Tribunal: TJES
Processo: 0001439-37.2009.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001439-37.2009.8.08.0065

APELANTE: NILCELIO SILVA GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO (
ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
). D
OSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. REDIMENSIONANAMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. ATENUANTE DE CONFISSÃO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM QUALIFICADORAS DO FURTO. TEMA REPETITIVO 1.087, DO STJ. DECOTE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 02 ANOS E INFERIOR A 04 ANOS.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE
RETROATIVA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2. Caso em que se verifica uma exasperação excessiva da reprimeda basal, devendo ser adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

3. Consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo n. 1.087), a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).

4. No presente caso, houve o transcurso de lapso temporal superior a 08 (oito) anos entre a data do recebimento da Denúncia e a prolação da sentença, devendo ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.

5. Recurso a que se dá provimento para reconhecer a prescrição retroativa, julgando-se extinta a punibilidade do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001439-37.2009.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NILCELIO SILVA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001439-37.2009.8.08.0065

APELANTE: NILCELIO SILVA GONCALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO (
ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
). D
OSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. REDIMENSIONANAMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. ATENUANTE DE CONFISSÃO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM QUALIFICADORAS DO FURTO. TEMA REPETITIVO 1.087, DO STJ. DECOTE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 02 ANOS E INFERIOR A 04 ANOS.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE
RETROATIVA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2. Caso em que se verifica uma exasperação excessiva da reprimeda basal, devendo ser adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

3. Consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo n. 1.087), a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).

4. No presente caso, houve o transcurso de lapso temporal superior a 08 (oito) anos entre a data do recebimento da Denúncia e a prolação da sentença, devendo ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.

5. Recurso a que se dá provimento para reconhecer a prescrição retroativa, julgando-se extinta a punibilidade do apelante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001439-37.2009.8.08.0065

APELANTE: NILCÉLIO SILVA GONCALVES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto

em face da r. Sentença ((Doc. Vol. 02, pp. 05/14), proferida pelo Juízo da Vara Única de Jaguaré, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante
NILC
É
LIO SILVA GON
Ç
ALVES
pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código Penal, à pena definitiva de 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 128 (cento e vinte oito) dias-multa.

Emerge da Denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/07) que, no dia 15 de agosto de 2009, durante o repouso noturno, na Comunidade de Fátima, Zona Rural, Jaguaré/ES, o denunciado Nilcélio, juntamente com William Ramos e Adalgizio de Jesus, com unidade de propósitos, mediante destruição de obstáculo, subtraíram da vítima Pablo André Altoé, coisas alheias móveis, quais sejam, 12 (doze) sacas de pimenta. Consta, ainda, que os indiciados adentraram à propriedade da vítima, dirigiram-se até o galpão onde são estocadas a pimenta, cortaram a corrente do cadeado e subtraíram 12 (doze) sacas de pimenta. Ato contínuo, cortaram também um pedaço de cerca de modo a facilitar a remoção da
res furtiva
. Após acionada, a Polícia Militar logrou êxito apenas na prisão do indiciado William, com quem foram encontradas 02 (duas) sacas do produto furtando, havendo Nilcélio e Adalgizio conseguido fugir se embrenhando em meio a um cafezal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso, não se discute a materialidade e a autoria delitiva, que são, portanto,
incontroversa
s,
limitando-se o apelante a discutir matérias que têm impacto sobre a quantidade da pena imposta.

Postula a Defesa o redimensionamento da reprimenda basal, sob o argumento de que quanto maior for o número de circunstâncias favoráveis ao réu, mais próxima do mínimo legal sua pena deve permanecer.

À vista disso, cumpre destacar que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena. portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Nesse contexto, verifica-se que, na primeira fase do sistema trifásico de dosimetria da pena, o Juízo primevo assim valorou as circunstâncias judiciais:

“
a) Culpabilidade: É a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Nessa esteira, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal da espécie, nada tendo que se valorar; b) Antecedentes: não há registro de condenação anterior com trânsito em julgado face ao réu; c) Conduta Social: Não há elementos nos autos que possibilitem a análise da conduta social do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la; d) Personalidade: Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; e) Motivos do crime: O motivo do delito é próprio do tipo; f)
Circunstâncias do crime
:
Ocorrendo duas qualificadoras, considero uma delas como circunstância desfavorável, no caso, o cometimento do crime mediante rompimento de obstáculo; g)
Consequências do crime
: as consequências do crime foram graves, eis que a vítima teve subtraído de sua propriedade grande quantidade de produtos agrícolas, de valor estimado em aproximadamente R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais), sendo que somente uma parte mínima foi recuperada (fl. 11); h) Comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Desta forma,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado”.

Ora, revela-se escorreita e idônea a fundamentação que reputou como desfavorável o vetor “
circunstâncias
”, eis que reconhecida a prática do delito mediante rompimento de obstáculo, o que comprova a maior reprovabilidade da empreitada criminosa.

De igual modo, não há óbice à ponderação negativa do vetor as
“consequências”
em virtude dos objetos subtraídos não terem sido recuperados em sua totalidade, acarretando um grande prejuízo à vítima.

Superada tal aresta, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Entrementes, na hipótese em comento, ante a presença de 02 (dois) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo exasperou a reprimenda afastada 03 (três) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em uma variação possível de 06 (seis) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Nesse ponto, verifico que houve uma exasperação excessiva e, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
0
3
(
três
) anos e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão.

Na etapa intermediária, presente a atenuante de confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, fixo a fração de 1/6 (um sexto), reduzindo a pena para
0
2
(
dois
) anos e
11
(
onze
) meses
de reclusão
. Não há circunstâncias agravantes a serem abalizadas.

Na
terceira etapa
dosimétrica, o Juízo sentenciante reconheceu a causa especial de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, tendo majorado a pena na fração de 1/3 (um terço).

Nesse quadrante, aduz a Defesa que a causa de aumento prevista no art. 155, §1°, do Código Penal (repouso noturno), não incide no crime de furto na sua forma qualificada, prevista no § 4°.

Destarte, há muito começou-se a discutir se a majorante constante do § 1º, do artigo 155, do Código Penal, poderia ser aplicada ao furto qualificado. A dúvida foi capitaneada pelos adeptos do entendimento de que, topograficamente, se a causa de aumento do repouso noturno está inserida
antes
do parágrafo relativo ao furto qualificado, deveria ser aplicada somente ao furto simples.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento consolidado no sentido de que a causa de aumento tinha incidência tanto na forma simples, como na qualificada do delito de furto (STJ; AgRg-HC 697.683; Proc. 2021/0316477-0; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 16/11/2021; DJE 19/11/2021).

No entanto, recentemente, em mudança de entendimento jurisprudencial (
overruling
), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, concluído em 25/5/2022, sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), a Terceira Seção da Colenda Corte Cidadã estabeleceu que
a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

Entendeu o Ministro João Otávio de Noronha, relator dos recursos, que a partir de uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limita-se ao furto simples. Ademais, sob o prisma do princípio da proporcionalidade, entendeu que a incidência dessa majorante no furto qualificado geraria aumentos excessivos nas penas.

Nesse diapasão, seguindo o novo precedente fixado pela Corte Superior, verifico que é o caso de, realmente, afastar a majorante do repouso noturno.

Assim sendo, na terceira fase do cálculo dosimétrico, afastando-se a causa de aumento do artigo 155, § 1º, do Código Penal, e considerando a ausência de causas de diminuição a serem abalizadas, fixo a pena definitiva em
0
2
(
dois
) anos e
11
(
onze
) meses
de reclusão
e 35 (trinta e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Superada tal aresta, imperioso se faz o reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa
, conforme previsto no art. 110, §1º, do Código Penal.

Nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se dá em 08 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 02 (dois) anos e não excede a 04 (quatro).

No caso vertente, o crime fora praticado em 15/8/2009 denúncia (Doc. Vol. 01, pp. 03/07),

ao passo que o recebimento da Denúncia se deu em
02/10/2009
(Doc. Vol. 01, p. 101, e menção na sentença), quando o prazo prescricional foi interrompido, nos termos do art. 117, inciso I, do Código Penal.

A Sentença fora proferida em

07
/
4
/20
2
1
(Doc. Vol. 02, pp. 05/14),

abrindo-se vista ao

Ministério Público em 11/6/2021 (Doc. Vol. 02, p. 14) e remetendo-se à Defensoria Pública em 08/7/2021 (Doc. Vol. 02, p.16), não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo.

Dessa forma, fica evidente que houve transcurso de lapso temporal superior a
0
8

(
oito
)
anos
entre o recebimento da Denúncia e a prolação da Sentença, tendo ocorrido a prescrição da pretensão punitiva
r
etroativa
, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a reprimenda basal e afastar a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, redimensionando a pena do apelante para
0
2
(
dois
) anos e
11
(
onze
) meses
de reclusão
e 35 (trinta e cinco) dias-multa,
e,
reconhecendo a prescrição retroativa,
JULG
AR
EXTINTA A PUNIBILIDADE D
O APELANTE
, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)