Tribunal: TJES
Processo: 0000003-20.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUANTO AO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA.
DOSIMETRIA.
MANTIDA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

1.
A respeito da autoria delitiva,
os policiais militares que participaram da prisão, tanto na esfera policial, quanto em juízo,
prestaram declarações coerentes e harmônicas
confirmando o teor da denúncia.
Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais
,
prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
.

2.

A defesa apresenta apenas ilações quanto às declarações dos policiais ao afirmar que não seriam suficientes para a condenação.
E
ntretanto, as versões dos réus é que
se
encontram isoladas e incoerentes entre si.
M
erece
ndo
ser mantida a condenação pelo
s
crime
s
do
s

A
rt
s
. 33,
caput
da Lei de Drogas
e Art.
326 do CP.

3
.
D
osimetria.

Quanto ao tráfico privilegiado, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou
o entendimento de
que,
os elementos do
A
rt. 42 do CP
podem ser utilizad
o
s para a escolha da fração redutora, mas não para rejeição do privilégio e desde que não tenha sido considerada para fixação da pena-base.
Além disso, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para fixar a tese de
q
ue “
a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06”.
Entretanto, é possível que a existência de outras ações penais em tramitação, somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o
afastamento do privilégio.

4
.
E
xtrai-se que,
quanto aos três réus
e ambos os crimes,
não houve fundamentação adequada,
nos termos do Art. 59 do CP,
para desvaloração da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das consequências e circunstâncias do crime, devendo serem consideradas neutras.
Inclusive, verifica-se alguns equívocos e contradições, inclusive com dupla análise, devendo ser afastadas, em favor dos réus e por não encontrar elementos para reforço argumentativo quanto à negativação de tais circunstâncias judiciais.
Penas revistas.

5
.

Recurso
s
conhecido
s,
apelo ministerial
im
provido
e apelos defensivos parcialmente providos
, para rever as penas,
assim
fixando-as:
A
)
Wilian Fernando Fairink Boamorte

em

4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 500 (quinhentos) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto
;
B)
Hudson Gomes Reis

em
5 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 5
30
(quinhentos e
trinta
) dias-multa,
em
regime

semiaberto;

C)
Estevão da Silva Gonçalves

em
6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em regime
semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000003-20.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)
APELADO: WILIAN FERNANDO FAIRINK BOAMORTE e outros (4)
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000003-20.2019.8.08.0024

APTES
/APDOS
:
ESTEVÃO DA SILVA GONÇALVES; HUDSON GOMES REIS; WILIAN FERNANDO FAIRINK BOAMORTE

AP
TE/APD
O:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelaç
ões
Crimina
is
interposta
s

pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
por
Estevão
Da Silva Gonçalves, Hudson Gomes Reis E Wilian Fernando Fairink Boamorte,

e
m face da Sentença de fls.
247/
277
proferida pelo MM Juiz de Direito da
5ª
Vara
Criminal
do Juízo
de Vitória/ES – Comarca da Capital
, que
julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo-os quanto ao crime do
A
rt. 35 da Lei nº 11.343/06 e
conden
ando
-
os
pela prática do crime do
A
rt. 33,
caput,

da
mesma lei
;
sendo
quanto a
os dois últimos
com a causa de aumento do
A
rt. 40, inc. VI da Lei de Drogas e
também pelo crime
do Art.
329 do Código Penal.

O Douto Promotor de Justiça, em suas razões recursais de fls. 286/298 pretende apenas a revisão da
“
dosimetria da pena aplicada ao réu WILIAN FERNANDO FAIRINK BOAMORTE, especificamente no que se refere à valoração da causa de diminuição
de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando da terceira fase dosimétrica”
, ressaltando que
“a quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas são circunstâncias idôneas a justificar o afastamento da modalidade privilegiada do tráfico, por
evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas – sobretudo quando essas circunstâncias não forem utilizadas para elevar a pena-base, na primeira fase
(vide princípio do non bis in idem)”
.

Contrarrazões apresentadas pela Defensoria Pública a fls. 326/334 pelo improvimento do apelo ministerial

A Defensoria Pública, apresentou razões de apelação em favor de todos os réus a fls. 339/371, pretendendo, em suma, o seguinte: a) a absolvição dos réus quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando que
Wi
l
ian Fernando Fairink Boamorte
,
estava no local apenas para comprar drogas e que os demais sequer estavam no local da abordagem; b) absolvição em relação ao delito de resistência, eis que apenas reagiram à injusta agressão dos policiais; c) quanto ao réu
Wi
l
ian Fernando Fairink Boamorte
, aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado eis que desacompanhada de fundamentação adequada a fração aplicada na sentença e fixação da pena pelo crime de resistência no mínimo legal, pois nenhuma circunstância judicial foi considerada negativa; d) quanto aos réus
Estevão da Silva Gonçalves, Hudson Gomes Reis,
aponta contradições e carência de fundamentação na negativação das circunstâncias judiciais, requerendo redimensionamento das penas-bases para o mínimo legal, e a aplicação da redução pelo tráfico privilegiado, por serem os acusados primários, na medida em que ações em curso não poderiam ser utilizadas para a negativação dos antecedentes ou para considerar sua dedicação a atividades criminosas.

Contrarrazões ministeriais apresentadas a fls. 377/380, manifestando pelo parcial provimento dos apelos de
Estevão da Silva Gonçalves, Hudson Gomes Reis
, quanto a equívocos na dosimetria
“
vez que amparadas em elementos genéricos ou próprios do tipo penal ou, ainda, em ações penais em curso”.

M
anifestação da Procuradoria de Justiça
(id.
3772292
) “
para que
seja provido apenas o Recurso de Apelação do Órgão Ministerial visando o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4. ° do artigo 33 da Lei de Drogas em relação ao réu Wilian Fernando Fairink Boamorte e parcialmente procedente o Recurso de Apelação dos réus Hudson Gomes Reis e Wilian Fernando Fairink Boamorte para que as suas penas base
(SIC)
sejam fixadas no mínimo legal em relação ao delito de resistência, mantendo-se a r. sentença ora guerreada inalterada nos demais termos”.

Narra a denúncia
que, “no
dia 03 de janeiro de 2019,
policiais militares

receberam a denúncia narrando que cinco (5) indivíduos estariam p
raticando (SIC)tráfico de drogas, estando eles ostentando armas de fogo, no final de um beco, próximo à Escadaria Eduardo da Silva, final da Rua sete de setembro, bairro centro, local conhecido por ser utilizado para o tráfico de drogas”, sendo que, por volta das 17:00 horas, ao se dirigirem ao local, “os denunciados WILIAN FERNANDO FAIRINK BOAMORTE, HUDSON GOMES REIS e ESTEVÃO DA SILVA GONÇALVES e outras duas pessoas não identificadas perceberam a aproximação da polícia, empreenderam fuga, indo em direção a uma mata localizada próxima ao local em que estavam, sendo que durante tal fuga, vieram a se deparar com outros policiais”, sendo que Wilian e Hudson efetuaram disparos contra os policiais militares. Em seguida, apreendidas com eles duas armas de fogo e, ainda, com Wilian ‘encontrado 37 (trinta e sete) pinos contendo substância ilícita conhecida como COCAÍNA e 13 (treze) pedras de substância ilícita conhecida como CRACK, escondidas no bolso de sua bermuda”.

A
materialidade do
s
delito
s
restou consubstanciada, em especial,
pelo

Auto de Apreensão (fls.
15
),
Auto de Resistência (fls. 33/35)
e o Laudo de Exame Químico (fls.
213/215
).

A respeito da autoria delitiva, os policiais militares que participaram da prisão, tanto na esfera policial, quanto em juízo, prestaram declarações coerentes e harmônicas confirmando o teor da denúncia, consoantes trechos transcritos na Sentença.

Confirmaram ter recebido notícia anônima no sentido de que haviam indivíduos armados, traficando na escadaria Eduardo Silva, sendo que os militares, ao se aproximarem do local, visualizaram os três acusados, inclusive, os réus
W
ilian
F
ernando
F
airink
B
oamorte
e

H
udson
G
omes
R
eis,
armados. Em seguida, todos empreenderam fuga, quando então foram surpreendidos pelos demais policiais que vinham pela mata, trocando tiros com aqueles. Após serem presos em flagrante, foram apreendidas as drogas descritas no Auto de Apreensão.

Além disso, o PM Fábio Ferreira da Silva,
declarou em juízo
“
que já atua na região há dois anos e conhecia os três pelo envolvimento no tráfico; que já havia abordado os três acusados várias vezes por suspeita de tráfico de droga, sem, contudo, ter tido êxito na apreensão de substâncias entorpecentes;
(...) que já tinha abordado Hudson várias vezes e no mês de Julho o mesmo foi preso em flagrante também pela guarnição do depoente
”.

Os demais militares também confirmaram que os réus
H
udson
G
omes
R
eis e
E
stevão da
S
ilva
G
onçalves
são conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas, tendo sido abordados e presos em outras oportunidades, o que resta evidenciado pelo histórico de atos infracionais e condenação anterior de
H
udson
G
omes
R
eis
e ações penais em trâmite do réu
E
stevão da
S
ilva
G
onçalves
. Portanto, conferindo maior credibilidade às declarações dos agentes de segurança.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais, prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
.

A defesa apresenta apenas ilações quanto às declarações dos policiais ao afirmar que não seriam suficientes para a condenação, quando em contraposição às palavras dos réus no sentido de que
W
ilian
F
ernando
F
airink
B
oamorte
estaria no local apenas para comprar drogas e que
H
udson
G
omes
R
eis e
E
stevão da
S
ilva
G
onçalves,
sequer estariam no local da abordagem inicial, tendo apenas se defendido das injustas agressões dos militares.

Entretanto, as versões dos réus é que se encontram isoladas e incoerentes entre si, em especial, considerando a versão de
W
ilian
F
ernando
F
airink
B
oamorte
no sentido de que estaria no local apenas para comprar drogas e que foi abordado quando descia a escadaria, tendo os militares passado a atirar quando os verdadeiros traficantes começaram a correr. Entretanto, os militares foram uníssonos em afirmar que os três réus correram em direção à mata e trocaram tiros com os militares naquele local e não na escadaria onde teve início a abordagem.

Portanto, merece ser mantida a condenação pelos crimes dos Arts. 33,
caput

da Lei de Drogas
e Art.
326 do CP.

Prosseguindo à análise das pretensões recursais, passa-se às dosimetrias.

Antes de realizar a nova dosimetria individualizada, importante tecer algumas considerações em comum ao apelo dos três réus e do
P
arquet
,
quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado e do
quantum

a ser aplicado.

Válido ressaltar que o §4
º
do
A
rt. 33 da Lei no 11.343/06 trata do “tráfico privilegiado”, exigindo para a concessão da minorante o preenchimento de
“quatro requisitos cumulativos, quais sejam,
primariedade
,
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas
ou
integrar organização criminosa
”
(AgRg no HC n. 751.467/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022), e vale lembrar os ensinamento
s
de Luiz Flávio Gomes, esclarecendo que
“os requisitos são subjetivos e cumulativos isto é, faltando um deles inviável a benesse legal”
(Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).

A
respeito das alegações ministeriais, quanto à utilização da quantidade, da natureza e da variedade das drogas para afastar a aplicação da benesse, foi
firmado
entendimento
pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014),
pela
à vedação da dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para
afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem.

Ademais,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou que podem ser utilizadas para a escolha da fração redutora, mas não para rejeição do privilégio e desde que não tenha sido considerada para fixação da pena-base.

Nesses termos, vejamos:

(...)
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021),
definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base,
nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP,
passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

(...
)
(AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

Cumpre ressaltar, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para fixar a tese de “que
a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06”.

Entretanto, é possível que a existência de outras ações penais em tramitação, somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para a
conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o afastamento do privilégio.

Nesse sentido, vejamos recente julgado da Corte Superior de Justiça:

(...) 3. No presente caso,
em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da privilegiadora,
as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no

acórdão recorrido, envolvendo a existência de denúncia pretérita da prática de tráfico pelo recorrente (e-STJ fls. 231/232), a prisão do réu em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 232), a apreensão de dinheiro em espécie, totalizando R$ 111,50 (e-STJ fl. 233), aliadas à quantidade de entorpecentes apreendidos – totalizando 105,4 g de maconha (e-STJ fls. 233/234) –,
constituem elementos concretos que, somados, amparam a

conclusão das instâncias ordinárias de que o réu se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

(...) (AgRg no AREsp n. 2.092.378/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Passa-se então, à efetiva reanálise da dosimetria.

Primeiramente, extrai-se que, quanto aos três réus e ambos os crimes, não houve fundamentação adequada, nos termos do Art. 59 do CP, para desvaloração da
culpabilidade
, da
conduta social
, da
personalidade
, dos
motivos
, das
consequências
e
circunstâncias do crime
, devendo serem consideradas neutras. Inclusive, verifica-se alguns equívocos e contradições, inclusive com dupla análise, devendo ser afastadas, em favor dos réus e por não encontrar elementos para reforço argumentativo quanto à negativação de tais circunstâncias judiciais.

Assim, iniciando pelo réu
Wilian Fernando Fairink Boamorte,
que foi condenado
pela prática do crime do
A
rt. 33, caput, c/c
A
rt. 40, IV ambos da Lei 11.343/06 e
A
rt. 329, na forma do
A
rt. 69 ambo do Código Penal.

As circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP foram neutras. O Douto Magistrado apontou que “
considerando que o acusado detinha expressiva quantidade de drogas, conforme auto de apreensão de fls. 15 esta deve ser considerada com preponderância sobre as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, conforme prevê o artigo 42 da Lei de Tóxicos”.

Entretanto, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal, não tendo o
P
arquet
se irresignado quanto a este ponto, apenas quanto ao tráfico privilegiado.
A pena de multa deverá ser inicialmente fixada também no mínimo legal, em 500 (quinhentos) dias-multa.

Assim, consoante anteriormente justificado, não é possível utilizar-
se
os elementos do
A
rt. 42 da Lei de Drogas para afastar a incidência do tráfico privilegiado,
como
pretendido no recurso ministerial, bem como porque o acusado não é reincidente ou responde
a
outros processos, carecendo de elementos suficientes para concluir-
se
que se dedicava à traficância.

Porém, razoável manter-
se
a fração redutora em 1/6 (um sexto), ou seja, no mínimo, tendo em vista a
quantidade
,
variedade
e
nocividade
das drogas apreendidas em seu poder (43,3 g de cocaína e 7,7 g de crack) e, ainda, considerando as circunstâncias da abordagem e prisão, diante do concurso de agentes, do emprego de arma de fogo e disparos efetuados.

Mantido ainda a causa de aumento
prevista no inciso IV do
A
rt. 40, da Lei 11.343/06,
na fração de
1/6 (um sexto).

Assim, a pena definitiva
para o crime de tráfico fica fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao crime do Art. 329 do CP, também não há fundamentação concreta para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, assim, cumpre fixá-la em 2 (dois) meses de detenção, a qual torna-se definitiva, eis que ausentes agravantes, atenuantes, causa de aumento ou de diminuição.

Mantido o regime inicial semiaberto,
nos termos do artigo 33, §2º, “b”, combinado com o §3º, do Código Penal.

Quanto ao réu
Hudson Gomes Reis
, na primeira fase,
além das demais circunstâncias judiciais que devem ser consideradas neutras, cumpre ainda afastar
a valoração dos
maus antecedentes
, eis que
não possui condenação por fato anterior transitada em julgado
.

Entretanto,
apontada a preponderância do
A
rt. 42 da Lei de Drogas, considerando a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas. Assim, merece ser mantida, para a crime de tráfico, a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Ressalta-se que o Art. 42 da Lei 11.343/06, segundo o qual o
“juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Inclusive o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que
“com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)”
(AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de
Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

C
umpre reconhecer a atenuante
d
a menoridade, eis que nascido em 18/10/1998 e os fatos ocorreram em 03
/01/
2019, ou seja, antes de completar 21 (vinte e um anos), razão pela qual, a pena intermediária merece ser fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Adequada, ainda, a fundamentação para afastar a benesse do §4º do
A
rt. 33 da Lei de Drogas,
consi
derando as evidências de que o réu se dedica a atividades criminosas,
conforme Folha de Antecedentes de fls. 100/101,
praticou atos infracionais, inclusive, cumpriu medida socioeducativa de internação por fato análogo ao crime de homicídio.

E, além disso,
logo após os fatos objetos destes autos, foi novamente flagrado em julho de 2019, praticando tráfico de drogas na mesma região do Morro da Piedade, sendo condenando por tal crime nos autos nº
0019399-80.2019.8.08.0024, ainda pendente de recurso.

M
erecendo destaque, ainda, as declarações dos
PM’
s
Fábio Ferreira da Silva,
Josemar Fonseca Lima
e
Breno Bran
d
ão
de que
Hudson Gomes Reis
,
era conhecido na região pelo envolvimento no tráfic
o de drogas, com históricos de outras abordagens e flagrantes por tráfico de drogas.

Ressalt
e
-se, também,
as circunstâncias da abordagem e prisão,
com
concurso de agentes, emprego de arma de fogo e disparos efetuados.

C
orroborando tal entendimento, desta
que-se
recente precedente da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS NÃO DOCUMENTADO NOS AUTOS.
1. No julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção,
para fins de consolidação jurisprudencial
e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão,
“o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”.
(...) (AgRg no HC n. 713.451/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Presente a causa de aumento do inciso IV do Art. 40 da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), resta fixada a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Quanto ao crime do Art. 329 do CP, nos mesmos termos anteriormente fundamentados, a pena merece ser fixada no mínimo legal, em 2 (dois) meses de detenção.

O regime inicial merece ser corrigido para o semiaberto, nos termos do
artigo 33, §2º

do CP.

Com relação ao réu
Estevão da Silva Gonçalves
, a fundamentação utilizada para negativação das circunstâncias judiciais também é inidônea, merecendo ser afastadas.

Ressalto que o réu
Estevão da Silva Gonçalves

não é reincidente, sendo que a condenação existente nos autos nº
0000885-16.2018.8.08.0024

(
A
rt. 14 da Lei de armas, com trânsito em julgado em 10/04/2018
), é referente a homônimo, cuja genitora é
R
aquel
da
S
ilva
G
on
çalves
, enquanto o presente acusado é filho de
Sílvia Regina da Silva Gonçalves.

Considerando a preponderância do Art. 42 da Lei de Drogas, razoável fixar a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Todavia, merece ser mantido o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista a soma de fatores que apontam sua dedicação à traficância, considerando as circunstâncias da prisão (concurso de agentes, local de intenso tráfico, emprego de arma de fogo e disparos em face dos policiais), bem como a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, além das declarações dos policiais militares de que o réu era conhecido no local por outras apreensões e envolvimento no tráfico, o que resta corroborado pelo fato de ter sido condenado, ainda pendente de recurso, na posse de drogas e porte de arma de fogo, em julho daquele ano, também no Morro da Piedade (autos nº
00195738920198080024), e
ainda responde por tráfico nos autos nº
037866-15.2016.8.08.0024,
referente a fatos praticados em 30/11/2016.

Assim, fixada a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial merece ser corrigido para o semiaberto, nos termos do
artigo 33, §2º

do CP.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
s
Apelo
s,
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos defensivos, para rever as penas,
assim
fixando-as:
A
)
Wilian Fernando Fairink Boamorte

em

4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 500 (quinhentos) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto
;
B)
Hudson Gomes Reis

em
5 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 5
30
(quinhentos e
trinta
) dias-multa,
em
regime

semiaberto;

C)
Estevão da Silva Gonçalves

em
6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em regime
semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUANTO AO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA.
DOSIMETRIA.
MANTIDA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

1.
A respeito da autoria delitiva,
os policiais militares que participaram da prisão, tanto na esfera policial, quanto em juízo,
prestaram declarações coerentes e harmônicas
confirmando o teor da denúncia.
Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais
,
prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
.

2.

A defesa apresenta apenas ilações quanto às declarações dos policiais ao afirmar que não seriam suficientes para a condenação.
E
ntretanto, as versões dos réus é que
se
encontram isoladas e incoerentes entre si.
M
erece
ndo
ser mantida a condenação pelo
s
crime
s
do
s

A
rt
s
. 33,
caput
da Lei de Drogas
e Art.
326 do CP.

3
.
D
osimetria.

Quanto ao tráfico privilegiado, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou
o entendimento de
que,
os elementos do
A
rt. 42 do CP
podem ser utilizad
o
s para a escolha da fração redutora, mas não para rejeição do privilégio e desde que não tenha sido considerada para fixação da pena-base.
Além disso, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, modificou o entendimento daquela Corte para alinhar-se ao recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, para fixar a tese de
q
ue “
a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06”.
Entretanto, é possível que a existência de outras ações penais em tramitação, somada à reincidência ou aos maus antecedente do réu, bem como às circunstâncias da apreensão da droga, sejam utilizadas, conjuntamente, para conclusão de que o réu dedica-se a atividades criminosas, a fim de corroborar o
afastamento do privilégio.

4
.
E
xtrai-se que,
quanto aos três réus
e ambos os crimes,
não houve fundamentação adequada,
nos termos do Art. 59 do CP,
para desvaloração da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das consequências e circunstâncias do crime, devendo serem consideradas neutras.
Inclusive, verifica-se alguns equívocos e contradições, inclusive com dupla análise, devendo ser afastadas, em favor dos réus e por não encontrar elementos para reforço argumentativo quanto à negativação de tais circunstâncias judiciais.
Penas revistas.

5
.

Recurso
s
conhecido
s,
apelo ministerial
im
provido
e apelos defensivos parcialmente providos
, para rever as penas,
assim
fixando-as:
A
)
Wilian Fernando Fairink Boamorte

em

4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 500 (quinhentos) dias-multa,
em
regime inicial semiaberto
;
B)
Hudson Gomes Reis

em
5 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
e 5
30
(quinhentos e
trinta
) dias-multa,
em
regime

semiaberto;

C)
Estevão da Silva Gonçalves

em
6 (seis) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa,
em regime
semiaberto.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso das defesas e negar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.