Tribunal: TJES
Processo: 5009205-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO. CRECHE PRÓXIMA A RESIDÊNCIA. CRIANÇA MENOR DE 04 (QUATRO) ANOS. DESPROVIMENTO.

1
. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”).

2
. O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a criança o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (art. 53, V, ECRIAD), incumbindo ao ente público a implementação das medidas necessárias ao cumprimento.

3
. O Poder Judiciário pode determinar a efetivação de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que isso configure ingerência no poder discricionário do Executivo. Precedentes STF.

4
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009205-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: NATALIA DOS SANTOS
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO. CRECHE PRÓXIMA A RESIDÊNCIA. CRIANÇA MENOR DE 04 (QUATRO) ANOS. DESPROVIMENTO.

1
. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”).

2
. O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a criança o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (art. 53, V, ECRIAD), incumbindo ao ente público a implementação das medidas necessárias ao cumprimento.

3
. O Poder Judiciário pode determinar a efetivação de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que isso configure ingerência no poder discricionário do Executivo. Precedentes STF.

4
. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade de votos, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES,

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009205-03.2022.8.08.0000

AGVTE:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGVDA:
NATALIA DOS SANTOS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, uma vez que irresignado com a decisão proferida pelo julgador singular que deferiu a matrícula da criança N.B.S. em creche próxima a sua residência, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento, limitado à R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em benefício do FIA.

Extrai-se dos autos que a agravada ajuizou ação visando a disponibilização de vaga para matrícula de seu filho menor, à época com 02 (dois) anos de idade, em creche próxima da sua residência; vez que em resposta obtida da Secretaria Municipal de Educação, o ingresso nas turmas I, II e III, é facultativo, sendo obrigatório apenas a partir dos 04 (quatro) anos de idade completos até 31/03.

Na decisão recorrida o togado primevo entendeu que presentes os requisitos para concessão da tutela como requerida pela agravada, determinando, assim,
“
que o requerido proceda a imediata matrícula da criança NOAH BRUMATTI DOS SANTOS
e
m creche próxima a sua residência, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária que fixo, com fulcro nos arts. 297, 519 e 537 do Código de Processo Civil/2015, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, limitado à R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em benefício do FIA
”
.

Sobreveio, então, o presente recurso, onde, nas suas razões (ID 3377233), em apertada síntese, a recorrente sustenta que a obrigatoriedade da oferta de vagas é somente a partir dos 04 (quatro) anos de idade, e que a agravada não procedeu o requerimento de inscrição do menor no cadastro oficial de pretensão de vagas do Município no prazo determinado..

Anexo ao seu agravo interno, no ID 4399909, o Município de Cariacica apresentou informação prestada pelo Secretário Municipal de Educação, no sentido de que a autora/agravada não tinha realizado a matrícula do menor até o final do ano de 2022, e perdeu o prazo para rematrículas para o ano de 2023; outrossim, requer seja afastada a multa fixada na decisão de origem.

Estabelecidos, assim, os contornos da lide, adianto que é caso de
negar
provimento
do recurso.

Isso porque inobstante a informação apresentada quanto a não matrícula do menor na vaga disponibilizada, não posso apreciar e conhecê-la neste momento, vez que não analisada pelo d. Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Dito isso, o pedido formulado pela autora/agravada, é direito social garantido a todos os cidadãos nos termos do artigo 6º da CF, onde sua efetividade deve ser garantida pelo Poder Público.

Constituição Federal. Art. 6º São direitos sociais a
educação
, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Constituição Federal. Art. 208º O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

II – progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

V – acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI – oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

Importante ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a criança o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II – direito de ser respeitado por seus educadores;

III – direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV – direito de organização e participação em entidades estudantis;

V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

Assim sendo, para evitar um dano irreparável a um direito previsto na Constituição, o menor faz
jus
a vaga na escola municipal mais próxima de sua residência conforme decidido na decisão agravada.

A respeito do tema o Supremo Tribunal Federal
1
já reconheceu que: “
o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propicie o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola,
“às crianças até 5 (cinco) anos de idade”

(CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).

A propósito, esse tem sido o entendimento reiterado da Corte Máxima de Justiça, consoante se extrai das ementas dos julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL
(CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(RE 1101106 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC 09-08-2018)

SUSPENSÃO DE LIMINAR.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGA EM CRECHE. PROXIMIDADE DA ESCOLA À RESIDÊNCIA
OU AO LOCAL DE TRABALHO. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Decisão em ação civil pública que determinou ao município a disponibilização de vagas a crianças de 0 a 5 anos em creche da rede pública ou particular próxima à residência ou ao local de trabalho dos responsáveis legais. II - Determinação alternativa para fornecimento de transporte público caso não seja possível matricular o menor em creche próxima ao local de trabalho ou à residência dos responsáveis legais. III - Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido o indeferimento da suspensão da liminar. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (SL 770 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 20-03-2015 PUBLIC 23-03-2015)

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL.
AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido. (RE 464143 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164)

No mesmo sentir, outro não é o entendimento já harmonizado por este Sodalício, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA EDUCAÇÃO INFANTIL VAGA CRECHE SENTENÇA CONFIRMADA
1. Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. 2. A educação infantil, por se qualificar como direito fundamental de toda criança, não é condicionado a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 3. É possível a intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, destinadas a assegurar o mínimo existencial, inclusive para assegurar a concretização do direito constitucional de acesso à educação infantil.
4. Remessa conhecida. Sentença confirmada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0007744-91.2017.8.08.0021, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019)

REMESSA NECESSÁRIA SEM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA VAGA EM CRECHE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EDUCAÇÃO DEVER DO ESTADO REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA.
1. Segundo os artigos 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade. 2. O direito à educação é essencial ao desenvolvimento do menor, se afigurando um direito subjetivo da criança, competindo ao poder público garantir sua efetivação, mediante a adoção de políticas públicas. 3. O inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente garante o direito constitucional à creche, extensivo aos menores de zero a seis anos. 4. O Estado deve aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, isto é, oferecer ensino, de acordo com os princípios e propósitos estabelecidos na Constituição Federal de 1988.
5. Remessa conhecida para confirmar in totum a sentença.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária,
0001630-39.2017.8.08.0021

, Relator :
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MENOR DE 04 (QUATRO ANOS). CRECHE PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. O C. STJ possui entendimento no sentido de que a superlotação nas creches deve ser comprovada pela Administração. Todavia, conquanto o Município tenha demonstrado a falta de vaga disponível em creches próximas à residência do menor, em se tratando de caso concreto no qual está envolvida apenas uma criança, não haverá superlotação de nenhuma creche. (STJ, Edcl do Resp 1663462/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/10/2017).
2. O menor está matriculado em creche que fica a aproximadamente 9 km de sua residência e sem transporte público escolar. Logo, decerto que esta realidade inviabiliza o regular desenvolvimento da criança, influenciando, inclusive, na frequência escolar. 3. Direito líquido e certo. Sentença reformada. Recurso provido. (TJES, apelação cível nº 0002209-97.2017.8.08.0049, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: DES. SUBST. JAIME FERREIRA ABREU, data de julgamento: 05/02/2019)

Com relação a multa, consoante preleciona o art. 537, § 1º, CPC, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que se tornou excessiva ou, caso o obrigado demonstre o cumprimento parcial superveniente da obrigação.

Outrossim, conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da obrigação de fazer
”
2
.

Logo, na prolação de sentença ou na fase de execução o Julgador apreciará se é devida a multa, o
quantum
apurado, podendo reduzi-lo conforme entender necessário.

Por todo o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
,
para manter a decisão agravada quanto a disponibilização de vaga em creche, ao menor, próximo de sua residência.

Julgo prejudicado o agravo interno de ID 4399909.

É como voto.

Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
RTJ 164/158-161, Rel. Min. Celso de Mello.

2
STJ. REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.