Tribunal: TJES
Processo: 5011730-55.2022.8.08.0000
Classe: Tutela Cautelar Antecedente
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
TUTELA CAUTELAR INCIDENTAL. APELAÇÃO. SUSPENSÃO DE CONTRATO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA.

I – Não vislumbro nos autos razões, tampouco fundamentos novos a me permitir dissentir do entendimento antes já manifestado em duas oportunidades acerca da probabilidade do direito vertido pelo Requerente, e que, inclusive, resta assentado na sentença recorrida, ou seja, decisão de mérito, tomada em cognição exauriente, que não vejo como subjugar nesta oportunidade.

II - Não se vê como conferir às razões do Requerente a probabilidade alegada, ainda que possível vislumbrar o risco de dano, com a assinatura o contrato, o que, por si só, não é apto à concessão da medida vindicada, não havendo, portanto, margem à tutela provisória pretendida, a qual se julga improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011730-55.2022.8.08.0000

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134)

REQUERENTE: DTA ENGENHARIA LTDA

REQUERIDO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

TUTELA CAUTELAR INCIDENTAL. APELAÇÃO. SUSPENSÃO DE CONTRATO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA.

I – Não vislumbro nos autos razões, tampouco fundamentos novos a me permitir dissentir do entendimento antes já manifestado em duas oportunidades acerca da probabilidade do direito vertido pelo Requerente, e que, inclusive, resta assentado na sentença recorrida, ou seja, decisão de mérito, tomada em cognição exauriente, que não vejo como subjugar nesta oportunidade.

II - Não se vê como conferir às razões do Requerente a probabilidade alegada, ainda que possível vislumbrar o risco de dano, com a assinatura o contrato, o que, por si só, não é apto à concessão da medida vindicada, não havendo, portanto, margem à tutela provisória pretendida, a qual se julga improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

TUTELA CAUTELAR Nº 5011730-55.2022.8.08.0000

REQUERENTE: DTA ENGENHARIA LTDA

REQUERIDOS: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER/ES E OUTROS

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

O
CONSÓRCIO DTA-TRACOMAL-AQUACON-MTCN,
neste ato representado pela empresa DTA ENGENHARIA LTDA interpõe pedido de tutela cautelar face ao
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER/ES
, em razão de sentença denegatória de segurança nos autos nº 5023359-85.2021.8.08.0024, mantendo decisão administrativa que o inabilitou no certame inaugurado pelo RDC ELETRÔNICO 001/2021, cujo objeto é “
Contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para elaboração de projeto básico e projeto executivo de engenharia e para execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, com extensão de 3.300 metros, no Município de Guarapari.
”

Segundo o Requerente, proferida sentença na ação de origem (
5023359-85.2021.8.08.0024)
, fora interposto o recurso apelatório ainda em 15/02/2022, não sendo os autos remetidos ao Tribunal de Justiça até a presente data, afirmando, ainda, que seus recursos não são levados à análise colegiada em razão da perda de objeto decorrente da sentença, deixando o direito material de ser apreciado ante o apego processual à forma, enquanto o contrato administrativo firmado ilegalmente vem sendo executado.

No mérito, afirma, em síntese, a existência de probabilidade do direito alegado, aduzindo ter ofertado o melhor preço, detendo a qualificação técnica exigida no edital e em termos superiores ao do Consórcio declarado vencedor, que possui preço superior, alegando a possibilidade de somar os atestados de capacidade técnica para atender a qualificação técnico-operacional do item 4 do subitem 13.3.1.3 do instrumento convocatório, bem como, não ser razoável e proporcional sua inabilitação que decorre de interpretação teratológica do edital, que afirma ir de encontro ao que preceitua o art. 33, III, da Lei das Licitações

Assim, alega a existência de perigo de dano e ao resultado útil do processo, pois o contrato foi assinado e vem sendo executado, impondo-se sua suspensão.

A pretensão liminar restou indeferida.

Em contestação ao pedido cautelar o DER/ES e o CONSÓRCIO MEAÍPE - JAN DE NUL DO BRASIL DRAGAGEM LTDA., vencedor da licitação, manifestam-se pela ausência dos requisitos legais ao deferimento da pretensão cautelar.

Face ao indeferimento de seu pedido liminar, manejou o CONSÓRCIO DTA-TRACOMAL-AQUACON-MTCN agravo interno, manifestando-se nos termos já vertidos na exordial do pleito cautelar.

Pois bem.

O caso não é novo a esta Corte e em especial a este Relator, que já por duas oportunidades apreciou pedidos similares do aqui Requerente, alusivo à suspensão do processo licitatório e do contrato administrativo que tem por fim a contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, em Guarapari.

Na primeira oportunidade, o agravo de instrumento interposto pelo aqui Requerente teve seu pedido liminar negado, vindo a perder seu objeto em razão da prolação de sentença no
writ
de origem.

Em um segundo momento, valendo-se do instrumento voltado a concessão de efeito suspensivo à apelação, verteu o Requerente pedido de tutela provisória, e após ver seu pleito liminar indeferido, sua pretensão fora inadmitida, por uso indevido da espécie processual ao fim pretendido.

Portanto, já de plano rechaço as ilações do Requerente de que seus pedidos não teriam sido levados a julgamento colegiado em nome de um exacerbado formalismo e em detrimento do direito material.

Ora, a aplicação lídima da Lei Processual não pode ser tomada como adesão ao formalismo, como suscita o Requerente.

A prolação da sentença no feito de origem faz exsurgir a perda de objeto do agravo de instrumento que voltava-se ao pedido de tutela provisória, mormente quando denegada a segurança.

E assim é para o Requerente, como para inúmeros outros casos rotineiramente julgados por este Tribunal, não havendo razão fática, nem tampouco técnica a entendimento diverso na hipótese em testilha.

No mais, olvida o Requerente que seu pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação (art. 1.012, §3º e §4º do CPC), em que, na verdade, fora vertido pedido de antecipação de tutela, quando já denegada a segurança pretendida, fora submetido a julgamento Colegiado perante a Terceira Câmara, em que, por unanimidade, seu pleito não fora conhecido, o que se deu em razão do uso inadequado da via eleita e por ausência de permissivo legal à pretensão vindicada naqueles moldes.

Assim, rechaço as alegações do Requerente de que estaria se impondo no caso presente um indevido apreço ao formalismo em prejuízo do direito material.

Agora, novamente busca o Requerente a suspensão da execução do contrato, valendo-se a Parte de pedido cautelar incidental, que entendi pertinente na hipótese concreta, enquanto pedido incidental ao recurso de apelação, e assim entendi porque revelou-se imperioso ponderar o retardo, justificado ou não, da subida do recurso de apelação ao TJES, ou seja, o recurso apelatório fora interposto ainda em fevereiro do ano de 2022 e já ao fim de novembro de 2022 não havia sido remetido ao Tribunal, o que só veio a acontecer ao fim de março de 2023.

O trato cautelar da medida justifica-se, portanto, ao menos em tese, a assegurar o resultado útil do processo, enquanto visa a suspensão da adjudicação e consequente contrato firmado com a Administração Estadual pelo Consórcio vencedor do certame, cujo processo licitatório respectivo é objeto da ação principal, então na pendência da subida do recurso.

Assim, apenas e tão somente pelo retardo do processamento e encaminhamento do recurso de apelação e pelo risco de perda de objeto da pretensão da Requerente, ante a assinatura do contrato e estado avançado das obras, entendi por bem conhecer do presente pedido cautelar, mesmo tendo por certo que a hipótese se aproxima, e muito, de uma segunda tentativa enviesada do Requente de impor a suspensão do contrato.

Assim, admito o presente pedido de tutela cautelar incidental, lembrando que o § único do artigo 294, do CPC, apregoa que “
A tutela provisória de urgência,
cautelar
ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente
ou incidental.
”

Sobre a tutela provisória cautelar, vale lembrar que, “
A
prestação antecipatória formulada sob a forma de tutela provisória de urgência de natureza cautelar tem como
pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, e, outrossim, a subsistência de risco de advir dano de difícil reparação ou risco ao resultado útil do processo se não concedida
, à medida em que, a despeito do seu caráter instrumental, sua concessão demanda a realização dos pressupostos legalmente estabelecidos (CPC, art. 300)."
(TJDF -
07070670820208070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 8/7/2020, publicado no DJE: 28/7/2020
.

Nesse contexto, como afirmei em minha manifestação inicial, não vislumbro nos autos razões, tampouco fundamentos novos a me permitir dissentir do entendimento antes já manifestado em duas oportunidades acerca da probabilidade do direito vertido pelo Requerente, e que, inclusive, resta assentado na sentença recorrida, ou seja, decisão de mérito, tomada em cognição exauriente, que não vejo como subjugar nesta oportunidade.

E as razões a tanto são as mesmas já externadas nas oportunidades anteriores, que conduzem ao entendimento de que não haveria para o Requerente a probabilidade do direito alegado.

Lembro que, deflagrado procedimento licitatório visando a contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para elaboração de projeto básico e projeto executivo de engenharia e execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe (obras de enrocamento engordamento da praia), o Consórcio Requerente foi inabilitado pois, de acordo com o DER-ES, não restaram cumpridas as exigências para a comprovação de sua capacidade técnico-operacional, como previsto no item 13.3.1 do Edital.

E já no âmbito do agravo de instrumento nº 5005957-63.2021.8.08.0000 e do pedido de tutela antecipada nº 5001189-60.2022.8.08.0000, restaram vertidas as seguintes razões a dizer não caracterizada a probabilidade do direito, o que aqui repito por não haver argumento novo e por não vislumbrar entendimento diverso nesta oportunidade:

“A inabilitação impugnada teve origem na desconformidade da documentação apresentada pelas Empresas Consorciadas, alusiva à comprovação de sua capacidade técnico-operacional (item 13.3.1.2), à luz do quadro de previsões contido no item 13.3.1.3, do Edital convocatório, especialmente em seu subitem 4.

13.3.1.2. Comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos. A comprovação será feita por meio de apresentação de no mínimo 1 (um) Atestado ou Certidão de Acervo Técnico, certificada pelo CREA:

(...)

13.3.1.3. As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da Licitante, na forma do artigo 30, inciso II c/c parágrafo 2º, da Lei Federal nº 8.666/1993, são, cumulativamente, as verificadas nos seguintes serviços, parcelas e quantitativos:

1. Execução de dragagem com draga auto transportadora de arrasto – TSHD em áreas marítimas, com características semelhantes às do objeto da licitação ou de maior porte e complexidade – Quantidade Mínima: 500.000 m3;

2. Execução de obra de aterro hidráulico com uso de draga TSHD, com características semelhantes às do objeto da licitação ou de maior porte e complexidade, incluindo espalhamento e nivelamento - Quantidade Mínima: 500.000 m3;

3. Execução de obras de construção de enrocamentos do tipo: espigões, quebra-mares ou molhes com blocos rochosos ou outro material maciço, com finalidade de proteger áreas costeiras da ação de ondas marinhas.

4. Projeto de contenção de processos erosivos marinhos, incluindo obras de
enrocamento e alimentação artificial de praia (engordamento)

com a finalidade de promover a reabilitação do trecho costeiro, seja quanto a proteção costeira e recreacional do espaço litorâneo -
Quantidade Mínima: 500.000 m3.

Em síntese, o consórcio formado pela Agravante apresentou documentação distinta para os itens exigidos, ou seja, empresas diferentes que compõem o consórcio reuniram documentos a que, juntos, fossem capaz de suprir os requisitos qualitativos e quantitativos do edital.

Assim, de acordo com a Agravante, restou cumprida a exigência do edital, que consistiria na comprovação de execução de "Projeto de contenção de processos erosivos marinhos", não havendo previsão no edital que imponha a demonstração de
experiência cumulada de obras de enrocamento e alimentação artificial de praia (engordamento).

A inabilitação procedida teve por base a exigência de que tal comprovação fosse feita por meio de apresentação de no mínimo 1 (um) Atestado ou Certidão de Acervo Técnico que atenda,
simultaneamente
, aos seguintes quesitos:
1 - obras de enrocamento; 2 - obras de alimentação artificial de praia (engordamento); e 3 - quantidade mínima de 500.000 m3.

Pois bem.

Como bem pontuou o Juízo a quo em sua decisão, a controvérsia vertida no writ de origem, especialmente para efeito de deferimento da antecipação da tutela pretendida, não diz respeito a possibilidade ou não de as Empresas consorciadas somarem os seus atestados para atendimento das exigências de qualificação técnica.

A questão em debate volta-se à aferição da documentação apresentada, a saber se demonstrou o Consórcio de Empresas sua capacidade técnico-operacional, segundo os termos qualitativos e quantitativos previstos no Edital.

Em trato ainda mais específico, a Comissão Permanente Licitação ao impor a inabilitação do Consórcio deixa claro que a inabilitação não ocorreu por força da impossibilidade de somatório dos atestados de capacidade técnico-operacional, mas, sim, pelo fato de que os atestados apresentados, individualmente, não atendiam aos requisitos exigidos no edital, a saber, a realização de projeto de contenção de processos erosivos marinhos onde se tenha efetuado,
simultaneamente
,
obras de enrocamento
e

obras de engordamento de praia em quantidade mínima de 500.000m3
.

Nesse contexto, não vejo, em sede de uma cognição sumária, própria desta via e desta fase processual, como dissentir das razões vertidas pelo Juízo a quo na decisão recorrida.

Apresentaram as Consorciadas a seguinte documentação a demonstrar sua capacidade técnico-operacional:

1 – A empresa a empresa AQUACOM apresentou documentação referente a serviço de elaboração de projeto que inclui obras de
enrocamento e alimentação de praia com volume total de material de 370.607 m3
(340.907 m3 de aterro + 29.700 m3 de enrocamento);

2 – Esta mesma empresa apresentou documentação referente a um segundo serviço que totaliza 23.603 m3 (20.000 m3 de aterro +
3.603 m3 de enrocamento
);

3 – A empresa MTCN apresentou atestado certificado pelo CREA-SC referente a elaboração de projeto que inclui
2 engordamentos artificiais de praia totalizando o volume de 1.828.000 m3, nada dispondo a respeito de estruturas de enrocamento.

Portanto, segundo a Agravante, em suma, os atestados apresentados pela empresa AQUACON comprovariam o requisito qualitativo do subitem 4, do item 13.3.1.3 (enrocamento e alimentação artificial de praia - engordamento) e o atestado da MTCN comprova o requisito quantitativo do mesmo item (mínimo de 500.000m3)

Contudo, em uma primeira análise, a leitura do Edital está a revelar que a exigência contida no subitem 4, contido no item 13.3.1.3 é aditiva, ou seja, a previsão do instrumento convocatório impõe que, a demonstrar a capacidade técnica da Empresa, a documentação revele que prestou tanto o serviço de enrocamento quanto de alimentação artificial de praia (engordamento), ou seja, serviços associados.

Ou seja, o documento comprobatório de que a Licitante realizou serviços/obras de contenção de processos erosivos marinhos deve, obrigatoriamente, incluir atividades de enrocamento
e
alimentação artificial de praia (engordamento) no quantitativo mínimo de 500.000 m3.

Em outras palavras, a exigência do Edital inviabiliza que cada empresa traga documentação de sua experiência isolada em enrocamento ou em engordamento de praia, a fim de que os documentos individuais possam ser reunidos a, juntos, demonstrarem o cumprimento dos requisitos do edital.

A exigência, que me parece razoável, é que demonstre a Licitante que atuou em empreendimento a envolver estes dois itens de modo simultâneo, (enrocamento e engordamento)
o que se justificaria

pela especificidade da engenharia envolvida.

Logo, repita-se, a documentação apresentada deveria incluir as atividades de enrocamento
e
alimentação artificial de praia (engordamento) no quantitativo mínimo de 500.000 m3.

Veja-se que a documentação acostada pelo Consórcio no processo licitatório e acima enumerada revela que:

- Documento de nº1 acima - 0 Consórcio demonstra a elaboração de projeto que inclui obras de
enrocamento e alimentação de praia, contudo, o

volume total de 370.607 m3, não atende ao edital que exige o mínimo de 500.000m3.

- Documento de nº2 acima - 0 Consórcio demonstra a elaboração de projeto que inclui
apenas o enrocamento, nada dispondo a respeito da alimentação de praia (engordamento)
;

- Documento de nº3 acima - 0 Consórcio demonstra a elaboração de projeto que inclui a alimentação de praia (engordamento) em volume superior ao mínimo exigido do Edital, contudo,
não houve serviço referente ao enrocamento
.

Veja-se que a documentação aprensentada não demonstra o exercício de atividade associada de enrocamento e engordamento, como parece decorrer do edital, mas apenas atividades isoladas, impondo-se uma dissociação de serviços que, a primeira vista, não encontra amparo no Edital, que traz a exigência cumulativa com o uso da particula "e" no subtem 4, do item 13.3.1.3.

Em outras palavras, não apresentou o consórcio documentação que contemple ambas as espécies de serviços, enrocamento e alimentação artificial de praia (engordamento), não servindo ao desiderato pretendido, qual seja, a demonstração de capacidade técnica em ambas as tipologias, a demonstração de exercício das atividades segregadas.

Esse foi o entendimento da CPL (Comissão Permanente de Licitação) vertido no "relatório de análise e julgamento de proposta de desconto e de documentação de habilitação" do Consórcio Recorrente:

Quanto ao item 4 do quadro de habilitação da licitante, a empresa AQUACOM apresentou os serviços de número de ordem 1996 e 2000 [...] em compatibilidade ao exigido. O primeiro serviço se refere a elaboração de projeto que inclui obras de enrocamento e alimentação de praia com volume total de material de 370.607 m3 (340.907 m3 de aterro + 29.700 m3 de enrocamento), conforme atestado às págs. 541 a 543. O segundo serviço totaliza 23.603 m3 (20.000 m3 de aterro + 3.603 m3 de enrocamento), neste é comprovado pelo atestado apresentado às págs. 545 a 548.

Ambos os atestados estão certificados pelo CREA-RJ. Os documentos apresentados são semelhantes com a exigência do Edital, no
entanto apresentam volumes de material inferiores ao solicitado, resultando em não conformidade.

[...]

Quanto ao item 4 do quadro de habilitação da licitante, a empresa MTCN apresentou o serviço de número de ordem 1 [...]. Foi apresentado atestado certificado pelo CREA-SC referente a elaboração de projeto de expansão portuária que inclui de 2 engordamentos artificiais de praia como alternativa de bota-fora, totalizando o volume de 1.828.000 m3,
no entanto, sem mencionar no aludido serviço estruturas de enrocamento
(págs. 570 a 575).
Desta maneira,
o mencionado serviço não é semelhante ao exigido no Edital.

[...]

Conclusão da análise do Quadro 02: Os documentos apresentados pelo consórcio arrematante apresentam inconformidades, atendendo na plenitude apenas os itens 1 e 3 do quadro de habilitação da licitante.
Desta forma, conclui-se que os atestados apresentados pelo consórcio não atendem integralmente com [sic] as exigências do Edital, no que se refere a qualificação técnica-operacional das empresas.

Portanto, à luz do edital, está a me parecer que
não foi
apresentado ao menos 01 (um) atestado com referência à elaboração de projeto de contenção de processos erosivos marinhos que contemplasse,
concomitantemente,
(1) obras de enrocamento, (2) obras de alimentação artificial de praia (engordamento) e (3) quantidade mínima de 500.000 m3,

Acresça-se, ainda, segundo o que consta da manifestação do Agravado, "
além do supracitado atestado da MTCN não conter projeto de enrocamento,
nem sequer se trata de projeto, conforme exigência do edital, mas apenas de estudo
, havendo razão para não considera-lo para fins de comprovação de qualificação técnica da licitação em tela
." circunstância que não me parece ter sido sequer tangenciada pelo Agravante em suas razões.

Ademais, creio que não socorre a Agravante a alegação de que a cumulação dos documentos seria viável ao fim de suprir a exigência quantitativa e qualitativa do subitem 4 em voga.

Resta incotroverso que o edital permitia a cumulação de até 02 (dois) atestados a fim de demonstrar a capacidade técnica (item 13.3.1.4 do Edital).

Contudo, à soma pretendida, ambos os atestados deveriam satisfazer, cada qual, o requisito qualitativo (enrocamento e alimentação artificial de praia) para que então seus volumes fossem somados, a atender o critério quantitativo.

Veja-se que tal entender revela, a princípio, perfeita consonância com disposto no inciso III, do artigo 33, da Lei nº 8.666/1993
1
, suscitado pela Agravante como violado.

É preciso se ter em mente que o somatório de atestados neste caso, volta-se a aferir a capacidade do licitante na técnica necessária ao adequado desempenho do objeto do contrato.

Nesse contexto, o enrocamento e a alimentação artificial da praia são interdependentes, ou seja, o sucesso do empreendimento depende de um correto e adequado enrocamento, para que o material depositado para engordamento da praia não seja novamente levado pelo movimento de correntes e marés no local, a revelar a mútua dependência e
por isso sua indissociabilidade, por isso a exigência de capacidade técnica associada em ambas as atividades, com o quantitativo mínimo.

A necessária associação do enrocamento e do engordamento da praia, parece-me, portanto, atender o interesse da Administração em escolher o licitante de maior expertise, a diminuir os riscos de retrocesso.

A questão essencial, conclui-se, reside na complexidade e na aparente impossibilidade de dissociação do enrocamento e do engordamento da praia.

Nesse contexto é imperioso considerar, ademais, que a cindibilidade pretendida pela Agravante, em uma análise inicial, imporia prova de ordem técnica (perícia), que não se coaduna com a via estrita do writ, escolhida na origem.

No mesmo sentido, creio que impor a dissociação vertida no recurso seria medida apta a revelar uma indevida intromissão do Judiciário no mérito administrativo, pois, como dito a associação atende ao interesse da Administração, que me parece ter deliberadamente imposto essa condição com o uso da partícula aditiva “e”.

A tanto chama atenção na manifestação do Agravado, a informação de que várias dessas questões ventiladas pela Agravante, qual seja, os termos e razões do subitem 4, somatório de atestados, entre outras, teriam sido objeto de previa análise e explicação nos “Termos de Esclarecimentos” em que o DER-ES respondeu previamente a uma série de indagações dos licitantes, a inviabilizar indagações futuras.

Finalmente, é preciso ponderar, também, que a impugnação ao uso da partícula “e”, a conferir simultaneidade ao critério estampado no subitem 4, ou mesmo a impugnação ao quantitativo volumétrico exigido, estariam a demonstrar um questionamento extemporâneo aos termos do Edital, mesmo quando considerado o prazo próprio ao manejo do mandado de segurança.

Portanto, todas estas razões reunidas não permitem dizer haver probabilidade no direito reclamado, razão pela qual, conheço do recurso,
INDEFERINDO o pleito de antecipação da tutela recursal, conferindo-lhe EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO.”

Assim, como já dito nas oportunidades anteriores, não vejo como conferir às razões do Requerente a probabilidade alegada, ainda que possível vislumbrar o risco de dano, com a assinatura o contrato, o que, por si só, não é apto à concessão da medida vindicada, não havendo, portanto, margem à tutela provisória pretendida, a qual JULGO IMPROCEDENTE.

É como voto Sr. Presidente.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTE
a tutela cautelar.