Tribunal: TJES
Processo: 0023972-65.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Desacato; Desobediência; Resistência; Crimes de Tortura
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL –
RECURSO ESPECIAL - CRIME DO ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997 - TORTURA-CASTIGO - CRIME DE DANO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS-TRATOS (136, CP) - IMP
OSSIBILIDADE - EXPOSIÇÃO A PERIGO - DANOS COMPROVADOS - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
.

1- Mantém-se a condenação quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tortura, eis que comprovado o dano físico às vítimas e não apenas sua exposição ao perigo.

2- As provas testemunhais, do vizinho que acolheu as vítimas, dos policiais que participaram da diligência e do Conselho Tutelar são suficientes para comprovar a prática delitiva.

3-
N
o processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela apreciação da prova, o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir a causa e todas as questões a ela relativas, mediante devida e suficiente fundamentação, como observado nos autos.

4-
O
s honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

5- Recurso conhecido e desprovido,
honorários advocatícios dativo
fixados
em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023972-65.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
PAULO ROBERTO RAMOS VIEIRA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:

PENAL -
APELAÇÃO CRIMINAL –
RECURSO ESPECIAL - CRIME DO ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997 - TORTURA-CASTIGO - CRIME DE DANO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS-TRATOS (136, CP) - IMP
OSSIBILIDADE - EXPOSIÇÃO A PERIGO - DANOS COMPROVADOS - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
.

1- Mantém-se a condenação quando demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tortura, eis que comprovado o dano físico às vítimas e não apenas sua exposição ao perigo.

2- As provas testemunhais, do vizinho que acolheu as vítimas, dos policiais que participaram da diligência e do Conselho Tutelar são suficientes para comprovar a prática delitiva.

3-
N
o processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela apreciação da prova, o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir a causa e todas as questões a ela relativas, mediante devida e suficiente fundamentação, como observado nos autos.

4-
O
s honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

5- Recurso conhecido e desprovido,
honorários advocatícios dativo
fixados
em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) e subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer), conheço do recurso.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da r. Sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
o Recorrente
ao cumprimento das penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no artigo 1º, §4º, II, da Lei nº 9.455/97, e nos artigos 147, 329 e 330, todos do Código Penal.

Requer, em síntese, a desclassificação do crime de tortura para o de maus tratos, além do arbitramento de honorários advocatícios recursais pela atuação como advogado dativo.

Tendo ocorrido impugnação específica com relação a
materialidade e a autoria delitiva
do crime de tortura
e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP(
tantum devolutum quantum appellatum
).

Dito isso, passo à análise do recurso.

Da denúncia é possível depreender-se que o Apelante, em conjunto com a corré Evane, após consumirem juntos bebida alcoólica, agrediram violentamente e reiteradamente os menores G. e E., respectivamente com 4 e 8 anos de idade, filhos de Evane, como forma de aplicar castigo, causando-lhes intenso sofrimento físico, cujas lesões foram descritas nos prontuários médicos.

Consta da denúncia, ainda, que o Apelante resistiu a prisão, vindo a cortar a mão do policial com uma faca que estava em sua cintura, sendo necessário o uso de espargidor de pimenta, por ambos os Militares, e técnicas de imobilização, para contê-lo.

Após algemado, teria, ainda, desacatado os policiais com palavras ofensivas e ameaças.

Dito isso, a

materialidade
do delito de tortura

restou demonstrada nos autos por meio do
auto de prisão em flagrante delito (
fls. 5/6
)
;
do a
uto de apreensão
(
fls. 16
)
;
do a
uto de resistência à prisão
(
fls. 19/20
)
.

No tocante a
autoria delitiva
, em que pese a tese desclassificatória do Apelante, verifica-se que os elementos fáticos condizem com o tipo penal descrito no Art. 1º, II, e §4º, II, da Lei 9.455/1997:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

II -
submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

II –
se o crime é cometido contra criança
, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Os depoimentos testemunhais corroboram a tese descrita nos autos, a exemplo da testemunha Ednaldo Rodrigues Barbosa,
que

afirmou (fl.
135
)
que Paulo ameaçou os Policiais, e que os réus torturaram os menores, bem como resistiu a prisão e desobedeceu aos policiais:

[...] que o declarante confirma as declarações de fls. 10 juntada a esfera policial; que
Guilherme de 4 anos, foi até a casa do declarante; que contou para o declarante que a sua mãe estava batendo em seu irmão; que Paulinho segurava o menor pelo Erllyson pelo pescoço, enquanto a mãe dava tapas no rosto da criança; que Erllyson tinha 8 anos de idade à época dos fatos; que o casal sempre batia nas crianças; que quando eles bebiam, se tornavam muito violentos; que chegavam a bater nas crianças
;
[...]
que foi o declarante que acionou a polícia; que
a polícia chegou ao local e também foi ameaçada por Paulo
; que Evane não ameaçou ninguém; que
Paulo estava armado com uma faca; que Paulo entrou em luta corporal com os policiais, quando foram detê-lo; que paulo é muito violento e resistiu a prisão;

que Paulo xingou os policiais dizendo que eles eram “Filho de uma puta, safado, e que iria pegá-los”
; que o menor Guilherme não chegou a dizer que teria apanhado de Paulo e Evane; que Evane não costumava bater no menor Guilherme;
[...]
que
os tapas desferidos por Evane com ajuda de Paulo no menor ERLLYSON, causou Sofrimento intenso na dita criança, tanto que tirou sangue da boca dela.
Dada a palavra à defesa do acusado, às perguntas respondeu: que geralmente as agressões era quando Evane bebia; que Evane sã era ótima mãe; que nunca viu Evane fazer uso de drogas; que só viu essa única vez o denunciado segurar o menino para Evane bater nele;[...](destaque).

O
depoimento judicial do PM Guilherme Corrêa Ribeiro,
confirma os relatos do vizinho das vítimas (
fl. 136
)
:

[...]
que foi acionado para comparecer ao local dos fatos; que
a denúncia que recebeu de que as crianças estavam sendo ameaçadas, bem como espancadas; que um dos meninos estava com a boca machucada; que estava com muita fome
, inclusive;
que chegando no local que os agressores era a genitora das vítimas e o agressor era padrasto das vítimas
; que
os agressores estavam muito alterados
; que não se recorda de como foram as agressões as crianças; que melhor informando, soube através das crianças, que o denunciado estava batendo nelas; que há época dos fatos,
uma criança tinha 4 anos e a outra 8 anos de idade
, aproximadamente; que pelo que o declarante se recorda,
apenas uma estava com lesão aparente na boca
; que não sabe informar se as crianças foram conduzidas ao DML; que quem denunciou os fatos a polícia foi um vizinho; que
essas agressões eram cotidianas
; que o declarante não sabe por qual motivo os denunciados agrediam as crianças; que as crianças passavam fome; que
o declarante afiança que as crianças sofreram agressões bastante incisivas, com sofrimentos além do normal
; que não se recorda se as crianças estavam chorando muito; que
os dois chegaram a fazer ameaças contra o declarante e o parceiro; que fizeram ameaça de morte contra o declarante e parceiro; que entraram em luta corporal com os policiais; que resistiram a prisão e o denunciado Paulo puxou a faca para o declarante; que Paulo chegou a cortar o dedo do declarante
; que tiveram que fazer uso de um Espargidor de Pimenta para conter o denunciado e denunciada; que
foram desacatados; que foram xingados pelos denunciados com palavras bastante ofensivas
; que confirma o depoimento em esfera policial de fls. 09.
[...]

(destaque).

N
o mesmo sentido foi o depoimento judicial do PM Wagner Cerqueira Lima (fl. 138):

[...]
que
a denúncia que recebeu de que as crianças estavam sendo ameaçadas, bem como espancadas;
que chegando no local que os agressores era a genitora das vítimas e o agressor era padrasto das vítimas; que
os agressores estavam muito bêbados
; que
tomou conhecimento no local que um dos menores foi segur
ad
o por um ofensor enquanto que o outro dava tapa no rosto e chutes na criança; que há época dos fatos, uma criança tinha 3 anos e a outra 7 anos de idade, salvo engano
; que não ficaram lesões aparentes nas crianças;
quem levou as crianças ao DML foi o conselho tutelar; que quem denunciou os fatos a polícia foi um vizinho; que essas agressões eram costumeiras
;
[...]
que
o declarante afiança que as crianças sofreram agressões bastante incisivas, com sofrimentos além do normal; que chegando lá as crianças estavam chorando muito
; que os dois chegaram a fazer ameaças contra o declarante e o parceiro; que
fizeram ameaça de morte contra o declarante e parceiro; que entraram em luta corporal com os policiais; que resistiram a prisão e o denunciado Paulo puxou a faca para o policial Guilherme; que Paulo chegou a cortar o dedo de Guilherme; que tiveram que fazer uso de um Espargidor de Pimenta para conter o denunciado e denunciada; que foram desacatados; que foram xingados pelos denunciados pelas seguintes palavras “Filho da puta” e outros termos mais; que eles estavam muito alterados
; que confirma o depoimento em esfera policial de fls. 07/08.
[...]
(destaque).

Por fim, a
Conselheira
T
utelar, Lucinda Silveira Santa Clara,
confirmou
que
as vítimas
já vinham sofrendo agressões constantes, bem como não eram bem alimentadas, eis que já acompanhava a família antes da ocorrência dos fatos contidos nos autos
(
fl. 137):

[...]
que a declarante foi acionada neste dia para acompanhar os fatos, porque a declarante já estava acompanhando a família;
que há notícias anteriores de que a genitora das crianças e o padrasto já vinham agredindo elas em outras oportunidades; que eles também deixavam as crianças sem alimentação;
que no dia dos fatos,
a declarante pode afirmar que as crianças foram agredidas fisicamente por Paulo e por Evane;
que
tem conhecimento de que o denunciado Paulo pegou a vítima Erllyson pelo pescoço, segurando ela, enquanto que a genitora dava tapas no rosto da dita criança; que também o menor Guilherme recebeu tapas dos dois denunciados
; que Guilherme não recebeu tapa no rosto; que Guilherme conseguiu se desvencilhar dos denunciados e saiu para procurar socorro; que quando esteve na Segunda Regional de Vila Velha, os denunciados chegaram a se dirigir para a declarante com palavras perguntados e declarante era do Conselho Tutelar da Região 5; que a declarante disse que sim; que diante deste fato,
os dois denunciados passaram a fazer ameaça de que tacariam fogo na sede do Conselho Tutelar; que a declarante também chegaram a dizer que também chegaram a entrar em luta corporal com os policias resistindo a prisão
; que o denunciado Paulo, quando dos fatos estava com um facão na cintura; que por ouvir dizer tomou conhecimento também que em decorrência da resistência por parte dos denunciado, um dos policiais chegou a receber um corte na mão; que esse policial chegou a ir ao DML, recebendo socorro inclusive; que
os denunciados estavam totalmente embriagados e xingavam todo mundo, inclusive aos conselheiros
; que a conselheira que estava no caso, tem até medo dos denunciados; que
a declarante apresenta a este juízo expedientes onde constam agressões realizadas pelos denunciados em face dos menores, então vítimas deste processo; que chegou a ter conversa em particular com as crianças; que as crianças tinham muito medo de voltar para casa, quando a declarante manteve conversas com elas; que só de falar com elas que elas iriam para cassa, elas entram em pânico;
que pelo que a declarante sabe, o comportamento das crianças era muito bom, tanto em casa quanto na escola; que
as crianças iam para a escola para se alimentar, pois faltava em casa.

[...] (destaque).

Diante do que consta dos autos,
mostra-se inviável a
desclassificação do crime de tortura para o de maus tratos
, sobretudo se considerado que, no processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante devida e suficiente fundamentação, como observado nos autos.

A
demais, o delito de maus tratos, consoante se depreende do Art. 136, do CP, é um crime de exposição a perigo, contrariamente ao que ocorre no presente caso, em que ocorreram danos físicos às vítimas,
em razão do emprego de violência
.

Nessa perspectiva o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a tortura-castigo pode ser praticada pelos genitores contra os filhos:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 9.455/1997. TORTURA-CASTIGO. QUALIDADE DO SUJEITO ATIVO. CRIME PRÓPRIO E DE DANO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS-TRATOS (ART. 136 DO CÓDIGO PENAL). IMPROPRIEDADE.

1. O art. 1º, inciso II, da Lei n. 9.455/1997, denominado de
tortura-castigo, cuida de crime próprio, que pode ser praticado por qualquer agente que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade, isto é, que esteja na posição de garante, seja em virtude de lei
ou de outra relação jurídica preexistente. Precedentes. 2.
A desclassificação para o art. 136 do Código Penal, operada na Corte de origem, não deve prevalecer.
Primeiro, não prospera o entendimento explicitado no acórdão recorrido, segundo o qual o crime de tortura-castigo só poderia ser cometido por agentes públicos. Ademais,
o crime de maus-tratos é de perigo e, no caso dos autos, conforme bem ponderou o magistrado sentenciante, o recorrido sempre agiu com dolo de dano contra os filhos, visando causar-lhes o padecimento.
3. Na hipótese, a partir do contexto fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, ficou configurada a especial condição do sujeito ativo, bem como o vínculo de subordinação entre ele e as vítimas, necessários para subsumir sua conduta ao crime de tortura. Com efeito,
trata-se de pai que, na guarda dos 4 filhos menores, submeteu-os reiteradamente, mediante violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
[...] (REsp n. 1.377.791/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

Dito isso, devidamente demonstrada a impossibilidade de desclassificação do crime de tortura praticada contra pessoa que estava sob sua guarda, poder ou autoridade, na condição de padrasto das vítimas.

No tocante ao pedido de fixação dos honorários advocatícios, em segunda instância, ao advogado dativo que patrocinou sua defesa, importante consignar, inicialmente, não desconhecer o entendimento de ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Todavia, entendo que os honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

Em sendo assim, em que pese o julgamento dos Embargos de Declaração nº 50150110703, de Relatoria do em.
Desembargador Fernando Zardini Antônio,
no sentido de que “
devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, que por serem gerais e de índole federal, prevalecem em detrimento do Decreto Estadual nº 2821-R/2011”,
com base no supracitado fundamento e com esteio no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, atualizado por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021, reputo como devida a fixação de honorários no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e fixo os honorários advocatícios em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria
.