Tribunal: TJES
Processo: 5002029-36.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-05-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5002029-36.2023.8.08.0000

PACIENTE: WILVYSTER RODRIGUES VIEIRA DOMICIANO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS.
MATÉRIA DE EXECUÇÃO PENAL.
DATA-BASE
.
PROGRESSÃO DE REGIME. WRIT MANEJADO UNICAMENTE PARA APRECIAR PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE AGRAVO EM EXECUÇÃO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Na hipótese em apreço, a utilização do
habeas corpus
não se revela adequada, visto que o
habeas corpus
foi manejado com o exclusivo objetivo de provocar o Judiciário a fim de que fosse analisada a tese recursal lançada sem sede de Agravo, sem que, para tanto, tivesse havido considerável demora no preparo do recurso para remessa ao Tribunal para julgamento.

3. Tal como pontuado pela d. Procuradoria de Justiça em seu Parecer, há no caso em tela configuração de ilegalidade que justifica a concessão da ordem, de ofício.

4. Em consonância com o entendimento do STJ e do STF, assim como também vem decidindo os Tribunais Pátrios, na hipótese de execução de condenação única, em que o apenado respondeu a todo o processo na condição de preso provisório, a data-base para fins de aferição da progressão de regime e de outros benefícios é a data da última prisão, no caso, o dia em que foi preso em flagrante (30/4/2021).

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem conhecida de ofício para determinar que o Juízo da Execução promova a retificação da data-base do cálculo de progressão de regime, definindo-se como termo
a quo
a data da prisão (30/4/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002029-36.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WILVYSTER RODRIGUES VIEIRA DOMICIANO
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5002029-36.2023.8.08.0000

PACIENTE: WILVYSTER RODRIGUES VIEIRA DOMICIANO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS.
MATÉRIA DE EXECUÇÃO PENAL.
DATA-BASE
.
PROGRESSÃO DE REGIME. WRIT MANEJADO UNICAMENTE PARA APRECIAR PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE AGRAVO EM EXECUÇÃO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Na hipótese em apreço, a utilização do
habeas corpus
não se revela adequada, visto que o
habeas corpus
foi manejado com o exclusivo objetivo de provocar o Judiciário a fim de que fosse analisada a tese recursal lançada sem sede de Agravo, sem que, para tanto, tivesse havido considerável demora no preparo do recurso para remessa ao Tribunal para julgamento.

3. Tal como pontuado pela d. Procuradoria de Justiça em seu Parecer, há no caso em tela configuração de ilegalidade que justifica a concessão da ordem, de ofício.

4. Em consonância com o entendimento do STJ e do STF, assim como também vem decidindo os Tribunais Pátrios, na hipótese de execução de condenação única, em que o apenado respondeu a todo o processo na condição de preso provisório, a data-base para fins de aferição da progressão de regime e de outros benefícios é a data da última prisão, no caso, o dia em que foi preso em flagrante (30/4/2021).

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem conhecida de ofício para determinar que o Juízo da Execução promova a retificação da data-base do cálculo de progressão de regime, definindo-se como termo
a quo
a data da prisão (30/4/2021).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5002029-36.2023.8.08.0000

PACIENTE: WILVYSTER RODRIGUES VIEIRA DOMICIANO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - VARA DE EXECUÇÕES PENAIS - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
H
abeas
C
orpus
impetrado em favor de
WILVYSTER RODRIGUES VIEIRA DOMICIANO
, sob a alegação de que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal por ato supostamente coator praticado pelo
JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DE VILA VELHA - EXCLUSIVA REGIME SEMIABERTO - SEEU
, nos autos da execução penal tombada sob nº 2000192-75.2022.8.08.0050.

Alega a defesa, em síntese, que: (i) o paciente foi preso em flagrante no dia 30/4/2021 e, condenado, permaneceu custodiado, não havendo nova causa interruptiva para fins de fixação da data-base para progressão de regime; (ii) nada obstante, foi utilizada a data da publicação da sentença como parâmetro; (iii) a Defensoria Pública, quando representava o paciente, apresentou pedido requerendo a alteração da data-base para a data da prisão em flagrante, com parecer favorável do Ministério Público, mas o requerimento foi indeferido; (iv) não vislumbrando outra alternativa, foi interposto recurso de Agravo em Execução e o Ministério Público, mais uma vez, apresentou contrarrazões concordando com o pedido defensivo; (v) todavia, o processo encontra-se concluso para realização do juízo de retratação, sem qualquer previsão de andamento; (vi) a demora no pronunciamento da autoridade coatora é extremamente prejudicial ao paciente.

Por sua vez, a D. Procuradoria de Justiça, opinou pelo não conhecimento do Habeas Corpus,
mas pela

concessão, de ofício, da alteração da data-base.

Pois bem.

Tal como consignei na decisão por meio da qual foi apreciado o pedido liminar, o
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pela Primeira Turma da Suprema Corte, uniformizou o entendimento de que é inadequada a utilização do
writ
na hipótese em que houver recurso próprio para a pretensão – Agravo de Execução (art. 197, da LEP
1
) –,
ressalvando a possibilidade de concessão da ordem de ofício

quando se verificar manifesta ilegalidade
, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE VAGA NO SEMIABERTO. PERMANÊNCIA NO REGIME FECHADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. (...).” (HC 334.298/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016, STJ).

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. PERMANÊNCIA DO APENADO EM REGIME MAIS GRAVOSO POR AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do
mandamus
, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.
2. (...).” (HC 342.109/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016, STJ).

Nesse diapasão, a utilização do remédio heroico como sucedâneo recursal somente é cabível em casos excepcionais, quando a própria sistemática processual não oferece outros meios hábeis ou mesmo quando a ilegalidade é flagrante.

Na hipótese em apreço,
a
impetração
do
habeas corpus

pela defesa
não
se revela adequada
, visto que a pretensão lançada pelo paciente reproduz, na integralidade, a questão jurídica discutida em recurso de agravo em execução.

Com efeito, de acordo com o Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), tem-se que o paciente foi condenado nos autos do Processo nº 0007829-93.2021.8.08.0035, à pena de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. O trânsito em julgado definitivo, por sua vez, ocorreu em 25/3/2022.

De acordo com o Relatório da Situação Processual Executória (mov. 5.2), foi fixada como data-base para fins do cômputo da progressão de regime a data da publicação da sentença (
02/12/2021
).

Ao seu turno, a defesa técnica do paciente se insurgiu perante o Juízo da Execução argumentando que a data-base deveria ser concebida como aquela da primeira prisão, ou seja, quando foi preso em flagrante (em
30/4/2021
).

Rejeitada a pretensão, foi interposto Recurso de Agravo em Execução. Nesse diapasão, alegando demora no impulsionamento do feito, a defesa impetrou o presente
habeas corpus
para o fim de ser examinada sua pretensão.

Com efeito, ao tempo em que foi analisado o pedido liminar, consultei o andamento do processo de execução no sistema SEEU e verifiquei que o recurso de agravo foi interposto em
05/12/2022
(movimento 82.1) e em
06/12/2022
o recurso foi recebido e ordenada a intimação da defesa para apresentação das razões (movimento 100.1). No dia
06/01/2023
as razões recursais foram apresentadas, e, posteriormente, o Ministério Público apresentou parecer favorável (movimento 112.1). Até aquele momento, o processo estava concluso desde o dia
18/01/2023
aguardando o regular processamento do agravo.

Desse modo, consignei que, em que pese não seja recomendável, o tempo de conclusão dos autos não se revelava demasiadamente longo a ponto de configurar constrangimento ilegal hábil a justificar o manejo do
writ
.

Desse modo, considerando a identidade entre a pretensão lançada no recurso com a matéria que se discute no habeas corpus, corria-se o risco de promover temerária supressão de instância.

Mantenho o meu entendimento, portanto, na medida em que o
habeas corpus
foi manejado com o exclusivo objetivo de provocar o Judiciário a fim de que fosse analisada a tese recursal lançada em sede de Agravo, sem que, para tanto, tivesse havido considerável demora no preparo do recurso para remessa ao Tribunal para julgamento.

Arrimado nas considerações ora tecidas, portanto,
NÃO CONHEÇO do habeas corpus.

Por outro lado, tal como pontuado pela d. Procuradoria de Justiça em seu Parecer, entendo haver configuração de ilegalidade que justifica a concessão
da ordem, de ofício.
Explico.

Destarte, conforme consignei anteriormente, no Relatório da Situação Processual Executória (mov. 5.2), foi fixada como data-base para fins do cômputo da progressão de regime a data da publicação da sentença (
02/12/2021
).

Nada obstante, a defesa técnica do paciente peticionou em 21/9/2022 ao Juízo da Execução requerendo a retificação do atestado de pena para que conste a data do fato/prisão em flagrante (30/4/2021) como marco de análise da progressão de regime (mov. 57.1).

Por sua vez, o requerimento foi indeferido em razão de, caso tivesse sido utilizada a data da última prisão como parâmetro, “este tempo contaria em dobro” (mov. 63.1).

Da referida decisão foi oposto recurso de Embargos de Declaração (mov. 66.1), ao qual foi negado provimento (mov. 70.1).

Posteriormente, o apenado constituiu advogado particular e interpôs recurso de agravo em execução para o fim de ser reconhecida a data da prisão como marco temporal para aferição dos benefícios da execução penal (mov. 82.1 e 109.1).

Em contrarrazões, mov. 112.1, o Ministério Público Estadual concordou com o agravante, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais pátrios.

Do mesmo modo, o e. Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha também concordou com a defesa técnica, aduzindo que o entendimento predominante é o de que, sobrevindo nova condenação com trânsito em julgado no curso da execução penal, seja por delito anterior ou posterior, não haverá alteração do marco interruptivo para obtenção das benesses executórias, devendo ser mantido como marco a data da última prisão.

Nesse quadrante, de fato, entendo que o paciente tem razão, havendo sobre o tema, inclusive, entendimento sedimentado pela Terceira Seção do C. STJ.

Destarte, no julgamento do REsp n. 1.557.461/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 22/02/2018, DJe 15/03/2018, a Colenda Corte Cidadã alterou o anterior posicionamento jurisprudencial, passando a entender que
a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não serve de novo parâmetro para fixação da data-base para concessão de benefícios à execução, não podendo, assim, ser desconsiderado o período de cumprimento de pena desde a última prisão
ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado após e já apontado como falta grave.

Com efeito, a segregação provisória conta como tempo de pena efetivamente cumprida, não podendo o Juízo da Execução, dessa forma, desconsiderar a data de ingresso do apenado no sistema prisional, ainda que em razão de prisão cautelar, para individualizar a progressão de regime.

Analisando hipótese semelhante, ou seja,
a execução por condenação em único crime,
a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que a data-base deve corresponder à primeira prisão:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. MARCO TEMPORAL PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS. EXECUÇÃO POR CONDENAÇÃO EM ÚNICO CRIME.
(...). CONSIDERAÇÃO DA DATA DA PRISÃO PREVENTIVA COMO TERMO INICIAL, DESDE QUE INEXISTA O COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1.
A custódia cautelar necessariamente deve ser computada para fins de obtenção de progressão de regime e demais benefícios da execução
, desde que não ocorra condenação posterior apta a configurar falta grave, não se limitando, de toda sorte, o período de prisão provisória à detração. (...).
3. Destarte, partindo-se da premissa de que, diante da execução de uma única condenação, o legislador não impôs qualquer requisito adicional além dos estabelecidos no artigo 112 da Lei de Execução Penal, impende considerar a data da prisão preventiva como marco inicial para obtenção de benefícios em sede de execução penal, desde que não se tenha notícia do cometimento de falta grave pelo reeducando, servindo a sentença condenatória como parâmetro acerca do quantum de pena que deverá ter sido cumprido e não como marco interruptivo para obtenção de benefícios relacionados à progressão de regime
. (...) (STF, RHC 142.463. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 12/9/2017. DJe: 03/10/2017).

Sobre o tema, já decidiram alguns dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. PREVISÃO DE BENEFÍCIO CALCULADA COM BASE NA PENA TOTAL.
Defesa que demanda a aplicação da detração a fim de que se subtraia da pena total o período de pena cumprido em caráter cautelar. Interpretação inadmissível e que viola o título executivo condenatório. Período que deve ser computado como pena cumprida. Interrupção entre a segregação inicial do acusado e sua última prisão. Impossibilidade de desconsiderar-se o lapso de prisão processual quando não computado pela sentença penal condenatória. Precedente do C. STJ.
Necessidade de fixar-se como data-base para progressão de regime a data da primeira prisão do acusado, descontado do período de pena cumprida o tempo em que esteve em liberdade.
Recurso parcialmente provido. (TJSP; AG-ExPen 0010789-59.2022.8.26.0496; Ac. 16573684; Ribeirão Preto; Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Amable Lopez Soto; Julg. 20/03/2023; DJESP 23/03/2023; Pág. 2941)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
FIXAÇÃO DA DATA-BASE PARA O CÔMPUTO DE NOVOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS O DIA QUE TRANSITOU EM JULGADO A ÚLTIMA CONDENAÇÃO DO REEDUCANDO.
IMPROCEDÊNCIA.
MARCO INICIAL É A DATA DA ÚLTIMA PRISÃO DO APENADO.
ENTENDIMENTO DIVERSO PREJUDICA O REEDUCANDO E AFRONTA A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A superveniência de condenação no curso da execução acarreta a interrupção do prazo para a obtenção de novos benefícios executórios, porém,
o marco inicial para o cômputo de eventual progressão de regime é a data da última prisão e não a da última condenação definitiva, sob pena de ser violada a função ressocializadora da pena ao desconsiderar o período em que o segregado esteve encarcerado à espera da sentença final, conforme entendimento consolidado pelo Enunciado N. 53 desta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça
(Reclamação n. 14013/MT). (TJMT; AgExPen 1022753-82.2022.8.11.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Sakamoto; Julg 07/02/2023; DJMT 10/02/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO ÚNICA. PRIMEIRA PRISÃO.
INÍCIO DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA PENA. ALTERAÇÃO DO MARCO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROGRESSÃO DE REGIME PARA O SEMIABERTO E AUTORIZAÇÃO PARA O TRABALHO EXTERNO. PEDIDOS PREJUDICADOS. (...)
A data da primeira prisão do reeducando, condenado a uma única pena privativa de liberdade, é o marco a ser adotado para a fixação da data-base.
(TJMG; Ag-ExcPen 0897979-23.2022.8.13.0000; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Valéria Rodrigues Queiroz; Julg. 05/10/2022; DJEMG 05/10/2022)

Ainda sobre o tema, este eg. Tribunal já teve oportunidade de deliberar sobre a questão, destacando que
“Ao adotar-se como data-base para a concessão de benefícios o trânsito em julgado da última sentença condenatória, o réu fica refém da celeridade processual para atingir o benefício da progressão de regime, sendo que eventuais recursos, inclusive por parte da defesa, adiam esta data”
(TJES; Ag-ExPen 0000119-56.2019.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/03/2019; DJES 01/04/2019).

Em suma, na hipótese de execução de condenação única, em que o apenado respondeu a todo o processo na condição de preso provisório, a data-base para fins de aferição da progressão de regime e de outros benefícios é a data da última prisão, no caso, o dia em que foi preso em flagrante (30/4/2021).

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do Habeas Corpus, mas, ex officio, CONCEDO A ORDEM para determinar que o Juízo da Execução promova a retificação da data-base do cálculo de progressão de regime, definindo-se como termo a quo a data da prisão (30/4/2021).

É como voto.

1

BRASIL. LEI Nº 7.210, de 11 de Julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
[...]
Art. 197.
Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)