Tribunal: TJES
Processo: 0000645-49.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO.
PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR, E NULIDADE DAS PROVAS.
CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. PRELIMINAR REJEITADA.
Mérito.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
DA MERCANCIA
.
NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS. Precedente.
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
ARMAMENTO UTILIZADO PARA VIABILIZAR O SUCESSO DA ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO.
INVIABILIDADE. Conjunto probatório robusto, INDICANDO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO, POR AMBOS OS APELANTES, E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, PELO APELANTE rodrigo.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE OS RÉUS FAZEM DO TRÁFICO MEIO DE VIDA.
REGIME DE PENA.
Manutenção. Inteligência do art. 33, § 2º, ‘b’, do cp.
DETRAÇÃO.
Competência do juízo da execução. PREVISÃO DO ART. 66, iii, ‘C’, DA LEP.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR, E NULIDADE DAS PROVAS:
A jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que, a

prática de crime permanente, cuja situação flagrancial se protrai no tempo, legitima as buscas, pessoal e domiciliar, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, como no caso.
Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO:

2.1.
A materialidade restou comprovada pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante. Precedente do STJ.

2.2.
Considerando a prova de que, o armamento arrecadado, era utilizado para assegurar o sucesso da mercancia, conduta que se enquadra no art. 40, inc. IV, da Lei 11.434/06, inviável a desclassificação,

para o delito autônomo, do art. 12 da Lei 10.826/03.

2.3.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a indicação de que os apelantes, não são iniciantes no crime, mas que, fazem do tráfico, meio de vida.

2.4.
O conjunto probatório reclama o reconhecimento das causas de aumento, relativas ao emprego de arma de fogo, para ambos os réus, e de envolvimento de adolescente, na prática da mercancia de drogas, para o réu Rodrigo.

2
.5.
Mantidas as penas privativas de liberdade, nos patamares fixados na sentença, adequada a fixação do regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

2.6.
Não há que se falar em substituição, das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois os réus foram condenados em
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

2.7.
Inviável a aplicação da detração, do período de prisão cautelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP), pois, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

3. Sentença integralmente mantida.
RECURSOS
DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000645-49.2021.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX DA SILVA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Des. Substituto
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO.
PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR, E NULIDADE DAS PROVAS.
CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA. PRELIMINAR REJEITADA.
Mérito.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
DA MERCANCIA
.
NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS. Precedente.
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
ARMAMENTO UTILIZADO PARA VIABILIZAR O SUCESSO DA ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO.
INVIABILIDADE. Conjunto probatório robusto, INDICANDO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO, POR AMBOS OS APELANTES, E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, PELO APELANTE rodrigo.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE OS RÉUS FAZEM DO TRÁFICO MEIO DE VIDA.
REGIME DE PENA.
Manutenção. Inteligência do art. 33, § 2º, ‘b’, do cp.
DETRAÇÃO.
Competência do juízo da execução. PREVISÃO DO ART. 66, iii, ‘C’, DA LEP.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR, E NULIDADE DAS PROVAS:
A jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que, a

prática de crime permanente, cuja situação flagrancial se protrai no tempo, legitima as buscas, pessoal e domiciliar, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, como no caso.
Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO:

2.1.
A materialidade restou comprovada pelo boletim unificado, autos de apreensão e constatação, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante. Precedente do STJ.

2.2.
Considerando a prova de que, o armamento arrecadado, era utilizado para assegurar o sucesso da mercancia, conduta que se enquadra no art. 40, inc. IV, da Lei 11.434/06, inviável a desclassificação,

para o delito autônomo, do art. 12 da Lei 10.826/03.

2.3.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a indicação de que os apelantes, não são iniciantes no crime, mas que, fazem do tráfico, meio de vida.

2.4.
O conjunto probatório reclama o reconhecimento das causas de aumento, relativas ao emprego de arma de fogo, para ambos os réus, e de envolvimento de adolescente, na prática da mercancia de drogas, para o réu Rodrigo.

2
.5.
Mantidas as penas privativas de liberdade, nos patamares fixados na sentença, adequada a fixação do regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

2.6.
Não há que se falar em substituição, das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, pois os réus foram condenados em
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

2.7.
Inviável a aplicação da detração, do período de prisão cautelar (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP), pois, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

3. Sentença integralmente mantida.
RECURSOS
DESPROVIDOS.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000645-49.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX DA SILVA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO DAS NEVES RIBEIRO - ES29342-A

VOTO

Tratam-se de apelações criminais, interpostas contra a sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal, da Comarca de Conceição da Barra/ES (fls. 163/169), que condenou
(1.)

ALEX DA SILVA SANTOS,
pela prática do crime de
tráfico de drogas
, majorado pelo
emprego de arma de fogo

(arts. 33, caput, na forma do 40, inc. IV, ambos da Lei 11.343/06),
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e
(2.)

RODRIGO SOUZA SANTOS,
nas penas do crime de
tráfico de drogas
, majorado pelo
emprego de arma de fogo,
e
envolvimento de adolescente

(arts. 33, caput, na forma do 40, incs. IV e VI, ambos da Lei 11.343/06),
à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Há p
reliminar
, que passo a examinar.

-
Preliminar de
ilicitude da busca domiciliar, e nulidade das provas, que ensejaram a condenação
-

A defesa de
RODRIGO SOUZA SANTOS
pretende,
inicialmente, a declaração da nulidade
das provas, que ensejaram a condenação
, sob o argumento de que, foram obtidas, a partir de buscas, pessoal e domiciliar, realizadas ilegalmente.

Contudo
, a jurisprudência das Cortes Superiores, se sedimentou no sentido de que,
a prática de crime permanente,
cuja situação flagrancial se protrai no tempo,
legitima a busca pessoal e domiciliar, desde que existam elementos, suficientes, de probabilidade delitiva.

E na hipótese, a abordagem policial foi efetuada,
porque o
réu tentou se evadir,
e dispensou drogas que trazia consigo,
após visualizar a viatura policial, situação que ensejou
fundada suspeita, posteriormente confirmada, pela apreensão de entorpecentes, e armas de fogo.

Desse modo
,
a conclusão que se impõe, é a de que
não houve irregularidades
, na
s
diligência
s
.

Por tal razão,
REJEITO A PRELIMINAR.

MÉRITO

Quanto ao mérito,
as defesas postulam, em síntese:

(1.)
a absolvição, por insuficiência probatória,

(2.)
a desclassificação da conduta, relativa à posse de arma de fogo,

(3.)
o
afastamento das causas de aumento,

(4.)
o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado,

(5.)
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,

(6.)

a conversão da pena privativa de liberdade, em restritivas de direitos, e

(7.)
a

detração do tempo de prisão provisória.

Acerca dos fatos,
narram os autos que, na noite de 28/08/2021, na Rua do Meio, Bairro São Jorge, Distrito de Braço do Rio, Conceição da Barra/ES, policiais militares faziam patrulhamento de rotina, quando avistaram ALEX, que apresentou nervosismo, e atitude suspeita,
de estar portand
o
algo ilícito, em sua cintura
.

Em revista pessoal, foram arrecadadas, em poder do réu, 15 (quinze) pedras de
crack
, e a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie, que se apurou ser proveniente da venda de drogas.

Consignam os autos que, ALEX, em troca de sua ‘liberação’, ofereceu uma arma de fogo aos agentes, e informou o local onde poderiam ser arrecadados mais entorpecentes, e armas de fogo.

Consta que
os policiais foram ao lo
cal indicado,
momento em que
visualizaram o corréu RODRIGO, na companhia de um adolescente,
do lado de fora do imóvel.

A
o perceber a presença policial,
RODRIGO
dispensou 06 (seis) buchas de maconha, e adentrou, rapidamente, num imóvel.

Efetuada perseguição,
abordagem
e revista,
foram localizados 01 (um) revólver, 30 (trinta) pedras de
crack,
e 06 (seis) pinos de cocaína.

Posteriormente, em diligência no endereço do réu ALEX, a guarniçã
o
arrecadou uma bolsa, contendo uma arma de fogo, calibre .380, 01 (uma) pedra grande
de
crack
, 30 (trinta) pedras menores, de
crack
, e a quantia de R$ 310,00 (trezentos e dez reais).

Passo a apreciar as teses recursais.

1. Do recurso
de
ALEX DA SILVA SANTOS:

Quanto ao pedido de absolvição,
não vejo como prover o recurso, uma vez que a
materialidade
delitiva, restou comprovada pelo boletim unificado nº 45749058 (fls. 05/10), autos de apreensão (fls. 19/20), e de constatação
(fls. 20/22),
formulário de cadeia de custódia (fls. 22-verso/25),
e

laudos, químico toxicológico (fls. 115/116), e de exame de arma de fogo (fls. 173/181).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policias militares, Vinicius Moreira, e Hudson dos Santos, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo, indicando que,
ALEX
, foi
surpreendido na
posse de entorpecentes, preparados para a venda.

Os militar
es

esclareceram mais, e
de forma uníssona,
que
a abordagem
do réu,
deu ensejo a
diligências,
e
result
ou
n
a apreensão de variados tipos de drogas, e armas de fogo, em contexto indicativo da mercancia (fls.
11/13,

e mídia de fl. 196).

Destarte, n
ão há provas, no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa inocente, sendo tais depoimentos coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados, em especial o auto de apreensão (fls. 19/20), e os laudos periciais (fls. 115/116 e 173/181).

Noutro giro, consta que o réu, ouvido em Juízo, assumiu que
“estava guardando as drogas e a arma, para uma pessoa”
(mídia de fl. 196),
e, nessa medida,
não há que se falar em absolvição,
visto que, o delito
imputado ao réu,
é tipo de ação múltipla, qu
e
se consuma, pela prática, de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei 11.343 /2006,
dentre eles, a conduta confessa, de “guardar drogas”
.

Indo adiante, a defesa se insurge quanto ao
reconhecimento da majorante, do art. 40, inc. IV,
da Lei 11.343/06, relativa ao emprego de arma de fogo, na prática do tráfico de drogas, e postula pela
desclassificação

da conduta, para a figura do art. 12 da Lei 10.826/03.

Sobre a questão,
a jurisprudência d
o C. STJ, firmou o entendimento de que,
se, no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada para viabilizar a prática do tráfico de drogas, deve ser reconhecida a majorante, do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, com a absorção do crime de porte, ou posse ilegal, de arma, pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

E na hipótese,
a moldura fática da apreensão, demonstra que a arma de fogo, se destinava a garantir o sucesso da mercancia ilícita
de drogas
,

sobretudo, ante a inexistência de prova a apontar em sentido diverso.

Dessa forma,
inviável a desclassificação
da causa especial de aumento de pena, prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei 11.343/2006,
para o delito autônomo, do art. 12 da Lei 10.826/03.

Quanto ao pleito de reconhecimento da figura do

tráfico privilegiado,

impende salientar que, a referida minorante, tem como destinatário, o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida, no comércio ilícito de entorpecentes, e não aqueles que, comprovadamente, fazem do crime, meio habitual de vida.

No caso,
o Magistrado afastou a minorante, com base no quantitativo
e variedade
de drogas,
e armas,
apreendidas,
e ainda, diante d
a presença de
evidência
s,
fornecidas pelos policiais,
de que o réu é atuante
n
o tráfico
local
.

De fato,
os elementos de provas,
indicaram que,
ALEX DA SILVA SANTOS
, não é iniciante no crime, mas
que
, à época dos fatos,
se dedicava à p
rática criminosa, fazendo dela seu meio de vida.

Dessa maneira,
devidamente fundamentado, o afastamento do tráfico privilegiado
.

Mantida a pena privativa de liberdade, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
adequada a fixação do regime inicial de cumprimento semiaberto
, nos termos d
a previsão d
o art. 33, § 2º, alínea “
b
”, do Código Penal
1
.

Por fim,
inviável a aplicação da
detração,
do período em que o acusado permaneceu preso, cautelarmente (art. 42 do C
P
, e 387, § 2º, do C
PP
), pois, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais
2
, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

2. Do recurso
de
RODRIGO SOUZA SANTOS:

A defesa sustenta, como tese principal, a insuficiência de provas, acerca da mercancia de drogas, e requer a
absolvição.

RODRIGO nega
a prática do delito, contudo,
a
palavra do apelante, e
stá
desacompanhada de qualquer lastro probatório.

Em verdade,
a

materialidade
restou amplamente estampada nos autos (fls. 05/10, 19/25, 115/116 e fls. 173/181).

A
autoria
também ficou fartamente demonstrada,
em especial,
pelas declarações dos policias militares, Vinicius Moreira, e Hudson dos Santos, relata
ndo
que, o apelante, foi surpreendido, em companhia de adolescente, portando arma de fogo, e
que
mantinha, sob sua posse, variados tipos de entorpecentes,
quais sejam,
maconha, cocaína e crack
,

em
contexto indicativo do tráfico de drogas (fls.
11/13,

e mídia de fl. 196).

Outrossim,
é pacífica a jurisprudência d
o C. STJ,
no sentido de que, os depoimentos, prestados por policiais, têm
especial
valor probante, na medida em que seus atos, são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes, e compatíveis, com os demais elementos de prova, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais, para a incriminação, injustificada, do investigado,
como na espécie

(STJ.
AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Julgamento: 15/02/2022
, T5 - QUINTA TURMA, DJe: 21/02/2022).

Portanto,
resta defeso acolher o pedido de absolvição.

D
e igual forma,
não prospera o pedido de afastamento das causas de aumento
, pois o conjunto probatório
demonstrou
,
com a certeza necessária,
que o réu
foi preso, na posse de
arma de fogo,
e na
companhia de
adolescente,
em contexto indicativo do
comércio ilícito de entorpecentes.

Por conseguinte,
de rigor a manutenção das
majorantes
do art. 40, incs. IV e VI, da Lei 11.343/06
.

Acerca do
tráfico privilegiado,
julgo
i
nviável o
reconhecimento d
e tal
figura,
em favor do apelante RODRIGO,

considerando
os esclarecimentos prestados,
em Juízo,
pelo
PM Hudson dos Santos,
indicando que
o réu,
e
ra conhecido como o ‘gerente do tráfico’, na região (mídia de fl. 196).

Ta
l
cir
cunstância, somada ao contexto da apreensão,
revela
que, RODRIGO, não é traficante iniciante, razão pela qual,
não faz jus ao reconhecimento da
minorante
do tráfico privilegiado
.

Por fim,
n
ão há que se falar em
substituição
, da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos,
pois o réu foi condenado ao cumprimento de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão,
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal
3
.

Logo,
não há reparos, a serem realizados, na sentença.

Firmado no exposto, em consonância com o entendimento ministerial (Id. 4378113),
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO,
aos recursos.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

2

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III - decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

3
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.