Tribunal: TJES
Processo: 5018456-37.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018456-37.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: OTAVIO PINHEIRO DE LIMA PITTA
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

T
r
ata-se de recurso inominado interposto pelo requerido em face da sentença que julgou procedente o
pedido
de anulação do auto de infração nº.
PM30594534
, entendendo impossibilidade de constatação da ocorrência da conduta descrita no auto de infração, vez que não teria explicitado as condições
em
que se encontrava o agente, nos moldes da Resolução
n
º 432/
20
13.

Nos termos do recurso interposto, a sentença deve ser reformada, ao sustentar
a legalidade da autuação
por recusa ao exame do etilômetro,
infração que não se confunde com a preconizada no artigo 165 do CTB
(dirigir sob influência de álcool)
.

DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS DE ADMISSIBILIDADE

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, consoante disposição do artigo 1.007, §1º, do CPC.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que em
21.06
.2015 o requerente teria sido autuado pela suposta infração de direção sob influência de álcool, entretanto, o auto de infração

PM30594534

teria sido elaborado em razão da não realização ao exame do etilômetro (bafômetro), autuado indevidamente, sem que houvesse sinais de embriaguez,
e que o auto de infração teria sido realizado
sem tal informação,
pelo que postulou pela declaração de
nulidade d
este
.

Com efeito,
em que pese o respeito pela r. sentença,
nota-se que constou
reprimenda distinta da prevista no artigo 165 do CTB,
reprimenda do artigo 165-A,
ou seja,
o
recorr
ido
foi autuad
o
por se recusar ao exame do etilômetro e não por direção sob efeito de álcool

(
id.
2605067
)
,
código diverso (recusa – 7579-0) (dirigir sob influência de álcool – 5169-1)
cabendo perquirir se há legalidade na autuação.

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277

(...)

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 3
º
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Destarte,
registra-se que
ao elaborar o artigo 277, §3º do CTB, o legislador optou por aplicar a mesma penalidade ao condutor que bebe e dirige e o que se recusa a realizar o exame do bafômetro, “tomando emprestada” a penalidade do artigo 165, dispositivo legal inserido no ordenamento legal no ano de 2008, pela Lei 11.705/2008,
legislação vigente ao tempo do fato.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 3
o

Serão aplicadas as penalidades e
medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código
ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
.

(...)

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Desse modo, não merece prosperar o argumento de que ao tempo da autuação inexistia previsão legal que
justificasse a aplicação
da penalidade administrativa, com registro de que
a discussão acerca da legalidade da elaboração de auto de infração pela simples recusa do condutor em submeter a exame etilômetro,
encontra-se pacificad
a
pelo Superior Tribunal de Justiça – Informativo de jurisprudência n° 0612
– entendendo pela autonomia da infração prevista no artigo 277, §3º do CTB, face ao artigo 165 do mesmo diploma legal.

PROCESSO
. REsp 1.677.380-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, por unanimidade, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017.
TEMA.
Teste de alcoolemia, etilômetro ou bafômetro. Recusa em se submeter ao exame. Sanção administrativa. Art. 277, § 3º c/c art. 165 do CTB. Autonomia das infrações. Identidade de penas. Desnecessidade de prova da embriaguez.
DESTAQUE
.
A sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova
,
uma vez que a infração reprimida não é a de embriaguez ao volante
, prevista no art. 165,
mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art. 277
, de natureza instrumental e formal, consumada com o comportamento contrário ao comando legal.

Nesse sentido, verifica-se que
o Egrégio
Superior
Tribunal
de Justiça
entendeu que o fato
de o
condutor se recusar a proceder o chamado exame do “bafômetro”, por si só,
não faz presumir pelo estado de embriaguez,
tampouco se confunde com a infração estabelecida
no artigo 165,
registrando, no entanto, que o CTB (após alteração legislativa
de 2008
) passou a prever
duas reprimendas administrativas distintas
, embora com mesma penalidade. Em contrapartida,
registrou que
caso não houvesse punição pelo descumprimento de obrigação imposta pelo agente fiscalizador (realizar o exame), tornaria facultativo o dever estabelecido do artigo 277, senão veja-se.

A sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova, uma vez que a infração reprimida não é a de embriaguez ao volante, prevista no art. 165, mas a de recusa em se submeter aos procedimentos do caput do art. 277, de natureza instrumental e formal, consumada com o comportamento contrário ao comando legal.
Discute-se a consequência administrativa da recusa do condutor de veículo automotor a se submeter a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa
. O art. 165 do CTB prevê sanções e medidas administrativas para quem dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Já o art. 277, § 3º, na redação dada pela Lei n. 11.705/2008, determina a aplicação das mesmas penalidades e restrições administrativas do art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que permitam certificar seu estado (art. 277, caput).
Dessume-se haver duas infrações autônomas, embora com mesmo apenamento
: (i) dirigir embriagado; (ii) recusar-se o condutor a se submeter a procedimentos que permitam aos agentes de trânsito apurar o seu estado. Cumpre salientar que a recusa em se submeter ao teste do bafômetro não presume a embriaguez do art. 165 do CTB, tampouco se confunde com a infração ali estabelecida. Apenas enseja a aplicação de idêntica penalidade pelo descumprimento do dever positivo previsto no art. 277, caput, por remissão ao consequente legal, como forma de desestimular a obstrução da fiscalização e a colocação de dificuldades na apuração da segurança viária. Releva observar que o art. 277, caput, do CTB se limita a estipular uma obrigação de fazer imposta por lei, cuja inobservância acarreta os efeitos do seu § 3º. A prova da referida infração é a de descumprimento do dever de agir. Tão só. Sem necessidade de termo testemunhal ou outro meio idôneo admitido no § 2º do mesmo dispositivo legal. Caso o CTB não punisse o condutor que descumpre a obrigação de fazer prevista na legislação na mesma proporção do desrespeito ao tipo legal que a fiscalização viária tem o dever de reprimir, o indivíduo desviante sempre optaria pela consequência menos gravosa, tornando o dever estabelecido do caput do art. 277 mera faculdade estabelecida em favor do motorista, em detrimento da real finalidade dos procedimentos técnicos e científicos colocados à disposição dos agentes de trânsito na prevenção de acidentes. Destarte, a identidade de penas, mercê da diversidade de tipos infracionais, nada mais é do que resultado lógico da previsão adequada na legislação de mecanismo para assegurar efetividade à determinação de regras de conduta compatíveis com a política legislativa estabelecida pela norma. Outrossim, tem-se que a norma prevista não afronta o princípio nemo tenetur se detegere, cuja origem remonta na garantia constitucional contra a autoincriminação e no direito do acusado de permanecer calado, sem ser coagido a produzir provas contra si mesmo. Tal princípio aplica-se de forma irrestrita aos processos penais, sendo essa a sua esfera nuclear de proteção. É possível admitir a incidência ampliada do princípio quando determinada infração administrativa também constituir ilícito penal. Nas situações, entretanto, em que a independência das instâncias é absoluta e os tipos infracionais distintos, a garantia não guarda aplicação. É o caso do § 3º do art. 277 do CTB, pois este se dirige a deveres instrumentais de natureza estritamente administrativa, sem conteúdo criminal, em que as sanções estabelecidas têm caráter meramente persuasório da observância da legislação de trânsito. (Informativo de Jurisprudência nº 0612, Processo Resp. 1.677.380 – RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman, publicado em 16/10/2017).

Ademais,
registra-se que o tema foi objeto de recurso extraordinário recentemente julgado pelo Supremo Tribunal Federal,
Tema 1.079,
reconhecida a constitucionalidade
da
mencionada previsão legal
.

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.079 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente). Foi fixada a seguinte tese:
"Não viola a Constituição a previsão legal de imposição das sanções administrativas ao condutor de veículo automotor que se recuse à realização dos testes
, exames clínicos
ou
perícias voltados a aferir a influência de álcool ou outra substância psicoativa (art. 165-A e art. 277, §§ 2º e 3º, todos do Código de Trânsito Brasileiro, na redação dada pela Lei 13.281/2016)". Plenário, 19.5.2022

(RE
1224374, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 19.05.2022, Plenário do STF).

Assim
, considerando a existência de previsão legal ao tempo da infração,
entende-se pela regularidade do auto de infração
,
certo de que
a exigência ao exame é constitucional, a recusa é legítima
(não deve realizá-lo a força)
, mas
o condutor
que se recusa
se submete à
penalidade
administrativa
do CTB, conforme jurisprudência transcrita no acórdão,
pelo que

se

vota

pelo

provimento

integral

do

recurso

inominado

para o

fim

de

julgar

improcedente

a

pretensão

deduzida
.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso e lhe
CONFERE INTEGRAL
PROVIMENTO
,
reformada a sentença para o fim de julgar improcedente o pedido autoral.

Diante do provimento do recurso, sem condenação em custas nem honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)