Tribunal: TJES
Processo: 0005910-49.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
PROCESSO Nº
0005910-49.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SIRLEILA MARIA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: DAVID AUGUSTO DE SOUZA - ES18176
Advogado do(a) APELADO: PAULO PIRES DA FONSECA - ES5752-A

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO COMPROVADO. SÚMULA 378 STJ. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar de nulidade – sentença
ultra petita
: 1.
O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência.
2
. O juízo primevo, ao proferir a sentença, julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão
ultra petita
, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
3
. Preliminar rejeitada.
Mérito:
1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública.
2
. Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
3
. Evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora das diferenças remuneratórias entre o cargo por ela ocupada (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Técnico de Enfermagem), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes.
4
. Não se há de cogitar em má-fé da demandante, uma vez que estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Técnico de Enfermagem de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.
5
. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005910-49.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SIRLEILA MARIA DA SILVA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0005910-49.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SIRLEILA MARIA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: DAVID AUGUSTO DE SOUZA - ES18176
Advogado do(a) APELADO: PAULO PIRES DA FONSECA - ES5752-A

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE – SENTENÇA ULTRA PETITA

Alega o apelante em suas contrarrazões recursais a nulidade da sentença, uma vez que “não há na Inicial pedido para condenar o Estado ao pagamento das diferenças salariais futuras, tendo a r. sentença dado provimento ao pedido além do requerido pela apelada, o que viola o princípio da congruência.”

O c.
Superior Tribunal de Justiça
firmou o entendimento no sentido de que
cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo
, situação que não ofende o Princípio da Congruência.

Neste sentido segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. COBRANÇA. INDENIZAÇÃO. COBERTURA SECURITÁRIA. CORREÇÃOMONETÁRIA. TERMO INICIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 492 DO CÓDIGODE PROCESSO CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVOINTERNO NÃO PROVIDO.
1. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógicosistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade. Precedentes do STJ.
2. A alteração do conteúdo decisório emanado da instância origem demandaria reincursão nos elementos fático-probatórios constantes do presente processo, bem como interpretação de cláusulas contratuais, o que não se admite na via do recurso especial ante o óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. A correção monetária incide desde a data da celebração do contrato de seguro de vida até o dia do efetivo pagamento da indenização, pois a apólice deve refletir o valor contratado atualizado. Precedentes. 4. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie o disposto no arts. 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 e a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo interno, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida, pois seus fundamentos não foram infirmados. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.074.121/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, Dje de 31/8/2022)

PROCESSUAL CIVIL. PODER DE POLÍCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE PÚBLICO. MÁ PRESTAÇÃO. CONCESSIONÁRIA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. SOLIDARIEDADE ENTRE AS EMPRESAS CONSORCIADAS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. ART. 28, § 3º DA LEI 8.078/90. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL COLETIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ fixou o entendimento que reconhece a responsabilidade solidária entre as empresas consorciadas, comfundamento no art. 28, § 3º, do CDC, no intuito de atribuir a mais ampla proteção ao consumidor. Súmula n. 568/STJ.
2. O acórdão recorrido não merece reparos ao rejeitar a alegação de decisão extra petita ou ultra petita, na medida em que demonstrado que, a partir da interpretação lógico-sistemática do pedido ter sido demonstrada a pretensão referente ao dano moral coletivo. Ora, é firme o entendimento desta Corte de que não há falar em decisão extra petita ou ultra petita quando deferido pedido implícito a partir de interpretação lógicosistemática da pretensão da parte
. 3. Inadmissível o recurso especial que pretenda debater questões que envolvem dilação probatória fundamentadas no contexto fático dos autos. Neste quadro, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca o afastamento dos danos morais coletivos, no caso concreto, em razão da incidência do enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.965.977/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, Dje de 29/9/2022

Destaca-se que, ao formular seus pedidos iniciais, a parte autora requereu, dentre outros:

“(...) 17.2. Que, ao final, seja julgada procedente a presente, com a condenação do Requerido no pagamento de todos os direitos, tais como diferenças salariais e reflexos existentes entre o cargo de auxiliar de serviços gerais e o de técnico de enfermagem;

17.3. A condenação do Requerido ao pagamento das diferenças vencimentais correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial. (...)”

Assim, ao contrário do alegado pelo apelante,
a sentença condenou o requerido nos exatos termos dos pedidos contidos na inicial
. Vejamos (fl. 115):

(...) ii)
DECLARAR a existência do desvio funcional exercido pela Requerente, no que para tanto, CONDENO o Requerido Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, a cargo de Técnico de Enfermagem, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da a
ção
até a momento em que perdurou a desvio, be
m
com
o
ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, devendo a m
ontante
ser atualizado co
m
juros de mora, incidentes desde a citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Quanta a correção monetária, deve ser utilizado o índice IPCA-E, incidente desde a data do início do desvio de fun
ção
. (...)

Nota-se que a sentença considerou como
termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação
, e, como
termo final, até o momento que perdurou o desvio.

Desta feita, observa-se que o
juízo primevo
, ao proferir a sentença,
julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão ultra petita
, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.

Posto,
REJEITO
a preliminar arguida.

MÉRITO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de
remessa necessária com
recurso de apelação
interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

(fls.
1
17
/1
23
)

com vistas ao reexame da sentença de fls.
111/116
, que, em sede de
Ação
Ordinária
, ajuizada p
or

SIRLEILA MARIA DA SILVA
,
que julgou
parcialmente
PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial,
reconhecendo o desvio de função, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre cargos,
julgando extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

E
m suas razões recursais
(fls.
117/123
)
,
o

apelante
sustenta
que
“
apelada não se desincu
m
biu do
ô
nus de co
m
provar as
alegações
contidas na peti
ção
inicial.
”

A
firma que
em razão do princípio da reserva legal, não cabe ao Poder Judiciário intervir nos vencimentos do funcionalismo público
“
já que tal
função é exclusiva
do Poder Legislativo, sob pena de o comando do Judiciário nesse sentido usurpar a competência do Legislativo e, com isso, violar flagrantemente o princípio da separação dos três poderes.”

Por fim,
ressalta
“
se
a
Administração
, por necessidade do serviço, precisou valer de sua m
ã
o-de-obra temporariamente em outra fun
çã
o, a apelada devia ter, por designo próprio, retornado a s
us
f
unção
de origem após o término da urg
ê
ncia de serviço da Administração.”

A
ssim, requer a reforma da sentença para ser afastad
o
o reconhecimento do desvio de função.

Em suas contrarrazões recursais (fls. 125/141), a apelada SIRLEILA MARIA DA SILVA, aduz que o desvio de função restou cabalmente demonstrado, sendo inclusive, reconhecido por seus superiores.

Alega que o não pagamento da diferença de vencimentos em razão do desvio de função causaria enriquecimento sem justa causa ao Estado.

P
ugna pelo desprovimento
do recurso de apelação
, confirmando na íntegra a sentença ora em análise.

Pois bem.

Em uma breve síntese dos fatos, n
a origem,
trata-se
de
demanda judicial ajuizada por
SIRLEILA MARIA DA SILVA
, servidora p
ú
blica lotada no Hospital Dra. Rita de Cássia, em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, na qual se requer a condenaç
ã
o do
requerido
ao pagamento das diferenças salariais apuradas entre seu cargo (Auxiliar de Servi
ço
s Gerais) e o de Técnico de Enfermagem, como também ao pagamento dos refl
e
xos em décimo terceiro, férias acrescidas em 1/3, abonos, adicionais, insalubridade, tempo de serviço, gratificaç
ões
, assiduidade, entre outras parcelas recebidas pela
autora
.

Relata que foi admitida no serviço público estadual em 23/07/1996, sempre laborando no Hospital Dra. Rita de Cássia, mas que desde 01/06/2001 atua na função que exerce atualmente (Técnico de Enfermagem).

Após regular tramitação processual, sobreveio sentença
(fls.
111/116
)

em que o douto magistrado assim se manifestou:
“Em face do exposto, JUL
G
0 PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para:

i
) RECONHECER a prescriç
ã
o das pretens
õ
es anteriores a 21/02/2009, tendo em vista o disposto no Decreto no 20.910/32;

ii) DECLARAR a existência do desvio funcional exercido pela Requerente, no que para tanto, CONDENO o Requerido Estado do Esp
í
rito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre
o
s cargos, tendo como paradigma, a cargo de Técnico de Enfermagem, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuiza
m
ento da a
ção
at
é

o
moment
o
em que perdurou a desvio, be
m
coma ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, devendo a m
o
ntant
e
ser atualizado co
m
jur
o
s de mora, incidentes desde a citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Quanta a correção monetária, deve ser utilizado o
í
ndice IPCA-E, incidente desde a data do in
í
cio do desvio de fun
ção.

Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I do CPC.”

Traçadas essas premissas, passo à análise
da
remessa necessária com
as razões recursais nos limites da devolutividade.

Pois bem.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. Em casos desse jaez, embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88),

é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública
.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirid
o
a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Es
s
e entendimento
se
encontra sedimentado no âmbito do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “
r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

No caso, a requerente é servidora pública
vinculada à Secretaria Estadual da Saúde, lotada no Hospital Dra. Rita de Cássia, tendo tomado posse para o cargo de Auxiliar
de Serviços Gerais, em 23 de julho de 1996
(Termo de Posse e Compromisso – fl. 12)
.

Contudo, desde de 01 de junho de 2001, por determinação do Estado, passou a desempenhar atribuições dos ocupantes do cargo de Técnico de Enfermagem,
consoante se extrai das provas constantes dos autos.

À fl. 13, consta declaração emitida em 12/06/2013, pelo Chefe do Núcleo de Trabalho Hospitalar do Hospital Dra. Rita de Cassia
(Ronni Petterson de Paula)
, declarando que
“SIRLEILA MARIA DA SILVA é servidora efetiva nesta unidade hospitalar na função de TÉCNICO DE ENFERMAGEM desde 01 de junho de 2001 até a presente data”
.

Na
escala de serviço
de março de 2008 (fl. 20), consta a
apelante na função de Enfer. F.

A testemunha Lucineia Stefanon (fl. 94) relata
“que trabalha no hospital Doutora Rita de Cássia ha 38 anos; que conhece a requerente desde o ano de 1995, quando a mesma começou trabal
har
no hospital; que a requerente entrou no hospital por meio de concurso público para o cargo de auxiliar de serviços gerais; que é colega de trabalho da autora; que a autora exerceu atividade de auxiliar de serviços gerais ate 2000 quando fez o curso do PROFAE, fornecido pelo Estado, ocasião em que passou a exercer atividades de técnico de enfermagem; que a autora faz medicação, curativos, acompanha pacientes graves na enfermaria; que a autora não foi remunerada pelo exercício dessas atividades; que a autora traba
lho
na maternidade, cl
í
nica médica, pronto socorro e banco de sangue; que na época o diretor do hospital pegou todos os funcionários que fizeram curso
e os
colocou para traba
lhar
como técnico, que havia ca
rência
de funcionários no hospital”.

Por sua vez, a testemunha Zilma da Penha dos Santos (fl. 95) informa que
“que é colega de trabalho da requerente; que não tem conhecimento das funções de cada cargo previstos em lei; que a autora injetava medicamentos, fazia leitura de exame de rotinas, sondava pacientes, passava sangue; que no ponto de vista da depoente, na ausência da enfermeira a requerente estava apta a desempenhar as funções; que a autora trabalhou no pronto socorro, clínica médica, maternidade e na central de material de esterilização; que a autora fez o curso de técnico de enfermagem do PROFAE, fornecido pelo governo federal.”

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento
à

autor
a

das diferenças remuneratórias entre o cargo por el
a
ocupad
a
(
Auxiliar de Serviços Gerais
) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (
Técnico de Enfermagem
), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO - PROGRESSÃO FUNCIONAL - DIREITO - CASO FOSSE DAQUELA CLASSE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1.
Servidor que trabalha em desvio de função faz jus à retribuição da diferença entre a remuneração de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercida, sob pena de locupletamento ilícito da Administração.
2. O Poder Judiciário não tem função legislativa para corrigir anomalias através de concessão de diferenças de vencimentos, pois, não é o caso de aumento de salário do servidor público e muito menos o enquadramento/promoção a cargos, mas tão somente a percepção das diferenças salariais existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 3. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe.(AgRg no REsp 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015) 4. Apelo do Estado conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140311200, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR ADMINISTRATIVO X TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO RECLAMADO NA PETIÇÃO INICIAL. PROVAS TESTEMUNHAIS E DOCUMENTAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos da Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. Caso concreto em que o servidor, que fora investido no cargo público de Auxiliar Administrativo, alega ter direito ao recebimento dos valores relativos ao cargo de Técnico de Administração, o qual efetivamente teria exercido. 3. Provas robustas dos autos que demonstram o trabalho em desvio de função.
4. Depoimentos testemunhais que são corroborados por provas documentais que evidenciam o trabalho do servidor em desvio de função. 5. Condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais devidas ao servidor em razão do exercício do trabalho em desvio de função, com acréscimo de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 desde a citação e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação. Honorários a serem fixados na fase de Liquidação de Sentença, por força do disposto no art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil CPC. 6. Incidência da prescrição dos valores relativos aos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 7. Sentença parcialmente reformada. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140279142, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/04/2022, Data da Publicação no Diário: 27/04/2022)

Por derradeiro,
registro que não se há de cogitar em má-fé
d
a
demandante,
como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque
a
demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de
Técnico de Enfermagem

de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou
.

Nessa perspectiva, não merece provimento o apelo do Estado, devendo ser preservada a sentença quanto ao reconhecimento do desvio de função e o direito d
a
autor
a
às diferenças remuneratórias respectivas.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto p
elo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

O
utrossim
,
CONHEÇO
da remessa necessária
e, por não observar nenhum vício
material e/ou formal
, mantenho
a sentença objurgada
(
fls.
111/116
),
que
julgou
parcialmente procedentes
os pedidos contidos na inicial,
declarando a existência de desvio de função exercido pela requerente, j
ulgando extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Apesar do improvimento do apelo do Estado, d
eixo de arbitrar honorários recursais (art. 85, §11, do CPC/2015), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública, que serão fixados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/02/2023 às 15:38:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45488728022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº
0005910-49.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SIRLEILA MARIA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: DAVID AUGUSTO DE SOUZA - ES18176
Advogado do(a) APELADO: PAULO PIRES DA FONSECA - ES5752-A

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO COMPROVADO. SÚMULA 378 STJ. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar de nulidade – sentença
ultra petita
: 1.
O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência.
2
. O juízo primevo, ao proferir a sentença, julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão
ultra petita
, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
3
. Preliminar rejeitada.
Mérito:
1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública.
2
. Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
3
. Evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora das diferenças remuneratórias entre o cargo por ela ocupada (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Técnico de Enfermagem), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes.
4
. Não se há de cogitar em má-fé da demandante, uma vez que estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Técnico de Enfermagem de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.
5
. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.