Tribunal: TJES
Processo: 5001470-08.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Marca; Direito de Imagem; Direito de Imagem
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE MARCA GERA DANOS MORAIS E MATERIAIS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. EXPRESSA PREVISÃO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. EXIGÊNCIA DO REGISTRO DA MARCA PARA GARANTIA DA PROTEÇÃO. ÔNUS QUE CABIA AO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO PRÉVIO QUE LEGITIMOU A UTILIZAÇÃO DO PRODUTO E DA LOGOMARCA. BOA-FÉ DAS EMPRESAS VERIFICADA. RELACIONAMENTO PRÉVIO QUE PERMITIU A COMERCIALIZAÇÃO. AMPLO LAPSO TEMPORAL ATÉ O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS EMPRESAS RÉS CONTINUAM A COMERCIALIZAR OS PRODUTOS OBJETO DA CONTROVÉRSIA. PROVA QUE COMPETIA AO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DA PARTE RÉ PRODUZIR PROVA NEGATIVA. PROVA IMPOSSÍVEL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. O registro de marca confere exclusividade no uso em todo território nacional, sendo presumidos os danos morais e materiais na hipótese de utilização indevida.

2. O que confere o direito à utilização exclusiva da marca e, via de consequência, permite condenação por danos morais e materiais na eventualidade de seu uso irregular por terceiro, é o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

3. Uma vez alegado o uso indevido de marca registrada, restaria à parte autora desincumbir-se da obrigação de provar fato constitutivo do direito autoral (art. 373, I, CPC) e, não o fazendo, resta a improcedência do pleito.

4. A utilização de determinada marca por empresa de boa-fé, em decorrência de prévio relacionamento comercial, afasta a possibilidade de indenização.

5. Considerando que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a parte ré ainda comercializava produto com a marca M&P PRODUTOS NATURAIS, não é possível manter a condenação das empresas na obrigação de que se abstenham de fazê-lo.

6. Recurso autoral conhecido e desprovido. Recurso das empresas requeridas conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001470-08.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCELO RODRIGUES DA SILVA JUNIOR 00259541648 e outros (2)
APELADO: MARIA JOSE MAIN LUCAS EIRELI e outros (2)
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE MARCA GERA DANOS MORAIS E MATERIAIS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. EXPRESSA PREVISÃO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. EXIGÊNCIA DO REGISTRO DA MARCA PARA GARANTIA DA PROTEÇÃO. ÔNUS QUE CABIA AO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO PRÉVIO QUE LEGITIMOU A UTILIZAÇÃO DO PRODUTO E DA LOGOMARCA. BOA-FÉ DAS EMPRESAS VERIFICADA. RELACIONAMENTO PRÉVIO QUE PERMITIU A COMERCIALIZAÇÃO. AMPLO LAPSO TEMPORAL ATÉ O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS EMPRESAS RÉS CONTINUAM A COMERCIALIZAR OS PRODUTOS OBJETO DA CONTROVÉRSIA. PROVA QUE COMPETIA AO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DA PARTE RÉ PRODUZIR PROVA NEGATIVA. PROVA IMPOSSÍVEL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. O registro de marca confere exclusividade no uso em todo território nacional, sendo presumidos os danos morais e materiais na hipótese de utilização indevida.

2. O que confere o direito à utilização exclusiva da marca e, via de consequência, permite condenação por danos morais e materiais na eventualidade de seu uso irregular por terceiro, é o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

3. Uma vez alegado o uso indevido de marca registrada, restaria à parte autora desincumbir-se da obrigação de provar fato constitutivo do direito autoral (art. 373, I, CPC) e, não o fazendo, resta a improcedência do pleito.

4. A utilização de determinada marca por empresa de boa-fé, em decorrência de prévio relacionamento comercial, afasta a possibilidade de indenização.

5. Considerando que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que a parte ré ainda comercializava produto com a marca M&P PRODUTOS NATURAIS, não é possível manter a condenação das empresas na obrigação de que se abstenham de fazê-lo.

6. Recurso autoral conhecido e desprovido. Recurso das empresas requeridas conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação de MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME e NEGAR-LHE PROVIMENTO e CONHECER do recurso de apelação de MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI e MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA e DAR-LHE provimento, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação
interpostos por
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
e por
MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI E MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA
,
com vistas à reforma da sentença (ID 5311392) que, em sede de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
, proposta por
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para determinar que as empresas requeridas se abstenham de utilizar os rótulos com a marca “M&P PRODUTOS NATURAIS”, de propriedade do requerente.

Em suas razões recursais (ID 5311396),
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME

argumenta que houve uso indevido do nome, CNPJ, logotipo e demais dados empresariais pelas empresas demandadas, na comercialização de pães, de modo que devem ser condenadas ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. Aduz que a venda da receita dos pães não é objeto da exordial, sendo relevante apenas o uso ilegal da logomarca e dados pessoais do autor.

Em suas razões recursais (ID 5311399),
MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI E MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA

argumenta: (i) inexistência de comercialização de produtos com a identidade da empresa do recorrido desde 2019; subsidiariamente: (ii) a única condenação que sofreu foi de obrigação de fazer, que não guarda relação com o valor da causa, de modo que deve ser alterada a base de cálculo dos honorários sucumbenciais; (iii) devem ser fixados os honorários por equidade, diante do elevado valor da causa.

Contrarrazões (ID 5311406) de
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
pelo desprovimento do recurso
.

Contrarrazões (ID 5376998) de
MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI E MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA

pelo desprovimento do recurso
.

Pois bem. Em síntese, o autor ajuizou a demanda relatando ser proprietário da marca “
M&P PRODUTOS NATURAIS”
e que, entre dezembro de 2014 e meados de 2019, teriam as requeridas se utilizado indevidamente de sua marca para a comercialização de pães em seus estabelecimentos comerciais.

Assim, pretende a condenação das empresas requeridas ao pagamento de indenização em danos materiais no valor de R$739.200,00, referente aos valores que deixou de lucrar desde dezembro de 2014 e danos morais no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

A celeuma processual está centrada em examinar se: (i) houve utilização indevida
da marca
M&P PRODUTOS NATURAIS
; (ii) se essa potencial utilização gerou danos materiais e morais indenizáveis; (iii) revisão do parâmetro utilizado para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais
.

Primeiramente, em relação ao alegado uso indevido da marca, a Lei n. 9.279/69 regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, que inclui o registro de marca, o qual assegura ao titular seu uso exclusivo em todo território nacional, nos seguintes termos:

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

[...] III -
concessão de registro de marca
;

[...] Art. 129.
A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido
, conforme as disposições desta Lei,
sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional
, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

Como se observa, o registro de marca realmente confere a seu titular a exclusividade no uso em todo território nacional, de modo que a jurisprudência pátria caminha no sentido de atribuir danos materiais e morais presumidos na hipótese de uso indevido de marca. Senão, vejamos o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3.
A lei e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhecem a existência de dano material no caso de uso indevido da marca, uma vez que a própria violação do direito revela-se capaz de gerar lesão à atividade empresarial do titular, como, por exemplo, no desvio de clientela e na confusão entre as empresas, acarretando inexorável prejuízo que deverá ter o seu quantum debeatur, no presente caso, apurado em liquidação por artigos
. 4.
Por sua natureza de bem imaterial, é ínsito que haja prejuízo moral à pessoa jurídica quando se constata o uso indevido da marca
. A reputação, a credibilidade e a imagem da empresa acabam atingidas perante todo o mercado (clientes, fornecedores, sócios, acionistas e comunidade em geral), além de haver o comprometimento do prestígio e da qualidade dos produtos ou serviços ofertados, caracterizando evidente menoscabo de seus direitos, bens e interesses extrapatrimoniais. 5.
O dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral
.[...] (REsp n. 1.327.773/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 15/2/2018.)

Ocorre que, para fazer
jus
à mencionada indenização, caberia ao autor apresentar provas de que possui o registro da marca que alega ter sido indevidamente utilizada pelas empresas requeridas. Isto é, o que confere o direito à utilização exclusiva da marca e, via de consequência, permite condenação por danos morais e materiais na eventualidade de sua utilização irregular por terceiro, é justamente o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI):

[...] Consoante imperativo do art. 129 da Lei nº 9.279/1996, a Lei de Propriedade Industrial,
tem direito ao uso de expressão distintiva no nicho de mercado, com exclusividade, aquele que detém o registro da marca
. Utilizando a parte ré somente a marca nominativa que registrou junto ao INPI e
não havendo nos autos comprovação do uso do elemento figurativo registrado pelo autor, bem como não demonstrado o exercício do direito de precedência aludido pelo art. 129, §1º, da Lei nº 9.279/1996, não há que se falar em indenização por danos morais ou abstenção do uso da marca
. (TJMG; APCV 5000120-78.2020.8.13.0499; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Amauri Pinto Ferreira; Julg. 18/08/2023; DJEMG 22/08/2023)

[...]
A Lei nº 9.279/96 define a necessidade de registro da marca frente ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) Para se adquirir a propriedade e assegurar ao titular o uso exclusivo da marca. Assim, aquele que primeiro registrar a propriedade goza de proteção jurídica à marca, em detrimento de qualquer outro que venha a utilizá-la
. [...] (TJMG; APCV 0037662-60.2012.8.13.0512; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. José Eustáquio Lucas Pereira; Julg. 17/08/2022; DJEMG 24/08/2022)

Na hipótese dos autos, inclusive, a decisão de ID 5311361 foi expressa ao atribuir o ônus da prova de forma ordinária, cabendo, nos termos do artigo 373, I, do CPC, ao autor comprovar os fatos que alega. Logo, caberia ao autor provar que ostenta o registro da marca, bem como que esta foi indevidamente utilizada pelas empresas, para a partir de tais comprovações pleitear a indenização por danos morais e materiais.

A esse respeito, vejamos o seguinte precedente, que é claro ao estabelecer o ônus à parte autora de apresentar prova do registro da marca e do seu uso indevido:

[...] 6.
Quanto à comprovação das alegações, dispõe o art. 373 do código de processo civil, ao tratar da distribuição do ônus probatório na demanda, que se impõe à parte autora a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito alegado, cabendo à parte ré, em contrapartida, a comprovação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral
, veja-se: "art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;"7.
Desse modo, uma vez alegado o uso indevido de marca registrada e o registro indevido de domínio de internet, restaria à parte autora desincumbir-se da obrigação de provar fato constitutivo do direito autoral, nos termos do art. 373, I, do CPC e, não o fazendo, resta a improcedência do pleito
. É pacífica a jurisprudência pátria afirmando que a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito autoral enseja o julgamento improcedente da demanda, em respeito ao disposto no art. 373, inciso I, do CPC. [...] (TJCE; AC 0224115-61.2020.8.06.0001; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lira Ramos de Oliveira; Julg. 27/02/2023; DJCE 09/03/2023; Pág. 217)

Analisando detidamente os autos, verifica-se que não existe prova concreta de que a marca “
M&P PRODUTOS NATURAIS”
tenha sido registrada pelo autor,
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
,
o que já seria suficiente para afastar sua pretensão de indenização por danos morais e materiais.

Em qualquer caso, como bem destacou o magistrado sentenciante, o fato de ter havido um negócio jurídico anterior envolvendo a comercialização do produto indica boa-fé das empresas requeridas, notadamente quando as embalagens teriam sido deixadas nos supermercados pelo próprio apelante, que continuou a produzir o produto e utilizar os materiais sem supor que estava a usurpar direitos do autor.

Nesse sentido, vejamos trechos das provas acostadas aos autos que corroboram a existência do pacto e legalidade da ação das requeridas (ID 311375):

[...] senhor FERNANDO DE OLIVEIRA ALMEIDA, que relatou que
o autor esteve em 2014 no seu estabelecimento oferecendo uma receita de pão integral para venda e produção, disse que haveria uma demonstração utilizando seu maquinário, funcionários, entre outros meios para produção do pão local
. Disse que c
onversou com outro comerciante que relatou que ele também esteve em seu estabelecimento oferecendo também a venda da receita
. Relatou que após um tempo, conversando com o preposto do supermercado, ele teria relatado que o Autor estaria no seu estabelecimento fazendo demonstrações do pão, disse que nem chegou entrar em negociação de valores pois não teve interesse na compra devido ele ter sua própria receita.

[...] senhor FLAVIO DO ROSARIO SOARES, na condição de informante, que disse exercer a função de gerente de padaria no supermercado, trabalhando na empresa desde 2007, sendo só um dos estabelecimento que tem padaria (supermercado moderno), que teria o autor ido ao supermercado vendendo a receita e ensinando a produção do pão por um período, sendo
no começo o senhor Marcelo a produzir o pão e após ele teria feito a produção, disse que as embalagens foram levadas pelo autor, inclusive os adesivos
. Que
o autor teria ensinado durante uma semana e depois passou a trabalhar apenas com as embalagens
. Que
hoje em dia são produzidos esses pães uma vez por semana, a partir da receita adquirida pelo supermercado, sendo os ingredientes fornecidos pelo próprio supermercado
. Disse ainda, que
após o senhor Marcelo sair do estabelecimento ele deixou as embalagens e as etiquetas, sendo que nunca o autor trouxe nenhum pão produzido fora do estabelecimento para venda, que hoje em dia os pães são vendidos com as etiquetas da casa, que foram utilizadas no resto das etiquetas até o fim das unidades deixadas pelo Autor
. Que a receita teria sido vendida para a falecida senhora Maria Zilda, não sabendo informar o valor da compra desta receita. Disse que
o autor não foi contratado pela empresa, tendo ido lá apenas para ensinar o processo de produção do pão
. Tendo isso, ocorrido em 2014 no mês de Novembro, tendo passado entre 40 (quarenta) a 45 (quarenta e cinco) dias no estabelecimento, entre o colocando as etiquetas nas embalagens na sala ao lado da padaria, para que fosse feito o processo de embalar o produto. Sendo os mesmos produzidos de acordo com a venda, que no início teve uma grande aceitação, inclusive usada para fazer a apresentação nas duas lojas e após um tempo tendo caído a venda dos produtos.

[...] senhor RODRIGO DA SILVA ROSSI, que disse se
recordar do autor, que esteve no seu estabelecimento para a venda de uma receita de pão integral
, sendo que ele não se interessou por ela, nem chegou a perguntar valores. Disse que em sua padaria ele produz pão integral, sendo que ele tem pouco giro dentro do mercado, disse que não sabe informar se foi vendida tal receita ao Supermercado.

Como se vê, o autor esteve na localidade tentando justamente comercializar sua receita de pão, associada à embalagem e caracteres indicativos do produto, sem que tenha ocorrido propriamente uma usurpação da sua “marca”. Isso porque, a realização do pacto com as empresas rés foi o que possibilitou a utilização do produto objeto da controvérsia, incluindo a logomarca, embalagem e afins, sendo inviável atribuir obrigação de indenizar
in casu
.

Da mesma forma, considerando que o próprio autor deixou nos supermercados diversos rótulos dos pães após encerramento da avença, estes foram utilizados pelas empresas rés, sem que exista indício que o tenham feito de forma indevida.
Diante da ausência de prova do registro da marca pela parte autora, associado ao fato de que as empresas demandadas agiram de boa-fé, ao apenas darem prosseguimento à produção dos pães, com utilização dos rótulos nos mesmos moldes dos que remanesceram nos estabelecimentos comerciais, não há que se falar em uso indevido da marca, o que, via de consequência, afasta a pretensão de indenização por danos morais e materiais.

Neste ponto, destaco o seguinte julgado, reforçando que a utilização de determinada marca por empresa de boa-fé, em especial em decorrência de prévio relacionamento comercial, afasta a possibilidade de indenização:

[...]
Uso justificado no tempo, com utilização de boa-fé. Afronta, por parte da apelante, dos princípios da boa-fé objetiva. Insurgência contra a marca concorrente após anos de relacionamento comercial e convivência harmoniosa. Ciência inequívoca da apelante quanto ao título de estabelecimento utilizado pela apelada
. [...] (TJSP; AC 1001823-12.2022.8.26.0037; Ac. 17094706; Araraquara; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Grava Brazil; Julg. 28/08/2023; DJESP 31/08/2023; Pág. 2035)

Outrossim, verifica-se do recurso de apelação interposto por
MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI E MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA,
que pretendem a reforma da sentença com base no fato de que, desde 2019, sequer comercializam o referido produto.

Como já explicitado, não houve inversão do ônus da prova no presente feito, de modo que foi mantida a obrigatoriedade de que a parte autora fizesse prova dos fatos constitutivos do seu direito, ao passo que a parte ré possuía o ônus de alegar fato extintivo, modificativo ou impeditivo da pretensão autoral, consoante artigo 373 do Código de Processo Civil.

Na inicial (ID 5310764),
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
pugnou pela condenação das empresas requeridas na obrigação de retirar das prateleiras dos estabelecimentos comerciais todos os produtos com a sua suposta marca. Entretanto, a parte ré, em contestação (ID 5311306), expressamente impugnou a referida pretensão, ao dispor que:

[...] Almeja a requerente a retirada dos produtos com rotulo da requerente das prateleiras das requeridas re a proibição de comercializar produtos com o rotulo da requerente, sob pena de multa diária.

Embora o ilustre julgador não tenha conferido o pedido do autor, as requeridas informam que a tempos, desde o comparecimento do autor junto ao seu estabelecimento em outubro/2019 querendo “conversar” as requeridas retiraram de imediato o referido produto de produção
. [...]

Por conseguinte, em homenagem ao ônus da prova anteriormente mencionado, caberia ao autor produzir prova constitutiva do seu direito, qual seja, de que as empresas requeridas continuavam a comercializar os produtos de forma indevida, notadamente quando a demanda foi ajuizada apenas no ano de 2021.

Para tanto, bastaria que realizasse simples registro do produto nas prateleiras de um dos supermercados, sem que seja possível atribuir tal ônus aos requeridos, tendo em vista tratar-se de prova impossível, isto é, não seria razoável impor à empresa a obrigação de comprovar que não vende determinado produto. Acerca da prova negativa, enquanto prova impossível, vejamos:

[...]
Nas ações em que a parte nega a existência de determinado fato, recai sobre a parte contrária o ônus de comprová-lo, por se impossível àquele produzir prova negativa.
[...] (TJMG; APCV 5002868-40.2021.8.13.0114; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Lailson Braga Baeta Neves; Julg. 09/08/2023; DJEMG 09/08/2023)

[...] 1.
A demonstração da ausência da realização das transações contestadas exigiria a constituição de prova negativa, impossível de ser produzida pela parte
[...] (TJRJ; APL 0054494-75.2019.8.19.0054; São João de Meriti; Décima Primeira Camara de Direito Privado; Rel. Des. João Batista Damasceno; DORJ 28/08/2023; Pág. 605)

Em suma: ainda que as fotografias possam servir de indício de prova, para fins de ajuizamento da demanda, diante a negativa das rés, competiria à parte autora verdadeiramente comprovar fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC), isto é, a continuidade do uso dito indevido da “marca”, conduta a qual entendia ser ilegítima e, por isso, precisaria ser cessada por meio de ordem judicial.

Indaga-se, nessa toada, se há de fato interesse da parte no que toca à obrigação de não fazer, ao menos sob a perspectiva da utilidade/necessidade, circunstância a qual, se considerada a teoria da asserção, leva à improcedência do pedido, haja vista a ausência de provas.

Assim, considerando que a parte autora
não se desincumbiu do ônus de demonstrar
que i) possuía registro da marca em questão; ii) expressamente desautorizou o uso das embalagens que ela mesma entregou às rés; e iii) que a parte ré ainda comercializava o produto com rótulo da
M&P PRODUTOS NATURAIS
, não é possível manter a condenação das empresas na obrigação de que se abstenham de fazê-lo.

Com a reforma do édito sentencial e afastamento da condenação das empresas rés da obrigação de não fazer, os pedidos autorais passam a ser julgados improcedentes. Por conseguinte, os ônus de sucumbência devem ser restabelecidos, de maneira que condeno apenas a parte autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais mantenho em 10% (dez por cento) do valor da causa (artigo 85, §2º, CPC).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
; outrossim,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MARIA JOSÉ MAIN LUCAS EIRELI E MARIA JOSÉ MAIN LUCAS LTDA
, e
DOU-LHE
provimento, para reformar em parte a sentença e, via de consequência, julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais, nos termos da fundamentação supra.

Em relação aos honorários recursais, devem estes ser fixados em 2%, restando no total de 12% sobre o valor da causa, em desfavor do autor
apelante
,
MARCELO RODRIGUES DA SILVA JÚNIOR ME
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil. Outrossim, mantenho suspensa a exigibilidade de tais verbas, em virtude do fato de o autor litigar sob o manto da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/09/2023 às 13:16:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47720519092023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR