Tribunal: TJES
Processo: 0002017-08.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002017-08.2022.8.08.0012

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PABLO XAVIER DE ARAUJO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOR QUE NÃO IMPEDE A BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139, fixou a tese segundo a qual “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”.

2. A quantidade de entorpecentes apreendidos (86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, pesando 177,9 (cento e setenta e sete vírgula nove) gramas) é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.

3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002017-08.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PABLO XAVIER DE ARAUJO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002017-08.2022.8.08.0012

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PABLO XAVIER DE ARAUJO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOR QUE NÃO IMPEDE A BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA.

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139, fixou a tese segundo a qual “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”.

2. A quantidade de entorpecentes apreendidos (86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, pesando 177,9 (cento e setenta e sete vírgula nove) gramas) é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.

3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Helimar Pinto.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APDO: PABLO XAVIER DE ARAUJO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO
(D
IVERG
ÊNCIA PARCIAL
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica (id. 4093493, pp. 187/188), por meio da qual o réu Pablo Xavier Araújo foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena corpórea por duas restritivas de direitos.

Em seu recurso, o órgão ministerial pretende o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a diminuição da fração redutora utilizada no cálculo da referida causa de diminuição da pena.

Na sessão anterior, o e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso do
Parquet
Estadual.

Com efeito, concordo com o e. Relator no sentido de que, de acordo com orientação firmada pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso não podem servir como fundamento para negar a benesse do tráfico privilegiado.

Por outro lado, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos (
86 (oitenta e seis) pinos de cocaína
pesando 177,9
g
(cento e setenta e sete vírgula nove gramas
)
é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.

Como se sabe, a temática envolvendo a natureza e a quantidade de entorpecentes como critério para a análise da dosimetria da pena e como elemento para influenciar na configuração (ou não) do tráfico privilegiado é uma questão que vem recebendo objeto de intensa discussão pelos Tribunais Pátrios.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
.

Ao seu turno, a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no HC 725.534/SP, julgado em
27/4/2022
, firmou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Esclarecidos todos esses pontos,
mantenho o benefício do tráfico privilegiado,

sobretudo por entender que estão presentes os requisitos para concessão da benesse
.

Por outro lado, em um universo de situações que envolvem traficantes habituais, muitas das vezes condenados em razão de terem consigo quantidade de drogas consideravelmente menor, mostra-se completamente razoável que a fração redutora a ser aplicada para o apelante seja menor, afastando-se, portanto, do patamar de dois terços, haja vista a substancial apreensão de entorpecentes encontrados com aquele.

Forte em tais razões, e pedindo vênia aos que entenderem de forma diversa, reputo razoável a aplicação da fração de 1⁄2 (metade) para fins de incidência do tráfico privilegiado.

Desse modo, mantida a pena-base e a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a pena definitiva, na terceira fase dosimétrica, mediante aplicação da fração de 1⁄2, será de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Fixo como regime inicial de pena o
aberto
, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal e, preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e, mais uma vez, rogando vênia aos que entenderem de forma diversa, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para alterar a pena do réu para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002017-08.2022.8.08.0012

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PABLO XAVIER DE ARAUJO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada à fl.
94/94-v
.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0002017-08.2022.8.08.0012
, condenou
o

recorrido
à pena de
01
(
um
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão,
a ser cumprido inicialmente em regime
aberto
,
e ao pagamento de
166
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 122/ss., requer a acusação, em síntese, a reforma da sentença para que seja afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, ou, alternativamente, a diminuição da fração redutora, com a consequente majoração da pena.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls. 108/ss.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
em ID
4244848

pela procedência recursal
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
29/03/2022, Policiais Militares avistaram o recorrido com uma sacola nas mãos e, ao perceber a aproximação da guarnição, dispensou a sacola em um beco, motivo pelo qual foi realizada a sua abordagem.

Em busca pessoal, foram encontrados dentro de uma pochete que o recorrido portava 02 (dois) pinos de cocaína e, na sacola dispensada, outros 84 pinos.

Os policiais informaram, ainda, que o recorrido lhes disse que havia acabado de receber a sacola com três cargas de 28 pinos de cocaína cada, além de que o réu é conhecido pela guarnição por sempre estar naquele ponto de venda de drogas, mas nunca haviam encontrado nada de ilícito com ele.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
auto de prisão em flagrante delito (fl. 03), o
Boletim Unificado (fl
s
.
10
/ss
),
auto de apreensão de fl.
22
,
laudo de constatação química (fl. 69)
e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena no mínimo legal,
reconhecendo, ainda, a
causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

Dessa forma, requer a acusação a reforma da sentença,
sob o fundamento
de que o apelante responde a outra ação penal por tráfico de drogas (nº
0001767-72.2022.8.08.0012
) e a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, o que demonstraria a sua dedicação à atividade criminosa.

Ocorre que
o STJ
f
irmou,
n
o Tema 1139,
tese
segundo
a
qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
”.

Além disso,
vê-se pelo laudo químico
(fl.
69
)
que foram apreendidas, no total,
167,1
gramas de
cocaína
, o que não revela
expressiva
quantidade,
ainda mais quando comparado com casos análogos julgados pelos Tribunais Superiores em que são apreendidas toneladas de substâncias ainda mais nocivas e, ainda assim, reconhece-se o tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Dessa maneira,
entendo que merece ser mantida a sentença recorrida, aplicando-se,
in casu
,
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

07

VOTO

(
ACOMPANHAR

DIVERGÊNCIA
)

Rememorando o feito,
o Ministério Público pretende a reforma da Sentença para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, em favor do réu Pablo Xavier de Araújo.

Após acompanhar os votos proferidos pelos Nobres Desembargadores que me antecederam, identifiquei que
a
controvérsia

restringe-se à
fração aplicada ao tráfico privilegiado
.

O
Relator,
Des. Walace
Pandolpho Kiffer
,

negou provimento ao apelo ministerial, mantendo o tráfico privilegiado e a fração máxima de redução (2/3), ressaltando que ações penais em curso não podem ser utilizadas como fundamento para reconhecer a dedicação à atividade criminosa,
e que a quantidade apreendida não seria expressiva.

De modo distinto,
o Des.
Helimar Pinto, inaugurou a divergência,
concordando com
o reconhecimento
do tráfico privilegiado, porém,
vot
ou pela aplicação da fração intermediária de 1⁄2 (metade), por entender que a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (177,9g de cocaína) justificam tal opção.

Após debruçar-me sobre a discussão,
pe
dindo
vênia ao Des. W
allace
,

concordo com o posicionamento, respaldado em precedentes do C. STJ citados no voto de divergência, de que apreendida relevante quantidade de droga de alto poder viciante e valor comercial, apta a justificar a escolha da fração de 1⁄2 (metade) para a causa de diminuição.

P
ortanto,
estou acompanhando
a divergência apresentada pelo
Des. Helimar
Pinto
,
para DAR
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
ministerial e fixar a pena do réu em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto,
respeitosamente
.