Tribunal: TJES
Processo: 5005116-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005116-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADOS: ANDRÉ DOS SANTOS SAMPAIO e outros

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
SUSPENSÃO CAUTELAR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – DECISÃO TOMADA PELO TCE/ES – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
– AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTES – MEDIDA PARA ASSEGURAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Quanto ao primeiro ponto recursal – necessidade de sobrestamento do contrato – de fato, observo que a Corte de Contas Estadual, mediante a decisão monocrática nº 00152/2022-2 (evento 12483365), determinou
“a imediata suspensão da execução do contrato administrativa nº 0018/2021 e de todos os procedimentos a ele relativos”.

3.

Destarte, muito embora não desconheça a autonomia das esferas administrativa e judicial, é de se reconhecer, ao menos nesta etapa inaugural do feito de origem, a ausência de
periculum in mora
, uma vez que, conforme observado, o Tribunal de Contas já determinou a suspensão da citada avença administrativa e seus legais desdobramentos.

4.
Acerca do requerimento de afastamento cautelar da Pregoeira e do Assessor Jurídico, vale ressaltar que tal medida, longe de constituir uma sanção, possui natureza eminentemente acautelatória, tendo como único pressuposto a necessidade de se resguardar o pleno e regular desenvolvimento da instrução processual, a fim de que se revele a verdade real dos fatos.

5.
Trata-se, como visto, de medida extraordinária, que deve ser deferida tão somente quando comprovado nos autos que a permanência do agente público causará efeito prejuízo para a instrução processual.

6.
No caso versado na origem, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, não identifico elementos concretos de que a requerida Jane Bispo Engelhardt (Pregoeira Municipal) e o réu Celso de Oliveira Bussu (Assessor) possam prejudicar ou tumultuar a necessária instrução processual, não podendo tal instituto servir como mero adiantamento de futura e eventual sanção.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005116-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ANDRE DOS SANTOS SAMPAIO e outros (7)
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005116-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADOS: ANDRÉ DOS SANTOS SAMPAIO e outros

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. decisão com cópia no evento 2754627 que, nos autos da “ação civil pública por ato de improbidade administrativa” ajuizada em face de
ANDRÉ DOS SANTOS SAMPAIO e outros,

dentre outras questões, indeferiu o pedido de suspensão cautelar do contrato e o afastamento cautelar de agentes públicos.

Em suas razões (evento 2754607), aduz a parte recorrente, em suma, que o fato do TCE/ES suspender cautelarmente o contrato não obsta a necessidade de apreciação da questão pelo Poder Judiciário, notadamente ante a independência das esferas.

Aduz, outrossim, ser necessário o afastamento cautelar de determinados requeridos, notadamente a Pregoeira Municipal e o Assessor Jurídico, ante a existência de irregularidades em determinados procedimentos licitatórios.

Basicamente diante de tais argumentos, pugnou pelo recebimento do recurso em seu efeito ativo, de forma a deferir tais medidas nos autos de origem. No mérito, requer o provimento do recurso.

A medida liminar fora indeferida, conforme decisão acostada no evento 2757827.

Contrarrazões no evento 2995509 e no evento 3130958.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça no evento 3960242 pelo provimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Cuida-se, em primeiro grau, de “ação por ato de improbidade administrativa” ajuizada pelo Ministério Público em desfavor dos agravados alegando, em suma, que o Município de Montanha, a pedido do Secretário de Finanças (Joelson Alves Fernandes) e por ordem do Prefeito (Andre dos Santos Sampaio), realizou Pregão Presencial nº 03/2021, objetivando a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de assessoria, auditoria contábil e tributária, educação, controle interno e gestão pública em geral.

Aduz que o Pregão fora conduzido pela Pregoeira Jane Bispo Engelhardt, sendo que a empresa SSO CONSULTORIA sagrou-se vencedora do certame, originando o contrato nº 0018/2021 no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

Argumenta, em suma, que o procedimento licitatório em análise, bem como o respectivo contrato, são nulos, alegando, para tanto, dentre outros, a ausência de estudo técnico preliminar, desvio de finalidade, termo de referência com ausência de parâmetros objetivos, ausência de designação de fiscal de contrato, ausência de prazos/etapas, resultados esperados genéricos e modalidade licitatória inadequada.

Basicamente diante de tais fundamentos, dentre outros pedidos liminares que não foram abarcados neste recurso, pugnou o autor pela suspensão cautelar do contrato nº 0018/2021 e o afastamento cautelar da Pregoeira (Jane Bispo Engelhardt) e do Assessor Jurídico (Celso de Oliveira Bussu).

No bojo da r. decisão recorrida, quanto ao primeiro pleito, entendeu o magistrado primevo pela sua prejudicialidade, uma vez que o TCE/ES determinou seu sobrestamento.

Acerca do segundo requerimento, entendeu que
“as exposições levadas a efeito na exordial não indicam, por exemplo, reiteração desses supostos comportamentos viciados em outros certames ou, ainda, que tais demandados com as malsinadas condutas tinham por escopo obter proveito ou benefício econômico indevido para si ou para outrem”.

Consignou, ademais, não existir
“qualquer indício de que esses requeridos tenham, até o presente momento, tentado, minimamente, prejudicar, influenciar ou ocultar as provas”
, de forma que
“possibilidade de o servidor influenciar e atrapalhar a instrução processual na ação deve ser concreta, não podendo o afastamento se basear em conjecturas”
.

Pois bem.

Inicialmente, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, quanto ao primeiro ponto recursal – necessidade de sobrestamento do contrato – de fato, observo que a Corte de Contas Estadual, mediante a decisão monocrática nº 00152/2022-2 (evento 12483365), determinou
“a imediata suspensão da execução do contrato administrativa nº 0018/2021 e de todos os procedimentos a ele relativos”.

Destarte, muito embora não desconheça a autonomia das esferas administrativa e judicial, é de se reconhecer, ao menos nesta etapa inaugural do feito de origem, a ausência de
periculum in mora
, uma vez que, conforme observado, o Tribunal de Contas já determinou a suspensão da citada avença administrativa e seus legais desdobramentos.

É que como cediço, o deferimento da tutela de urgência pressupõe a presença concomitante dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, quais sejam:
fumus boni iuris
e
periculum in mora,
de modo que, ausente um deles, o indeferimento da liminar é medida necessária.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA REQUISITOS PREENCHIMENTO RECURSO DA PARTE CONTRÁRIA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. II
A concessão da tutela de urgência reclama a presença concomitante dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, na forma do art. 300 do NCPC
. (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199003541, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020)

____

(...) 2.
Para a concessão da tutela provisória de urgência, a teor do art. 300, do CPC/2015, hão de estar presentes de forma concomitante os requisitos relativos à probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
(...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000555, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Assim, não há óbice para que, em eventual revogação da decisão proferida pelo TCE/ES, possa surgir o citado requisito, de forma a autorizar a reanálise da medida postulada pelo juízo primevo, sob pena deste Tribunal, se analisar a questão de forma inaugural, incorrer em indevida supressão de instância.

Acerca do requerimento de afastamento cautelar da Pregoeira e do Assessor Jurídico, vale ressaltar que tal medida, longe de constituir uma sanção, possui natureza eminentemente acautelatória, tendo como único pressuposto a necessidade de se resguardar o pleno e regular desenvolvimento da instrução processual, a fim de que se revele a verdade real dos fatos.

Esse é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

(...) 1.
O afastamento temporário de prefeito municipal em decorrência de investigação por atos de improbidade administrativa (art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992) não tem o potencial de, por si só, causar grave lesão aos bens jurídicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Todavia, referida medida deve ser aplicada em situação excepcional, quando fundamentada em elementos concretos que evidenciem que a permanência no cargo representa risco efetivo à instrução processual.
(...) (AgInt na SLS n. 2.655/PE, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 1/2/2021, DJe de 4/5/2021.)

____

(...) 3.
A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura
(...) (AgInt no AREsp n. 625.262/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/11/2020.)

Trata-se, como visto, de medida extraordinária, que deve ser deferida tão somente quando comprovado nos autos que a permanência do agente público causará efeito prejuízo para a instrução processual.

No caso versado na origem, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, não identifico elementos concretos de que a requerida Jane Bispo Engelhardt (Pregoeira Municipal) e o réu Celso de Oliveira Bussu (Assessor) possam prejudicar ou tumultuar a necessária instrução processual, não podendo tal instituto servir como mero adiantamento de futura e eventual sanção.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005116-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADOS: ANDRÉ DOS SANTOS SAMPAIO e outros

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
SUSPENSÃO CAUTELAR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – DECISÃO TOMADA PELO TCE/ES – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
– AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTES – MEDIDA PARA ASSEGURAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
Quanto ao primeiro ponto recursal – necessidade de sobrestamento do contrato – de fato, observo que a Corte de Contas Estadual, mediante a decisão monocrática nº 00152/2022-2 (evento 12483365), determinou
“a imediata suspensão da execução do contrato administrativa nº 0018/2021 e de todos os procedimentos a ele relativos”.

3.

Destarte, muito embora não desconheça a autonomia das esferas administrativa e judicial, é de se reconhecer, ao menos nesta etapa inaugural do feito de origem, a ausência de
periculum in mora
, uma vez que, conforme observado, o Tribunal de Contas já determinou a suspensão da citada avença administrativa e seus legais desdobramentos.

4.
Acerca do requerimento de afastamento cautelar da Pregoeira e do Assessor Jurídico, vale ressaltar que tal medida, longe de constituir uma sanção, possui natureza eminentemente acautelatória, tendo como único pressuposto a necessidade de se resguardar o pleno e regular desenvolvimento da instrução processual, a fim de que se revele a verdade real dos fatos.

5.
Trata-se, como visto, de medida extraordinária, que deve ser deferida tão somente quando comprovado nos autos que a permanência do agente público causará efeito prejuízo para a instrução processual.

6.
No caso versado na origem, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, não identifico elementos concretos de que a requerida Jane Bispo Engelhardt (Pregoeira Municipal) e o réu Celso de Oliveira Bussu (Assessor) possam prejudicar ou tumultuar a necessária instrução processual, não podendo tal instituto servir como mero adiantamento de futura e eventual sanção.

7.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.