Tribunal: TJES
Processo: 0004622-57.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENQUANTO PERDURAR O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SOMENTE A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO DO RESULTADO DO RECURSO OU DA SUA REVISÃO TEM INÍCIO O PRAZO PRESCRICIONAL. AFASTADA A PREJUDICIAL DE MÉRITO. ISS TEM COMO FATO GERADOR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PREVISTO NA LC 116/2003. IRRELEVANTE TRATAR-SE DE ATIVIDADE PRINCIPAL OU SECUNDÁRIA. LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A EMPRESA NÃO REALIZAVA O SERVIÇO DE TRANSPORTE. ALTERAÇÃO DOS PARÂMETROS DO LANÇAMENTO SÓ É POSSÍVEL COM COMPROVAÇÃO OBJETIVA DE ILICITUDE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Prejudicial de mérito da prescrição:
não há que se falar em fluência de prazo prescricional durante o lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa definitiva.

Rejeição.

2
. A
Lei Complementar 116/2003 (ISS) é expressa ao dispor que o Imposto Sobre Serviço tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante.

3
.
P
ara afastar a legitimidade do ato administrativo de lançamento, seria necessári
a
a juntada de prova cabal evidenciando que a empresa não realizava, nem mesmo de maneira secundária, o serviço de transporte previsto em seu próprio contrato social.
A
negativa de exercício da atividade, dissociada de provas, tais como comprovação de repasse ao sindicato respectivo e contratação regular de terceiros, torna insubsistente a alegação.

4
. Na esteira da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a alteração dos parâmetros aplicados pelo Fisco em lançamento tributário só é possível em situações nas quais o contribuinte comprove objetivamente os equívocos que alega.

5
.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0004622-57.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TCVV TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

21/03/2023

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004622-57.2019.8.08.0035

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA - TCVV

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VILA VELHA

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA - TCVV
, contra a sentença que rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição e julgou improcedentes os pedidos formulados na demanda anulatória de débito fiscal, em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, condenando-a nos ônus sucumbenciais.

Em seu voto de relatoria, o Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso, reformando a sentença para acolher a prejudicial de mérito da prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, II, do CPC.

Segundo o relator, muito embora a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça reconheça que a apresentação de impugnação administrativa extemporânea tenha o condão de gerar efeito suspensivo no processo fiscal, no caso concreto, houve o transcurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a exigibilidade do crédito tributário.

Por oportuno, trago à colação trecho do voto condutor:

“Primeiramente, observa-se que,
da data da constituição do débito, em 2010
, quando da lavratura do auto de infração,
até 2013
, data da apresentação intempestiva da defesa administrativa pelo contribuinte,
não houve qualquer causa suspensiva da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, decorrendo-se, pois, 3 (três) anos
. Já
de 2013 a 2018
, período de curso do processo administrativo, conforme já ponderado,
suspendeu-se o prazo prescricional
.

Entretanto,
somando-se aos 3 (três) anos
anteriores à suspensão do prazo (2010 a 2013)
àqueles posteriores 2 (dois) anos correntes de 2018 a 2020
, infere-se o
decurso de 5 (cinco)anos
, prazo esse final para o ajuizamento de ação de cobrança de crédito tributário, nos termos do art. 174,
caput
do CTN.
Assim, desde 2020, restou configurada a prescrição da exigibilidade do crédito tributário
, pelo decurso dos períodos de 2010 a 2013 (transcorridos 3 anos) e de 2018 a 2020 (sucedidos superiores 2 anos).

Diga-se que, uma vez o não ajuizamento de ação de execução fiscal pelo Município, não há que se mencionar qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional que não aquela decorrente da impugnação administrativa, posto que o caso não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas na legislação tributária, especificamente descritas nos arts. 151 e 174, parágrafo único, do CTN.

Ademais,
nem mesmo a presente ação de anulação de débito fiscal é capaz de interromper ou suspender o prazo prescricional para exigibilidade do crédito tributário
, na previsão do § 1º do art. 784 do Código de Processo Civil”.

Pois bem.

Peço
venia
ao eminente relator, pois alcancei conclusão diversa, no sentido de que não se implementou a prescrição.

No caso em discussão, o município Apelado procedeu à autuação do débito fiscal em desfavor da Apelante, diante do não pagamento do ISSQN, no mês de março de 2010, apurado em
R$ 10.792,10
(dez mil, setecentos e noventa e dois reais e dez centavos), mediante lançamento efetuado em
14.04.2010
, com vencimento para
27.04.2010
, conforme o processo administrativo n.º 19394/2010.

De acordo com o disposto no art. 142, do CTN,
[...]
Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento
, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível [...]
.

A partir da constituição definitiva do crédito tributário (lançamento), iniciou-se a contagem do prazo prescricional, nos termos do art. 174, do CTN, que prevê que
[...] A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
[...]
.

Ocorre que a Apelante impugnou a exigência tributária, ainda que fora do prazo legal, em
08.10.2013
, dando ensejo ao processo n.º 54264/2013.
Além disso, após a ciência da decisão que inadmitiu a impugnação por intempestividade, em
18.08.2017
, a Apelante apresentou recurso administrativo, em
setembro de 2017
, na forma do art. 93-A, do Código Tributário do Município de Vila Velha (Lei Municipal n.º 3.375/1997), que foi julgado em
19.02.2018
, sendo cientificada em
20.03.2018
, no bojo do processo n.º 50069/2017.

Nesse cenário, verifico que o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, na forma do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), não se cogitando do prazo decadencial, até seu julgamento ou revisão
ex-officio
, sendo somente a partir da notificação do resultado do recurso ou as sua revisão que se tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 174, DO CTN. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOCORRÊNCIA.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.

2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Deveras, consoante assente, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3.
O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica
.

4. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório encartado nos autos, bem como das cláusulas estipuladas no acordo firmado entre as partes e acostado às fls. 150/151, insindicável nesta via especial, em face da incidência dos verbetes sumulares n.ºs 05 e 7 do STJ.

5. Restando assentado pelo acórdão recorrido que: "(...) "A questão relativa ao direito do autor à isenção do IPTU, referente aos exercícios de 1985 a 1989, foi bem analisada pela magistrada sentenciante:'(...) a isenção que beneficiava o autor foi legitimamente revogada, tendo em vista o auto de infração sofrido no ano de 1984, lavrado em virtude de obrigação tributária relativa ao ISS - confirmado administrativa e judicialmente (fls. 76 e 300) -, nos termos do artigo 3° da Lei 59/78 - que condicionava a continuidade da isenção ao cumprimento das demais obrigações fiscais - e artigo 179, que preceitua não haver gara\ntia na continuidade de isenção.' (fls. 739 dos autos acima referidos) E ainda, conforme manifestação da Procuradoria de Justiça, ' (...) O autor descumpriu, durante a vigência da isenção (de 1979 a 1988), uma das condições necessárias para ter direito a ela, que era a regularidade de pagamento dos demais tributos devidos à municipalidade. À evidência, as condições que ensejam a concessão do referido benefício devem permanecer inalteradas durante todo o período de sua vigência. Portanto, é indiscutível que o Autor deixou de fazer jus à isenção por ter sido autuado em 1984, por irregularidades no recolhimento do ISS, passando, então, a ser dele exigível o pagamento do IPTU' (fls. 409 da Ap. 50.568/06). Assim, não há que se falar em continuidade da isenção diante das irregularidades no recolhimento do ISS.' (fl.987) , afigura-se incontestável que o conhecimento do apelo extremo importa o reexame fático-probatório da questão versada nos autos, insindicável nesta via especial, em face da incidência do verbete sumular n.º 07 deste Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

6. A intervenção do Parquet não é obrigatória nas demandas indenizatórias propostas contra o Poder Público, como é o caso da ação anulatória de cobrança de IPTU. Tal participação só é imprescindível quando se evidenciar a conotação de interesse público, que não se confunde com o mero interesse patrimonial-econômico da Fazenda Pública. Precedente: (AR: n.º 2896/SP, Rel. Castro Meira, DJ. 02.04.2007)

7. A ratio essendi do art. 82, inciso III, do CPC, revela que a manifestação do Ministério Público se faz imprescindível quando evidenciada a conotação do interesse público, seja pela natureza da lide ou qualidade da parte.

8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado ?interesse público secundário?. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau.

9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao ?interesse público?. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.

10. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. Nessa última hipótese, não é necessária a atuação do Parquet no mister de custos legis, máxime porque a entidade pública empreende a sua defesa através de corpo próprio de profissionais da advocacia da União. Precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em que a atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações movidas contra a administração, como, v.g., sói ocorrer, com a ação anulatória de cobrança de determinado tributo.

11. In genere, as ações que visam ao ressarcimento pecuniário contêm interesses disponíveis das partes, não necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa aplicação das leis em prol da defesa da sociedade.

12. Deveras, a legitimidade para recorrer do Ministério Público está fundamentada no mesmo interesse que o legitima a ajuizar a ação ou intervir no feito. Nesse sentido, as lições da doutrina, verbis: "Exceto quando haja como representante da parte ou substituto processual da pessoa determinada (quando o órgão do Ministério Público atua em defesa direta das pessoas por ele próprio representadas ou substituídas), nas demais hipótese de atuação, o órgão ministerial conserva total liberdade de opinião. Contudo, se tem liberdade para opinar, porque para tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, já para acionar ou recorrer é mister que o Ministério Público tenha interesse na propositura da ação ou na reforma do ato atacado: ele só pode agir ou recorrer em defesa do interesse que legitimou sua ação ou intervenção no feito". (Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juízo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 90).

13. O Ministério Público não deve intervir em ações como a presente, mas utile per inutile non vitiatur.

14. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.113.959/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe de 11/3/2010.)” (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. DEPÓSITOS BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. JUROS DE MORA DEVIDOS DURANTE O TRÂMITE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. INCIDÊNCIA. ARTS. 161 DO CTN E 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.736/1979.

1. Afastada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

2. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial relativamente à alegada violação aos princípios da igualdade e da isonomia tributária (arts. 5º, caput, e 150, II, da Constituição Federal), sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.

3.
O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte adotada em sede de recurso especial repetitivo, na sistemática do art. 543-C, do CPC, (REsp nº 1.113.959/RJ), quanto à inexistência de dispositivo legal a autorizar a prescrição intercorrente na pendência de julgamento de impugnação administrativo após notificação de lançamento do crédito tributário através de auto de infração, uma vez que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN
.

4. A jurisprudência deste STJ já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da Súmula 182/TFR e da possibilidade de autuação do Fisco com base em demonstrativos de movimentação bancária, em decorrência da aplicação imediata da Lei n. 8.021/90 e Lei Complementar n. 105/2001. É que a Lei n. 8.021/90 já albergava a hipótese de lançamento do imposto de renda por arbitramento com base em depósitos ou aplicações bancárias, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Outrossim, revisar a ocorrência ou não de comprovação da origem dos recursos em questão é providência incompatível com este apelo extremo, haja vista o óbice da Súmula nº 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.638.268/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 1/3/2017.)” (destaquei)

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE DO RESULTADO FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.
Pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, "à luz do art. 174, caput, do CTN, firmou-se o entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, quando impugnado via administrativa, ocorre com a notificação do contribuinte do resultado final do recurso, e somente a partir daí começa a fluir o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do referido crédito" (STJ, REsp 468.139/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 03/08/2006 )
.

II. Na presente Execução Fiscal, são incontroversas, nos autos, as seguintes circunstâncias fáticas da causa, delineadas no acórdão recorrido: houve impugnação do crédito tributário, na via administrativa, sendo a decisão definitiva do processo administrativo fiscal proferida em 10/07/2007, tendo o ajuizamento da Execução ocorrido em 13/04/2009. Diante das supracitadas circunstâncias fáticas da causa, as quais são incontroversas nos autos, impõe-se o reconhecimento de que a propositura da Execução Fiscal, em 13/04/2009, deu-se dentro do prazo quinquenal, a que se refere o caput do art. 174 do CTN. Portanto, não há que se falar em ocorrência da prescrição.

III. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 800.330/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 29/3/2016.)” (destaquei)

Cumpre ressaltar, que o c. Superior Tribunal de Justiça asseverou que a intempestividade da impugnação não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento acerca da suspensão da exigibilidade enquanto se discute administrativamente o crédito fiscal, como se destaca:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MARCO INICIAL DO CURSO DA PRESCRIÇÃO.MPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
"Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN". (EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.082.641/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 13/6/2018.)” (destaquei)

Considerando, portanto, que não houve a pacificidade do crédito diante da insurgência da Apelante perante o Fisco, não há que se falar em ocorrência de prazo decadencial, nem prescricional, durante o lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa definitiva, ocorrida em
20.03.2018
.

Assim, até a presente data,
não
transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos previsto no
caput
, do art.174, do CTN.

Em face do exposto,
DIVIRJO
do voto proferido pelo eminente relator, para rejeitar a prejudicial de mérito da prescrição, devolvendo os autos para apreciação do mérito.

É como voto.

Desembargador Substituto MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA

TJES/SMBJ/221/0004622-57.2019.8.08.0035_PV

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004622-57.2019.8.08.0035

RECORRENTE:
TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA - TCVV

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES

RELATOR: DES
EMBARGADOR
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOGAL:
DES
EMBARGADOR
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

P E D I D O D E V I S T A

Eminentes Desembargadores, trata-se da apelação cível interposta pelo
TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA - TCVV
, contra a sentença que rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição e julgou improcedentes os pedidos formulados na demanda anulatória de débito fiscal, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/
ES
, condenando-o nos ônus sucumbenciais.

Iniciado o julgamento, o
E
minente
R
elator,
Desembargador Raphael Americano Câmara
, deu provimento ao recurso, reformando a sentença para acolher a prejudicial de mérito da prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do Art. 487, II, do CPC.

O Eminente Relator afirmou que
da data da constituição do débito
(2
010
) até a data d
a lavratura do auto de infração (
2013
)
,
não houve nenhuma causa suspensiva da prescrição da exigibilidade do crédito tributário.

Já de 2013 a 2018, período de curso do processo administrativo, suspendeu-se o prazo prescricional,
restando apenas 2 (dois) anos para o ajuizamento de ação de cobrança de crédito tributário (2018 a 2020), inferindo-se, portanto, o decurso do prazo prescricional de 5 (cinco)anos.

O
Eminente Des
embargador

Substituto Marcos Antônio Barbosa De Souza

pediu vista dos autos, proferindo voto divergente para afirmar que durante o lapso temporal que permeia o lançamento e a notificação da decisão administrativa definitiva, ocorrida em
20.03.2018
, ficou suspensa a exigibilidade do crédito e, por isso, não há que se falar em ocorrência de prazo decadencial, nem prescricional.

Diante dos pontos abordados, peço vênia para divergir do entendimento explanado no voto de relatoria, pelos motivos que passo a expor.

Nos termos do Art. 174, do CTN:
“
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A partir das premissas previstas no Código Tributário Nacional, cumpre destacar quando se dá a constituição definitiva do débito.

Prevê o Art. 151, III, do CTN, que
“as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”
suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

Verifica-se que o lançamento do crédito tributário foi impugnado pelo Recorrente, suspendendo-se a exigibilidade durante esse período, fato incontroverso.

No entanto, conforme destacado pelo preclaro
Des
embargador

Substituto Marcos Antônio Barbosa De Souza, segundo
a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
“
somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional
, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica
(REsp n. 1.113.959/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe de 11/3/2010)
”
.

Destaque-se ainda, que
"à luz do art. 174, caput, do CTN, firmou-se o entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário, quando impugnado via administrativa, ocorre com a notificação do contribuinte do resultado final do recurso, e somente a partir daí começa a fluir o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do referido crédito"
(STJ, REsp 468.139/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 03/08/2006)
.

Assim, não há o que se falar em ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do
caput
, do Art. 174, do CTN.

Por tais motivos, acompanho integralmente o voto de divergência proferido pelo Eminente
Des
embargador
Substituto Marcos Antônio Barbosa De Souza.

É como voto.
Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Raphael Americano Câmara, e pelos doutos Desembargadores Marcos Antônio Barbosa de Souza e Raimundo Siqueira Ribeiro, vieram-me os autos em razão da sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelação
cível
por meio da qual pretende,
TCVV – Terminal de Container Vila Velha Ltda
, ver reformada a r. sentença (Id. 2254636) que rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição e julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do
Município de Vila Velha
.

O

eminente r
elator

deu
provimento ao recurso,

para reformar a sentença e reconhecer a prescrição da exigibilidade do crédito tributário, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do inciso II do art. 487 do CPC, sob o fundamento de que “
[...]
da data da constituição do débito, em 2010
, quando da lavratura do auto de infração,
até 2013
, data da apresentação intempestiva da defesa administrativa pelo contribuinte,
não houve qualquer causa suspensiva da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, decorrendo-se, pois, 3 anos
.
Já
de 2013 a 2018
,
período de curso do processo administrativo,
suspendeu-se o prazo prescricional
.
[...]
Assim, desde 2020, restou configurada a prescrição da exigibilidade do crédito tributário
, pelo decurso dos períodos de 2010 a 2013 (transcorridos 3 anos) e de 2018 a 2020 (sucedidos superiores 2 anos)
”

Na sequência, o preclaro
Desembargador
Substituto

Marcos Antônio Barbosa de Souza

inaugurou divergência,
a fim de

rejeitar a prejudicial de mérito da prescrição, devolvendo os autos para apreciação do mérito,
ao argumento de que “
não há que se falar em ocorrência de prazo decadencial, nem prescricional, durante o lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa definitiva, ocorrida em 20.03.2018
”,
sendo integralmente acompanhado pelo culto
Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
.

Pois bem.

De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente relator, anuncio que acompanharei a divergência.

Isso porque, segundo se depreende,
a autuação ocorrera em março de 2010
, mediante
lançamento efetuado em 14.04.2010, com vencimento em 27.04.2010
, como se extrai do
procedimento administrativo nº 19394/2010
.

Como é cediço, a partir da constituição definitiva do crédito tributário (lançamento), inicia-se a contagem do prazo prescricional, nos termos do art. 174 do CTN.

Sem embargo, observa-se que a recorrente
impugnou a exigência tributária em 08.10.2013 (procedimento nº 54264/13)
e interpôs
recurso administrativo em face da decisão que inadmitira a impugnação em razão de intempestividade
em setembro de 2017
, na forma do art. 93-A do Código Tributário do Município de Vila Velha, o qual fora
julgado somente em 19.02.2018
.

Dessarte, como bem assentado no voto divergente, consoante o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“
somente

a

partir

da

notificação

do

resultado

do

recurso

ou

da

sua

revisão
,
tem

início

a

contagem

do

prazo

prescricional
,
afastando
-se
a

incidência

da

prescrição

intercorrente

em

sede

de

processo

administrativo

fiscal
,
pela

ausência

de

previsão

normativa

específica

(
REsp

n. 1.113.959/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe de 11/3/2010)”.

Importante consignar que, nos termos da jurisprudência do Tribunal da Cidadania, a intempestividade da impugnação não afasta a suspensão da exigibilidade do crédito e, via de consequência, o curso do prazo prescricional.

É de se conferir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS. AFRONTA À BOA-FÉ OBJETIVA.
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. 1. [...]. 2.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010)
. 3.
A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ
acerca do tema. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/3/2015; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1.094.144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009)
. 4. [...] 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 705.069/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 4/2/2016.)

Por conseguinte, não há que se falar em ocorrência de prescrição, nos termos do art. 174 do CTN.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente relator,
acompanho a divergência,

para

afastar a prejudicial de mérito da prescrição,
devolvendo os autos
para análise do mérito.

É como voto.

VOTO DE VISTA –
ACOMPANHAR
A DIVERGÊNCIA

Nobres pares, na sessão pretérita solicitei vista dos autos para examinar mais detidamente a matéria jurídica debatida no presente recurso, submetido à técnica de julgamento prevista pelo artigo 942, do Código de Processo Civil.

Rememoro que cuidam os autos de recurso de apelação cível interposta pelo
TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA – TCVV
, diante da r. sentença proferida nos autos da ação anulatória de débito fiscal que move em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, que rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição e julgou improcedentes os pedidos iniciais.

O eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, deu provimento do recurso, por acolher a prejudicial de mérito da prescrição, e por conseguinte, extinguir o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso II, do CPC.

Entendeu o culto relator que entre a data da constituição do débito (2010) e a data da lavratura do auto de infração (2013), não fora implementada nenhuma causa suspensiva ou interruptiva da prescrição da exigibilidade do crédito tributário.

Todavia, consignou que entre 2013 e 2018, período de tramitação do processo administrativo deflagrado pela apelante, houve suspensão do prazo prescricional, restando apenas 2 (dois) anos para o ajuizamento de ação de cobrança do crédito tributário (2018 a 2020), inferindo-se, portanto, o decurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos em 2020.

Após pedido de vista, o eminente Desembargador Substituto Marcos Antônio Barbosa De Souza inaugurou a divergência, sob o seguinte fundamento: “não há que se falar em ocorrência de prazo decadencial, nem prescricional, durante o lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa definitiva, ocorrida em 20.03.2018”.

O voto divergente foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Raimundo Siqueira Ribeiro e José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

De início, cumpre assentar que a apresentação de impugnação administrativa de forma intempestiva, tal como ocorreu no caso dos autos, não afasta a suspensão da exigibilidade do débito tributário, conforme jurisprudência iterativa do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Há jurisprudência remansosa no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impugnação administrativa realizada pelo contribuinte suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, sendo que somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal. 2. A intempestividade do recurso administrativo não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado no STJ acerca do tema. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1401122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/2/2014; RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/2/2015; AgRg no Ag 1094144/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/6/2009. 3. A alteração das conclusões da Corte a quo de que entre a notificação do processo administrativo (24/8/2007) e o ajuizamento da execução fiscal (14/2/2008) não decorreu prazo superior a cinco anos demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.478.651/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 13/3/2015.)

Fixada tal premissa, observa-se que uma vez articulada impugnação do débito na seara administrativa, sua constituição definitiva é remetida à data da cientificação da última decisão administrativa irrecorrível, conforme leciona Eduardo Sabbag
1
,
in verbis
:

[...] se o contribuinte impugnar o débito na via administrativa, inaugurando a fase contenciosa do lançamento, a constituição definitiva do crédito tributário ocorrerá com a última decisão administrativa da qual não caiba mais recurso. Veja que a notificação, por si só, conquanto designe documentalmente a constituição do crédito tributário, não tem o condão de indicar que ele estará definitivamente constituído. [...]

Neste caso, a apelante impugnou o débito tributário em 08.10.2013 (procedimento nº 54264/13). No entanto, interpôs recurso administrativo diante da decisão que não admitiu a impugnação pela intempestividade em setembro de 2017, que apenas foi julgado em 19.02.2018, com notificação em 20.03.2018 (evento nº 2254636), sendo esta última data o marco inicial para a deflagração do prazo prescricional.

Por todo o exposto, pedindo vênia ao eminente relator, acompanho a divergência para
AFASTAR
a prejudicial de mérito da prescrição.

É, respeitosamente, como voto.

1
SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de direito Tributário. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 918.
A
companho a divergência,

para

afastar a prejudicial de mérito da prescrição e, com relação ao mérito, a
companho o Eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação manejado por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
em desfavor da sentença de ID 2254636 (fls. 309 e ss. dos autos digitalizados), proferida pelo Douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda do Município de Vila Velha, que julgou totalmente improcedentes os pedidos autorais, para:

i
) rejeitar a prejudicial de mérito
referente à alegação autoral de
prescrição
da exigibilidade do crédito tributário;

ii)
não acolher
o pedido de anulação do auto de infração, tampouco o pugno de retificação do lançamento tributário;

iii)
não acolher
o pedido de reconhecimento de ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência de aplicação dos juros moratórios e correção monetária.

Conforme relatado, trata-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
contra o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
visando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, e, subsidiariamente, a anulação do auto de infração ou retificação do lançamento tributário, em função da alegada ilegalidade na base de cálculo do imposto pelo qual foi tributado. Ainda, sustenta ilegalidade da multa, juros moratórios e da correção monetária arbitrados, alegando percentuais confiscatórios.

Em contrarrazões, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
sustenta, quanto à alegação de prescrição, que a defesa apresentada pelo contribuinte, ainda que extemporânea, tem o condão de suspendê-la. Acerca da suposta ilegalidade da base de cálculo do ISSQN, defende que,
(a)
conforme seu próprio estatuto social, a empresa apelante era prestadora de serviços de transporte, e que
(b)
os documentos colacionados pelo autor, para comprovar a terceirização da atividade de transporte, não seriam relativos ao período inserto na autuação fiscal. Por fim, aduz que não há nulidade na multa e nos juros arbitrados, segundo posição do Supremo Tribunal Federal.

É o relatório. Decido.

A controvérsia
acerca da alegação autoral de prescrição da exigibilidade do crédito tributário,
cinge-se na possibilidade de a impugnação ao auto de infração
,
apresentada intempestivamente pelo ora apelante, ter ou não efeitos de suspensão ou interrupção da contagem da prescrição
.

Conforme relatado, o apelante, em defesa de que a extemporaneidade afastaria a interrupção da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, arrazoa que não houve suspensão da cobrança do tributo, eis que seu pedido de revisão do lançamento foi interposto após o prazo do vencimento, razão pela qual o prazo prescricional teria corrido sem qualquer interrupção.

Opostamente, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, ora apelado, aduz que a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte, ainda que extemporânea, possui o condão de suspender a prescrição do crédito tributário.

Neste liame, a par de ambas as razões apresentadas pelas partes, entendo que
a apresentação de impugnação administrativa pelo contribuinte, mesmo que extemporânea, suspende o prazo prescricional
.

Isso porque, em semelhante compreensão ao do Eminente Ministro Sérgio Kukina, quando do julgamento do RE 1.478.651-SP sobre mesma temática, vejo que
a não suspensão do curso do prazo prescricional, em função da intempestividade da impugnação do próprio contribuinte,
“
seria permitir que ele se beneficiasse da própria torpeza
, em detrimento do que estabelecido nas normas de regência
.”

Não somente, verificar-se-ia,
uma flagrante transgressão
(i)
ao princípio da boa-fé objetiva
e (ii)
à vedação ao comportamento contraditório
, nos termos do brocado “
venire contra factum proprium
”.

Oportunamente, colaciono a ementa de julgamento do RE ora mencionado,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO TOMADO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL
.
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA
. 1. O pedido de reconsideração pode ser tomado como agravo regimental em face dos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal. 2. Não há violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do aresto, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação. 3. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento sedimentado nesta Corte no sentido de que
a reclamação ou recurso administrativo,
mesmo intempestivo
, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN
. Precedente. Agravo regimental improvido. (RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 19/02/2015)

Todavia, há de se observar que,
ainda que se discuta a suspensão da prescrição pela impugnação administrativa intempestiva, vê-se que,
a partir de 2020, encontra-se prescrita a exigibilidade do crédito tributário.
Vejamos.

Primeiramente, observa-se que,
da data da constituição do débito, em 2010
, quando da lavratura do auto de infração,
até 2013
, data da apresentação intempestiva da defesa administrativa pelo contribuinte,
não houve qualquer causa suspensiva da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, decorrendo-se, pois, 3 (três) anos
. Já
de 2013 a 2018
, período de curso do processo administrativo, conforme já ponderado,
suspendeu-se o prazo prescricional
.

Entretanto,
somando-se aos 3 (três) anos
anteriores à suspensão do prazo (2010 a 2013)
àqueles posteriores 2 (dois) anos correntes de 2018 a 2020
, infere-se o
decurso de 5 (cinco)anos
, prazo esse final para o ajuizamento de ação de cobrança de crédito tributário, nos termos do art. 174,
caput
do CTN.
Assim, desde 2020, restou configurada a prescrição da exigibilidade do crédito tributário
, pelo decurso dos períodos de 2010 a 2013 (transcorridos 3 anos) e de 2018 a 2020 (sucedidos superiores 2 anos).

Diga-se que, uma vez o não ajuizamento de ação de execução fiscal pelo Município, não há que se mencionar qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional que não aquela decorrente da impugnação administrativa, posto que o caso não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas na legislação tributária, especificamente descritas nos arts. 151 e 174, parágrafo único, do CTN.

Ademais,
nem mesmo a presente ação de anulação de débito fiscal é capaz de interromper ou suspender o prazo prescricional para exigibilidade do crédito tributário
, na previsão do § 1º do art. 784 do Código de Processo Civil:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

[...]

§ 1º A propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução
.

Não bastasse o referido dispositivo normativo, o art. 55 do CPC prevê a conexão das ações de execução de título extrajudicial às ações de conhecimento relativas ao mesmo ato jurídico,
reforçando, portanto, a hipótese de tramitação simultânea de ambas as ações,
e não de interrupção ou suspensão do prazo para o ajuizamento da ação de cobrança do crédito tributário em função da tramitação da presente anulatória.

Em mesmo sentido, colaciono os entendimentos jurisprudenciais seguintes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
AÇÃO ANULATÓRIA
E SOBRESTAMENTO DA DEMANDA EXECUTIVA.
ARTIGO 784, § 1º, CPC/15
. DESCABIMENTO. Não abarcando a ação anulatória o débito de IPTU concernente ao exercício de 2012 objeto do executivo fiscal, a par de provido o apelo manejado pela municipalidade no âmbito da referida demanda, ausente efeito suspensivo nos recursos passíveis de interposição às instâncias superiores,
não se justifica a suspensão da demanda executiva determinada pelo juízo de 1º grau, notadamente em face do disposto no artigo 784, § 1º, CPC/15
, irrelevante não se ter operado ainda o trânsito em julgado. (TJ-RS - AI: 70081598815 RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 24/07/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 31/07/2019)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PREJUDICIALIDADE - AÇÃO ANULATÓRIA - ARTS. 313, V, 'a' E 784, § 1º, DO CPC - JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGURO GARANTIA - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 151 DO CTN - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. [...]
Nos exatos termos do art. 784, § 1º, do Código de Processo Civil, a propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. Logo, a existência de ação anulatória, per se, não pode ser levantada como questão prejudicial apta à suspensão da execução fiscal.
[...] (TJ-MG - AI: 10000211962212001 MG, Relator: Armando Freire, Data de Julgamento: 22/02/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2022)

Nesse sentido,
diante do reconhecimento da prescrição da exigibilidade do crédito tributário
, e, portanto,
sendo devida a reforma integral da sentença recorrida
, que julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor e ora apelante;
condeno o apelado
,
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico do autor, consistente da Certidão de Dívida Ativa de nº 2018/2694 (fls. 27 ID 2254633) em apreço.

Friso que, segundo a legislação tributária estadual, Lei nº 9.974/2013, não há isenção dos Municípios ao pagamento de custas processuais, diante da ausência de previsão específica do art. 20, que apenas menciona o Estado, suas Autarquias, Fundações Públicas e Agências Reguladoras, senão vejamos,
ipisis litteris:

Art. 20. São dispensados do pagamento de custas processuais:

V - O Estado do Espírito Santo, suas Autarquias, Fundações Públicas e Agências Reguladoras;

Eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, em alinhada compreensão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO INEQUÍVOCO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. POSTERIOR INADIMPLEMENTO DO EXECUTADO. INÉRCIA DO EXEQUENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. CUSTAS DEVIDAS PELO MUNICÍPIO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 7. A competência para legislar sobre custas processuais é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, sendo vedado à União instituir isenção dos tributos de competência dos demais entes federados.
Em âmbito estadual, foi sancionada a Lei nº 9.974/2013
, que dispõe sobre o Regimento de Custas no Espírito Santo,
sendo certo que a regra prevista no art. 20 apenas isentou o Estado do Espírito Santo, suas Autarquias, Fundações Públicas e Agências Reguladoras, excluindo os Municípios do rol dos entes isentos do recolhimento das custas processuais
, devendo portanto o recorrente arcar com o seu pagamento. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110155694, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 06/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para
reformar a sentença objurgada
e
reconhecer a prescrição da exigibilidade do crédito tributário
veiculada na Certidão de Dívida Ativa de nº 2018/2694 de forma que
JULGO EXTINTO
o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, II do CPC.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/10/2022 às 14:48:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44200903102022
.

VOTO - MÉRITO

Eminentes pares, rememoro que, em sessão pretérita, esta Segunda Câmara Cível, por maioria de votos, rejeitou a prejudicial de mérito da prescrição, motivo pelo qual retornaram os autos para exame das teses remanescentes,
as quais
passo a
analisar
.

Conforme relatado, c
uida-se de recurso de apelação manejado por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
em desfavor da sentença de ID 2254636 (fls. 309 e ss. dos autos digitalizados), proferida pelo Douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda do Município de Vila Velha, que julgou totalmente improcedentes os pedidos autorais, para:

i
)
rejeitar a prejudicial de mérito
referente à alegação autoral de
prescrição
da exigibilidade do crédito tributário;

ii)
não acolher
o pedido de anulação do auto de infração, tampouco o pugno de retificação do lançamento tributário;

iii)
não acolher
o pedido de reconhecimento de ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência de aplicação dos juros moratórios e correção monetária.

Pois bem. T
rata-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
contra o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
,
visando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da exigibilidade do crédito tributário, e, subsidiariamente, a anulação do auto de infração ou retificação do lançamento tributário, em função da alegada ilegalidade na base de cálculo do imposto.
Sustenta, ainda, a
ilegalidade da multa, juros moratórios e correção monetária, alegando
que foram aplicados em
percentuais confiscatórios.

Em contrarrazões, o
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
sustenta, quanto à alegação de prescrição, que a defesa apresentada pelo contribuinte, ainda que extemporânea, tem o condão de suspendê-la. Acerca da suposta ilegalidade da base de cálculo do ISSQN, defende que,
(a)
conforme seu próprio estatuto social, a empresa apelante era prestadora de serviços de transporte, e que
(b)
os documentos colacionados pelo autor, para comprovar a terceirização da atividade de transporte, não seriam relativos ao período inserto na autuação fiscal. Por fim, aduz que não há nulidade na multa e nos juros arbitrados, segundo posição do Supremo Tribunal Federal.

De saída, ressalto que deve ser mantida a sentença, diante da legalidade da base de cálculo utilizada para incidência tributária, bem como dos respectivos acessórios (multa, juros e correção monetária), conforme passo a expor.

V
erifica-se dos autos que o não pagamento integral de Imposto Sobre Serviço (ISS), em relação a fatos geradores ocorridos em mar
ç
o de 2010, geraram o Auto de Infração 52230/2010, em decorrência do processo administrativo 19394/2010.

Ato seguinte, em relação
à
base de cálculo, afirma a recorrente que haveria ilegalidade diante do fato de que o serviço de transporte não
era
prestado diretamente pela empresa, mas sim por terceiros autônomos que por ela eram contratados, por intermédio do sindicato da categoria.

Assim, diante d
o fato de que

os
caminhoneiros
contratados
já
teriam
realiza
do
o recolhimento de ISS pelo serviço de transporte, não seria cabível
efetuar
nova tributação em face da apelante.

Ora, a simples leitura do contrato social da empresa requerente deixa indene de dúvidas que
algumas
de suas atividades, ao menos à época da lavratura do auto de infração, era
m
de: Organização logística do transporte de carga; Transporte rodoviário de carga em geral e Transporte Rodoviário de carga em geral.

Dessa forma, considerando que a Lei Complementar 116/2003 (ISS) é expressa ao dispor que o Imposto Sobre Serviço tem como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que estes não se constituam como atividade preponderante, tem-se por evidente a legitimidade da cobrança efetuada pelo Fisco Municipal.

Por conseguinte, para afastar a legitimidade do ato administrativo de lançamento, seria necessári
o
a juntada de prova cabal evidenciando que a empresa não realiza
v
a, nem mesmo de mane
i
ra secundária, o serviço de transporte previsto em seu próprio contrato social.

Ocorre que, como bem destacou
o
magistrad
o
sentenciante, as únicas provas apresentadas pela empresa para demonstrar que o serviço de transporte era terceirizado foram
algumas
cópias de Recibos de Pagamento Autônomo (RPA – fls. 211/215), na
s
quais
os
períodos de emissão são diversos dos que originaram a autuação e, ainda, não correspondem sequer ao valor elencado pelo Fisco como devido em razão do Auto de Infração
52230/2010.

P
ortanto, parece claro que a negativa de exercício da atividade de transporte, dissociada de provas robustas, tais como comprovação d
e
repass
e
ao sindicato respectivo e
contratação regular de terceiros,
torna insubsistente a alegaç
ão
da apelante.

Nesse sentido, vejamos o entendimento da jurisprudência acerca do ônus do contribuinte em demonstrar

irregularidade no auto de infração:

[...]
16.
A presunção de legitimidade
juris tantum
dos atos administrativos tem por consequência a transferência do ônus
probandi
para o administrado. Assim, se este não elide a presunção, provando que a administração agiu em desacordo com a Lei, prevalecem a validade e a eficácia do ato impugnado. 17.
In
casu
, vê-se que a autora não logrou êxito em demonstrar quais os lançamentos não corresponderiam às operações concretamente realizadas, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus de provar fato constitutivo de seu direito (art. 373, II, CPC).

[...]
(TJPE; APL 0151022-45.2009.8.17.0001; Rel. Des. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello; Julg. 01/12/2022; DJEPE 15/12/2022)

[...]
4.
Nesse contexto, em todo e qualquer procedimento fiscal incumbe ao contribuinte demonstrar de forma robusta o equívoco da autuação tributária. A presunção de legitimidade e veracidade é do ato administrativo, sendo ônus daquele a prova da existência da ilegalidade ou excesso na autuação do Fisco, isto é, considerando que o procedimento efetuado pelo Fisco goza de presunção de legitimidade, cabia à demandante a prova da nulidade do auto de infração, ônus do qual não se desincumbiu

[...]
(TJCE; AC 0217570-72.2020.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Raimundo Nonato Silva Santos; Julg. 16/11/2022; DJCE 01/12/2022; Pág. 94)

Da mesma forma,
acerca da suposta ilegalidade da m
u
lta, dos juros moratórios e da correção monetária, igualmente não há que se falar em
provimento do recurso
.
Isso tendo em vista que
a leitura atenta das razões recursais revela que o recorrente sequer apresentou elementos concretos daquilo que alega.

Isto é, apesar de afirmar o efeito confiscatório da multa, não indica sequer qual percentual teria sido aplicado pela Administração Pública,
limitando sua pretensão ao abstrato pedido de que “
a multa não extrapole 20% e que a correção monetária e juros não sobejem a taxa SELIC
”
.

Da mesma forma, a suposta ilegalidade dos juros moratórios e da correção monetária foi alegada de forma genérica, sem que tenha explicitado qual o eventual excesso ou mesmo qual taxa incidiu no caso concreto,
ou seja, não é sequer possível precisar se o importe aplicado
pelo Fisco está
efetivamente em

quantum

superior ao que seria devido caso fosse utilizada a taxa
pretendida pela empresa recorrente
.

Assim, na esteira da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a alteração dos parâmetros aplicados pelo Fisco
em lançamento

tributário
só é possível em situações nas quais o contribuinte comprove objetivamente os equívocos que alega,
como forma de
se desincumbir do ônus probatório que lhe cabe
:

[...]
Pretensão da autora de afastar a cumulação de juros e correção monetária sobre o débito tributário. Descabimento.
Hipótese em que, não obstante plenamente possível a cumulação de correção monetária e juros, não restou comprovada a superação do teto da Taxa SELIC
para fins de aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.062.
[...]
(TJSP; APL-RN 1001809-62.2019.8.26.0286; Ac. 16304066; Itu; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Relª Desª Mônica Serrano; Julg. 06/12/2022; DJESP 08/12/2022; Pág. 2618)

[...]
3. Não se revela caracterizada qualquer dificuldade e/ou impossibilidade de a parte executada identificar o débito e adequadamente promover sua defesa. Em se tratando de ICMS DECLARADO EM GIA e estando, a CDA que aparelha a execução fiscal, adequadamente preenchida,
sem que a parte executada/excipiente tenha trazido algum elemento concreto a revelar o desacerto da cobrança (ônus que lhe competia dada a presunção de certeza e liquidez que repousa sobre a dívida ativa regularmente inscrita), afigura-se de todo sem lastro a genérica alegação de nulidade da execução fiscal, por ausência de requisitos legais da CDA que a aparelha, como também se afigura sem lastro alegação de imposição de multa confiscatória.

[...]
(TJRS; AI 5043894-62.2022.8.21.7000; Caxias do Sul; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 25/05/2022; DJERS 27/05/2022
)

[...]
No presente caso, contudo,
o recorrente não apresentou nenhum indício que indicasse que a aplicação da SELIC tenha acarretado a incidência de juros sobre juros, tendo apenas apresentado afirmação genérica. Considerar que teria havido incidência cumulada, e não separada, com juros seria inverter o ônus da prova e inversão do ônus da prova, pois cabe ao contribuinte impugnar fundamentadamente a presunção de legitimidade da CDA.

[...]
(TRF 2ª R.; AC 0010421-59.2018.4.02.5001; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares; DEJF 13/04/2021)

Nesse sentido, não parece razoável que o contribuinte ajuíze demanda questionando ato administrativo sem objetivamente demonstrar os motivos da sua irresignação, com base nas especificidades do caso concreto,
uma vez que permitir tal
em situação
obr
igaria o Judiciário a proceder uma revisão geral
e irrestrita
do ato praticado pela Administração Pública, em clara situação de invasão de competência.

Ainda que assim não fosse, a Certidão de Dívida Ativa juntada aos autos, decorrente do Auto de Infração (ID 2254633 – fls. 34 e seguintes do PJE), indica que a multa foi aplicada na ordem de R$ 822,83 (oitocentos e vinte e dois reais e oitenta e três centavos), enquanto o valor originário devido era de R$ 14.773,64 (quatorze mil setecentos e setenta e três reais e sessenta e quatro centavos), o que
indica
a legalidade do importe correspondente à penalidade.

Ora, em se tratando de Certidão de Dívida Ativa com valor total de R$ 40.636,68 (quarenta mil seiscentos e trinta e seis reais e sessenta e oito centavos), não há que se falar em abusividade decorrente de multa aplicada na ordem de R$ 822,83 (oitocentos e vinte e dois reais e oitenta e três centavos).

Ainda que considerando apenas o valor originalmente apurado no Auto de Infração 52230, de R$ 10.477,76 (dez mil, quatrocentos e setenta e sete reais e setenta e seis centavos), a multa prevista na Certidão de Dívida Ativa para tal importe, de R$ 209,56 (duzentos e nove reais e cinquenta e seis centavos), não se revela abusiva.

Da mesma forma, os juros
e correção monetária, analisados em abstrato, não indicam abusividade
, o que afasta a pretensão do recorrente de limitação de tais importes. Como explicitado, a limitação dos juros e correção monetária exigem que a parte interessada apresente prova concreta de quais percentuais foram aplicados no caso, demonstrando os fundamentos da alegada ilegalidade e, ainda, qual seria o importe que considera devido, com base na taxa almejada, não bastando que alegue abstratamente uma potencial abusividade.

Pensar de forma diversa imputaria ao Judiciário a atribuição de revisão geral do ato administrativo tributário, obrigando a realização inclusive de cálculos para verificação dos percentuais utilizados pelo Fisco e os pretendidos pelo contribuinte, em clara substituição da parte autora, que possui o ônus de pormenorizar suas pretensões, caso pretenda afastar a presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
TCVV – TERMINAL DE CONTAINER VILA VELHA LTDA
e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim, em razão do não provimento do recurso de apelação, fixo honorários recursais na ordem de 1% (um por cento)
sobre o parâmetro de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em primeira instância
,
na forma do art. 85, §11, do CPC
.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 30/01/2023 às 17:57:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45191430012023
.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
DECISÃO
CONHECER do recurso e, por maioria de votos, REJEITAR a prejudicial de mérito da prescrição, e, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo quanto às teses remanescentes.