Tribunal: TJES
Processo: 0014009-23.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Perturbação da tranquilidade
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014009-23.2020.8.08.0048

APELANTE
:
JOSÉ LEANDRO DE PAIVA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA – AMEAÇA E PERTUBAÇÃO – PROVA NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELOS DOCUMENTOS JUNTADOS – DOSIMETRIA – REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – CULPABILIDADE EXACERBADA – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DEVIDAMENTE VALORADAS – CRIME CONTINUADO – PROVA DOS AUTOS – SENTENÇA MANTIDA
-
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1. As
provas dos autos com relação a materialidade e autoria mostraram-se incontestes
.

2.
A dosimetria fixada pelo magistrado considerou de forma
escorreita
, na esteira do entendimento desta corte, que os motivos alinhados pelo acusado no cometimento do crime, preponderam a impor um desvalor no
s
vetor
es
descrito
s
no art. 59 do Código Penal,
sendo cabível, conforme entendimento do STJ, o reforço de fundamentação.

3. A hipótese do crime continuado revela-se presente pelas provas dos autos, constando mais de 13 (treze) mensagens de ameaça e mais de 59 (cinquenta e nove) ligações do acusado ao celular da vítima.

4.

Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido pertinente a gratuidade da justiça.

5
.
Recurso conhecido e

im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR A ESTE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, 04/10/2023

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014009-23.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE LEANDRO DE PAIVA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014009-23.2020.8.08.0048

APELANTE
:
JOSÉ LEANDRO DE PAIVA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA – AMEAÇA E PERTUBAÇÃO – PROVA NOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELOS DOCUMENTOS JUNTADOS – DOSIMETRIA – REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – CULPABILIDADE EXACERBADA – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DEVIDAMENTE VALORADAS – CRIME CONTINUADO – PROVA DOS AUTOS – SENTENÇA MANTIDA
-
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1. As
provas dos autos com relação a materialidade e autoria mostraram-se incontestes
.

2.
A dosimetria fixada pelo magistrado considerou de forma
escorreita
, na esteira do entendimento desta corte, que os motivos alinhados pelo acusado no cometimento do crime, preponderam a impor um desvalor no
s
vetor
es
descrito
s
no art. 59 do Código Penal,
sendo cabível, conforme entendimento do STJ, o reforço de fundamentação.

3. A hipótese do crime continuado revela-se presente pelas provas dos autos, constando mais de 13 (treze) mensagens de ameaça e mais de 59 (cinquenta e nove) ligações do acusado ao celular da vítima.

4.

Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido pertinente a gratuidade da justiça.

5
.
Recurso conhecido e

im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR A ESTE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, 04/10/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0014009-23.2020.8.08.0048

APELANTE
:
JOSÉ LEANDRO DE PAIVA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório, t
rata-se de recurso de Apelação de Criminal interposto por
JOSÉ LEANDRO DE PAIVA PEREIRA
face irresignação com a r. Sentença de fls.
78/93
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções dos artigos 147 e 147-A

do Código Penal e artigo 24-A, da Lei nº 11.340/06, nos moldes da Lei 11.340/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena total de 11 (onze) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, em regime inicial aberto de cumprimento de pena.

Em suas razões de apelação de fls.
107/115v
, a douta Defensoria Pública pede a absolvição do apelante face a inexistência de provas robustas capazes de fundamentar o édito condenatório. Subsidiariamente, pede o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, bem como pela aplicação da causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal, em seu patamar mínimo.

A ilustre representante do Ministério Público em contrarrazões de fls.
117/124v
, requer seja parcialmente provido o recurso, tão somente no que tange a não aplicação da majorante da continuidade delitiva (art. 71, CP) ao crime previsto pelo art. 65, do Decreto-Lei nº 3.688/41, mantendo-se a r. sentença incólume nos seus demais termos.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer
contido no evento de número 5070771
,
pugnando pelo improvimento do recurso, nos mesmos termos das contrarrazões do Ministério Público de 1º Grau.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Primeiramente sustenta a Defensoria Pública a inexistência de prova de que o recorrente tenha perpetrado os delitos narrados na peça de ingresso.

Destaco que, me debruçando sobre as provas contidas no caderno processual devo destacar que em sede de Lei Maria da Penha a palavra da vítima tem especial relevância já que os mesmos são, de forma recorrente, praticados as ocultas como fixaram já o tema as cortes superiores e este sodalício.

Assim, sobrepuja em matéria de relevância o depoimento da vítima e, digo isso longe de acolher alguma tarifação da prova, mas em razão do cotidiano do judiciário que tem servido a afastar os índices alarmantes de violência em desfavor da mulher por questão de gênero e que é reiteradamente esquecida pelo meio social.

Ocorre que nos autos, além da narrativa da vítima esta trouxe aos autos (fls. 14/24) inúmeras mensagens enviadas pelo recorrente, demonstrando, primeiramente o descumprimento da medida protetiva. Em sequência, passei a observar o teor dos textos e, conforme registrado em sentença, também restou comprovada a materialidade do crime de ameaça.

É que a mensagem que está acostada às fls. 14 dos autos dita que:

“
Desse final de semana vc não passa”

A mensagem é datada de 08/05/2020 e assim seguem as mensagens e comprovação de diversas ligações telefônicas oriundas do aparelho celular do recorrente tendo como destinatária a vítima. Desta forma, sem maiores delongas, restou comprovada a autoria e materialidade do crime de descumprimento de medida protetiva e, ainda, de ameaça e pertubação da tranquilidade como apontado na denúncia.

A defesa questiona a dosimetria da pena fixada em sede de sentença. Segundo a defesa: “o magistrado de piso mais do que dobrou a pena inicial do crime tipificado no art. 24-A da LMP, aumentou em 50% (cinquenta por cento) a pena do art. 147 do CP e aumentou em 1/3 (um terço) a reprimenda base do delito do art. 65 do Dec-Lei, o que se revela totalmente desproporcional e não razoável.”

Certo do amparo no entendimento do STJ quanto a possibilidade do Tribunal, dado o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, analisar as circunstâncias judiciais e, em reforço de fundamentação, sem alteração da pena fixada, estabelecer a correta aplicação do
quantum
da pena imposta.

Neste sentido, ostent
a
uma assimetria a análise da culpabilidade do recorrente, eis que houve uma distorção entre a culpabilidade como elemento do crime e aquela reprovação no ato da conduta,
como tem entendido esta corte ao afirmar:

A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, dados como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e a intenção de praticá-lo não podem ser tomados como referência para a valoração da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 051080012522, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 20/09/2022

Ocorre que, no caso em análise, entendo por acolher entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em relação ao delito perpetrado afirmou que:

Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. (HC 429.086/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 22/05/2018; sem grifos no original.)

No presente caso, ostentam os crimes perpetrados em desfavor da vítima peculiaridades que destoam do tipo de forma singela, tendo o recorrente perseguido a vítima para descobrir seu paradeiro, enviado inúmeras ameaças contra a vida da vítima mesmo que advertido pela justiça, desrespeitado por inúmeras vezes a determinação de não manter contato com a sua companheira.

Assim, em relação aos crimes de ameaça, descumprimento da medida protetiva e, à época, de pertubação da tranquilidade, nota-se que o recorrente possui efetivamente o vetor culpabilidade (índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso) digno de relevância a ser desfavor na dosimetria de cada um dos delitos mencionados na denúncia.

Desta forma, quanto ao crime de descumprimento de medida protetiva, devidamente tipificada no art.24-A da Lei 11.340/2006, houve a correta fixação da pena em 07 (sete) meses de detenção se consideradas os três vetores do art. 59 do CP, posto que o intervalo de pena a ser considerado para cada um é de 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias. Assim, a fixação da pena definitiva ainda foi favorável ao recorrente partindo do mínimo legal de 03 (três) meses.

No mesmo sentido, o crime de ameça possui apenamento mínimo de 01 (um) mês, e, embora tenha o magistrado analisado o contexto de 03 (três) vetores do art. 59 do CP, como desfavoráveis ao recorrente, elevou a pena em 15 (quinze) dias somente. Desta forma, não encontro assimetria a ser alterada por esta corte.

Quanto ao delito do art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41, sem descuidar da sua atual conformação legislativa prevista no art. 147-A do Código Penal, também não há equívocos a serem sanados. Tendo a pena mínima de 15 (quinze) dias de prisão simples, ainda que aquilatadas as três circunstancias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstancias e consequências) houve a fixação da pena final em 20 (vinte) dias.

Sobre a aplicação do crime continuado aos delitos perpetrados pelo agente, deve se considerar, a luz do entendimento do Ministério Público em contrarrazões que:

"[...] a) Não se deve confundir o crime continuado com o
crime habitual
. No crime continuado, há diversas
condutas
que, separadas, constituem
crimes autônomos
, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal.
O crime habitual é, normalmente, constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes
de per si
, que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Exemplos: exercer ilegalmente a Medicina (art. 282 do CP); estabelecimento em que ocorra exploração sexual (art. 229 do CP); participar dos lucros da prostituta (art. 230 do CP) ou se fazer sustentar por ela.

b) Não se deve confundir crime continuado com o
crime permanente
. No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. No crime permanente há apenas uma conduta, que se prolonga no tempo. Exemplo: sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP).

c) Não se deve confundir o crime continuado com a
habitualidade criminosa (perseveratio in crimine)
.
No crime continuado, há diversas condutas que, separadas, constituem crimes autônomos, mas que são reunidas por uma ficção jurídica dentro dos parâmetros do art. 71 do Código Penal. O delinquente habitual
faz do crime uma profissão e pode infringir a lei várias vezes, do mesmo modo, mas não comete crime continuado com reiteração das práticas delituosas
.
" (ANDREUCCI, Ricardo Antônio.
Manual de Direito Penal
. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 192-193).

Assim, correta a aplicação do crime continuado ao agente (art.71 do CP), nos exatos termos em que fez a sentença em relação a cada um dos crimes (2/3)
1
tendo por base as provas de fls.14/24 dos autos, conforme entendimento do STJ sobre o tema
2
.

Entretanto, a sentença considerou que somente se aplica a continuidade aos crimes de ameaça e descumprimento de medida protetiva no que somente acolho somente pela aplicação do princípio da vedação à
reformatio in pejus.

Ao final, a pena restou fixada em
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de detenção e 01(um) mês e 11(onze) dias de prisão simples
, pela aplicação do art. 69 do Código Penal, em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, do mesmo diploma legal.

Q
uanto ao pedido de gratuidade da justiça, este deve ser dirigido ao Juízo de Execução, nos moldes do reiterado entendimento desta corte.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Criminal para, no mérito,

NEGAR A ESTE
PROVIMENTO
.

É como voto.

03

1
Constam 13 (treze) mensagens de ameaça; 59 (cinquenta e nove) registros de ligações.

2
O Superior Tribunal de Justiça "possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente a continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela pratica de 2 infrações; 1/5, para 2 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC 258.328/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado o em 24/02/2015, D 02i ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)