Tribunal: TJES
Processo: 0000843-45.2020.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA:
02 (DOIS) RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, § 2º,
INCISO
II, e § 2º-A,
INCISO
I,
NA FORMA DO ARTIGO 70 (TRÊS VEZES)
,
TODOS
DO CÓDIGO PENAL
.
CONCURSO

FORMAL
.
A
BSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
CONCURSO DE AGENTES.
GRAVE AMEÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO.
CONCURSO FORMAL
.
RECONHECIMENTO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS E
DESPROVIDO
S
.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

2
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais negativas, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3
.
“ (...)

para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva”. (STJ, AgRg no AREsp n. 1617926/SP, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020).

4.
“No tocante à cumulação das majorantes do roubo, ‘a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada’ (HC n. 692.311/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)”. (STJ; AgRg-HC 778.173; Proc. 2022/0329848-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 19/10/2023).

5
.
Mediante única ação criminosa, três delitos de roubo foram praticados. Concurso formal de crimes reconhecido.

6.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

7.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000843-45.2020.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLON MARROQUE MENDES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
02 (DOIS) RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
157, § 2º,
INCISO
II, e § 2º-A,
INCISO
I,
NA FORMA DO ARTIGO 70 (TRÊS VEZES)
,
TODOS
DO CÓDIGO PENAL
.
CONCURSO

FORMAL
.
A
BSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
CONCURSO DE AGENTES.
GRAVE AMEÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO.
CONCURSO FORMAL
.
RECONHECIMENTO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS E
DESPROVIDO
S
.

1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

2
.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais negativas, nos termos indicados no art. 59, do CP.

3
.
“ (...)

para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva”. (STJ, AgRg no AREsp n. 1617926/SP, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020).

4.
“No tocante à cumulação das majorantes do roubo, ‘a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada’ (HC n. 692.311/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)”. (STJ; AgRg-HC 778.173; Proc. 2022/0329848-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 19/10/2023).

5
.
Mediante única ação criminosa, três delitos de roubo foram praticados. Concurso formal de crimes reconhecido.

6.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

7.
Recursos conhecidos e desprovidos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por

MARLON MARROQUE MENDES
e por
CHARLES FERRAZ DE SALES
, em face da r. sentença de fls. 209/211, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pinheiros.

A denúncia de fls. 02/02-v, oferecida em face dos ora apelantes, narrou que:

“(...)
no dia 04 de setembro de 2020, por volta das 15h17min, na Avenida Setembrino Pelissari, Centro,
Pinheiros/ES,
os denunciados, em unidade de vontades e desígnios, adentraram no estabelecimento comercial denominado “Farmácia Pinheirense”, e mediante grave ameaça consubstanciada em ostentar um (sic) arma de fogo, renderam uma cliente e uma funcionária do local, Wanderléa Borges Cabral e Rosiane Rocha Pereira, respectivamente, subtraindo-lhes, 01 (um) celular Redmi Note 7, 01 (um) celular Samsung A10, R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta e cinco) reais em espécie, 01 (um) celular LG K10 de uso da farmácia e certa quantidade em espécie do caixa do referido comércio.

As investigações tiveram curso e as vítimas reconheceram os meliantes através de fotografias. (...)”.

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, os recorrentes foram condenados pela prática dos delitos previstos no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, nos termos do artigo 70 (três vezes) e artigo 61, inciso I, (para o réu Charles), todos do Código Penal, às penas de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 300 (trezentos) dias-multa (Charles) e 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa (Marlon).

Razões recursais às fls. 244/249 e 253/262, nas quais as defesas pugnaram, igualmente, pela absolvição dos acusados e, subsidiariamente, (II) pela redução das penas impostas.

No tocante ao pleito absolutório, a defesa de
MARLON MARROQUE MENDES
aduziu que o acusado não pode ser condenado por um delito em que não há provas que demonstrem ser ele o autor, eis que “a vítima não foi uníssona em seu depoimento, visto que, sob o crivo do contraditório, declarou que não tinha certeza quanto ao reconhecimento fotográfico.”

Já
CHARLES FERRAZ DE SALES
, de modo semelhante, afirmou que “a vítima/testemunha apresentou muitas contradições em seu depoimento, sendo, portanto, frágeis as provas carreadas aos autos, o que demonstra que o apelante não estava na cena do crime e durante toda a investigação, o apelante negou participação nos fatos narrados na denúncia, inclusive, disse que no dia dos fatos encontrava-se na cidade de Boa Esperança”.

Sob tal enfoque,
adianto
que
o
s
pleito
s
absolutório
s
não merece
m
prospera
r
.

Isso porque, a
autoria e a
materialidade delitiva
restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado nº 43107814 de fls. 06/07-v, pelas imagens de fl. 13, pelo Auto de Apreensão de fl. 40 e pelas declarações prestadas ao longo da instrução processual.

Especificamente acerca da autoria, válida a transcrição de excertos da r. sentença condenatória. Confira-se:

“De fato, a análise das provas carreadas aos autos conduz à certeza da ação delituosa praticada pelos acusados no dia 04 de setembro de 2020, nesta cidade e comarca de Pinheiros, conforme narrado na denúncia, tendo como vítimas a Farmácia Pinheirense, a cliente Wanderlea Borges Cabral e a funcionária Rosiane Rocha Pereira, mediante o emprego de arma de fogo e em concurso de agentes, subtraindo das vítimas três aparelhos celulares e dinheiro em espécie.

Nesse sentido, a vítima Rosiane Rocha Pereira declarou em Juízo (mídia de fl. 162) que:

‘Estava na farmácia em atendimento ao público quando entraram dois indivíduos
armados
anunciando o assalto, que levaram dinheiro e aparelho celular da farmácia e celular pessoal da vítima, que levaram dinheiro e celular de uma cliente também, que eles estavam de máscara da
covid
, que depois do ocorrido estava muito nervosa e chorando muito, que o acorrido lhe causou trauma e saiu do serviço, que ao se lembrar do ocorrido, se emociona’.

Ademais, a vítima Wanderlea Borges Cabral declarou em Juízo (mídia de fl. 183) que:

‘Iria realizar pagamentos de suas faturas na farmácia quando chegou um individuo e a abraçou pedindo benção e para ela não fazer movimento brusco e se encaminhar pra fundo da farmácia, que este individuo estava colocando 'terror' no local, que levaram o celular dela e todo seu dinheiro, que não conseguiu recuperar seu celular; que sabe que só o outro celular foi recuperado,
que Charles teria habilitado o celular com o CPF da irmã que se chama Sheila
, que um outro individuo estava próximo a porta como se estivesse vigiando e depois entrou e ameaçou a atendente,
que reconhece Charles como sendo um dos indivíduos
, que hoje é agente de saúde na zona rural no assentamento l1 de agosto, e que a casa dos familiares de Charles, faz parte de sua rota de serviço, que quando tem informação de que ele está de 'saidinha, não faz visita na casa dos seus familiares, com medo de que ele a reconheça, que nunca tocou sobre o assunto com os familiares de Charles’.

Por fim, a testemunha CBPMES Marcos Vinicius Manzoli de Oliveira atestou em Juízo a prática delituosa (mídia de fl. 162), senão vejamos:

‘Que não participou da prisão dos denunciados, que foram acionadas para ocorrência, que ao chegar na farmácia, as vítimas estavam muito nervosas, que teve conhecimento da filmagem do videomonitoramento e das
selfies
no celular da farmácia, mas que não teve acesso’

Portanto, a despeito dos réus terem negado a prática do crime (fl. 183), as provas dos autos são harmônicas e conduzem à certeza da autoria, especialmente pelo reconhecimento dos réus pelas vítimas, tanto na esfera policial, quanto em juízo.
Importante registrar, por derradeiro, que um dos celulares roubados foi apreendido/entregue pela irmã do acusado CHARLES, conforme documentos de f
l
s. 39/40, em razão do brilhante trabalho de investigação desempenhado pela Polícia Civil
”.

Portanto, resta indubitável a autoria delitiva dos acusados quanto ao crime de roubo apurado nos presentes autos, em função de todo o conjunto probatório colacionado, ante as declarações em juízo corroborando os termos da exordial, o reconhecimento pessoal realizado em fase de inquérito policial, bem como as fotos pessoais registradas pelo próprio apelante Marlon Marroque Mendes no aparelho celular roubado da Farmácia Pinheirense, conforme relatado nas declarações da vítima Rosiane Rocha Pereira, em sede policial (fl. 08).

E não é só. A autoria também restou demonstrada a partir das fotografias anexadas ao Relatório de Ordem de Serviço (fls. 42/43 e 55/60) e pelo fato de a ofendida Wanderlea Borges Cabral ter reconhecido o apelante Charles Ferraz de Sales, sendo, inclusive, a irmã do referido acusado, quem efetuou a devolução de um dos aparelhos celulares roubados, conforme excertos colacionados acima.

Sob outra perspectiva, quanto à alegação de que houve desrespeito ao artigo 226, do Código de Processo Penal, saliento que a autoria delitiva, no presente caso, não restou demonstrada exclusivamente no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, mas também nas demais provas colacionadas aos autos, inclusive nos depoimentos prestados pelas vítimas em juízo.

Desse modo, “
ainda que o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório
”. (STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/10/2022).

Em idêntica linha intelectiva, sobreleva pontuar que o judicioso parecer ministerial destacou que “o reconhecimento deu-se na esfera policial, quando os termos do artigo 226 do Código de Processo Penal resguardam garantias do reconhecimento visando em especial o campo extrajudicial, do reconhecimento durante o inquérito policial, haja vista ser uma fase inquisitorial ausência (sic) da garantia do exercício do contraditório, e nem mesmo neste momento o Código previu a possibilidade da nulidade absoluta, haja vista que a formação da convicção do juiz, bem como a análise de provas não se consubstancia em apenas uma prova, sendo fortalecidas pelo conjunto probatório”.

Nesse contexto, entendo que os elementos obtidos em instrução criminal são satisfatórios para concluir quanto à autoria do delito, razão pela qual os pleitos absolutórios formulados

não merecem prosperar.

Prosseguindo, em relação ao aspecto dosimétrico das penas aplicadas aos recorrentes, constato que a defesa do apelante
MARLON MARROQUE MENDES
postula a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal.

Pois bem. Desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No presente caso, verifico que na primeira fase de aplicação da pena o MM. Juiz de Direito, ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e multa, a partir do preceito secundário do delito previsto no artigo 157, do Código Penal, estar situado entre 04 (quatro) e 10 (dez) anos de reclusão, assim consignou na r. sentença:

“a)
Culpabilidade
: inerente ao próprio tipo, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado; b)
Antecedentes
: imaculados nos autos (fls. 67); c)
Conduta Social
: o condenado é possuidor de conduta social desajustada com o meio em que vive, possuindo dois processos criminais nesta Comarca, pela prática de crimes contra o patrimônio (furtos), conforme certidão de fls. 72/73; d)
Personalidade
: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; e)
Motivos do crime
: o motivo do delito é a obtenção de lucro fácil, o que já é próprio do tipo penal em análise, razão pela qual deixo de sopesar como circunstância negativa; f)
Circunstâncias do crime
: as circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do condenado, uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e em comércio localizado no centro da cidade (que denota uma maior movimentação de pessoas), o que não o beneficia em hipótese alguma; g)
Consequências do crime
: as consequências do crime são desfavoráveis ao condenado, uma vez que as vítimas ficaram traumatizadas com o fato, o que foi comprovado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas em audiência de instrução, sendo que as vítimas Wanderlea Borges Cabral e Rosiane Rocha Pereira se emocionaram quando se lembraram, eis que ficaram muito nervosas na época; h)
Comportamento da vítima
: por fim, as vítimas em nada contribuíram para a prática do crime.”

Ou seja, foram reconhecidas em desfavor do ora recorrente, 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Quanto à conduta social, que constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, entendo que os fundamentos utilizados pelo magistrado, revelam-se idôneos para manter o desvalor de tal circunstância judicial.

Isso porque, nos termos do Relatório de Ordem de Serviço de fls. 42/43, “MARLON também estava cumprindo pena no regime semiaberto na PRL (Penitenciária Regional de Linhares) e teve a saída temporária no dia 01.09.2020 com retorno no dia 11.09.2020”, ou seja, o crime foi cometido durante o gozo de saída temporária do acusando, devendo ser utilizado para valorar a conduta social do agente. Nesse sentido:

(...) 1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análoga, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autoriza o aumento da pena basilar. (...) (STJ; AgRg-HC 825.510; Proc. 2023/0174100-6; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 21/08/2023).

Em relação às circunstâncias do crime, ou seja, às informações alusivas ao tempo e ao local do crime, bem como a maneira de sua execução, comungo da mesma conclusão alcançada na r. sentença, eis que
as circunstâncias em que ocorreu o crime demonstram uma maior ousadia do condenado, uma vez que praticou o delito em plena luz do dia e em comércio localizado no centro da cidade (que denota uma maior movimentação de pessoas), o que não o beneficia em hipótese alguma.

Acerca das consequências do crime, a partir dos depoimentos prestados, é inegável que as vítimas ficaram traumatizadas com o fato criminoso, o que foi comprovado em sede de audiência de instrução e julgamento. Sendo assim, entendo que tal fundamento se mostra suficiente para o fim de reconhecer tal variante como desfavorável ao réu, ante o contexto fático em que se desenvolveu o delito.

Sob tal perspectiva, oportuno destacar o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito, desde que não haja prejuízo ao agente, como no caso.” (STJ; AgRg-HC 809.016; Proc. 2023/0084212-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 18/05/2023).

Ademais, sabe-se que a pena-base deve ser aumentada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, assim, “
mesmo que a maioria das circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao réu, não seria suficiente para que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, uma vez que para isso, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais do réu sejam favoráveis”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 12111233214, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data da Publicação no Diário: 23/08/2012).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação do art. 59, do Código Penal.

Em relação aos pleitos defensivos acerca da ausência de caracterização das qualificadoras previstas no § 2°, inciso II, e § 2°-A, inciso I, do art. 157, do Código Penal, observa-se que as vítimas descreveram com detalhes a prática criminosa, afirmando categoricamente, tanto em sede administrativa, quanto em sede judicial, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, o que justifica o reconhecimento das referidas majorantes.

Outrossim, como bem destacado pela própria defesa de Marlon Marroque Mendes (fls. 257/257-v), “para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva”. (STJ, AgRg no AREsp n. 1617926/SP, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe de 10-3-2020).

“No tocante à cumulação das majorantes do roubo, ‘a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada’ (HC n. 692.311/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)”. (STJ; AgRg-HC 778.173; Proc. 2022/0329848-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 19/10/2023).

In casu,
o magistrado sentenciante assim se manifestou acerca do tema:

“Considerando que concorrem causas de aumento especial, consistente no concurso de agentes (art. 157 § 2°, II, do CP) e a causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2°-A, I, do CP), tomo por base a mais grave, em prestígio ao princípio da incidência isolada, para majorar a pena em 2/3 (dois terços), elevando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, tornando-a em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa, já valorados”.

Portanto, estando devidamente fundamentada a aplicação da causa de aumento mais grave, na fração de 2/3 (dois terços), razão não assiste ao apelante.

Prosseguindo, postula a defesa do acusado Marlon Marroque Mendes pelo reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71, do Código Penal, enquanto Charles Ferraz de Sales, em seus argumentos defensivos, requereu o afastamento do concurso formal de crimes.

Pois bem. O concurso formal de crimes está previsto no artigo 70, do Código Penal,
in verbis
:

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Portanto, considerando que os crimes foram cometidos em uma única ação, resultando na perpetração de três delitos de roubo, conforme devidamente fundamentado na sentença prolatada, revela-se inviável o reconhecimento da continuidade delitiva, bem como impossível o afastamento da aplicação do concurso formal de crimes, razão pela qual, também nesse aspecto, os recursos não merecem prosperar.

Nessa ordem de ideias e apoiado na consolidada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que o aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 22/04/2019). No caso, praticados 03 (três) crimes pelos recorrentes, não há nenhuma ilegalidade a ser reconhecida pela escolha da fração de exasperação de 1/5 (um quinto).

À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
de ambos os recursos, para
NEGAR-LHES
PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

Por fim, passo a analisar os pleitos relativos ao arbitramento de honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, que representaram os ora apelantes.

Sob esse enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu, para cada um dos causídicos, o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que os defensores dativos, Dr. Nilson Araújo da Silva, OAB/ES nº 12.463 e Dra. Avelânia Barbosa Lobo, OAB/ES nº 20.286, bem exerceram o
munus
público que lhes fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais), para cada um deles, concernentes a atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)