Tribunal: TJES
Processo: 5004980-37.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA – CLÁUSULA – LIMITAÇÃO – ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
Segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.

3.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

4.
No presente caso, apesar da previsão de limitação contratual quanto ao fornecimento de vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos, exceto em internações e atendimento em pronto-socorro (cláusula VII, 7.1, alínea “i” – ID nº 2726976), dúvidas não há de que as medicações solicitadas pelo médico que acompanha a agravada está inserido no próprio contexto do tratamento de quimioterapia, mostrando-se assim indispensável ao próprio sucesso do referido tratamento.

5.
Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal - diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento dos medicamentos para possibilitar que a consumidora,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso, repito, ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

6.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização dos serviços de assistência médica pleiteados, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível ao agravado, pessoa idosa e portador isquemia do miocárdio.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004980-37.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: JUDITH SANTA CLARA PADUA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(CONVERGENTE)

Trata-se
de
A
gravo de
I
nstrumento interposto p
or

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra
decisão que determinou o fornecimento dos medicamentos “PALONOSETRONA, BEVACIZUMABE, CARBOPLATINA E PACLITAXEL”, necessários para início da terapia oncológica, à agravada
JUDITH SANTA CLARA PADUA
.

Rememoro que o eminent
e
Relator negou provimento ao recurso interposto, com arrimo
em recente
jurisprudência do C. STJ, por considerar
que embora não seja proibida, por parte das operadoras de planos de saúde, a restrição da cobertura de algumas doenças, o tratamento para as enfermidades cobertas não pode ser restringido, independente de previsão contratual.

Em outros recursos julgados por este órgão fracionário envolvendo o fornecimento de medicamentos por planos de saúde, este Gabinete se manifestou
pela
importância de
se
respeitar a segurança jurídica e fazer cumprir o contrato de prestação de serviços celebrado entre a operadora do plano de saúde e os seus respectivos usuários, reverenciando a importância do
r
ol de procedimentos e medicamentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

N
o entanto, o caso em apreço apresenta particularidades que permitem convergir com o voto do eminente Relator, em especial porque os medicamentos indicados são complementares ao tratamento oncológico prestado pelo plano de saúde, além da urgência na sua administração,
sem os quais não será possível iniciar a quimioterapia de que necessita a agravada.

Por conseguinte, ainda que não exista a
cobertura contratual para as medicações pretendidas
, restou evidenciado, ao menos nesta análise não exauriente, que estes atua
rão
como reforço na ação do tratamento quimioterápico
do qual necessita
a agravada.

Nesses termos, ressalvando a posição deste Gabinete, no presente caso acompanho na íntegra o judicioso voto do eminente Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5004980-37.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: JUDITH SANTA CLARA PADUA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão (ID 14329407 do processo de origem nº 5003224-27.2022.8.08.0021) proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” contra si ajuizada por
JUDITH SANTA CLARA PADUA
, deferiu a tutela de urgência para determinar à requerida
“[...]
no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, adquira e forneça os medicamentos PALONOSETRONA, BEVACIZUMABE, CARBOPLATINA E PACLITAXEL, necessários para início da terapia oncológica, em conformidade com a prescrição médica descrita no laudo juntado no ID nº 14306207, sob pena de multa diária”
.

Em suas razões acostadas no ID 2726976, a recorrente sustenta, em resumo, que (i) não restaram comprovados os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência; (ii) não há cobertura contratual para medicação, conforme consta expressamente do contrato entabulado entre as partes; (iii)
“[...]
a negativa emitida para o plano antigo, contrato UNIPLAN,

não regulamentado, é perfeitamente válida, visto que se trata de um contrato básico, antigo, com coberturas restritas, sendo a cobertura estrita aos itens contratados, e a Agravada paga mensalidades em valores inferiores de acordo com a aludida restrição contratual”
; e (iv) o Poder Judiciário pode intervir nos negócios jurídicos firmados com os particulares, entretanto não o poderá apenas para beneficiar uma das partes, devendo preservar o contrato originalmente firmado.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida. Ao final, requer o provimento integral do recurso, reformando o pronunciamento jurisdicional recorrido.

Em decisão acostada no ID 2770188, o pedido de tutela recursal foi indeferido.

A recorrida, embora intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões (certidão exarada no ID 4008574).

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 4139579, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importa deixar claro que cuida-se, na origem, de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
JUDITH SANTA CLARA PADUA,
ora agravada, em face

de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(agravante), requerendo, em sede de tutela antecipada, que seja a requerida compelida a fornecer os medicamentos PALONOSETRONA, BEVACIZUMABE, CARBOPLATINA E PACLITAXEL, necessários para início da terapia oncológica, em conformidade com a prescrição médica descrita no laudo juntado nos autos.

Narra a autora que é idosa e foi diagnosticada em 22/05/2020 com neoplasia maligna de ovário, realizando quimioterapia entre os períodos de 30/06/2020 e 16/10/2020, sendo todo tratamento custeado pelo plano de saúde requerido.

Aduz, ainda, que, em fevereiro/2022, apresentou sinais de recidiva peritoneal, doença localmente avançada, necessitando de um novo tratamento oncológico.

Alega a autora, também, que, ante o diagnóstico obtido, o médico que a acompanha, optou pela quimioterapia, com combinação dos referidos medicamentos, por 6 ciclos.

Por fim, afirma que ao ingressar com pedido de liberação para o tratamento prescrito, a requerida negou a disponibilidade de custear referido tratamento, sob o argumento de que o plano contratado pela autora não possui cobertura para tal.

Ao receber a inicial, a magistrada singular deferiu o pedido liminar para determinar que a requerida
“[...]
no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, adquira e forneça os medicamentos PALONOSETRONA, BEVACIZUMABE, CARBOPLATINA E PACLITAXEL, necessários para início da terapia oncológica, em conformidade com a prescrição médica descrita no laudo juntado no ID nº 14306207, sob pena de multa diária”
.

Para tanto, sustentou S. Exª, que,
“[...] o laudo médico juntado no ID 14306207 demonstra a necessidade da medicação prescrita. A recusa da ré sob o argumento de que o plano contratado pela autora não possui cobertura do tratamento com os medicamentos prescritos pelo médico não deve prosperar, pois o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o médico especialista é o profissional habilitado para estabelecer o melhor tratamento a ser seguido, a despeito de qualquer cláusula do plano que preveja exclusão de cobertura consideradas imprescindível ao sucesso do tratamento”
.

Consignou, ainda, que
“Havendo previsão contratual de cobertura do tratamento para a doença diagnosticada, não se pode consentir na exclusão da cobertura de medicamentos considerados adequados e indispensáveis ao tratamento”.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem. Inicialmente, cabe dizer que a tutela provisória de urgência possui disciplina no art. 300 do CPC e, para que haja sua concessão, na modalidade cautelar ou antecipada, deve-se mostrar probabilidade do direito, perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e, ainda, ausência de perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Leciona, a propósito, o doutrinador Fredie Didier Júnior:

A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de "tutela antecipada", terminologia inadequada, mas que não será desconsiderada ao longo deste capítulo.

A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Volume 2 - 10 ed. - Salvador. Ed. Jus Podivm, 2015. p. 568.).

Após reexame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição sumária – típica da via instrumental ora em análise -, que o recurso não merece ser provido.

Em análise dos autos, tenho por satisfatoriamente demonstrado que a autora, ora agravada, é, de fato, beneficiário do plano de saúde agravante, conforme consta do contrato celebrado entre as partes acostado à inicial recursal.

Ademais, ao menos em sede de cognição sumária, ainda que a avença tenha sido firmada antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. Veja-se:

(...) 1.
Já resta assente na jurisprudência deste E. Sodalício que embora as disposições da citada legislação (Lei nº 9.656/98) não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.
Incidência do disposto no verbete nº 469 da Súmula da jurisprudência dominante do STJ (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189016181, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019)

____________________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA. CONTRATO FIRMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. ABUSIVIDADE PERANTE O CDC. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. 1. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do Recurso Especial.
2. A abusividade de cláusula contratual prevista em contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9656/98 pode ser aferida com base no Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3. O reexame de fatos e provas em Recurso Especial é inadmissível. 4. Agravo conhecido. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido.
(STJ; AREsp 1.379.884; Proc. 2018/0272639-2; SP; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 16/11/2018; DJE 22/11/2018; Pág. 6221)

_________________________

(...) 1.
Embora o enfoque neste caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078/90), vigente à época da contratação (1996).
Precedentes. 2. Em conformidade com a orientação firmada pelo STJ com supedâneo nas normas protetivas consumeristas, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais (...) (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024170301378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 03/06/2019)

Firmada tal premissa, alega a agravante que os medicamentos que foram solicitados pelo médico que acompanha o tratamento da agravada não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização.

Todavia, em meu sentir, ao menos em sede de cognição sumária, a referida não tese não merece prosperar.

Isto porque, segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Veja-se:

(...) 2.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). (...) (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

________________________

(...) 2.
O Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da doença. Precedentes.
3. Na hipótese, o exame dos fatos consignados no acórdão recorrido não atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. É inviável a análise de tese não suscitada no recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1863349/MT, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde, incluindo os medicamentos para o bom desenvolvimento do tratamento, acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

No presente caso, apesar da previsão de limitação contratual quanto ao fornecimento de vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos, exceto em internações e atendimento em pronto-socorro (cláusula VII, 7.1, alínea “i” – ID nº 2726976), dúvidas não há de que as medicações solicitadas pelo médico que acompanha a agravada está inserido no próprio contexto do tratamento de quimioterapia, mostrando-se assim indispensável ao próprio sucesso do referido tratamento.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, sobre o tema, já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As cláusulas dos contratos de plano de saúde, devem ser interpretadas conforme as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de modo que, restando constatada sua abusividade, devem ser declaradas nulas. 2. Embora o plano de saúde do autor não seja regulamentado, ou seja, anterior à Lei nº 9.656/1998, tal fato, por si só, não é suficiente para a operadora negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, sob alegação de ausência de previsão contratual.
3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras do plano de saúde podem restringir as enfermidades cobertas, por expressa previsão contratual, contudo, é vedado limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar . 4. Hipótese em que resta incontroverso que a doença que acomete o requerente possui cobertura contratual, uma vez que a cláusula VI da avença, assegura serviços de neurologia e neurocirurgia, somado ao fato de que o quadro clínico do paciente não lhe permite a constante locomoção de sua residência para o ambiente hospitalar. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004, p. 256). 5. Recurso CONHECIDO E DESPROVIDO).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180270993, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 29/06/2022)

___________________________

[...]
É abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de se negar a custear o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de doença com cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à saúde
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160278248, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal - diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento dos referidos medicamentos para possibilitar que a consumidora,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso, repito, ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

Ressalto que não é proibida a imposição pelas operadoras de plano de saúde de restrições a determinadas doenças. No entanto, se há previsão contratual para o seu tratamento, a cura deve ser tentada pelo meio capaz de eliminar de forma eficaz a enfermidade, independentemente se prevista no contrato ou não.

Como dito acima, muito embora haja cláusula contratual restritiva quanto ao fornecimento de medicamentos, o procedimento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento da parte requerente é necessário ao restabelecimento de sua saúde, sendo abusiva, ao menos neste momento de cognição sumária, a limitação por parte da operadora no tocante ao seu fornecimento necessário à efetivação do procedimento.

Por tais razões, reputo fundado o
fumus boni iuris
necessário à concessão do pedido de tutela provisória de urgência.

Outrossim, restou expressamente consignado na decisão recorrida que
“a
s alegações e as provas produzidas pela requerente evidenciam a probabilidade do direito que se afirma titular sinalizando, ainda, uma situação agônica de perigo de dano, pois se não for deferida a medida, poderá ser agravado o estado de saúde da autora, colocando em risco a vida da mesma”
.

E, sendo assim, não se pode ignorar a configuração do
periculum in mora
inverso, porquanto, acaso seja reformada a decisão hostilizada, poderá lhe ser propiciada inegável situação de risco diante de possíveis danos à incolumidade de sua saúde.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

"(...)
Entendo assim, pelo acima exposto, e pelo fato da saúde e da vida da agravada serem o objeto da demanda
a quo
, que existe
periculum in mora
inverso, sendo o possível dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, e não para o agravante
. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11089000928, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/10/2008, Data da Publicação no Diário: 10/11/2008)

______________________

AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. TERATOLOGIA NÃO EVIDENCIADA. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPEDIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA REVERSO.

1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não se admite medida cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial, salvo a título excepcional, quando se revelar teratológica a decisão recorrida e houver fundado receio de grave lesão a direito.
2. Não procede a medida cautelar quando a tutela visa a impedir ou a interromper tratamento de saúde, pois evidenciado, justamente, o periculum in mora inverso.
3. Agravo regimental não provido.

(AgRg na MC 16.021/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 23/10/2009)

Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização dos serviços de assistência médica pleiteados, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível a agravada, pessoa idosa e portadora de neoplasia maligna de ovário.

Destarte, a magistrada primeva agiu com acerto ao deferir a liminar, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a autora agravada, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a verossimilhança de suas alegações e o risco de dano, de modo que concluo pelo acerto do deferimento da medida liminar pelo juízo primevo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE CONTRATADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CDC – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CÓDIGO CONSUMERISTA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA – CLÁUSULA – LIMITAÇÃO – ABUSIVIDADE – REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que aos planos de saúde contratados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor podem ter suas cláusulas analisadas de acordo com a legislação consumerista.

2.
Segundo pacífica jurisprudência pátria do C. Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.

3.
Destarte, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos ou procedimentos médicos prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

4.
No presente caso, apesar da previsão de limitação contratual quanto ao fornecimento de vacinas, medicamentos e materiais cirúrgicos, exceto em internações e atendimento em pronto-socorro (cláusula VII, 7.1, alínea “i” – ID nº 2726976), dúvidas não há de que as medicações solicitadas pelo médico que acompanha a agravada está inserido no próprio contexto do tratamento de quimioterapia, mostrando-se assim indispensável ao próprio sucesso do referido tratamento.

5.
Assim, ao menos em sede de cognição sumária, entendo que a restrição contratual imposta pela parte requerida não deve prevalecer - com base nas disposições garantistas previstas no CDC e na própria Constituição Federal - diante da relevância do bem jurídico em discussão, sendo necessário afastar a cláusula contratual que limitou o fornecimento dos medicamentos para possibilitar que a consumidora,
in casu
, a parte requerente, tenha acesso, repito, ao adequado tratamento imprescindível ao restabelecimento de sua saúde.

6.
Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização dos serviços de assistência médica pleiteados, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível ao agravado, pessoa idosa e portador isquemia do miocárdio.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.