Tribunal: TJES
Processo: 5004590-38.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
EMENTA:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RAZOABILIDADE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO – RECURSO DA EDP DESPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Embora a concessionária de serviço público possa cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Precedentes deste e. TJES;

2.
“
Deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, haja vista que as cobranças infundadas e a inscrição em cadastro de devedores são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito
” (TJES; AC 0000117-65.2020.8.08.0042; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 03/08/2021; DJES 24/08/2021);

3.
O valor arbitrado pelo d. Juízo de origem, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é desproporcional, e segue o entendimento que este e. TJES vem adotando em demandas análogas à presente;

4.
“
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021);

5
.
Recurso da EDP conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004590-38.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERONICA BURINI DUTRA e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – RAZOABILIDADE DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO – RECURSO DA EDP DESPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Embora a concessionária de serviço público possa cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Precedentes deste e. TJES;

2.
“
Deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, haja vista que as cobranças infundadas e a inscrição em cadastro de devedores são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito
” (TJES; AC 0000117-65.2020.8.08.0042; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 03/08/2021; DJES 24/08/2021);

3.
O valor arbitrado pelo d. Juízo de origem, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é desproporcional, e segue o entendimento que este e. TJES vem adotando em demandas análogas à presente;

4.
“
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021);

5
.
Recurso da EDP conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso interposto pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., mas negar-lhe provimento. Por outro lado, conhecer do recurso interposto por VERÔNICA BURINI DUTRA e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se de
dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL
, ambos contra a sentença de id. 6425271, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
VERÔNICA BURINI DUTRA
, em desfavor da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, condenando esta última a pagar, àquela, indenização por danos morais, arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No primeiro recurso, a EDP sustenta que: (i) o procedimento adotado para a cobrança se deu de forma adequada; (ii) inexiste o dever de reparar danos morais mas, subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado pelo d. Juízo de origem (id. 6425275).

Apesar de intimada, a apelada não ofertou contrarrazões (id. 6425279).

No segundo recurso, VERÔNICA BURINI DUTRA defende a inexigibilidade do débito decorrente do TOI 3436898, o direito à repetição em dobro do valor pago, bem como a majoração da indenização por danos morais (id. 6425277).

Contrarrazões apresentadas pela EDP, pedindo pelo desprovimento do apelo (id. 6425281).

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5004590-38.2021.8.08.0021

APELANTE/APELADA: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADA/APELANTE: VERÔNICA BURINI DUTRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de
dois recursos de APELAÇÃO CÍVEL
, ambos contra a r. sentença de id. 6425271, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por
VERÔNICA BURINI DUTRA
, em desfavor da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, condenando esta última a pagar, àquela, indenização por danos morais, arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No primeiro recurso, a EDP sustenta que: (i) o procedimento adotado para a cobrança se deu de forma adequada; (ii) inexiste o dever de reparar danos morais mas, subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado pelo d. Juízo de origem. Assim, pugna pela reforma da r. sentença (id. 6425275).

Apesar de intimada, a apelada não ofertou contrarrazões (id. 6425279).

No segundo recurso, VERÔNICA BURINI DUTRA defende a inexigibilidade do débito decorrente do TOI 3436898, o direito à repetição em dobro do valor pago, bem como a majoração da indenização por danos morais (id. 6425277).

Contrarrazões apresentadas pela EDP, pedindo pelo desprovimento do apelo (id. 6425281).

Pois bem. Passo a analisar conjuntamente ambos os recursos.

Sabe-se que “
O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor
” (TJES, Apelação Cível n. 030190096153, Rel.ª Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 01/02/2022, DJES 25/02/2022).

Em sua r. sentença, o d. Juízo de origem concluiu que restou atendida a garantia da ampla defesa, pois “
a parte autora estava presente no momento da inspeção técnica realizada no dia 4 de fevereiro de 2021, tanto é que assinou o TOI, o comunicado de substituição de medidor e o comunicado de deficiência
” (id. 6425271).

Ocorre que esse e. Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que, “
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado,
mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica
, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário,
não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
, conforme estabelece a
Resolução nº 414/2010 da ANEEL
” (TJES, Apelação Cível n. 011200002068, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 28/06/2022, DJES 26/07/2022).

Notemos o teor do art. 129, §§ 6º e 7º, da aludida Resolução 414/2010, da ANEEL:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

[...]

§ 6º
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISSO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º
Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Desse modo, no caso em apreço, restou incontroverso que não foi observado o regular procedimento administrativo, com a oportunização de prévia avaliação técnica acompanhada pela parte apelante, em manifesto desrespeito à Resolução 414/2010, da ANEEL.

Pelo exposto, deve ser declarada a inexigibilidade do débito. Friso que, em outras oportunidades, já decidi de igual maneira, conforme se extrai dos seguintes precedentes, de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [...]; 2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor” (STJ, REsp n. 1.629.505/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016); 3.
Embora a concessionária de serviço público possa cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Precedentes deste e. TJES;
4. Recurso conhecido e desprovido; 5. [...]. (TJES, Apelação Cível n. 0002293-63.2018.8.08.0017, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, julgado em 21/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – – DANO MORAL – OCORRÊNCIA – QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. 1
. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Tal como consignado no édito monocrático, no caso em cotejo, a concessionária recorrente não observou, em sua integralidade, os termos da Resolução da ANEEL que rege a matéria, uma vez que deixou de realizar perícia técnica no local. 3. Na espécie, para além da cobrança indevida – conforme aqui já consignado –, verifico que, conforme consta na r. sentença, o autor se viu obrigado a paralisar sua produção de sorvetes, de forma que a conduta ora em análise, em meu sentir, extrapola o mero dissabor. 4. O valor fixado pelo julgador singular – no importe de quatro mil reais – se revela adequado a reparar o abalo extrapatrimonial suportado pelo autor, não acarretando, sob outro ponto de vista, enriquecimento seu causa. 5. Recurso desprovido. (TJES, AC 0001063-88.2019.8.08.0004, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, j. 01/03/2023)

No que toca os danos morais, esse e. TJES firmou sua jurisprudência no sentido de que “
Deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, haja vista que as cobranças infundadas e a inscrição em cadastro de devedores são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito
” (TJES; AC 0000117-65.2020.8.08.0042; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 03/08/2021; DJES 24/08/2021).

Partido dessa premissa, vislumbro a ocorrência do alegado dano moral, pois é incontroverso que, em razão do débito, foi levada a efeito a suspensão do fornecimento de energia à consumidora.

Entendo, ainda, que o valor arbitrado pelo d. Juízo de origem, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é desproporcional, e segue o entendimento que este e. TJES vem adotando em demandas análogas à presente.

Por fim, a autora pugna pela repetição em dobro do valor pago em razão do TOI, com base no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a
tese
de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Assim, a autora faz jus à repetição em dobro do valor pago, de R$ 10.557,36 (dez mil e quinhentos e cinquenta e sete reais e trinta e seis centavos) (id. 6425245 – pág. 2). A correção monetária incidirá, pelo INPC, desde o pagamento até a citação, a partir de quando incidirá exclusivamente a Taxa Selic, a título de juros de mora, sob pena de
bis in idem
.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.
Por outro lado,
CONHEÇO
do recurso interposto por VERÔNICA BURINI DUTRA e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de:

(i) declarar inexigível o débito de R$ 10.557,36 (dez mil e quinhentos e cinquenta e sete reais e trinta e seis centavos), oriundo do TOI 3436898; e

(ii) condenar a EDP à repetição em dobro do valor pago, de R$ 10.557,36 (dez mil e quinhentos e cinquenta e sete reais e trinta e seis centavos) (id. 6425245 – pág. 2). A correção monetária incidirá, pelo INPC, desde o pagamento até a citação, a partir de quando incidirá exclusivamente a Taxa Selic, a título de juros de mora, sob pena de
bis in idem
.

Mantenho a indenização em danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Declaro que a improcedência do pedido de indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, não foi alvo de pedido recursal por parte de VERÔNICA BURINI DUTRA.

Finalmente, redistribuo os ônus sucumbenciais e, considerando que a autora foi vencedora em três dos quatro pedidos iniciais, verifico a sucumbência recíproca mínima (CPC, art. 86, parágrafo único).

Com isso, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC, condeno exclusivamente a EDP ao pagamento das custas processuais, bem como de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 12% (doze por cento) do valor da condenação (repetição do indébito em dobro + danos morais), já considerando o trabalho adicional efetuado em grau recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 21/11/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004590-38.2021.8.08.0021

APTE/APDA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APDA/APTE:
VERÔNICA BURINI DUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, após ouvir com atenção o voto de relatoria, entendo por bem em acompanha-lo, na íntegra.

No caso, com bem apontado pelo Em. Des. Relator, a conduta da concessionária de serviço público estaria apta a dar ensejo à aplicação da sanção prevista na norma consumerista (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.413.542/RS, firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, dada a sua natureza objetiva, não há que se falar na necessidade de comprovação do requisito subjetivo (dolo ou culpa) para a caracterização da conduta como abusiva, bastando o exame objetivo da motivação da cobrança feita ao consumidor.

Dessa maneira, partindo para o necessário exame da alegada violação à boa-fé objetiva, constato que a concessionária prestadora de serviço público, ao não observar o regular procedimento administrativo para apuração de suposta irregularidade na unidade consumidora, conforme a Resolução 414/2010, da ANEEL, deu ensejo à prática de conduta abusiva e violadora da boa-fé objetiva, de modo que justificar a devolução em dobro, estatuída no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por tais fundamentos, entendo por bem em acompanhar o entendimento firmado no voto de relatoria do Em. Relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora