Tribunal: TJES
Processo: 0003507-30.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
RECURSO
DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
JÚRI.
art. 121, §2º, inciso I,
NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS
do Código Penal.
ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
NÃO ACOLHIDA
.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO VERIFICADA. DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 QUANTO À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIDO. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGAD
O
DATIV
O
.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri se encontra fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Embora o segundo apelante não tenha sido o autor do disparo de arma de fogo que atingiu a vítima, a prova testemunhal carreada aos autos é uníssona no sentido de que a sua atuação foi decisiva para a prática criminosa, pois lhe coube cercar a vítima em seu quintal e dar cobertura ao seu corréu. Incabível acolher o pleito de reconhecimento de participação de menor importância do segundo apelante, cuja atuação foi decisiva à prática do crime ora analisado. Precedentes. 3. O Conselho de Sentença reconheceu a qualificadora do motivo torpe, por considerar que o homicídio tentado se deu em razão de disputa pelo tráfico de drogas local, entre membros de gangues rivais, o que se mostra como fundamentação idônea a fundamentar o reconhecimento da referida qualificadora, conforme iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos no que diz respeito a qualificadora do motivo torpe, razão pela qual não é possível, nesta seara recursal, o seu afastamento. Precedentes. 4. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4.1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de planejamento e premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Precedentes. 4.2. Já em relação à conduta social, em que pese a prática de atos infracionais análogos a crimes não ser argumento hábil para negativar essa circunstância judicial e exasperar a pena-base, tem-se nos autos outros elementos que permitem seja mantida a sua valoração negativa. Conforme prova testemunhal, verifica-se que o apelante perseguia o alvo da empreitada criminosa, o ameaçando de morte, inclusive na frente da sua família, o que se consubstancia em fundamento idôneo para a avaliação desfavorável da referida circunstância judicial. Precedente. Por oportuno, destaca-se que, “[...] desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena [...] mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação [...].” (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017). 4.3. Em relação aos antecedentes criminais, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“
a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (STJ. HC 693.321/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)”.
4.4. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que o crime foi cometido próximo a via pública e em concurso de agentes. Precedentes. Além disso, também deve ser considerado nas circunstâncias do crime que a prática delitiva se deu no primeiro dia de paralisação da Polícia Militar, ocorrida em fevereiro de 2017, tendo os apelantes se valido do movimento grevista para lograrem êxito na empreitada criminosa, uma vez que sabiam que haveria uma maior dificuldade para a investigação de crimes ocorridos naquela ocasião. 5. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que tanto a culpabilidade quanto as consequências do crime extrapolaram, em muito, da normalidade prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela e a sua repercussão. 6. É orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela atenuante da menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto), sendo possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta, o que não se verifica no presente caso.
7.
Quanto ao pedido de aplicação da fração redutora relativa à tentativa em seu grau máximo, tem-se que o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, atirando no peito da vítima, região de alta letalidade, conforme consignado na sentença, não tendo o crime se consumado tão somente em razão da vítima ter sido socorrida. Assim, deve ser mantida a fração redutora de 1⁄2 aplicada na sentença a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 8. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, a jurisprudência desta egrégia Segunda Câmara Criminal há muito firmou-se quanto à competência do Juízo da Execução para os fins de aplicação da detração penal e, via de consequência, para a progressão de regime prisional, tendo em vista que, em regra, os Tribunais não possuem dados concretos quanto ao preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo do acusado para tanto. 9. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 10. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003507-30.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YAGO BRAZ DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
RECURSO
DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
JÚRI.
art. 121, §2º, inciso I,
NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS
do Código Penal.
ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
NÃO ACOLHIDA
.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO VERIFICADA. DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE. IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 QUANTO À ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIDO. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGAD
O
DATIV
O
.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri se encontra fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Embora o segundo apelante não tenha sido o autor do disparo de arma de fogo que atingiu a vítima, a prova testemunhal carreada aos autos é uníssona no sentido de que a sua atuação foi decisiva para a prática criminosa, pois lhe coube cercar a vítima em seu quintal e dar cobertura ao seu corréu. Incabível acolher o pleito de reconhecimento de participação de menor importância do segundo apelante, cuja atuação foi decisiva à prática do crime ora analisado. Precedentes. 3. O Conselho de Sentença reconheceu a qualificadora do motivo torpe, por considerar que o homicídio tentado se deu em razão de disputa pelo tráfico de drogas local, entre membros de gangues rivais, o que se mostra como fundamentação idônea a fundamentar o reconhecimento da referida qualificadora, conforme iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos no que diz respeito a qualificadora do motivo torpe, razão pela qual não é possível, nesta seara recursal, o seu afastamento. Precedentes. 4. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4.1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de planejamento e premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Precedentes. 4.2. Já em relação à conduta social, em que pese a prática de atos infracionais análogos a crimes não ser argumento hábil para negativar essa circunstância judicial e exasperar a pena-base, tem-se nos autos outros elementos que permitem seja mantida a sua valoração negativa. Conforme prova testemunhal, verifica-se que o apelante perseguia o alvo da empreitada criminosa, o ameaçando de morte, inclusive na frente da sua família, o que se consubstancia em fundamento idôneo para a avaliação desfavorável da referida circunstância judicial. Precedente. Por oportuno, destaca-se que, “[...] desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena [...] mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação [...].” (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017). 4.3. Em relação aos antecedentes criminais, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“
a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (STJ. HC 693.321/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)”.
4.4. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que o crime foi cometido próximo a via pública e em concurso de agentes. Precedentes. Além disso, também deve ser considerado nas circunstâncias do crime que a prática delitiva se deu no primeiro dia de paralisação da Polícia Militar, ocorrida em fevereiro de 2017, tendo os apelantes se valido do movimento grevista para lograrem êxito na empreitada criminosa, uma vez que sabiam que haveria uma maior dificuldade para a investigação de crimes ocorridos naquela ocasião. 5. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que tanto a culpabilidade quanto as consequências do crime extrapolaram, em muito, da normalidade prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela e a sua repercussão. 6. É orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela atenuante da menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto), sendo possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta, o que não se verifica no presente caso.
7.
Quanto ao pedido de aplicação da fração redutora relativa à tentativa em seu grau máximo, tem-se que o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, atirando no peito da vítima, região de alta letalidade, conforme consignado na sentença, não tendo o crime se consumado tão somente em razão da vítima ter sido socorrida. Assim, deve ser mantida a fração redutora de 1⁄2 aplicada na sentença a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 8. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, a jurisprudência desta egrégia Segunda Câmara Criminal há muito firmou-se quanto à competência do Juízo da Execução para os fins de aplicação da detração penal e, via de consequência, para a progressão de regime prisional, tendo em vista que, em regra, os Tribunais não possuem dados concretos quanto ao preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo do acusado para tanto. 9. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 10. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
YAGO BRAZ DE OLIVEIRA
e
MAICON DE CAMPOS
,
contra a r. sentença de fls. 267/268v, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Serra.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“
Consta dos autos de Inquérito Policial, que serve de suporte à presente Ação Penal, que no dia 04 de fevereiro de 2017, por volta das 19h40min, na Rua Josep Verde, bairro Praia de Carapebus, neste Município, os denunciados, agindo em comunhão de vontades e unidade de desígnios, ambos de forma livre, consciente e com
animus necandi
, efetuaram diversos disparos de arma de fogo em direção a Alexsandro Rossi Rodrigues, vindo a atingir a pessoa de Valdeir Almeida Lyra, por erro na execução, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de Lesões Corporais de fls. 63.

Apurou-se dos autos que Alexsandro passava pelo local supracitado quando avistou seus desafetos, então denunciados.

Ato contínuo, os denunciados sacaram cada qual uma arma de fogo e correram em direção a Alexsandro, que por sua vez correu para o interior da residência de seu tio Valdeir, não sendo atingido. No entanto, um desses disparos atingiu Valdeir na região do peito.

Registra-se que Valdeir só não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, eis que o mesmo foi socorrido e encaminhado ao Hospital, fato que lhe garantiu a sobrevida.

A motivação do crime foi torpe, eis que se baseou na disputa pelo tráfico de drogas ilícitas em que Alexsandro e os denunciados fazem parte, que vem gerando guerra entre os traficantes da região pela hegemonia no comércio ilegal”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo, o
MM.
Magistrado de singela instância, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, acolheu

a pretensão punitiva estatal e condenou
os
recorrente
s
pelo crime capitulado no
art. 121, §2º, inciso
I, c/c art. 14, II, na forma do art. 73, todos
do Código Penal,

à
s
pena
s
de
finitivas,
respectivamente, de

09 (nove) anos e
06 (seis) meses de reclusão
(Yago Braz de Oliveira)
e de 09 (nove) anos de reclusão
(Maicon de Campos)
,
em
regime inicialmente fechado.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 289/296, a defesa do apelante
Yago Braz de Oliveira
requer:
i)
seja a pena-base aplicada no mínimo legal, ante a ausência de fundamentação idônea quanto às circunstâncias judiciais valoradas;
ii)
subsidiariamente, seja readequado o
quantum
aplicado para cada circunstância judicial valorada, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade;
iii)
e sejam fixados honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Por sua vez, constam às fls. 330/345, as
razões recursais
da defesa de
Maicon de Campos
, nas quais requer, em síntese:
i)

a absolvição d
o apelante,
sob o fundamento
de que a decisão é contraria à prova dos autos;

ii)

subsidiariamente, seja reconhecido que sua participação teria sido de menor importância, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal, em seu patamar máximo;
iii)

o deco
t
e da qualificadora
do art. 121, §2º, inciso I, do Código Penal (
motivo torpe
);
i
v
)

s
eja a pena-base aplicada no mínimo legal, ante a ausência de fundamentação idônea quanto às circunstâncias judiciais valoradas;
v
)
subsidiariamente, seja readequado o
quantum
aplicado
para cada circunstância judicial valorada,
aplicando-se a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato;
v
i
)
seja aplicada a fração de 1/6 no cômputo d
a
atenuante
da menoridade relativa
;
v
i
i)
seja aplicada a causa de diminuição referente à tentativa em seu grau máximo, qual seja, 2/3;
v
ii
i)
seja aplicada a detração;
i
x
)
seja deferido ao apelante o direito de recorrer em liberdade;
x
)
sejam prequestionados os
arts. 12, 14, II, 29, 32 e seguintes, 59 e seguintes, 65, 68, 73, 121, todos do CP; arts. 283 e 386, V e VII, ambos do CPP; arts. 52, incisos XXIX e XLVI; 93, IX, todos da CF/88.

Demonstrados os fatos narrados na denúncia, bem como o teor da r. sentença proferida pelo Magistrado atuante em 1° grau de jurisdição, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de analisar se há ou não fundamento quanto à irresignação dos acusados em relação ao
decisum
procedente do Conselho de Sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Serra.

Quanto ao pleito de absolvição
formulado pela defesa do apelante Maicon de Campos
,
entendo que não merece prosperar,

pelos fundamentos a seguir aduzidos.

Inicialmente, cabe salientar que, dentro desse controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a soberania dos veredictos do Egrégio Tribunal do Júri, o fundamento principiológico do
tantum devolutum quantum ap
p
el
l
atum
é vinculado à hipótese normativa prevista no Código de Processo Penal, não podendo o magistrado, no exercício da cognição sobre a legalidade ou não da decisão dos jurados, externar juízo ou examinar os fatos (autoria e materialidade) que levaram a decidir sobre uma ou outra versão.

No recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
o juiz deve se limitar
à
análise da existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação
à
s questões já debatidas no processo
.

Dito isso, quadra salientar que, no caso em apreciação, a
materialidade
do delito de homicídio tentado está cabalmente comprovada por meio do Relatório de Investigação em Local de Tentativa de Homicídio de fl. 09, do Boletim Unificado de fls. 10/11, do Prontuário Médico da Vítima de fls. 18/20, do Laudo de Lesões Corporais de fls. 68 e do Relatório Final de fls. 70/74.

A
autoria
, por sua vez, pode ser constatada por meio da prova testemunhal produzida ao longo deste caderno processual.

Nesse particular, a testemunha Alexsandro Rossi Rodrigues, ao ser ouvido na esfera policial (fls. 22), narrou que, embora fosse ele o alvo dos apelantes – em razão de seu prévio envolvimento com o tráfico de drogas –, os disparos de arma de fogo efetuados pelos apelantes acabaram atingindo o seu tio (Valdeir), que reside no mesmo terreno:

“
[...] QUE informa o declarante ser sobrinho da esposa do vitimado, sendo que seus genitores e sua tia moram em casas separadas, mas em um mesmo terreno, no endereço acima descrito;
QUE o declarante informa que no dia dos fatos, estava na rua voltando para sua casa, tendo visto entrar num matagal próximo de sua casa, dois desafetos seu, sendo o MAIQUINHO e o IAGUINHO; QUE o MAIQUINHO estava com uma mochila nas costas, e o IAGUINHO portava uma arma de fogo tipo garruchão, de fabricação caseira;
QUE o declarante, por saber que ambos são seus desafetos em decorrência da disputa por pontos de tráfico de drogas, correu para dentro do terreno de sua casa;
QUE quando estava correndo, o IAGUINHO efetuou um disparo de arma de fogo, e o declarante se abrigou dentro da casa do VALDEIR, ouvindo em seguida outro disparo de arma de fogo; QUE o declarante se abrigou dentro de um quarto da casa de VALDEIR, mas antes de entrar no quarto observou que o VALDEIR tinha sido atingido; QUE posteriormente o declarante pulou a janela do quarto e se escondeu dentro de sua casa; QUE o declarante acredita que a motivação dos tiros efetuados em sua direção pelo IAGUINHO e o MAIQUINHO foram em decorrência do tráfico de drogas no bairro de Praia de Carapebus; QUE apesar de tudo, o declarante afirma que tem dois anos, aproximadamente, que não está mais envolvido com o tráfico de drogas;
QUE o declarante esclarece que após os fatos o comentário que surgiu foi de que tinha sido o FABRICIO DE TAL que tinha ordenado o ataque para com o declarante; QUE não sabe dizer o nome todo do FABRICIO, não sabendo dizer o endereço em que ele reside, apenas que no final do ano de 2015 (2411212015) o FABRICIO sofreu uma tentativa de homicídio, e acusou o declarante, que chegou a ser preso em flagrante e liberado no mesmo dia; QUE acredita que o FABRICIO tenha ordenado o ataque em retaliação;

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 176), a referida testemunha, além de confirmar os termos do depoimento prestado na esfera policial, ainda esclareceu que os fatos se deram no primeiro dia da paralisação da Polícia Militar no ano de 2017, pormenorizando que os apelantes o aguardavam escondidos dentro do terreno de sua família, onde ficam localizadas a sua casa e a do seu tio atingido pelo disparo de arma de fogo, o cercando de ponta a ponta em seu quintal. Confira-se:

“
[...] Que estava acabando de chegar em seu quintal; que escutou um barulho esquisito dentro do mato, pois mora em uma chácara, mas continuou passando pois o local tem alguns animais; que chegando em casa a sua mãe escutou um barulho na laje da casa; que a sua mãe subiu para ver o que era o barulho;
quando a mãe do depoente chegou lá viu que era o Maiquinho (Maicon); que questionado pela mãe do depoente a respeito do que estava fazendo lá, o Maicon não respondeu; que o declarante, sabendo que Maicon queria lhe pegar, subiu para ver, pois ficou com medo de ele fazer algo com a mãe do declarante; que quando o Maicon viu o declarante ele subiu o morro correndo; que nessa hora o Yago, que estava escondido dentro do mato, disparou uma vez assim que viu o declarante; que o tio do declarante (Valdeir) saiu de casa para ver o que estava acontecendo, achando que era bombinha; que o segundo tiro pegou no peito do tio do declarante; que o Yago estava dentro do mato mais para cima e o Maicon estava embaixo; que os dois haviam cercado o quintal de uma ponta a outra; que estavam cercando a casa para pegar o declarante; que esclarece que a motivação seria porque o declarante tem um primo envolvido com o tráfico (Diego); que já foi preso junto com seu primo dentro de casa; que mora todo mundo no mesmo lugar;
mas que chegando na polícia foi liberado, pois o declarante não tinha ligação com o tráfico; que na época saiu reportagem com notícia de que ele tava junto e todo mundo vai lá achando que ele era envolvido com o tráfico;
que por isso e por conta de seu primo os acusados acharam que ele também estava envolvido com o tráfico; que os acusados tinham rixa com seu primo e acabaram tendo rixa com o declarante também; que a motivação é a guerra deles com o primo do declarante em razão do tráfico de drogas;
que o declarante correu na direção da casa do seu tio; que foi o lugar que viu na hora; que entrou e fechou a porta do quarto; que o declarante pulou pela janela da cozinha, entrou no meio do mato e foi embora; que o declarante escutou as pessoas gritando que o seu tio havia sido atingido; que quando foi ver o tio ele já estava desmaiado; que o declarante foi embora para Minas Gerais, pois estava com medo; que quando prenderam os acusados ele voltou para o estado;
que os acusados ficavam passando em frente a casa do declarante; que os fatos se deram
quando da
paralisação da Polícia; que o declarante foi quem viu o Maicon e Yago; que a mãe do declarante só viu o Maicon, que estava em cima da laje da casa; que o Yago estava
lá dentro do mato e quem viu ele foi só o declarante; que na hora que o Yago deu o primeiro tiro o declarante olhou para ver de onde o tiro vinha; que Yago estava no mato por cima da casa do tio do declarante; que os dois acusados cercaram as duas entradas da chácara que mora a sua família; que seu tio mora em um lado da chácara e a casa da sua família fica do outro lado;
[...]
que o Yago deu um tiro de cima de uma laje; que essa laje é em cima da casa do tio do declarante, de nome Renan;
que esclarece que na chácara tem oito
a dez
casas,
que as lajes são no nível da rua, que é um morro descendo; [...] que não viu a arma utilizada pelo Yago, mas pela bala que tiraram do tio do declarante, falaram que era de calibre 12; que a arma que o Maicon estava era um revólver; que estava escurecendo; que os fatos se deram no dia que iniciou a Greve da PM;
[...] que confirma o reconhecimento pessoal feito na esfera policial; [...]”.

Extrai-se do referido depoimento que, em que pese a testemunha negue o seu envolvimento com o tráfico de drogas, os fatos teriam sido motivados em razão de possível rixa relacionada ao tráfico de entorpecentes entre os apelantes e seu primo Diego.

Por sua vez, a vítima Valdeir Almeida Lyra, em sede policial (fls. 26/26v) narrou que, ao perceber barulhos vindos de seu quintal, olhou da janela de sua casa e viu o seu sobrinho, Alexsandro, correndo em direção à sua casa, tendo, logo em seguida, ouvido um disparo de arma de fogo, que o atingiu no peito. Na ocasião, a vítima esclareceu que os apelantes intentavam matar o seu sobrinho. Confira-se:

“
[...
] o declarante que no sábado, dia 04/02/2017, por volta das 19h40min, estava dentro de sua casa, no endereço acima descrito, quando ouviu barulhos, como se fossem bombinhas ou tiros; QUE como foi transmitido nas redes sociais que a polícia militar não estava circulando nas ruas no referido dia em decorrência de uma manifestação encabeçada por familiares e amigos da polícia militar, o declarante, receoso com a segurança de sua família, se aproximou da janela da cozinha de sua casa, para observar o que poderia estar acontecendo;
QUE ao se aproximar da janela, observou o sobrinho de sua esposa, ALEXSANDRO ROSSI RODRIGUES, vulgo "ALEX", que possui passagem e está envolvido com o tráfico de drogas no bairro, passar correndo em direção a sua casa;
QUE a título de elucidação, o ALEX é filho do irmão da esposa do declarante, e no terreno onde vivem, existem mais duas casas, sendo que em uma delas residem os genitores do ALEX;
QUE logo quando o ALEX passou correndo, invadiu a casa do declarante, tendo neste momento o declarante ouvido outro disparo de arma de fogo, sendo atingido no peito, do lado esquerdo;
QUE o ALEX se escondeu dentro do quarto do declarante;
que o
ALEX disse que
quem estava tentado matá-lo era o MAICON DE CAMPOS, vulgo MAIQUINHO, e
I
AGO DE TAL, filho de JOSÉ CARLOS DE TAL; QUE ALEX ainda disse que o MAIQUINHOS estava com uma "doze" de cano curto;
QUE o declarante foi socorrido por sua esposa, MARIA APARECIDA, seguindo direto para o Hospital Jayme dos Santos Neves, local em que a polícia foi comunicada; QUE apesar da policia militar ter sido acionada, esta não compareceu e nem foi feita ocorrência, e acredita o declarante que isso ocorreu em decorrência da manifestação dos familiares e amigos da polícia militar que não estão deixando as viaturas saírem dos batalhões e do quartel, com início no dia dos fatos, salvo engano; QUE o declarante informa que ficou no hospital até por volta das 00h, não tendo comparecido nenhuma equipe de policiais da DHPP, pois foi dito ao declarante que o número de ocorrências de homicídios (tentado e consumado) estava em projeção ascendente, e não estavam tendo policiais para atender a todas as ocorrências; QUE não foi necessário o declarante ficar internado, pois o médico disse que ele tinha sido atingido por um fragmento de projetil, o qual foi extraído do peito do declarante; QUE desde os dias dos fatos o ALEX não mais foi visto na casa de seu genitor, e parece que saiu do bairro de posse do carro de seu genitor, UM GM CELTA RET, COR PRATA; QUE o declarante acredita que os disparos tenham sido para o ALEX realmente que já tem passagem pela polícia e em decorrência do tráfico de drogas, "vive se metendo em confusão"; QUE com relação ao MAIQUINHO e ao lAGO DE TAL, ambos também são envolvidos com o tráfico de drogas, sabendo dizer que residem na rua Olavo Bilac, bairro Praia de Carapebus, sem saber dizer o número da casa; [...]”.

Ao ser ouvida em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a vítima confirmou os termos do depoimento prestado na esfera policial, pontuando que aquela não teria sido a primeira vez que os apelantes tentaram ceifar a vida de Alexsandro (mídia de fl. 176):

“
[...] Que só conhece o Yago e o Maicon só de ouvir falar, pois estão sempre em rixa com o Alexsandro, que é sobrinho da esposa do declarante; [...] que quando os acusados foram atirar em Alexsandro atiraram em direção à residência do declarante; [...]
que foi olhar pela janela para ver o que estava acontecendo e levou um tiro no peito, do lado esquerdo; que a bala ficou alojada e retirou no médico; que não atingiu nenhum órgão; que foi de carro com a sua esposa para o Hospital Jaime;
[...] que o Alexsandro entrou no seu quarto correndo dos tiros; que a mãe do Alexsandro relatou para o declarante que foram o Yago e o Maicon; [...] que o Alexsandro não foi alvejado, pelo que saiba; que confirma o depoimento prestado na esfera policial; [...] que estava na janela da cozinha da sua casa quando levou o tiro; [...]
que não foi a primeira vez que tentaram atingir o Alexsandro;
[...]”.

Além disso, a testemunha Mariete Rossi Rodrigues, mãe de Alexsandro, durante a audiência de instrução e julgamento (mídia de fl. 176) confirmou a dinâmica dos fatos constante na denúncia, narrando que os apelantes, em especial Maicon de Campos, estavam sempre ameaçando o seu filho de morte, tendo descrito os fatos da seguinte forma:

“
[...] que presenciou os fatos; que a declarante estava em casa, era aproximadamente 19h; que o seu filho Alexsandro estava no quintal; que viu um movimento no acesso à sua laje; que a declarante foi verificar o que era e viu o Maicon em cima da laje; que para não assustar a sua nora que estava grávida, a declarante deu a volta na casa;
que no que a declarante deu a volta na casa, o Yago já estava dentro do quintal e a declarante escutou os tiros; que a declarante subiu na laje e o Maicon ainda jogou um porrete para o seu lado; que a declarante confrontou o Maicon, perguntando ‘Você está ficando doido?!
Você não dá sossego para a gente, não?!’; [...] que o Yago subiu correndo no beco que tem perto da janela e deu de frente com a declarante; que quando o Maicon gritou para o Yago, a declarante achou que tinham atingido o Alexsandro, pois a sua cunhada gritou; que a declarante topou com o seu cunhado Valdeir caído; que no terreno que moram tem cerca de cinco casas; que essas casas são umas próximas das outras, só uma que não tem laje; que o Maicon subiu em cima da laje da casa da declarante; que não viu o Yago subindo na laje; que a única coisa que viu foi quando o Yago, logo depois de atirar, passou num corredor que dá acesso à janela do quarto da declarante, quando ele deu de cara com a declarante; que o Yago estava com uma arma na mão, porém a declarante não sabe qual arma era, pois logo saiu correndo em direção à sua cunhada, achando que seu filho, Alexsandro, tinha sido baleado; mas quando chegou era o seu cunhado que estava baleado; que a única coisa que viu na mão do Maicon em cima da laje foi uma bolsinha preta; que a casa da declarante dá acesso à rua;
que dava para ter acesso à laje da declarante pela rua; que em razão dos fatos a declarante construiu um muro;
[...]
que a declarante esclarece que questionou o Maicon a respeito de ele não dar sossego a sua família, pois ele estava sempre na rua da casa da declarante ameaçando; que uma vez, ao chegar em casa, o Maicon estava na rua da declarante e deu sinal de que iria atirar no seu filho; que na ocasião avisou a polícia; mas a polícia não foi ao local, porque logo iniciou a greve da PM;
que o Alexsandro andava com o sobrinho da declarante, de nome Diego, que o Diego tinha envolvimento com o crime; que a declarante tirou o filho dela da companhia do sobrinho; que quando os fatos aconteceram a declarante mandou seu filho Alexsandro para Minas Gerais, tendo retornado somente passados cerca de 15 dias dos fatos; [...] que tinham ameaças antes contra seu filho; que conhece o Maicon e o Yago, que viu esses meninos crescerem; que consegue reconhecer os dois; que confirma os termos do depoimento prestados na esfera policial; [...]”.

Diante do cotejo do conjunto probatório trazido alhures, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em "
decisão manifestamente contrária à prova dos autos
", com fulcro no
art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius,
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o
error in judicando
é reconhecido
apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos
, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Apenas a decisão dos jurados que
nenhum
apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada,
sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas
, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado perante esta Egrégia 2ª Câmara Criminal o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, essa não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0011599-78.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARTIGO 121, §2º, II, IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. QUEBRA DO SIGILO DAS VOTAÇÕES. PARCIALIDADE DO JÚRI. NÃO VERIFICAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A jurisprudência das Cortes Superiores há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no Enunciado N. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu in casu. 2.
A decisão do júri somente admite anulação guando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é licito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
3 - Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 4 - Apelação improvida. (TJES; APCr 0000366-11.2009.8.08.0039; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021)

Verifica-se, dessa forma, que a decisão dos jurados não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos. Muito pelo contrário, espelha o entendimento dos representantes da sociedade para com os fatos e provas que lhes foram colocadas sob apreciação, em absoluta observância ao
art. 5º, inciso XXXVIII
da C
onstituição Federal.

Por
tanto
, a tese de
negativa de autoria
não há como prevalecer nesta seara recursal,

eis que o veredicto dos jurados tem apoio nas provas trazidas aos autos, sendo que os jurados optaram por uma das versões apresentadas.

Prosseguindo, a defesa de Maicon de Campos ainda requer que seja reconhecido que a sua
participação teria sido de menor importância, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal.

Ocorre que, em que pese o apelante Maicon de Campos não tenha sido o autor do disparo de arma de fogo que atingiu a vítima, a prova testemunhal carreada aos autos é uníssona no sentido de que a sua atuação foi decisiva para a prática criminosa, pois lhe coube cercar Alexsandro
(alvo dos apelantes)
em seu quintal e dar cobertura ao seu corréu.

N
esse sentido, ao tratar de casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça já sedimentou quanto à impossibilidade de se reconhecer a participação de menor importância quando a atuação do agente foi decisiva à prática delituosa. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. APENAMENTO. QUALIFICADORAS. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. INEXISTENCIA. MANUTENÇÃO DAS PENAS. CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO IMPROVIDO. 1) no caso dos autos, com a divisão de tarefas demonstrada pela prova testemunhal colhida nos autos, restou claramente demonstrado que a atuação de Alessandro foi fundamental para o sucesso da empreitada criminosa, eis que foi a pessoa que atuou junto com o corréu Perly.
Na verdade, tem-se que não é possível ser considerada atuação de menor importância a conduta do agente que durante a empreitada criminosa, dá cobertura a seus comparsa ou atua em algum momento de forma decisiva para a consumação do fato criminoso.
2) Prosseguindo, tem-se que o homicídio ocorreu por motivo torpe, consistente no fato de que os acusados acreditavam que a vítima teria denunciado os mesmos para Polícia, por conta do tráfico de drogas na região. E, mais, a vítima foi atingida com um tiro na cabeça quando se encontrava de costas pegando um copo de água para um dos réus (depoimentos dos próprios acusados e da testemunha presencial de fls. 253). Logo, mais do comprovado que a vítima não teve qualquer chance de se defender, qualificando o crime de homicídio. Ademais, a incidência das referidas qualificadoras foram quesitadas e reconhecidas pelo Conselho de Sentença, o que desautoriza a exclusão de qualquer uma delas em sede de apelação, quando consideradas como uma das teses acatadas pelo Tribunal do Júri. 3) Da sentença proferida extrai-se que as dosimetrias realizadas pelo MM. Juiz de Direito sentenciante obedeceram o regramento legal, notadamente os
artigos 59
e
68 do Código Penal
, visando a individualização das penas. O MM. Juiz de Direito sentenciante ao negativar as circunstancias do crime argumentou que houve planejamento e premeditação do crime, o que restou comprovado nos autos, por toda a dinâmica dos fatos. Constata-se que a fundamentação utilizada para qualificar o crime (elemento surpresa que impediu qualquer chance de defesa da vítima), é totalmente diverso daquele que foi utilizado para negativar as circunstancias do crime, que focou na decisão pensada e programada dos réus, que não agiram de forma irrefletida, o que mereceu maior reprovação. 4) No que tange ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e isenção de custas, aplico a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça (STJ, AGRG no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018). 5) APELOS IMPROVIDOS.
(TJES; APCr 0022531-19.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2 – A participação de menor importância, que autoriza a incidência da causa de diminuição de pena do
artigo 29, §1º do Código Penal
, somente deve ser reconhecida ao agente cuja atuação não se mostre decisiva para a concretização do fato crime.
In casu
, coube ao apelante participação ativa durante toda a execução do crime, a fim de assegurar a viabilidade da conduta criminosa.
3 - Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr 0007341-41.2015.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 12/08/2020; DJES 06/10/2020)

Assim, incabível acolher o pleito de reconhecimento de participação de menor importância do apelante Maicon de Campos, cuja atuação foi decisiva à prática do crime ora analisado.

Já quanto ao pedido da defesa do apelante Maicon de Campos de
afastamento da qualificadora do motivo torpe,
reconhecida em seu desfavor pelo Conselho de Sentença,
também não lhe assiste razão
.

Nesse particular,
cabe registrar que

o
motivo torpe
se verifica
“quando a razão do delito for vil, ignóbil, repugnante, abjeta”
[CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Especial. 9. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm p. 58].

No presente caso, conforme se depreende dos
autos, o Conselho de Sentença reconheceu a qualificadora do motivo torpe (fls. 264/265), por considerar que o crime se deu em razão de disputa pelo tráfico de drogas local, entre membros de gangues rivais,
o que se mostra como fundamentação idônea a fundamentar o reconhecimento da referida qualificadora, conforme iterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS RECONHECIDAS. MOTIVO TORPE. DISPUTA PELO DOMÍNIO DO TRÁFICO DE DROGAS. MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. SITUAÇÃO CARACTERÍSTICA DE EXECUÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. DESFAVORECIMENTO DOS VETORES DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. VÍTIMA QUE DEIXOU FILHO MENOR COM NECESSIDADES ESPECIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A dinâmica dos fatos, como firmada pelo Conselho de Sentença, comporta o reconhecimento das qualificadoras do art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal. -
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a qualificadora do motivo torpe está configurada se o homicídio ocorreu em razão de disputas ligadas ao tráfico de drogas
e a qualificadora do emprego de recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido fica caracterizada com as circunstâncias típicas de execução em que se deu o crime (desferidos vários disparos de arma de fogo).
[...]
(AgRg nos EDcl no HC n. 664.841/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

Dito isso, analisando detidamente os autos,
conforme os depoimentos acima mencionados,
é possível constatar claramente a presença de provas nos autos capazes de comprovar
a

qualificadora

pelo motivo torpe
reconhecida pelo Conselho de Sentença, estando a decisão dos jurados, ao reconhecê-la, pautada no conjunto probatório existente.

Ademais, consoante a mesma sistemática adotada quanto à materialidade e à autoria do crime de homicídio em questão, só deve ser revista a decisão do Conselho de Sentença de reconhecimento de qualificadora que for evidentemente contrária à prova dos autos.

Tal situação não ocorre nestes autos, conforme amplamente debatido no corpo deste voto.

Em sentido semelhante, colaciono os seguintes julgados desta Segunda Câmara Criminal:

A cassação da decisão do júri quanto às qualificadoras só se legitima quando forem estas manifestamente contrárias à prova existente nos autos, não sendo admissível quando os jurados as reconhecem de acordo com os elementos probatórios.
A Constituição Federal assegura no seu art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e a decisão do Conselho de Sentença só não será prestigiada quando completamente divorciada do contexto probatório. Se nem todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal forem favoráveis ao réu, não há como reduzir a pena-base ao menor patamar. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000992-57.2018.8.08.0025; Segunda Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 09/06/2021; DJES 28/06/2021)

3. A
decisão do júri somente comporta anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas ao caderno processual, uma vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. In casu, a decisão emanada do Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação
. [...] O recurso que dificultou a defesa da vítima também restou configurado, pois a prova oral colhida nos autos demonstrou que a vítima foi surpreendida e rendida pelos acusados em um beco, tendo sido atingida por diversos disparos, sem possibilidade de reação.
Sendo assim, descabe o decote das qualificadoras, competindo ao Conselho de Sentença aferir a sua efetiva incidência
. [...] (TJES; EDcl-AP 0042022-17.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 24/03/2021; DJES 20/05/2021)

Portanto, depreende-se que a decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos no que diz respeito a qualificadora do motivo torpe, razão pela qual
não é possível, nesta seara recursal,
o
seu afastamento.

P
asso à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

Os apelantes pleiteiam, inicialmente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando que a sentença recorrida teria se baseado em fundamentação inidônea quanto às circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria da pena,
e
m relação ao
apelante

Maicon de Campos
,
a MM. Juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, §2º, I, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
2
0
(vinte) anos de reclusão
,
por expressamente consignar a existência de 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
,
a

conduta social
e as
circunstâncias do crime.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

Evidenciada a culpabilidade do réu, sendo extremamente reprovável sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade de sua conduta, mormente planejando e premeditando a empreitada delituosa, e tanto se torna mais grave quando se verifica ter praticado o popularmente denominado 'ataque" contra integrante de grupo rival, o que evidencia a intensidade do dolo com que agiu.

A conduta social não pode ser considera favo diante dos inúmeros atos infracionais cometidos pelo réu enquanto menor, conforme documentos em apartado, destacando que o acusado tinha atingido a maioridade recentemente na data dos fatos.

As circunstâncias são graves e pesam em desfavor do réu, uma vez que o crime foi cometido cm concurso de agentes, em via pública.

Por sua vez, quanto ao
apelante
Yago Braz de Oliveira
,

ainda
na
primeira fase da dosimetria
, a MM. Juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, §2º, I, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
21 (vinte e um) anos de reclusão
,
por expressamente consignar a existência de 03 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
, os
antecedentes
e as
circunstâncias do crime.

A esse respeito, assim fundamentou a magistrada
a quo:

Evidenciada a culpabilidade do réu, sendo extremamente reprovável sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade de sua conduta, mormente planejando e premeditando a empreitada delituosa, e tanto se torna mais grave quando se verifica ter praticado o popularmente denominado ataque" contra integrante de grupo rival, o que evidencia a intensidade do dolo com que agiu.

Há há registro de antecedentes criminais (GEP O 178641).

As circunstâncias são graves e pesam em desfavor do réu, uma vez que o crime foi cometido em concurso de agentes, em via pública.

No que concerne à culpabilidade, fundamentada de forma semelhante aos dois apelantes, entendo ser o caso de manter a sua valoração negativa.

Isso porque, em que pese, de fato, o
“desapego à vida humana”
– mencionado no início da fundamentação utilizada na sentença – ser inerente ao tipo penal, tem-se que a existência de planejamento e premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal.

Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

No caso, quanto ao crime de homicídio, as instâncias destacaram os vários golpes sofridos pela vítima, a frieza com que o crime foi cometido, tratando-se, ainda, de delito premeditado. Conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte,
“a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal”
(STJ. EDcl no AgRg no AREsp 633.304/MG, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). (STJ. HC 614.998/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.)

Dessa forma,
verifica-se que a fundamentação utilizada para valorar a referida circunstância judicial se mostra idônea, na esteira de entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria.

A propósito, quanto à
conduta social
do agente,
valorada negativamente em relação ao apelante
Maicon de Campos,

nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, a prática de atos infracionais análogos a crimes não é argumento hábil para,
por si só
, negativar esta circunstância judicial e exasperar a pena-base.

Sobre o tema
, colaciono os
seguintes
julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados para caracterizar a má conduta social. A despeito disso, são indícios que não podem ser ignorados, mas que somente são aptos à valoração se em complemento com outros elementos concretos.
[...] (TJES; APCr 0032887-44.2015.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se tornou sólida no sentido de que os atos infracionais registrados pelo sentenciado são inidôneos para subsidiar o aumento da sanção penal na primeira fase da dosimetria, seja a que título for. Caso em que a sentença, indevidamente, fundamenta a negativação da conduta social referindo-se a registros infracionais do apelante.
[...] (TJES; APCr 0011473-15.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/06/2021; DJES 15/07/2021)

Nada obstante, saliento que, da análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, verifico que, ainda
as
sim, a
conduta social
deve ser mantida em desfavor do apelante
Maicon de Campos
.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que “[...]
desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena
e do regime de cumprimento,
mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus,

nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação
, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória
” [...].” (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter a valoração negativa da referida circunstância judicial, mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

Ao compulsar os autos, em especial a prova testemunhal
acostada à mídia de fl. 176, o apelante Maicon de Campos vinha ameaçando Alexsandro de morte, perseguindo-o constantemente e fazendo ameaças, inclusive na frente da sua família.

Nesse particular, a genitora de Alexsandro consignou que
“
questionou o Maicon a respeito de ele não dar sossego a sua família, pois ele estava sempre na rua da casa da declarante ameaçando; que uma vez, ao chegar em casa, o Maicon estava na rua da declarante e deu sinal de que iria atirar no seu filho
[...]”.

Dessa forma,
a conduta social do apelante Maicon de Campos, de fato,
deve ser considerada negativamente
, já que
a perseguição e a prévia ameaça servem de motivação idônea para a avaliação desfavorável da referida circunstância judicial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de caso análogo ao presente, entendeu pela regularidade da valoração negativa da conduta social do agente que, antes da prática delitiva, vinha constantemente perseguindo e ameaçando a vítima. Confira-se:

A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Doutrina. No caso, o Juiz de primeiro grau, ao consignar que
a mãe da Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a Vítima,

indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a avaliação desfavorável dessa vetorial. Precedentes.
“Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso” (STJ. HC 180.167/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016). (STJ. HC 704.196/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Logo, mantenho a valoração negativa da referida circunstância judicial.

A
magistrada
a quo
valorou negativamente o vetor dos antecedentes criminais quanto ao apelante
Yago Braz de Oliveira
, uma vez que consta nos autos a Guia de Execução nº
178641
(fls. 269/273),
relativa
a ação penal
referente a fato ocorrido em 2015 –
portanto, anterior à data do crime em apreço –
e que teve o seu trânsito em julgado em 21/09/2018.

Assim, conquanto
não seja viável utilizar a referida condenação para fins de reincidência, se mostra plenamente possível
a sua consideração para fins de valorar negativamente os antecedentes criminais do apelante.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“
a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (STJ. HC 693.321/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)”.

Dessa forma, mantenho a valoração negativa dos antecedentes quanto ao apelante Yago Braz de Oliveira.

Prosseguindo, verifico qu
e
as
circunstâncias
d
o crime
se afastaram
de modo excessivo
da normalidade
prevista no tipo penal, merecendo maior reprovabilidade, consoante bem fundamentado pela
m
agistrada sentenciante, ao considerar esta circunstância judicial desfavorável em razão de o crime ter sido cometido
próximo a

via pública
e
em
concurso de agentes.

Ressalta-se que
a prática de crime de homicídio em v
ia pública gera risco, ainda que em potencial, à vida das demais pessoas que porventura passem pela região.

Nesse sentido, destaco precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DISPARO EM VIA PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO À VIDA DE TERCEIROS. FUNDAMENTO IDÔNEO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO PRIVILÉGIO. REVISÃO. MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.
O fundamento para o desvalor concebido às circunstâncias do crime revela-se idôneo, haja vista a prática de disparos de arma de fogo em plena via pública, porque o recorrente colocou em risco, ainda que potencialmente, a vida de terceiros. Precedente.
[...].” (
STJ.
AgRg no REsp 1558481/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 23/02/2016)

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1) DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. [...] 1. As instâncias ordinárias, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação concreta e idônea para a majoração da pena-base, ressaltando a valoração negativa da culpabilidade, sobretudo pelo fato do agente ser policial militar e ter agido com premeditação, evidenciada pelo fato de que se armou com um revolver depois de se sentir incomodado com as brincadeiras da vítima, e a procurou pela cidade até encontrá-la em uma venda, onde disparou contra seu rosto
. Destacou, ainda, as circunstâncias do crime, uma vez que o ilícito penal foi praticado audaciosamente em plena luz do dia, de repente
, em um comércio e na presença de outras pessoas. [...].” (
STJ
; AgRg-AREsp 1.608.242; Proc. 2019/0318817-8; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/05/2020; DJE 18/05/2020)

Além disso, a prática de crime em concurso de agentes também se presta à exasperação da pena-base, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar.
(STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)

Na hipótese,
o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base
. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. (STJ. AgRg no AREsp 2.113.232/TO, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Não fosse o bastante, em que pese a magistrada
a quo
não tenha consignado na sentença, reputo que também deve ser considerado nas circunstâncias do crime que a prática delitiva em questão
se deu no primeiro dia de paralisação da Polícia Militar,
ocorrida em fevereiro de 2017, tendo os apelantes se valido do movimento grevista
para lograrem êxito na empreitada criminosa,
uma vez que sabiam que haveria uma maior dificuldade para a
investigação de crimes ocorridos naquela ocasião.

Sobre o tema, este e. Tribunal de Justiça assim se manifestou:

Preserva-se a pena-base em razão das circunstâncias

em que o delito foi cometido, pois o apelante e seu comparsa aproveitaram-se da

paralisação

da

polícia

militar

para praticar o delito, o que denota uma maior ousadia, pois tinham pleno entendimento que haveria uma maior dificuldade para serem repreendidos por seus atos. Diante da

incidência das atenuantes de menoridade relativa e de confissão espontânea a pena foi reduzida ao mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão, fato que impossibilita qualquer alteração no
quantum

arbitrado em primeiro grau, ante o teor da

Súmula nº 231, do

STJ. Mantém-se a majorante prevista no
art. 157, § 2º, inciso II, do CP

na fração mínima de 1/3 (um terço). Deve ser observado o concurso formal (
art. 70, do CP
), eis que os delitos foram praticados mediante uma só ação, a qual se fixa na fração mínima de 1/6 (um sexto). Conserva-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da

pena, com fulcro no
art. 33, do CP

e já em observância ao disposto no
art. 387, § 2º, do CPP
. É entendimento pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a hipossuficiência do

réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da

norma, eis que a sanção pecuniária e as custas processuais são consequências naturais da

sentença penal condenatória, conforme previsto no
artigo 804 do Código de Processo Penal
, ensejando a análise quando da

execução penal, por ser a fase adequada.
(TJES; Apl 0002563-39.2017.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 07/02/2018; DJES 23/02/2018)

Diante disso, não merece reparo quanto à valoração negativa da referida circunstância judicial.

Mantidas as circunstâncias judiciais constantes na sentença, passo à análise do pleito subsidiário formulado pelos apelantes.

Postulam os apelantes que seja readequado o
quantum
aplicado para cada circunstância judicial.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do
m
agistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Considerado isso, cabe registrar que n
ão se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador
ou
da fração de
1/6
da pena mínima em abstrato cominada ao delito
.

Todavia,
a
s
aludida
s
fraç
ões cuidam de patamares m
eramente norteador
es
, que busca
m
garantir a segurança jurídica e
dar
orientação
quanto à
fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes 2. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de o crime haver sido cometido diante do filho da vítima caracteriza circunstância que transborda o tipo penal, justificando o aumento da pena-base. Tal circunstância não configura bis in idem relativo à qualificadora do meio cruel, haja vista que não há nos autos prova de que o fundamento da qualificadora seja o mesmo da circunstância judicial. 2. Não há ilegalidade em se considerar o fato de o crime ter sido cometido na frente do filho da vítima como fundamento para a exasperação da culpabilidade e, por outro lado, considerar que as 52 facadas desferidas contra a vítima constituem a qualificadora do meio cruel. 3. A jurisprudência desta Corte entende que "embora a morte da vítima seja consequência ínsita ao tipo penal de homicídio, não ensejando, por si só, a elevação da reprimenda, no caso, o ofendido era arrimo de família, particularidade que ficou bem delimitada nos títulos judiciais da origem, estando, assim, autorizada a elevação da pena" (PExt no HC 511.798/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020).
4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte precedente desta c. Segunda Câmara Criminal:

[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

No presente caso,
consoante destacado alhures,
vislumbro que
a existência de
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

haja vista
que tanto a culpabilidade quanto as consequências do crime extrapolaram, em muito,
da normalidade
prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta
se deu de forma adequada ao
fato criminoso em tela e
a
sua repercussão.

Assim sendo, mantenho a pena-base fixada pela magistrada sentenciante.

Passando para a
segunda fase
, a douta magistrada considerou a presença
da atenuante da menoridade relativa quanto aos dois acusados, tendo atenuado as penas dos apelantes em 02 (dois) anos.

Q
uanto a essa fase da dosimetria,
a defesa se insurge contra o
quantum
de redução de pena aplicado na sentença em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, requerendo a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao tema, sabe-se que o Código Penal não estabelece parâmetros mínimos e máximos quanto às atenuantes e agravantes, ficando a critério do Juiz, observando a proporcionalidade e razoabilidade, a escolha da fração de diminuição ou aumento de pena na segunda fase da dosimetria.

Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de redução de pena pela incidência da atenuante em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela atenuante da menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta. Nesse viés, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DOS DISPOSTIVOS VIOLADOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO STF. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A ausência de menção à violação do art. 621 do CPP nas razões do recurso especial impede a reforma da decisão proferida pelo Tribunal estadual que não conheceu da revisão criminal. Incidência do óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional.

3. Na hipótese, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.

4. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.

(AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

No presente caso, ao reconhecer a atenuante da menoridade relativa, a magistrada
a quo
reduziu a pena em
02 (dois) anos
, portanto, em
quantum
inferior à fração de 1/6, sem que utilizasse fundamentação idônea para tanto.

Diante disso, entendo que
deve
m
ser reduzida
s
a
s
pena
s
do
s

a
pelante
s
no patamar de 1/6 (um sexto)
em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, razão pela qual fixo:
i)
em relação ao apelante Maicon de Campos,
a
pena intermediária
em 1
6 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão;
ii)
em relação ao apelante Yago Braz de Oliveira
, a pena intermediária
em
17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na
terceira fase
da dosimetria,
a magistrada sentenciante reconheceu a causa de diminuição relativa a tentativa, tendo minorado a pena em 1⁄2, uma vez que a as lesões da vítima se deram em local de grande letalidade.

A esse respeito, a defesa de Maicon de Campos postula seja
aplicada a causa de diminuição referente à tentativa em seu grau máximo, qual seja,
em
2/3
(dois terços)
.

No entanto, entendo que o pleito defensivo não merece prosper
ar, considerando que
o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
,
atir
ando

no peito da vítima,
região de alta letalidade, conforme consignado na sentença,

não tendo o crime se consumado
tão somente em razão da vítima ter s
ido socorrida.

De igual forma se manifesta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.[...]. 3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado,
assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição

do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis

percorrido pelo agente, menor será a fração da causa

de diminuição
. [...].
(STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, CP. RECURSO DA DEFESA. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CRIME PRATICADO NO PERÍODO EM QUE A CIRCUNSTÂNCIA ESTAVA REVOGADA PELA LEI Nº 13654/2018. MAJORANTE DECOTADA. CRIME TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO À METADE MANTIDA. [...]. 3.
O patamar de minoração da pena pela tentativa deve orientar-se pelo
itercriminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução
. Considerando que todo o
iter criminis
foi percorrido, ocorrendo, inclusive, a subtração dos pertences da vítima, impossível acolher o pedido para aplicar fração de redução mais benéfica. [...].
(TJES; APCr 0015403-11.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022)

Dito isso,
mantenho
a fração redutora aplicada
na sentença
a título de tentativa,
qual seja, de
1⁄2
, razão pela qual fixo a pena definitiva:
i)
do apelante Maicon de Campos
em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão;
ii)
do apelante Yago Braz de Oliveira em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

A defesa de
Maicon de Campos
pugna, outrossim, seja aplicação a detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art
igo
387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, que assim dispõe:

§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao Juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Impende salientar que a medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime, mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena.

Sob es
s
e prisma, certo é que a jurisprudência desta egrégia Segunda Câmara Criminal há muito firmou-se quanto à competência do Juízo da Execução para os fins de aplicação da detração penal e, via de consequência, para a progressão de regime prisional, tendo em vista que, em regra, os Tribunais não possuem dados concretos quanto ao preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo do acusado para tanto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr 0001760-95.2018.8.08.0020; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 30/03/2022; DJES 07/04/2022)

Assim, não acolho o pleito de detração formulado pela defesa de Maicon de Campos, ficando
sob
a
responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.

No que concerne ao pleito de recorrer em liberdade formulado por
Maicon de Campos
verific
a-se que a prisão do recorrente foi mantida com base no disposto no §1º do art. 387, do Código de Processo Penal, o qual estabelece que, ao proferir a sentença condenatória,
o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Em relação especificamente ao
periculum libertatis
, infere-se que a custódia cautelar foi decretada e, consequentemente mantida por ocasião do édito condenatório,
em razão de terem permanecido inalterados os motivos que determinaram a prisão dos apelantes,
não h
avendo
constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daquele
s
que fo
ram
preso
s
preventivamente e nesta condição permanece
ram
durante a instrução criminal.

Es
s
a é também a orientação
do colendo Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que

“
não se concede o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação.”

(HC 174.506/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA).

Também n
esse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Assim, mantenho a custódia preventiva.

Por derradeiro, a defesa de Yago Braz de Oliveira pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu Yago Braz de Oliveira a Dra. Mariana Chrystello Martins – OAB/ES nº 16.686.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,
segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,
em razão de seu caráter meramente orientador.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação da Dra. Mariana Chrystello Martins – OAB/ES nº 16.686, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado ao apelante o crime do art. 121, §2º, I, do CP. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto, com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que a Dra. Mariana Chrystello Martins – OAB/ES nº 16.686 exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o
quantum
de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Por derradeiro, dou por prequestionados
os
arts. 12, 14, II, 29, 32 e seguintes, 59 e seguintes, 65, 68, 73, 121, todos do CP; arts. 283 e 386, V e VII, ambos do CPP; arts. 52, incisos XXIX e XLVI; 93, IX, todos da CF/88.

Ante o exposto,
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do recurso
de apelação criminal
e, no mérito,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, para aplicar a fração de 1/6 quanto à
atenuante da menoridade relativa e, via de consequência, redimensionar a pena
definitiva do

apelante Maicon de Campos
para
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
e

do apelante Yago Braz de Oliveira
para
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
mantidos incólumes os demais termos da sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)