Tribunal: TJES
Processo: 0005406-15.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
PENAL. PENA-BASE. EXCESSO. EXISTÊNCIA. PROPORCIONALIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza da droga, no caso, justificam por si sós a elevação da pena-base e a fixação do regime inicial mais gravoso, embora a exasperação mereça revisão sob o prisma da proporcionalidade. Excesso corrigido.

2.
Embora reconhecida a circunstância atenuante relativa à confissão espontânea, operou-se a compensação desta com a agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”
do CP.

3.
A existência da agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”
do CP
apoia-se na reprovação de práticas levadas a efeito em período de fragilidade coletiva, notadamente em situações como a apresentada, em que determinado o isolamento social. Além disso, há prova inegável de que o recorrente se aproveitou da condição pandêmica para realização do crime, praticado às margens da BR-101, local de elevada visibilidade, considerando grande fluxo de pessoas e automóveis em período de regular convívio social.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0005406-15.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GLAEDISON DE SOUZA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

data sessão dia 25-1-23

SEM NOTAS ORAIS

vfc

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Estamos a tratar de julgamento de apelação criminal interposta por GLAEDISON DE SOUZA JÚNIOR contra sentença que o condenou nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Na sessão pretérita, o E. Relator, Des. Willian Silva, deu parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 07 (sete) anos de reclusão e reduzir proporcionalmente a pena de multa para 700 (setecentos) dias-multa.

Na oportunidade, respeitosamente pedi vista dos autos, na condição de revisora legal, em especial quanto ao reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, que, ao ver do E. Relatora, merece ser mantido em razão de o acusado ter se aproveitado da condição pandêmica para a realização do crime.

Conforme ressaltado no voto de relatoria,
“
o comércio de drogas se verificou
às margens da BR-101
, local de
elevada visibilidade
, considerando
grande fluxo de pessoas e automóveis
em período de
regular convívio social
. Nesse particular, aliás, percebo que
o agente contava com o isolamento social para a tranquila prática delitiva
,
não tendo sequer percebido a chegada da polícia
(fl. 15), a qual lhe surpreendeu após prévia observação em atitude suspeita”.

Pois bem, segundo consta da denúncia, a guarnição policial fazia patrulhamento ostensivo na rodovia BR-101, quando, por volta de 23:56 horas, percebeu uma atitude suspeita do denunciado e o abordou, localizando com ele 26 buchas de maconha e 65 pedras de
crack.

Data máxima vênia, em que pesem os judiciosos fundamentos trazidos pelo Culto Relator, reputo inviável o reconhecimento da agravante no caso concreto.

Como se sabe,
“a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito”
(STJ, HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020).

No caso concreto,
a abordagem do denunciado deu-se quase meia-noite e, neste horário, não há regularmente um grande fluxo de pessoas e automóveis como mencionado pelo E. Relatora, sendo irrelevante que o acusado tenha sido abordado em momento de regular convívio social ou durante o contexto pandêmico.

Não há, portanto, a meu ver, comprovação de que o réu tenha se aproveitado da pandemia para a prática do delito, devendo, por isso, ser afastada a agravante em cotejo.

Cito, nesse sentido, recente julgado desta Câmara, de relatoria do E. Des. Pedro Valls Feu Rosa:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NÃO ACOLHIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROVIMENTO PARCIAL. DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. CONCESSÃO DA INSENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NEGADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ACOLHIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição quando o conjunto probatório contido nos autos é bastante para atestar que o réu incorreu na prática de um dos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas. O depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante é elemento probatório idôneo a fundamentar o édito condenatório. Precedentes. 2. Na primeira fase da dosimetria da pena, sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o sentenciante respaldou-se em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal no tocante à culpabilidade e às consequências do crime, o que não é admitido pela jurisprudência. Entretanto, o Magistrado valorou negativamente a natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, respeitando a orientação da Corte da Cidadania, razão pela qual fixo a pena-base acima do mínimo legal. 3. Em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, redimensiono a pena. 4.
Afasto a aplicação da agravante da calamidade pública, por não haver a presente pandemia do coronavírus influência ao delito de tráfico existente em nossa sociedade desde sempre.
5. No que toca à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, coaduno-me com o sentenciante ao afastá-la, porquanto, ainda que o réu seja tecnicamente primário, a quantidade de droga apreendida é suficiente para indicar que o agente se dedica à atividade criminosa. 6. É entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que a análise da concessão da gratuidade da justiça é de competência do Juízo de Execução, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. 7. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006200171426, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 24/03/2022)

Desta feita, afasto a compensação integral realizada entre a referida agravante e a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual redimensiono a pena privativa de liberdade do acusado em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantido o regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da fundamentação trazida pelo E. Relator.

Forte em tais razões, pedindo vênia ao E. Relator, inauguro divergência parcial de seu voto, para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal, reduzindo a pena privativa de liberdade do acusado para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0005406-15.2020.8.08.0030

APELANTE: GLAEDISON DE SOUZA JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Glaedison de Souza Júnior
interpôs apelação contra a sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, condenando-o à pena de 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, em regime inicial fechado.

Réu confesso, situação que se soma à
inequívoca comprovação da autoria e materialidade
– seja pelo depoimento claro dos policiais militares participantes da diligência que culminou com o flagrante, seja pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo

–,
o recorrente limita a sua insurgência:

a)
ao

suposto excesso na pena-base, que não deveria ser fixada acima do mínimo legal;

b)
ao não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e

c)
ao afastamento da agravante da prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”,

do CP
.

Ao menos quanto à pena base, o recurso merece acolhimento.

De fato,
as
circunstâncias do delito – considerando o uso de radiocomunicador, o que amplia a lesividade ao bem jurídico e prejudica a atuação policial -
, e
os
critérios

adicionais
previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são
extremamente
prejudiciais ao réu e legitimam a exasperação da sanção básica.
Afinal,
foram apreendidas em poder do recorrente
65 pedras de
crack

e 26 buchas de maconha
.

Frise-se, no entanto, que
a elevação deve ser orientada pela razoabilidade e proporcional
, o que na espécie, parece não ter sido observado, considerando a fixação da pena base em
9 anos de reclusão
.

Deste modo, apesar da legalidade dos fundamentos utilizados para elevação da pena na primeira fase, entendo que a dosimetria merece reformas sob o aspecto da proporcionalidade, a qual entendo respeitada diante da fixação da pena-base
pouco

acima

do

mínimo
,
7 anos de reclusão
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão.

Já na segunda fase da dosimetria,
melhor sorte não socorre o recorrente.

Ao contrário do que se sustenta,
a
atenuante

da

confissão

espontânea
restou reconhecida, sem no entanto, resultar em diminuição da pena base ante à
compensação
operada entre esta e a agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”,

do CP.

Em razão disso,
o reconhecimento da atenuante só ensejaria modificação da dosimetria caso afastada a agravante referente à prática do delito em meio à
calamidade pública
, o que não é o caso dos autos.

A despeito da pretensão recursal, exsurge dos autos que o tráfico de drogas foi perpetrado em
16 de agosto de 2020
, justamente no período de
emergência declarado em razão da pandemia ocasionada pelo vírus Sars Covid-19
. Frise-se, aliás, que a existência da referida agravante apoia-se justamente na
reprovação de práticas levadas a efeito em período de fragilidade coletiva
, notadamente em situações como a apresentada, em que determinado o
isolamento social.

Para além disso,
há prova inegável de que o recorrente se aproveitou da condição pandêmica para realização do crime
.

Pelo que consta dos autos, o comércio de drogas se verificou
às margens da BR-101
, local de
elevada visibilidade
, considerando
grande fluxo de pessoas e automóveis
em período de
regular convívio social
. Nesse particular, aliás, percebo que
o agente contava com o isolamento social para a tranquila prática delitiva
,
não tendo sequer percebido a chegada da polícia
(fl. 15), a qual lhe surpreendeu após prévia observação em atitude suspeita.

Deste modo, mantenho o reconhecimento da agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”,

do CP, bem como a compensação operada com a confissão espontânea.

Na ausência de causas de diminuição e aumento de pena, fixo a
pena definitiva
em
7 anos de reclusão e 700 dias-multa
.

Ademais, o mesmo motivo que justifica o afastamento da pena-base do mínimo é aquele que autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso. Embora o
quantum
objetivo de pena pudesse justificar o regime semiaberto,
a
natureza

da

droga
, por si só, é capaz de impor o regime inicial fechado
, que não se alteraria em caso de detração.

Esse é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça
:

O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718/STF. No caso, considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da quantidade e nocividade da droga apreendida, há circunstância concreta que recomenda o regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (STJ, HC 321.684/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 30/03/2016)

Sendo assim,
conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento
, tão somente para redimensionar a pena base, mantendo, no mais, os termos da sentença impugnada.

É como voto.

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

PENAL. PENA-BASE. EXCESSO. EXISTÊNCIA. PROPORCIONALIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza da droga, no caso, justificam por si sós a elevação da pena-base e a fixação do regime inicial mais gravoso, embora a exasperação mereça revisão sob o prisma da proporcionalidade. Excesso corrigido.

2.
Embora reconhecida a circunstância atenuante relativa à confissão espontânea, operou-se a compensação desta com a agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”
do CP.

3.
A existência da agravante prevista no art.
61, inciso II, alínea “j”
do CP
apoia-se na reprovação de práticas levadas a efeito em período de fragilidade coletiva, notadamente em situações como a apresentada, em que determinado o isolamento social. Além disso, há prova inegável de que o recorrente se aproveitou da condição pandêmica para realização do crime, praticado às margens da BR-101, local de elevada visibilidade, considerando grande fluxo de pessoas e automóveis em período de regular convívio social.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.