Tribunal: TJES
Processo: 5008948-75.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – POSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO SOBRE O PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO – TEMA 1.555 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA

1) A orientação jurisprudencial disposta no Tema 1.155, por decisão tomada em sede de Recurso Repetitivo no Colendo STJ, estabelece que “
O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem
”.

2) A orientação proveniente de incidentes de uniformização de jusrisprudência devem prevalecer sob julgados esparços, diante da força vinculante dos precedentes, notadamente Repercussão Geral e Recursos Repetitivos.

3) Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5008948-75.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JAILSON MARCHI SGRANCIO
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por JAILSON MARCHI SGRANCIO, contra ato coator da juíza da 2ª Vara Criminal de Viana nos autos da execução 2000484-60.2022.8.08.0050.

A defesa insurge-se contra a decisão da juíza da execução que indeferiu a detração referente ao período em que o reeducando permaneceu em gozo de liberdade provisória com aplicação de cautelares alternativas, especialmente recolhimento noturno.

O pedido liminar foi indeferido (id. 3401580).

A autoridade coatora prestou as informações requisitadas (id. 3456728).

A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (id. 3467707).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que chegou à conclusão de denegar a ordem, sob o fundamento de não ser cabível a detração em relação ao período em que o paciente tenha permanecido em recolhimento noturno domiciliar, por força de medidas cautelares substitutivas da segregação cautelar prevista no art. 319 do CPP.

Para tanto, o Nobre relator acompanha entendimento perfilhado pelo Pretório Excelso, mesmo destacando haver divergência entre o entendimento do STF e a orientação jurisprudencial disposta no Tema 1.155, por decisão tomada em sede de Recurso Repetitivo no Colendo STJ.

Em apertado resumo é apenas este o ponto em debate, que motivou o pedido de vista dos autos.

O Tema 1.155 do Colendo STJ estabeleceu a seguinte tese jurídica:

"1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem;

2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento;

3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada".

O relator optou por utilizar entendimento diametralmente oposto a esse, que é fruto do entendimento fixado em alguns Acórdãos julgados pelo STF, todavia a questão ainda não decidida pela Excelsa Corte através dos mecanismos de uniformização de jurisprudência, de modo que, respeitando o entendimento do Digno e Culto Relator, prefiro adotar o entendimento submetido ao crivo dos Recursos Repetitivos do Colendo STJ, por entender pela primazia dos instrumentos de uniformização da jurisprudência sobre julgados esparsos, ainda que sejam da Corte Constitucional.

Este Egrégio Tribunal já teve oportunidade de analisar a questão em alguns julgados isolados, entendendo pela adoção do entendimento fixado no Tema de nº 1.155 do STJ:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual. 2. A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes. 3. Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do non bis in idem. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210054357, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022)

HABEAS CORPUS DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO UTILIZAÇÃO DO PRESENTE WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA. CONTUDO, NOS TERMOS DO ART. 654, §2º, DO CPP, DEVE A ORDEM SER CONCEDIDA PARCIALMENTE DE OFÍCIO EM RAZÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE DETRAÇÃO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE RESTOU SUBMETIDO À MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. PRECEDENTES STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA, CONTUDO, CONCEDIDA PARCIALMENTE DE OFÍCIO.
1. Por meio do presente remédio constitucional, se impugna decisão proveniente do Juízo da Execução Penal, contudo, nos termos do art. 197, da LEP, das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. Logo, o meio adequado de se insurgir contra decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais é o Agravo em Execução, havendo inadequação da via eleita, vez que o presente writ não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Ordem não conhecida. 2. Mesmo em caso de não conhecimento da ordem de habeas corpus, os Tribunais Superiores, bem como este e. Tribunal de Justiça, vêm entendendo que, restando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, seria possível a concessão da ordem de ofício. In casu, a soma de horas em que o réu cumpriu a medida cautelar de recolhimento noturno deve ser convertida em dias (desprezando-se as frações inferiores a 24 horas) para fins de abatimento da pena privativa de liberdade a ser cumprida (STJ; AgRg-REsp 1.919.330; Proc. 2021/0026531-3; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 22/06/2021; DJE 28/06/2021). Contudo, não há, nos autos, elementos concretos para, neste remédio constitucional, concluir pelo quantitativo a ser descontado da pena a ser cumprida pelo Paciente, na medida em que inexistem comprovantes relativos ao monitoramento eletrônico, bem como aos dias e horas em que o acusado, efetivamente, se submeteu ao recolhimento noturno, razão pela qual tal incumbência deverá recair sobre o Juízo da Execução Penal competente. 3. Ordem não conhecida, contudo, concedida parcialmente de ofício, para determinar que a Autoridade apontada como coatora proceda a devida detração do período em que o Paciente restou submetido à medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, não conhecer da ordem, contudo, concedê-la parcialmente de ofício, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210041560, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual. 2. A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes. 3. Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do non bis in idem. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210040653, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/11/2021)

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual. 2. A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes. 3. Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do non bis in idem. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210040653, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/11/2021)

Destarte, adotando-se o entendimento perfilhado no Tema nº 1.155 do Colendo STJ, entendo que deva ser concedida a ordem, para que seja efetuada a detração referente ao período em que o reeducando permaneceu em gozo de liberdade provisória com aplicação de cautelares alternativas, especialmente recolhimento noturno.

Destarte,
concessa vênia
ao entendimento do Digno e Culto Relator, inauguro a divergência para que seja
CONCEDIDA A ORDEM
, para que seja realizada a detração referente ao período em que o reeducando permaneceu em gozo de liberdade provisória com aplicação de cautelares alternativas, especialmente recolhimento noturno.

É como voto.

VOTO

Trata-se de
H
abeas
C
orpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pel
o

A
dvogado
José Manoel Almeida Bolzan
– OAB/ES nº
23.129
, em favor de

JAILSON MARCHI SGRANCIO
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
d
e Execuções Penais de Viana
,
sob a alegação de que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal
.

Eminentes Pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Pois bem.

Proferiu voto no sentido da denegação da ordem o Eminente Relator,
com a consequente sustentação da decisão emanada pelo juízo da execução, a qual negou ao reeducando o direito à detração em razão do recolhimento noturno.

S
ustentou o posicionamento com base em entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal,
cuja interpretação aduz que a literalidade do art. 42 do Código Penal não prevê a aplicabilidade do benefício a tal hipótese
.

Em voto divergente, a Eminente Desembargadora Raquel Durão ressalta
o Tema
nº
1.155 do Superior Tribunal de Justiça, que disciplina o
seguinte
:

“
1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem [...]”.

O Tema nº 1.155 do STJ
é de cunho repetitivo,
logo,
proveniente de uniformização de entendimento jurisprudencial, ao passo que o Supremo Tribunal Federal ainda não
promoveu a padronização
dos julgados.

N
este sentido, nos termos do voto divergente, filio-me ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça
e entendo pela realização da detração.

Acerca do tema, colaciono precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual. 2. A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes. 3. Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do non bis in idem. 4. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210054357, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

Ante o exposto,
peço vênia ao Eminente Relator,
para
acompanha
r
o voto da
Exma. Des.

R
aquel
Durão Correia Lima
, para
CONCEDER A ORDEM,
a
fim de
que seja realizada a detração referente ao período em que o reeducando permaneceu em gozo de liberdade provisória com aplicação de cautelares alternativas, especialmente recolhimento noturno
.

É como voto.

VOTO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por JAILSON MARCHI SGRANCIO, contra ato coator da juíza da 2ª Vara Criminal de Viana nos autos da execução 2000484-60.2022.8.08.0050.

A defesa insurge-se contra a decisão da juíza da execução que indeferiu a detração referente ao período em que o reeducando permaneceu em gozo de liberdade provisória com aplicação de cautelares alternativas, especialmente recolhimento noturno.

Conforme apontado na decisão que indeferiu o pedido liminar, a jurisprudência pátria reforça a necessidade de observância ao sistema recursal legalmente instituído, de modo que a utilização recorrente do habeas corpus como substitutivo recursal não deve ser encorajada.

No entanto, devemos ponderar ainda a peculiaridade relativa ao Agravo em Execução, recurso cabível contra as decisões proferidas pelo juízo da execução.

Desprovido de efeito suspensivo ou possibilidade de pedido liminar e a tratar de matérias, em muitos casos, que exigem imediata manifestação da instância superior por claramente tocarem risco na demora da prestação jurisdicional, direciona inevitavelmente à utilização recorrente da ação constitucional para resguardar o direito dos reeducandos.

Desta feita, entendo pertinente a manifestação da Corte acerca do mérito suscitado pela defesa, pelas razões que passo a expor.

O entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia (Tema 1.155), é no sentido de que o tempo cumprido a título de recolhimento domiciliar noturno e de finais de semana deve ser considerado no momento da detração independentemente de sua fiscalização com uso de tornozeleria eletrônica.

Ocorre que, diametralmente oposta é a conclusão jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Por várias vezes os Ministros reforçam que:

[...]

Por força de lei, descabe detrair das penas o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto o art. 42, do Código Penal, não prevê a aplicabilidade do benefício a esta hipótese, sendo, ainda, manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam o status libertatis do acusado.

[...]

(STF - ARE: 1387036 SC 5004853-71.2021.8.24.0006, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 09/06/2022, Data de Publicação: 14/06/2022)

Também, nesse sentido HC 205.740/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/4/2022; HC 81.886/RJ, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, Segunda Turma, DJ de 21/6/2002; HC 144.429/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/9/2020; HC 214.862,/SP Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 10/5/2022; RHC 190.429/MS, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 21/7/2021; e RHC 198.272/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 4/11/2021.

Assim, após atenta análise dos autos e ponderando as teses aplicadas pelas Cortes Superiores, não vejo razão para alterar o entendimento adotado quando do indeferimento do pedido liminar.

Conforme ponderado naquela ocasião e ressaltado pela Suprema Corte, a interpretação ampliativa do artigo 42 do Código Penal para admitir detração em razão de cautelares alternativas à prisão é
contra legem
.

Isso porque prisão não pode ser confundida com medida restritiva de liberdade, sendo esta gênero do qual aquela é espécie.

Ainda importante explicitar que a reforma promovida no Código de Processo Penal para reforçar o status da prisão preventiva como última ratio em sede de medida cautelar não foi acompanhada de alteração no regramento da detração, o que é entendido pela Suprema Corte como silêncio eloquente do legislador, entendimento ao qual me filio.

Por esses fundamentos, DENEGO A ORDEM.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

HABEAS CORPUS – POSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO SOBRE O PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO – TEMA 1.555 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA

1) A orientação jurisprudencial disposta no Tema 1.155, por decisão tomada em sede de Recurso Repetitivo no Colendo STJ, estabelece que “
O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem
”.

2) A orientação proveniente de incidentes de uniformização de jusrisprudência devem prevalecer sob julgados esparços, diante da força vinculante dos precedentes, notadamente Repercussão Geral e Recursos Repetitivos.

3) Ordem concedida.

DECISÃO

Por maioria, conceder a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora Designado RACHEL DURAO CORREIA LIMA.