Tribunal: TJES
Processo: 0014818-56.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
OMISSÃO
. VÍCIO INEXISTENTE. MERO INCONFORMISMO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014818-56.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros

APELANTE: MIRIAM BORGES DOS SANTOS

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
OMISSÃO
. VÍCIO INEXISTENTE. MERO INCONFORMISMO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, razão pela qual essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Sendo assim, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, ante a inexistência dos pressupostos que justificariam a adequada utilização.

No caso, à evidência, o acórdão embargado examinara adequadamente a matéria e apreciara, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam, pelo que as razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar a pretensão da embargante. É de se conferir:

Ao que se depreende, em 20 de janeiro de 2014, a apelada firmou, na condição de promissária compradora, instrumento particular de compra e venda (fls. 19/23) com a apelante – promitente vendedora –, tendo por objeto imóvel residencial em construção, pelo valor de R$ 275.918,47 (duzentos e setenta e cinco mil, novecentos e dezoito reais e quarenta e sete centavos), com entrega prevista para
30 de abril de 2017
, com prazo de tolerância de até 180 dias, o que levaria ao mês de
outubro de 2017
.

A respeito da cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “
deve ser reputada razoável a cláusula que prevê
no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação
, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).”.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nada obstante, há muito o Tribunal da Cidadania também entendeu que a contagem do aludido prazo
não deverá ser feita em dias úteis
, mas em
dias corridos
, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1.
Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.
2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil. 3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos. 4.
Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária. 5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2o, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma
. 6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes. 7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF. 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

Apesar disso, no caso, a apelante modificara a cláusula 57 do contrato (fls. 49/50), com acréscimo do termo “úteis” no sentido de prever um prazo de tolerância em
180 dias úteis
, que poderiam ser prorrogáveis, ao argumento de caso fortuito ou força maior, devido à existência de solo “demasiadamente siltoso” na região.

Oportuno rememorar que é necessário que existam hipóteses relacionadas a eventos imprevisíveis ou impossíveis de serem evitados para configuração das possibilidades de prorrogação por caso fortuito e força maior.

Na hipótese, em se tratando de solo siltoso, assim como fortes chuvas e greves, tal cenário não se enquadra nas hipóteses justificadoras do atraso na entrega do imóvel, porquanto se trata de situação previsível, a qual deve ser avaliada pela construtora antes da comercialização do empreendimento.

Não é outro o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. ATRASO EM ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS CORRIDOS. PROBLEMAS ENVOLVENDO A FUNDAÇÃO E DEMAIS INTEMPÉRIES QUE ESTÃO NA ESFERA DE PREIVISIBILIDADE DO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. MULTA PELO ATRASO DEVIDA, NOS MOLDES PREVISTOS NO CONTRATO. RESPONSABILIDADE POR DESPESAS CONDOMINIAIS E IPTU SOMENTE A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. ENTENDIMENTO DO STJ. AUSÊNCIA DE ENTREGA DAS CHAVES QUE NÃO SE DEU POR CULPA EXCLUSIVA DA COMPRADORA. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS POR PARTE DA CONSTRUTORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da legalidade da previsão de prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega de imóvel, não se trata de 180 dias úteis, tal como previsto no contrato entre as partes, mas sim de 180 dias corridos, pois, a estipulação do prazo de carência em cento e oitenta dias úteis fere a legítima expectativa do consumidor em ter uma moradia própria, afigurando-se como uma cláusula abusiva, razão pela qual merece ser a cláusula de tolerância conformada ao patamar considerado legal por esta egrégia Corte de Justiça, ou seja, 180 dias corridos. (TJES, Classe: Apelação, 024120341466, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017) 2.
Problemas envolvendo a fundação do terreno, além de questões envolvendo a retirada de Grua/guindaste não configuram hipóteses de caso fortuito ou força maior hábeis a autorizar a prorrogação do prazo para além dos 180 (cento e oitenta) dias já previstos no contrato, eis que tais acontecimentos estão no âmbito de previsibilidade do ramo da construção civil, não configurando evento imprevisível ou extraordinário apto a eximir a responsabilidade da construtora.
Precedentes do TJES. 3. Uma vez verificada a ocorrência de atraso por parte da construtora, deve esta ser condenada ao pagamento da multa prevista na cláusula 53 da avença, a qual será corrigida nos termos da avença, inexistindo menção à incidência do IGP-M ou de juros de 1% (um por cento ao mês). 4. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente, tendo em vista que, apesar de o IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse (AgInt no REsp 1.697.414/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe de 15/12/2017)(AgInt no AREsp 856.485/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 01/02/2021) 5. Na hipótese, a entrega das chaves do imóvel não se deu por culpa exclusiva da compradora que estava inadimplente, eis que a não quitação do saldo devedor se deu por responsabilidade exclusiva da construtora, que condicionava o abatimento da multa pelo atraso na entrega do imóvel à assinatura de termo aditivo contratual, no qual a compradora concordava com a prorrogação do prazo de entrega de 30/04/2017 para 30/09/2018. 6. Considerando que o atraso da entrega das chaves do imóvel não se deu por culpa exclusiva da compradora, revela-se devida a condenação da construtora à restituição daquilo que foi pago a título de despesas condominiais e IPTU no período anterior a entrega das chaves. 7. Ante o desprovimento do recurso, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. 8. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190017582, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021)

Sob esse prisma, mostra-se escorreita a sentença ao declarar a abusividade do prazo de carência ajustada na cláusula 57. De igual modo, não prospera o argumento de que a rescisão ocorrera por culpa exclusiva da promitente compradora.

Isso porque, não trouxe a recorrente qualquer prova hábil a demonstrar que a apelada tenha concorrido para o atraso da entrega do imóvel ou que tenha solicitado distrato antes do prazo previsto em contrato, em ordem a elidir a responsabilidade civil por eventuais danos decorrentes da mora, ônus que lhe incumbia.

Na verdade, os documentos coligidos indicam que em
fevereiro de 2018
a promitente compradora se dirigiu ao Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES, na tentativa de solucionar o conflito (fl. 241), fato que não tem o condão de comprovar desistência ou desfazimento por iniciativa da referida parte.

Logo,
devidamente configurado o atraso injustificado
, deve ser reconhecida a inadimplência da recorrente, considerando que até o ajuizamento da ação, datado em
25 de maio de 2018
, o bem ainda não tinha sido entregue em condições de habitabilidade.

Conquanto modesto, o atraso em questão é suficiente para configurar o direito da promitente compradora à rescisão contratual, cujos cálculos estão previstos na cláusula 82 da avença,
in verbis
:

82.Na hipótese de haver rescisão, serão apuradas as quantias pagas, independente de qualquer atualização monetária, e delas serão descontadas:

(a) multas, juros de mora e taxas de cobrança bancária;

(b) comissões de corretores de imóveis;

(c) tributos que tenham incidido sobre os recebimentos, tributos incidentes ate a data da rescisão sabre a fracão ideal do terreno e débitos condominiais;

(d) quaisquer outros encargos tributários que tenham sido pagos em decorrência do recebimento das parcelas componentes do preço de venda;

(e) multa rescisória de valor equivalente a 20% (vinte par cento) do valor atualizado do imóvel.

Parágrafo único: Será garantido ao(s) ADQUIRENTE(S)S(S) um percentual mínimo de restituição, equivalente a 10% (dez por cento) do total pago, ainda que a valor a ser descontado pelas rubricas acima indicadas supere o que fora efetivamente pago.

Entretanto, os cálculos acima transcritos são considerados abusivos, visto que, nos termos do verbete sumular nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, a devolução dos valores pagos deverá ocorrer de forma integral, em parcela única, como subsegue:

Súmula 543 –
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,

deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
-

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

In casu
, de acordo com o histórico contratual apresentado pela própria construtora (fls. 238/239), o valor adimplido se refere ao montante de R$ 115.098,28 (cento e quinze mil e noventa e oito reais e vinte e oito centavos), o qual deverá ser ressarcido nos termos acima mencionados.

No que se refere à tese recursal acerca da possibilidade de retenção de 25% das prestações pagas, convém lembrar que o aludido desconto só é autorizado quando se trata de resolução do contrato de compra e venda e imóvel por culpa da adquirente, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) RAZOABILIDADE JUROS DE MORA TRÂNSITO EM JULGADO DANO MORAL INOCORRÊNCIA RECURSOS CONHECIDOS RECURSO DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. 1.
O C. STJ tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). 2. É de se reconhecer, portanto, que a fixação do percentual a ser retido deve considerar as peculiaridades do caso concreto, desde que, por certo, observe as balizas fixadas pelo Tribunal da Cidadania. 3. A fixação do percentual de retenção em favor das rés em 10% (dez por cento) mostra-se suficiente para recompor os prejuízos advindos da resilição contratual por iniciativa da parte requerente, sendo razoável diante das peculiaridades da situação fática. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 014150157981, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

Por fim, a teor da Súmula 43 do STJ o valor a ser restituído deverá ser corrigido monetariamente pelo índice do INPC/IBGE a partir do efetivo prejuízo, ou seja, de cada desembolso, não assistindo razão à apelante quando sustenta o ajuizamento da ação como termo inicial da correção monetária.

Lado outro, merece reforma a sentença, de ofício, no que se refere ao termo
a quo
e aplicação dos juros de mora, os quais incidem a partir do trânsito em julgado da decisão quando se trata de compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato
por iniciativa do promitente comprador
de forma diversa da cláusula penal convencionada (Tema Repetitivo 1002),
o que não é o caso dos autos
.

Assim, a
correção monetária deverá incidir desde o desembolso até a data citação
, momento a partir do qual serão acrescidos os juros de mora e incidirá sobre o montante
apenas a Taxa Selic
1
, vedada a cumulação com qualquer outro índice sob pena de
bis in idem
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento, reformando a sentença de ofício tão somente para determinar a incidência de juros de mora a partir da citação por meio da Taxa Selic, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Não se olvida o descabimento dos embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que ambos os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo a recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da valoração do conjunto fático-probatório.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRADIÇÃO E OMISSÃO INEXISTENTES MATÉRIA ENFRENTADA EXAUSTIVAMENTE RECURSO DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.
(...)
Com relação ao vício da omissão, as supostas omissões não passaram despercebidas pelos julgadores, razão pela qual aparecem como mero inconformismo com o resultado do julgamento.
(...)

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024130357494, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 31/05/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1093. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É sabido que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC). Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil. 2. Ao contrário da afirmação do embargante, não se verificam, no caso, os vícios que justificam o manejo de embargos de declaração. (...)
2. Ao contrário da afirmação do embargante, não se verificam, no caso, os vícios que justificam o manejo de embargos de declaração. 3. A omissão que autoriza o manejo dos embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais (STJ, 3a Turma, Edcl no AgRg na PET no REsp 1359666/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, em 27/06/2017), o que evidentemente não é o caso. 4. Em que pese o esforço do embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que, em tese, autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação em apreço cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo da parte para com o resultado da análise de primitivo apelo. 5. Os embargos de declaração não constituem a via adequada para rediscutir o julgado, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento. 6. Recurso conhecido e desprovido, com a manutenção integral do acórdão guerreado
.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024200035772, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.