Tribunal: TJES
Processo: 0015157-10.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, INIMPUTABILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. INAPLICABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. TEMA 1.087 DO STJ. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO NO REGIME INICIAL DE PENA SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A mera alegação de dependência química, não afasta a imputabilidade do réu, pois, além da prova de ser toxicômano, é imprescindível a realização de prova técnica, para atestar, na forma legal, que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Precedente TJES.
2. Nos termos do art. 97, caput, do Código Penal, e, em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ, o cabimento da medida de segurança de tratamento ambulatorial é excepcional e se restringe aos casos de crimes punidos com detenção, desde que observadas as condições de periculosidade do agente, à luz do livre convencimento motivado do magistrado.
3. No julgamento do Tema nº 1.087, em sede de recursos repetitivos o STJ firmou a seguinte tese: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)", razão pela qual, de ofício, deve ser decotada a majorante.
4. Deve ser mantido o regime semiaberto, tendo em vista a reincidência do acusado, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

P
ROCESSO Nº 0015157-10.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO COSTA LORDES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

_
_____________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, INIMPUTABILIDADE DO RÉU EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. INAPLICABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. TEMA 1.087 DO STJ. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO NO REGIME INICIAL DE PENA SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A mera alegação de dependência química, não afasta a imputabilidade do réu, pois, além da prova de ser toxicômano, é imprescindível a realização de prova técnica, para atestar, na forma legal, que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Precedente TJES.
2. Nos termos do art. 97, caput, do Código Penal, e, em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ, o cabimento da medida de segurança de tratamento ambulatorial é excepcional e se restringe aos casos de crimes punidos com detenção, desde que observadas as condições de periculosidade do agente, à luz do livre convencimento motivado do magistrado.
3. No julgamento do Tema nº 1.087, em sede de recursos repetitivos o STJ firmou a seguinte tese: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)", razão pela qual, de ofício, deve ser decotada a majorante.
4. Deve ser mantido o regime semiaberto, tendo em vista a reincidência do acusado, na forma do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.
5. Recurso desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, dada a ampla devolutividade do apelo, e em observância ao Tema n.º 1.087 do STJ, decotar a majorante relativa ao repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal), e, por conseguinte, redimensionar a pena, fixando-a, definitivamente, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
BRUNO COSTA
LORDES
(Id n.º 5130976), em face da sentença, de fls. 134-135v, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória-ES, que julgou procedente a denúncia e condenou o réu, pela prática do crime de furto, praticado durante repouso noturno, com destruição ou rompimento de obstáculo (artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I do Código Penal), à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em 10 dias-multa, a ser cumprido, inicialmente, em regime semiaberto (art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do Código Penal).

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese:
[1]
inimputabilidade do réu decorrente da sua situação de dependência química;
[2]
aplicabilidade da medida de segurança de tratamento ambulatorial; e
[3]
modificação do regime de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, pois, segundo alega, a reincidência, por si só, não constitui fundamento para a fixação de regime inicial mais gravoso.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 04 de agosto de 2021, por volta das 01h21min., no Condomínio Jackson Ville, localizado na rua Milton Manoel dos Santos, n.º 271, no bairro Jardim Camburi, em Vitória-ES, o denunciado, aproveitando-se do repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si, bicicleta Caloi, Aro 29, pertencente à vítima Pedro Henrique Lecchi Braga.

Após analisar os autos, passo à apreciação dos pedidos formulados.

No tocante ao pedido de reconhecimento da inimputabilidade do réu, com base na dependência química, verifico que não há laudo constatando a referida situação, tampouco comprovando a incapacidade total ou reduzida do apelante no momento do crime. Pelo contrário, as provas denotam que o recorrente praticou o delito que lhe foi imputado, de forma consciente e deliberada, para sustentar seu vício em substâncias entorpecentes.

Sobre o tema, conforme já decidido, por esta Corte Estadual de Justiça, no julgamento da apelação n.º 0000569-10.2021.8.08.0020, julgada em 17/11/2022, sob a relatoria do Des. Fenrando Zardini Antonio, a mera alegação de dependência química, não afasta a imputabilidade do réu, pois, além da prova de ser toxicômano, é imprescindível a realização de prova técnica, para atestar, na forma legal, que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Quando ao pleito defensivo de aplicabilidade da medida de segurança de tratamento ambulatorial à hipótese, revela-se, manifestamente, incabível, seja porque não foi reconhecida a inimputabilidade do agente, seja porque, nos termos do art. 97, caput, do Código Penal, e, em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ, seu cabimento é excepcional e se restringe aos casos de crimes punidos com detenção, desde que observadas as condições de periculosidade do agente, à luz do livre convencimento motivado do magistrado. A propósito, cito o julgado:

[...] II - "Esta Corte de Justiça firmou entendimento de que o tratamento ambulatorial é exceção, possível apenas nos casos de crimes punidos com detenção, desde que observadas as condições de periculosidade do agente, à luz do livre convencimento motivado do magistrado." (HC n. 313.907/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 28/04/2015, DJe de 18/05/2015). III - o eg. Tribunal de origem fundamentou a fixação da medida de internação com base em laudo pericial que atestou ser o paciente portador de "transtorno de misto de ansiedade e depressão". Ademais, o paciente cometeu crime punido com pena de reclusão, o que impede a aplicação da medida mais branda postulada - tratamento ambulatorial. [...] (STJ - HC: 508224 MS 2019/0125935-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 30/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019)

Corroborando a consistência da condenação imposta ao requerido, acrescento, que a
materialidade
delitiva, restou demonstrada pelo Boletim Unificado (fls. 05-06), pelo Auto de Apreensão (fl. 43) e pela Mídia de fl. 55.

Por sua vez, a
autoria
foi, devidamente, atestada pelos depoimentos, coerentes e harmônicos, prestados, em juízo, pelas testemunhas, Joel Gomes (fl. 106) e Valéria Rodrigues da Luz (fl. 105), bem como pela confissão do réu, em seu interrogatório (fls. 107-108), oportunidade em que afirmou que cometeu o delito, para sustentar seu vício, em substâncias entorpecentes.

Portanto, o conjunto probatório, revela-se satisfatório para sustentar o édito condenatório, pela prática da conduta tipificada no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I do Código Penal.

Entretanto, importa destacar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática de Recurso Repetitivo (Tema n.º 1.087) firmou a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

Embora a aplicação do tema não tenha sido alvo de insurgência recursal, dada a ampla devolutividade do apelo, de ofício, entendo que deve ser decotada a majorante relativa ao repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal), impondo-se o afastamento do aumento de 1/3 (um terço) da pena.

Por conseguinte, passo ao redimensionamento da reprimenda imposta ao acusado.

Na primeira fase, verifico que a pena foi fixada, corretamente, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa, com base na negativação de 01 (uma) circunstância judicial, qual seja, antecedentes criminais, haja vista a existência de condenações definitivas, em desfavor do réu, todas por crimes patrimoniais, nos processos de n.° 014090076432, n.º 024100054923, n.° 024110197308 e n.° 00156483220128080024.

Na segunda fase, adequadamente, foi considerada a presença de 01 (uma) circunstância agravante (reincidência – art. 61, inciso I, do Código Penal), em razão da condenação definitiva nas ações penais n.º 0028202-91.2015.8.08.0024 e n.º 0010264-10.2020.8.08.0024), e de 01 (uma) atenuante (confissão espontânea – art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal), promovendo-se a compensação.

Por fim, na terceira fase, equivocadamente, houve a incidência da causa de aumento, prevista no §1º do art. 155, do Código Penal, aumentando-se a penalidade, à fração de 1/3 (um terço), para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Desse modo, em respeito Tema n.º 1.087 do STJ, de ofício, promovo o decote da majorante relativa ao repouso noturno e, nesta oportunidade, fixo a pena, definitivamente, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa.

Dando prosseguimento a análise das teses recursais, no que concerne ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, entendo que não merece prosperar, uma vez que, embora a pena tenha sido fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa, a reincidência do acusado impede a alteração do regime para o menos gravoso, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal. A propósito, cito o precedente do Tribunal da Cidadania:

“(...)
2. A despeito de as penas terem sido fixadas em 8 meses e 5 dias de detenção, correta a imposição do regime prisional mais gravoso – semiaberto –, em razão da reincidência, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal
, sendo também descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.(...)” (grifo nosso) (AgRg no HC n. 784.789/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Por esses fundamentos, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (id. n.º 4276494),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Contudo, dada a ampla devolutividade do apelo, e em observância ao Tema n.º 1.087 do STJ, de ofício, decoto a majorante relativa ao repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal), e, por conseguinte, redimensiono a pena, fixando-a, definitivamente, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e 10 (dez) dias-multa.

É como voto.

Vitória-ES, data da assinatura eletrônica.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar