Tribunal: TJES
Processo: 0025400-09.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
-

A
ÇÃO
DE COBRANÇA – SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA –

RECURSO
S DESPROVIDOS
.

1. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2. Os vínculos precários firmados no período de 08/02/1995 a 22/12/2001 para a função de professora demonstram de forma clara que a atividade desenvolvida não possuiu caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos.

3. Não merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (11/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes.

4 - Formulando a autora pedido de reconhecimento de nulidade dos vínculos temporários e indenização por danos morais e, sendo acolhido apenas o primeiro, forçoso reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca.

5.

Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025400-09.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARGARETE MARA GUEDES e outros

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
-

A
ÇÃO
DE COBRANÇA – SERVIDOR TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA –

RECURSO
S DESPROVIDOS
.

1. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

2. Os vínculos precários firmados no período de 08/02/1995 a 22/12/2001 para a função de professora demonstram de forma clara que a atividade desenvolvida não possuiu caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos.

3. Não merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (11/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes.

4 - Formulando a autora pedido de reconhecimento de nulidade dos vínculos temporários e indenização por danos morais e, sendo acolhido apenas o primeiro, forçoso reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca.

5.

Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0025400
-
09
.20
1
9
.8.08.00
48

APELANTE/
APELADO
:
MARGARETE MARA GUEDES

APELADO/
APELANTE
:
MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
MARGARETE MARA GUEDES
e
MUNICÍPIO DE SERRA
em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública daquele juízo, nos autos da ação de cobrança de FGTS c/c indenizatória ajuizada pela primeira, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Razões da autora às fls. 158/159-vº pleiteando a reforma do capítulo atinente aos ônus sucumbenciais, com incidência do disposto no art. 86, parágrafo único, do CPC.

A municipalidade apresentou sua irresignação às fls. 174/182 sustentando, inicialmente, a legalidade das contratações por prazo determinado, porquanto amparadas na legislação.

E mais: não há falar em pagamento do FGTS, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Pois bem.

Ingressou a requerente com a demanda, objetivando o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários firmados com o apelado por sucessivos períodos, com o consequente recolhimento do FGTS, além da reparação por danos morais.

Sobre o tema, a Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 596.478, declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/90, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.
036
⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Ademais, no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este egrégio Tribunal de Justiça alinhou seu entendimento aos julgados da Suprema Corte,
in verbis
:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

A matéria restou, inclusive, sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “
Súmula 22:
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Desse modo, os vínculos precários firmados no período de 08/02/1995 a 22/12/2001 para a função de professora demonstram de forma clara que a atividade desenvolvida não possuiu caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos.

Também não merece retoques a aplicação do prazo prescricional trintenário levada a efeito pelo julgador
a quo
, considerando a data de propositura da demanda (11/11/2019), porquanto alinhada ao que restou decidido pelo STF no julgamento do Tema 608, nos termos da orientação firmada pelo Ministro Gilmar Mendes: “
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.055.279/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Finalmente, formulando a autora pedido de reconhecimento de nulidade dos vínculos temporários e indenização por danos morais e, sendo acolhido apenas o primeiro, forçoso reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca.

Afinal,
“conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a distribuição dos ônus sucumbenciais pauta-se pelo exame do número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada uma das partes.
”(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.611.080/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

De conseguinte,
N
EGO

P
ROVIMENTO

aos recursos.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 15% (quinze por cento), ressalvada a gratuidade deferida à autora.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator e nego provimento ao recurso.

Voto com o relator