaliação. Tal valor certamente está muito acima do limite para o reconhecimento do furto privilegiado.

Melhor sorte não assiste à defesa quanto ao pleito absolutório.

No que diz respeito ao acusado Fabricio, não há dúvidas acerca da autoria delitiva, uma vez que o acusado confessa, em Juízo, a prática do delito, o que é corroborado pelos depoimentos das testemunhas colhidos perante contraditório judicial.

O acusado Jackson, no entanto, nega a prática do delito, o que converge com as alegações do corréu, que diz ter praticado o delito na companhia de terceira pessoa, de nome Roberto.

Ocorre que existem diversas contradições nas declarações dos acusados, que, embora reconheçam grau de parentesco por afinidade (cunhados), dizem que não possuem intimidade. Contudo, ainda de forma contraditória, ambos alegam que uma camisa de Jackson foi encontrada dentro do veículo utilizado para o furto porque ele costumava levar o carro para lavar, o que não possui coerência com a alegação de que não possuem intimidade.

De outro lado, os depoimentos prestados tanto em sede policial quanto em Juízo, pelos agentes públicos que efetuaram as prisões dos acusados, são coesos e detalhados, aptos a corroborar a dinâmica dos fatos descritos na denúncia e a atribuir a autoria delitiva ao acusado Jackson.

De acordo com os policiais, o acusado Fabricio já era conhecido pela polícia por envolvimento em diversos crimes patrimoniais, participando de um grupo que vinha repetidamente realizando furto de fios de cobre e causando expressivo prejuízo à empresa vítima (OI). Destacaram que segundo levantamentos realizados, Fabricio estaria associado a Jackson Claudino Barcelos e a outro indivíduo de alcunha "Alemão" para tal finalidade.

Afirmam os policiais que, ao se dirigirem ao local apontado na denúncia, puderam visualizar os acusados Fabricio e Jackson que, ao perceberem que seriam abordados, empreenderam fuga em um veículo Fiorino. Ressaltaram que foi posível obter imagens dos réus praticando outro furto de fios de cobre no mês anterior.

Segundo os relatos, os réus abandonaram o veículo e empreenderam fuga, e, no interior do veículo foi encontrada, além da
res furtiva,
uma camisa com o nome de JACKSON estampado, que, segundo os policiais, era por ele utilizada no momento da fuga. Por fim, os agentes públicos disseram que conseguiram localizar o acusado Jackson em sua residência e que, ao interpelá-lo sobre o ocorrido, ele teria confessado o furto.

Como visto, as declarações dos policiais são detalhadas e coesas, devendo prevalecer sobre as negativas infundandas do acusado, amparadas em versões contraditórias e desprovidas de lastro probatório.

Ademais, a Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a 'priori', das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade (STJ, AgRg no HC n. 790.497/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

A Defesa, no entanto, não logrou êxito em infirmar as palavras dos policias.

Assim sendo, rejeito a pretensão absolutória.

Na dosimetria, verifico que o magistrado
a quo
reconheceu, de forma concomitante, o furto qualificado e a majorante do cometimento em período noturno, o que encontra óbice em entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo, segundo o qual
"a
causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)"

(STJ, REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

No entanto, é possível trasladar os fundamentos da majorante para a primeira fase dosimétrica, sem que isso importe em
reformatio in pejus
, desde que não prejudicada a situação do acusado. Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADO O AUMENTO PELO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. SANÇÃO QUE PERMANECEU AQUÉM DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.2. O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes.3. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°); todavia, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a valoração dessa circunstância para exasperar a pena-base, desde que não importe prejuízo ao réu, como no caso.4. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes.5. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Nessa toada, em relação ao réu Jackson, valoro negativamente as circunstâncias do crime, para fixar sua pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Embora o
quantum
de exasperação seja inferior à fração de 1/8 sobre o intervalo de penas para a exasperação, não é possível, em recurso exclusivo da defesa, prejudicar o acusado, que teve sua pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Não há causas de aumento nem de diminuição, razão pela qual torno a pena em definitivo no mesmo patamar já fixado na sentença, embora por outros fundamentos.

Mantenho o regime inicial aberto fixado na sentença para o acusado Jackson.

Em relação ao acusado Fabricio, além dos maus antecedentes, já reconhecidos pelo sentenciante (GE 192934), reconheço a desfavorabilidade das circunstâncias do delito, nos termo da fundamentação retro, para fixar sua pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a aplicação da agravante da reincidência, com base em condenação definitiva por fato anterior diversa da utilizada na primeira fase (GE 213451), agravando a pena em 1/6, para resultar em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Não há causas de aumento nem de diminuição, razão pela qual torno a pena em definitivo, reduzindo, proporcionalmente, a pena de multa para 131 (cento e trinta e um) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o início de cumprimento de pena do acusado Fabrício, que se justifica independentemente do
quantum
de pena aplicada, em razão de seus maus antecedentes e da reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos, NEGANDO PROVIMENTO ao interposto pelo acusado JACKSON e dando parcial provimento ao atravessado por FABRICIO, para redimensionar suas penas para 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 131 (cento e trinta e um) dias-multa.

É como voto.