Tribunal: TJES
Processo: 0007403-42.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARMA E MUNIÇÕES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

2. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. No entanto, é importante fazer um reforço argumentativo para lembrar que, além da quantidade e natureza da droga a apreendida (45 pedras de crack), houve apreensão de arma de fogo calibre .380, munições e carregador de arma de fogo 9 mm, o que revela a dedicação criminosa do réu.

3- De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

4- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007403-42.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO AUGUSTO BRAGA MALTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARMA E MUNIÇÕES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

2. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. No entanto, é importante fazer um reforço argumentativo para lembrar que, além da quantidade e natureza da droga a apreendida (45 pedras de crack), houve apreensão de arma de fogo calibre .380, munições e carregador de arma de fogo 9 mm, o que revela a dedicação criminosa do réu.

3- De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

4- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
FERNANDO AUGUSTO BRAGA MALTA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES - Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 5386045).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 6004113). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6063481).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FERNANDO AUGUSTO BRAGA MALTA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES - Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 5386045).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 6004113). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6063481).

Pois bem.

De acordo com a denúncia,
“no dia 03 de maio de 2021, por volta de 00:00, na rua Lotus, em frente à casa n° 60, bairro Cascata, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 45 (quarenta e cinco) pedras da droga conhecida como "crack", conforme auto de apreensão acostado à fl. 23 e auto de constatação de substância entorpecente à fl. 25, bem como portava, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .38 S&W, número de série 0c229136, 10 (dez) munições intactas de calibre .38 S&W e 01(um) carregador de arma de fogo 9MM, conforme auto de apreensão fl. 23 e auto de constatação de eficiência da arma de fogo fl. 27. com determinação legal ou regulamentar”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento tático motorizado no bairro Cascata, na Serra/ES, local de disputas armadas pelo tráfico de drogas da região, quando receberam informações de que cinco indivíduos altamente armados estariam se organizando para realizar um ataque a gangues inimigas.

Ao chegarem ao local avistaram alguns indivíduos se evadindo para área de vegetação, ignorando a ordem de parada, mas conseguiram abordar o que ingressou em uma residência, momento em que os militares conseguiram visualizar o réu tentando esconder uma arma no telhado e, na busca pessoal, encontraram os entorpecentes e munições descritos na denúncia.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga, arma e munições com o apelante.

O policial militar Josimar Noval Braga confirmou em Juízo a existência de disputa do tráfico de drogas na região, esclarecendo que no dia dos fatos estavam em patrulhamento e com a aproximação da guarnição o réu se evadiu ingressando em uma residência, momento em que foi abordado tentando esconder uma arma no telhado e com ele fizeram a apreensão de uma sacola com drogas. Disse ainda que o réu é conhecido pelo envolvimento do tráfico de drogas.

No mesmo sentido é o depoimento da policial militar Patryck Francisco dos Santos Molino que disse em Juízo que o réu é conhecido pela guarnição pelo envolvimento no tráfico de drogas e em crime de homicídio e que no dia dos fatos participou da operação no local, que estava em disputa pelo tráfico de drogas. Disse que com a aproximação da guarnição vários indivíduos empreenderam fuga, sendo possível abordar o réu na posse de drogas, arma e munições.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu negou a prática do crime de tráfico de drogas, mas disse que recebeu R$ 50,00 para guardar a arma por estar desempregado.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa compensada com a agravante da reincidência. Apesar de não verificar a reincidência do réu, não se mostra possível a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, em atenção à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

A magistrada entendeu que o réu não faz jus ao redutor de pena, uma vez que responde a outras ações penais, inclusive do Tribunal do Júri, bem como em razão da quantidade de natureza da droga.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

No entanto, é importante fazer um reforço argumentativo para lembrar que, além da quantidade e natureza da droga a apreendida (45 pedras de crack), houve apreensão de arma de fogo calibre .380, munições e carregador de arma de fogo 9 mm, o que revela a dedicação criminosa do réu. De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Por fim, presente a causa de aumento do art. 40 inciso IV da Lei 11.343/06 a pena foi devidamente majora em 1/6, sendo definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho ainda o regime inicial semiaberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.