Tribunal: TJES
Processo: 5013110-07.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Férias
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013110-07.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RAQUEL VIEIRA DE ALMEIDA NUNES
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA

2023

RECURSO INOMINADO Nº
5013110-07.2023.8.08.0024

RE
CORRENTE
: RAQUEL VIEIRA DE ALMEIDA NUNES

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO
ADEMAR

JOÃO

BERMOND

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95 e do Enunciado 92 do FONAJE.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 6129356), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade recursais.

Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id. 6129359).

O presente Recurso Inominado
interposto pel
a parte autora

tem como objetivo a reforma da sentença (Id
6129354
), em que o ju
ízo

a quo
julgou
im
procedentes os pedidos da inicial,
pois entendeu que a autora, por ser temporária, não possui di
reito ao pagamento do terço constitucional de férias sobre o período
de 45 dias
efetivamente gozado.

Trata-se de ação
condenatória
sob o argumento de que a Recorrida
é professora e usufrui de 45 dias de férias, contudo, o Estado paga o terço constitucional somente sobre 30 dias de férias em vez de pagar sobre 45
dias
.

A

Recorrente
, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. sentença
alegando
que
é servidora efetiva
desde
29/09/2018.
Antes disso
, possuía um vínculo de “professor em designação temporária” no período de 01/02/2017
até
26/09/2018. Tal associação fora utilizada pelo Recorrido em sede de contestação para conduzir o juiz ao erro.

Da análise dos autos, vê-se que a partir de
outubro de
201
8
a autora não possuía mais designação temporária (Id. 6129345 - Págs.
2
/11).

Em relação ao período no qual a autora trabalhou como temporária
, entendo que a sentença deve ser mantida.
Os direitos dos
servidores temporários
estão elencados na
LCE 809/2015
e também nos arts. 32 e seguintes da
L
C
E
115/
19
98, não h
avendo
qualquer previsão legal
sequer
para o gozo de 45 dias de férias.

Nesse sentido
, o empregado temporário não se submete ao regime estatutário
ou ao
regime celetista, tratando-se de vínculo de natureza jurídico-administrativa, regido por lei estadual específica, qual seja, a LCE 809/2015.
Além disso, de acordo com o STF, o motivo para a diferença dos critérios de remuneração entre o cargo de efetivo e temporário encontra respaldo na própria Constituição Federal, conforme ADI 6196 / MS e Tema 551 da Corte Suprema, dada a excepcionalidade da prestação de serviços temporários.

Ademais, de acordo com a Súmula Vinculante 37, “
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
”

Sobre a temática, destaco que há julgados no mesmo sentido proferidos pela 2ª Turma Recursal, nos processos nº
5032326-85.2022.8.08.0024, de relatoria do Dr. Salomao Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon, e 5030534-96.2022.8.08.0024, de relatoria do Dr. Gustavo Henrique Procopio Silva, e pela 3ª Turma Recursal, no processo nº 5024539-05.2022.8.08.0024, de relatoria do Dr. Leonardo Mannarino Teixeira Lopes.

Contudo,
restou comprovado que a autora passou a trabalhar como efetiva a partir de outubro de 2018
, razão pela qual a
sentença merece reforma.

As férias são um benefício para os trabalhadores com previsão constitucional, no artigo 7º, inciso XVII, da CF: "o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal." O artigo 39, § 3º, da citada lei, garantiu aos servidores públicos diversos dos direitos previstos no art. 7º, dentre eles o citado adicional de férias.

Por sua vez, a Lei Complementar Estadual n° 115/98
prevê aos professores que:

Art. 48. Os professores, quando em exercício das atribuições de regência de classe nas unidades escolares gozarão de 45 menos 30 (trinta) dias consecutivos.

Art. 49. Os demais profissionais da educação em exercício nas escolas ou nas unidades administrativas da Secretaria de Estado da Educação terão direito a 30 (trinta) dias consecutivos de férias por ano, de acordo com a escala organizada pelo chefe da repartição.

Da norma citada, não há nenhuma restrição ao cálculo do benefício das férias ao vencimento de 30 (trinta) dias, assim, a meu sentir, os professores em exercício de regência de classe nas unidades escolares do Estado devem ser remunerados com um adicional de 1/3 (um terço) calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo de 45 (quarenta e cinco) dias.

O referido tema já foi objeto de análise do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 024060097466, que decidiu ser devido o adicional de férias do professor da rede pública estadual sobre todo período de fruição das férias, vejamos:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DIREITO CONSTITUCIONAL – ART. 110, CAPUT, DA LC Nº 46/98 – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – ADICIONAL DE FÉRIAS DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSOR – CÁLCULO PELO PERÍODO DE FÉRIAS E NÃO PELO VENCIMENTO PERCEBIDO NO MÊS DE GOZO – PRECEITO NORMATIVO QUE CONTRARIA A CF/88 – INCIDENTE ACOLHIDO – RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGÃO FRACIONÁRIO.

1- A norma estadual (art. 110, caput, da LC n.º 046/98) que fixa parâmetros para o cálculo do adicional de 1/3 de férias é inconstitucional pois, ao estabelecer que tal benefício corresponde um terço da remuneração percebida no mês em que se iniciar o período de fruição viola o art. 7º, XVII, da CF/88, que não tem o condão restritivo do dispositivo vergastado. Assim fazendo, a norma estadual nitidamente restringe, de forma indevida, um direito garantido pelo Legislador Constitucional.

2- O dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo.

3- Inconstitucionalidade declarada para determinar o retorno dos autos à E. Primeira Câmara Cível para dar continuidade ao julgamento do Apelo Cível cujo tramite se suspendeu para processamento do incidente. (TJES, Classe: Apelação, 024060097466, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 05/05/2011, Data da Publicação no Diário: 12/05/2011)

E esse entendimento foi sedimentado no nosso Eg. Tribunal de Justiça, conforme julgado que ora colaciono:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE SUPRIMIU O DIREITO AO RECEBIMENTO DA VERBA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECISÃO. APLICAÇÃO A PARTIR DE 1º/08/2017. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EFICÁCIA VINCULANTE DO PRECEDENTE.
ADICIONAL DE FÉRIAS. PROFESSOR REDE ESTADUAL. INCIDÊNCIA SOBRE OS 45 (QUARENTA E CINCO DIAS).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Conforme o disposto no art. 985, caput, I e II do CPC, a tese jurídica fixada em incidente de resolução de demandas repetitivas deve ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a mesma questão de direito e que tramitem na mesma área de jurisdição do respectivo Tribunal. 2. Válido ainda consignar que o precedente criado por ocasião do julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas possui eficácia vinculante e deve ser aplicado aos processos em trâmite e também aos casos futuros. 3. O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo ao decidir o incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0016938-18.2016.8.08.0000, que versa sobre as mesmas questões de direito controvertidas no presente recurso, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Estadual nº 8.278/2006, e conferiu efeitos prospectivos a esta decisão, determinando a sua aplicação a partir de 1º/08/2017. 4. Em razão da atribuição de feitos ex nunc à decisão declarou a inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, o recorrido não tem o direito de receber auxílio-alimentação no período anterior a 1º/08/2017. 5.
O Pleno deste Egrégio Tribunal, em incidente de inconstitucionalidade, já teve a oportunidade de se manifestar reconhecendo que o adicional de férias do professor da rede pública estadual deve ser calculado sobre todo período de fruição das férias. Assim, reconhecido que o período de férias da professora é de 45 (quarenta e cinco) dias por ano, o cálculo do adicional de férias deve incidir sobre todo esse período.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151595436, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 30/08/2022) (grifos nossos)

E recentemente o STF, no Recurso Extraordinário 1400787, reafirmou sua jurisprudência sobre o tema. Veja-se:

Ementa Direito administrativo. Servidor público. Magistério municipal. Férias anuais de 45 (quarenta e cinco) dias. Terço constitucional de férias sobre todo o período. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 1.
Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da AO 623/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 16.12.1999, DJ 03.3.2000, firmou entendimento no sentido de que se o abono de férias instituído pela Constituição estabelece o mínimo de um terço a mais do que o salário normal durante o período de férias, sem limitar o tempo da sua duração, resulta evidente que ela deve ser paga sobre todo o período de férias previsto em lei.
2. Recurso extraordinário não provido. 3. Fixada a seguinte tese: O adicional de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal incide sobre a remuneração relativa a todo período de férias. (RE 1400787 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-039 DIVULG 02-03-2023 PUBLIC 03-03-2023). (grifo nosso)

Em relação
à comprovação do exercício da atribuição de regência de classe, entendo ser suficiente a indicação do cargo ‘‘professor b’’ na ficha financeira d
a
Recorr
ente
, con
soante
Id.
6129345
.

Não há como acolher a justificativa do
Estado
de que a pretensão autoral não encontra respaldo legal. A
lém disso
, havendo reconhecimento por do
recorrid
o, de que efetua o pagamento de 1/3 (um terço) de férias da autora calculado apenas sobre 30 (trinta) dias, fica caracterizado o direito à retificação do cálculo, para inclusão nas parcelas futuras, assim como o direito ao recebimento daquilo que, por anos, deixou de receber.

Ante o exposto,
conheço do recurso
e
dou
parcial
provimento
para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da inicial para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos dias de férias concedidos anualmente a autora, que no caso dos autos é de 45 (quarenta e cinco) dias, nas parcelas vincendas, durante a vida funcional da autora, e condená-lo, ainda, ao pagamento de 1/3 (um terço) da remuneração relativo aos 15 (quinze) dias de férias gozados pela autora a partir de 01/10/2018, acrescidos de juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação, e correção monetária pel
o IPCA-E (Tema 905 do STJ)
,
desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento)
, ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem custas e honorários em razão do parcial provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)