Tribunal: TJES
Processo: 5002512-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa; Legitimidade Ativa e Passiva
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE GESTÃO. HOSPITAL ESTADUAL DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA (NOVO SÃO LUCAS). ADITIVO CONTRATUAL Nº
14º
REFERENTE

AO CONTRATO
nº 001/2015.
CONTRATO FIRMADO PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR. SERVIÇOS REFERENTES MESES DE NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 2020.
ART. 700, § 1º DO CPC. PROVA ORAL DOCUMENTAL. AFERIÇÃO ACERCA DO REPASSE OU NÃO DE VERBAS PÚBLICAS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECONHECIDA
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O
cerne da questão envolve-se em verificar se o Estado do Espírito Santo tem legitimidade ou não para constar no polo passivo da ação monitória.
É
bem verdade que a ação monitória
rege-se pelo art. 700 do CPC e tem como intuito provar a existência de crédito pela probabilidade estampada em prova escrita, não havendo empecilho, todavia, a utilização de prova oral devidamente documentada para fins de provar crédito,
na forma do art. 700, § 1º do CPC.
2.

Não
est
á se
afirmando que o Estado do Espírito Santo tem a obrigação de custear o valor constante das notas fiscais
colacionadas na inicial
, mas tão somente deve ser mantido na lide para que prova
s
seja
m
produzida
s
para fins de comprovação do repasse
ou não
das verbas públicas
, notadamente porque
pilar central para configuração da
responsabilidade quando há informação da rescisão do contrato de gestão em novembro de 2020.
3.

Assim, para aferição destas e outras questões e as implicações do repasse
ou das verbas públicas que conduziram na responsabil
i
dade ou não do Estado do Espírito Santo, deve-se reconhecer a legitimidade desse para constar no polo passivo da ação monitória,
mediante devida instrução, especialmente porque
o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

[Tese fixada no RE 760.931/DF – com Repercussão Geral].
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002512-66.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UADC CUIDADOS ESPECIAIS EM ATENDIMENTO HOSPITALAR LTDA
AGRAVADO: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. Pinto Júnior, designado relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sessão: 27/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Pedido de Vista

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Agravo Instrumento nº 5002512-66.2023.8.08.0000

Agravante
:

U
ADC
– Cuidados Especiais em Atendimento

Agravado
:

Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargador
a

Janete Vargas Simões

Desembargador Vogal
: Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia
04
.
07
.202
3

VOT
O
VISTA

Eminentes pares,
pedi
vista

dos autos para melhor análise da questão
.

Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
a
eminente Relator
a

apresentou proposição
de
voto p
ara

negar

provimento

a
o recurso,
mantendo a decisão de origem
que
reconheceu a
ilegitimidade do Estado do Espírito Santo, excluindo-o

da
demanda, julgando extinto o processo sem resolução na forma do art. 485, IV, do CPC.

P
ois bem.

O cerne da questão envolve-se em verificar se o Estado do Espírito Santo tem legitimidade ou não para constar no polo passivo da ação monitória.

É bem verdade que a ação monitória rege-se pelo art. 700 do CPC e tem como intuito provar a existência de crédito pela probabilidade estampada em prova escrita, não havendo empecilho, todavia, a utilização de prova oral devidamente documentada para fins de provar crédito, senão vejamos:

Art. 700.
A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.
§ 1º A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381. (grifei)

Neste conte
x
to, ação monitória na origem se baseia na busca de valores constantes das notas fiscais n
ºs
. 00071 e 00075, referentes aos serviços dos meses de
novembro
e
dezembro

2020
, os quais totalizam
o montante
de
R$ 83.709,92 (oitenta e três mil, setecentos e nove reais e noventa e dois centavos),
decorrente contrato firmado com a recorrida PRÓ-SAÚDE Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar.

Destaco que mencionada empresa agrav
ada
foi contratada para
executar a gestão do Hospital Estadual de Urgência e Emergência (novo São Lucas),
através do 14º
A
ditivo
do C
ontrato nº 001/2015, Processo nº 70994196, edital nº01/2015 em 05/03/2020,
cabendo somente a essa a contratação de prestadores de serviços,
a qual deve
realizar o pagamento mediante repasse
recebido
do Estado do Espírito Santo.

Neste víes, analisando tão unicamente a prova documental que ampara a demanda na origem,
a
conclu
são
alcançada seria para
afastar a responsabilidade do Ente Estatal, na medida que não detem responsabilidade no pagamento dos fo
rnecedores contratados unicamente pela gestora, nos estreitos termos da
s
nota
s
fisca
is
e das obrigações constantes do contrato de

gestão supramencionado.

Entranto, entendo,
com base no art. 700, § 1º do CPC,
que a fala da Procuradora do Estado em agravo de instrumento anterior (5001146-26.2022.8.08.00000), julgado por esta Colenda Primeira Câmara, causou-me dúvida acerca do não repasse da verba pública que conduziria na responsabilidade subsdiária do Estado do Espírito Santo. Transcrevo referido trecho:

“
O último mês de serviço da Pró-Saúde, novembro de 2020, não foi pago pelo Estado, por que a Pró-Saúde anuiu e o estado pagou diretamente aos funcionários. Por quê? Por que a Pró-Saúde recebeu durante os 5 anos de contrato o provisionamento das horas trabalhistas e não fez o provisionamento. Ela recebeu antecipadamente, todo mês, a gente pagava a folha, mais o percentual dos provisionamentos da rescisão de contrato e ela gastou, quando ela gastou, a gente está apurando em prestação de conta final. Existe um débito de aproximadamente de desvio de recurso de R$40.000.000,00, já apurados, entregue ao Tribunal de Contas.” (ID 3039398- AI nº 5001146-26.2022.8.08.0000)

Assim,
n
obres colegas, não estou afirmando que o Estado do Espírito Santo tem a obrigação de custear o valor constante das notas fiscais, mas tão somente deve ser mantido na lide para que provas sejam produzidas para fins de comprovação do repasse ou não, notadamente porque pilar central para configuração da
responsabilidade quando há informação da rescisão do conrato de gestão em novembro de 2020.

Assim, para aferição destas e outras questões e as implicações do repasse
ou das verbas públicas que conduziram na responsabilidade ou não do Estado do Espírito Santo, deve-se reconhecer a legitimidade desse para constar no polo passivo da ação monitória,
mediante devida instrução, especialmente porque
o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

[Tese fixada no RE 760.931/DF – com Repercussão Geral].

Neste sentido, julgados dos Tribunais Pátrios que acompanham referido entendimento:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO.
O simples fato de a contratação das primeira e segunda rés ter sido realizada por meio de contrato de gestão não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município contratante, desde que evidenciada sua culpa in vigilando. O art. 116 da Lei n. 8666/93 dispõe expressamente sobre a aplicação da referida legislação, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Ainda que as atividades, na área de saúde, não sejam realizadas de forma exclusiva pelo Estado, o art. 196, CF/88, é expresso ao dispor que se trata de dever do Estado. Nessa perspectiva, a contratação de terceiro para a realização das atividades por meio de contrato de gestão, convênio administrativo ou outra forma de parceria indica a comunhão dos interesses estatais de modo a concretizar serviços de interesse social e de utilidade pública. Nessas condições, o Ente Estatual contratante ou convenente atua como efetivo tomador de serviços em relação aos trabalhadores que realizam as atividades objeto do contrato administrativo
(TRT-2 10002265620195020255 SP, Relator: WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES, 11ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 27/07/2020) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE.
Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra, tão conhecida por esta Especializada. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, reforçado, inclusive, pela Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, a responsabilidade subsidiária do Ente público
, da forma preconizada pela Súmula 331, IV e V, do C. TST. (TRT-1 - RO: 01002714920215010512 RJ, Relator: CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO, Data de Julgamento: 15/10/2021, Sexta Turma, Data de Publicação: 05/11/2021) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ORGANIZAÇÃO SOCIAL - CONTRATO DE GESTÃO - SERVIÇO PRESTADO E MEDICAMENTOS FORNECIDOS –
Pretensão da autora de que os réus sejam compelidos a pagar valores decorrentes de contrato de gestão, prestação de serviços e fornecimento de medicamentos – Responsabilidade solidária da Municipalidade - Ente público que deixou de repassar valores à organização social devidos no âmbito do contrato de gestão, o que levou a denunciante a não honrar os compromissos assumidos com fornecedores - Municipalidade que infringiu o item 3.2 da cláusula 3ª do contrato de gestão pactuado entre as partes - Pagamento devido sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública – Recurso de apelação da autora provido e provido parcialmente o recurso de apelação do corréu
INCS. (TJ-SP - AC: 10024741620178260394 SP 1002474-16.2017.8.26.0394, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento: 09/03/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/03/2022) (grifei)

Diante do exposto
,

rogando vênia
a eminente Relator
a
,
sem mais delongas,
hei por bem apresentar
DIVERGÊNCIA
, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso, a fim de
reformar a decisão na origem, reconhecendo a legitimidade do Estado do Espírito Santo para constar no polo passivo da ação monitória na origem.
É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Ao que se vê dos autos, a agravante ajuizou ação monitória em face dos agravados com vistas ao recebimento de valores das notas fiscais ns. 00071 e 00075, referentes aos serviços dos meses de novembro e dezembro 2020, cuja quantia totaliza a cifra de R$ 83.709,92 (oitenta e três mil, setecentos e nove reais e noventa e dois centavos). Tais quantias decorrem de serviços médicos prestados em cumprimento ao contrato firmado com a recorrida PRÓ-SAÚDE Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar (Id. 2127321), o qual estava vinculado a um contrato de gestão hospitalar assinado entre esta e a Secretaria de Estado de Saúde do Espírito Santo. Ocorre que o Estado do Espírito Santo rescindiu o contrato de gestão do Hospital Estadual de Urgência e Emergência (novo São Lucas) então firmado com a agravada PRÓ-SAÚDE Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar e assinou outro contrato com a Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense (AEBES), sendo que até a presente data a agravante não logrou em receber os valores em aberto, não restando alternativa senão o ajuizamento da ação. (Id. 11143540, dos autos originários)

Após a apresentação de embargos monitórios pelo Estado do Espírito Santo (Id. 11777087, dos autos originários), os quais foram impugnados pela autora, ora agravante (Id. 12497679, dos autos originários), a magistrada singular proferiu a decisão impugnada, por meio da qual reconheceu a ilegitimidade passiva do ente público e extinguiu o feito em relação a ele, com base no art. 485, IV, do CPC, condenando a agravante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §§2º e 3º, do CPC), além de reconhecer a incompetência do juízo e determinar a redistribuição do feito a uma das varas cíveis de Vitória/ES. (Id. 19389849, dos autos originários)

Inconformada, a agravante se volta contra tal decisão alegando basicamente que
“[...]a responsabilidade do Estado do Espírito Santo surge do risco administrativo do contrato de gestão celebrado com o 2º Agravado (Organização Social) Pró-Saúde. Ao passar a gestão do serviço público de saúde para o 2º Agravado, o Estado (1º Agravado) não deixa de ter sua responsabilidade de fiscalização[...]”
. Que no julgamento do agravo de instrumento nº 5001146-26.2022.8.08.0000 a Procuradora do Estado do Espírito Santo reconheceu em sustentação oral que “
[...]2º Agravado (Pró-Saúde) cometeu irregularidade na gestão do contrato, não destinando o repasse do provisionamento das horas trabalhistas para adequado destino e o Estado (1º Agravado) nada fez durante os 05 (cinco) anos do contrato, assim, agindo, com culpa in vigilando[...]”
, denotando também violação dos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência da Administração pública. Que o ente público estadual que possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação monitória em questão, pelo que requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão. (Id. 4507536)

Ao proferir a decisão constante do evento n. 4580231 entendi por bem em indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e agora, quando da análise do mérito do instrumento, tenho que melhor sorte não alberga a agravante.

Ocorre que, acerca do cabimento da ação monitória, leciona a doutrina que
“a característica principal do procedimento monitório é a oportunidade concedida ao credor de, munido de uma prova literal representativa de seu crédito, abreviar o iter processual para a obtenção de um título executivo (...). Trata-se de uma espécie de tutela diferenciada, que por meio da adoção de técnica de cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da provável existência de seu direito.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Ed. Jus Podivm, 2016. p. 700)

Tal especialidade é igualmente reconhecida por este e. TJES, como se verifica do seguinte julgado:

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS MONITÓRIOS REJEITADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A ação monitória caracteriza-se como tutela diferenciada, haja vista pautar-se em cognição sumária e contraditório diferido, estando condicionado o seu processamento à apresentação de prova escrita sem eficácia de título executivo que corrobore sua alegação de direito de crédito em face do réu, bem como sua quantificação, a teor do artigo 700 do CPC. O mencionado contraditório diferido não retira do suposto credor o ônus de apresentar seu pedido e sua causa de pedir ao ajuizar a demanda, mas detém o condão de invertê-lo em desfavor do dito devedor que maneje ação incidental de embargos, eis que lhe caberá provar a inexistência do direito do ex adverso . (...) TJES, Classe: Apelação, 013170004496, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

A recorrente optou por ajuizar demanda monitória com vistas ao recebimento de valores das notas fiscais ns. 00071 e 00075, referentes aos serviços dos meses de novembro e dezembro 2020, cuja quantia totaliza a cifra de R$ 83.709,92 (oitenta e três mil, setecentos e nove reais e noventa e dois centavos) decorrente contrato firmado com a recorrida PRÓ-SAÚDE Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar.

Como visto, a via processual eleita pela agravante pressupõe a apresentação de prova documental do crédito e, como o Estado do Espírito Santo não é parte no referido contrato que instrumentalizou a ação monitória, inexiste em relação a ele prova literal e suficiente ao cabimento da via processual em questão.

Ou seja, se o Estado do Espírito Santo não figurou no contrato de prestação de serviços médicos firmado entre a agravante e a recorrida PRÓ-SAÚDE Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar, o qual instrumentalizou a ação, e a recorrente pretende responsabilizar o Estado do Espírito Santo pelos valores cobrados sob o enfoque de sua pretensa culpa in eligendo e in vigilando na relação de contratação para a gestão da unidade hospitalar versada na lide, o ente público não tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

A propósito, atente-se para a jurisprudência deste sodalício:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. ART. 700 CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa, pois o magistrado de 1o grau, analisando os fundamentos expostos pelo próprio recorrente, decidiu por reconhecer a ilegitimidade passiva de uma das partes, aplicando os dispositivos legais adequados à solução da controvérsia. Precedentes do c. STJ.

2. O recorrente pretende responsabilizar o Estado do Espírito Santo pelos valores cobrados sob o enfoque de sua pretensa culpa in eligendo e in vigilando na relação de contratação da organização social para a gestão da unidade hospitalar.

3. Tal discussão não possui espaço na via da ação monitória, que garante a abreviação procedimental para aqueles que possuem prova literal representativa do crédito invocado, não permitindo discussões como a que poderia fundamentar a responsabilidade do Estado do Espírito Santo. Sua inserção no polo passivo da demanda, em verdade, inaugura uma nova lide no bojo da ação monitória, fundada na culpa e nos equívocos praticados, em tese, no âmbito do Contrato de Gestão.

4. Com razão o magistrado de 1º grau ao afirmar que “com base na premissa estabelecida pelo art. 700, figurando o primeiro requerido como único contratante, a ele cabe responder pelas obrigações assumidas no contrato objeto do litígio, sendo evidente a ilegitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que não participou do referido contrato, ainda que sob a fundamentação de pretensa responsabilidade, ante a evidente ausência de relação do ente federativo com a contratação celebrada.”

5. Recurso conhecido e não provido.

6. Agravo Interno prejudicado.” (TJES. Agravo de instrumento no 5001792-70.2021.8.08.0000, Rel. Desembargadora Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, julgado em 17/08/2021).

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento e, via de consequência, julgo
prejudicado
o agravo interno ao seu tempo manejado.

É como voto.

Sessão do dia 04.07.23 - Acompanhar a divergência inaugurada pelo Des. Ewerton.