Tribunal: TJES
Processo: 5008677-66.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).

2.
O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no caput e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008677-66.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ATILA MENDONCA DE JESUS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto por
ÁTILA MENDONÇA DE JESUS
em face da decisão (mov. 122.1) proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara de Execuções Penais de Vila Velha, exclusiva do regime semiaberto, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 2000023-93.2019.8.08.0050, que indeferiu o pedido da defesa para afastar a reincidência genérica reconhecida em sentença (Ação Penal nº 0014522-34.2018.8.08.0024) como causa de aumento da pena, utilizando como base a nova redação atribuída pelo Pacote Anticrime ao art. 112 da LEP.

Em razões recursais, requer a defesa a reforma da decisão ora agravada para que seja reconhecida a “não hediondez e a ausência de previsão legal a amparar a equiparação do crime de tráfico aos crimes hediondos, e que o Juízo de Execução proceda a retificação do cálculo, como crime comum, com base no Pacote Anticrime.”

Para tanto, afirma que com a revogação da norma de extensão, qual seja, o §2º, do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, a partir da vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não se pode mais utilizar a redação da Lei nº 13.769/2018, que equiparava o tráfico como hediondo para fins de progressão de regime, já que a lei nova seria mais benéfica ao apenado.

Pois bem. De forma introdutória, rememoro que o excelso Supremo Tribunal Federal, em recente oportunidade, reafirmou o seu entendimento já consagrado, no sentido de que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém, a eles se aplicam as regras previstas em lei. São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1.
Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei
(Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70).
São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado
. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).

Destarte, assentada tal premissa, ressoa induvidoso, em que pese as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 quanto às frações da progressão de regime, que “a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.” (STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

Isso porque, ao promover as alterações na lei de execução penal, o legislador modificou apenas o requisito objetivo para concessão da progressão de regime, remetendo o aplicador da norma aos incisos V a VIII, do artigo 112 da referida legislação, não havendo qualquer alteração no plano constitucional (artigo 5º, inciso XLIII da CF) ou infraconstitucional relativa à classificação dos crimes tidos como hediondos ou equiparados a tal, estando mantida a inclusão do crime de tráfico de drogas neste rol.

Por oportuno, transcrevo os dispositivos legais suso mencionados:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...);

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Reforçando tal entendimento, é de se ressaltar que a Lei nº 13.964/19, ao acrescentar o parágrafo 5º, ao artigo 112 da Lei nº 7.210/84, deixou clara a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado. Confira-se:

Art. 112, §5º, LEP: Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Ou seja, se o legislador quisesse excluir a conduta prevista no
caput
, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (além da tortura e o terrorismo) da classificação de crime equiparado a hediondo, o teria feito expressamente assim como realizado com o tráfico privilegiado. Logo, evidente que o pedido formulado não merece prosperar.

E não é só. Por tangenciar a conclusão suso esposada, reputo como imperioso trazer à colação a recentíssima jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria,
in verbis
:

(...). 2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial, consistente no fato de que ambas as Turmas deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (AGRG no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022). 3. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgRg-HC 763.086; Proc. 2022/0249394-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/09/2022).

1. “
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal
.” (AGRG no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (...). (STJ; AgRg-HC 752.228; Proc. 2022/0196682-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022)

(...). 5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas
. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.505; Proc. 2022/0257776-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Nessa ordem de ideias e conforme os diversos precedentes jurisprudenciais enunciam, o fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado no § 5º, do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no caput e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido:

1. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), ‘Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 745.931; Proc. 2022/0164799-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Desse modo, considerando que a natureza hedionda, de forma equiparada, do crime de tráfico de drogas decorre de norma constitucional, deve ser mantida incólume a decisão ora impugnada, não havendo que se falar em correção do cálculo para progressão de regime do ora agravante.

Em arremate, cumpre enunciar que esta colenda Segunda Câmara Criminal, em recente julgamento realizado em 09 de novembro de 2022, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).
2.
O fato de a Lei nº 13.964/2019, ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no caput e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.
3.
Recurso conhecido e improvido. (Agravo de Execução Penal nº 5009686-63.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Relator: Desembargador Eder Pontes da Silva, Julgamento: 09 de novembro de 2022).

Ante o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para
NEGAR-LHE provimento
, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).

2.
O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no caput e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.

3.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.