Tribunal: TJES
Processo: 5003962-78.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2023-04-05

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
APELAÇÃO CÍVEL
.

OMISSÃO
.
VÍCIO INEXISTENT
E.
REDISCUSSÃO
.
IMPOSSIBILIDADE
.

RECURSO IMPROVIDO.

1.
Desnecessária a intimação do Embargado para contrarrazões na hipótese em que não haverá o acolhimento do recurso, a teor da regra contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do Código de Processo Civil.

2.
O
decisum
objurgado enfrentou todos os fundamentos apresentados pela parte e da simples leitura das razões se identifica o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3
.
O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003962-78.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
AGRAVADO: MARCOS JOSE MICHELLI e outros (4)
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003962-78.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:
ARCELORMITTAL BRASIL S/A

EMBARGAD
O:
MARCOS JOSÉ MICHELLI E OUTROS

RELATOR
A
: DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
ARCELORMITTAL BRASIL S/A
contra v. acórdão (ID n. 3960369) que, nos autos do Agravo de Instrumento, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso por ela interposto contra
MARCOS JOSÉ MICHELLI E OUTROS
.

Em suas razões recursais (ID n. 4374467), a Embargante alega que há omissão e erro de premissa fática no v. acórdão, eis que foi considerado como incontroverso o fornecimento de Pó de FGD no concreto utilizado pela CONCREVIT que foi utilizado pelos Embargados, contudo, esse ponto ainda é objeto de discussão entre as partes na origem.

Afirma que também não foram analisados os argumentos de impossibilidade de inversão do ônus genérico da prova, de que a inversão genérica gerou situação de impossibilidade de desincumbência do encargo à ARCELORMITTAL e o pedido eventual de delimitação dos fatos sobre os quais recairá a inversão do ônus da prova.

Diante do exposto, requer sejam os presentes embargos recebidos, conhecidos e providos para que o v. acórdão seja completado no tocante à omissão suscitada.

Desnecessária a intimação para contrarrazões, a teor da previsão contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do Código de Processo Civil
1
.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 03 de março de 2023.

M
ARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a

Relatora

1
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo. [...] § 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos,
caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 06/12/2022

O SR. ADVOGADO ANDRÉ MARTINS MAGALHÂES:-

Boa tarde eminentes Desembargadores, eminente representante do Ministério Público e demais presentes.

Este é um Agravo de Instrumento apresentado contra uma decisão que, ao mesmo tempo, declarou a existência de relação de consumo e inverteu o ônus da prova, ambos em desfavor da ArcelorMittal e a outra ré no processo de 1ª Instância, chamada Concrevit.

Esse é um processo em que os agravados buscam uma indenização em razão de alegados vícios no concreto que utilizaram para construir a sua casa, concreto esse fornecido pela Concrevit.

Lembrando, estou aqui representando a ArcelorMittal, que é a outra ré no processo.

Os autores disseram que a ArcelorMittal, de algum modo, deveria ser também responsabilizada na medida em que forneceu um produto ou um insumo que foi utilizado pela Concrevit na fabricação do concreto.

Esse produto é denominado aqui simplesmente ou rapidamente de pó de FGD.

Segundo os autores, a ArcelorMittal não teria cuidado para dar informações à Concrevit a respeito da composição desse pó e, portanto, isso teria contribuído com o concreto alegadamente de má qualidade.

O juiz, então, no despacho inicial, declara que há relação de consumo com relação à ArcelorMittal.

Na nossa visão, a decisão merece reforma, haja vista que a ArcelorMittal não é fornecedora do produto reclamado pelos autores, ora agravados, que é o concreto.

A ArcelorMittal não participou da fabricação, a ArcelorMittal não tem controle sobre a fabricação e a ArcelorMittal não forneceu o concreto.

A Concrevit, sim, usou um insumo fornecido para a ArcelorMittal para fabricá-lo, mas a ArcelorMittal não participou, repito, de nenhum do processo de produção ou fornecimento.

O concreto é produto da junção de água, cimento e brita.

É como se os agravados viessem aqui reclamar da Cesan pela água que foi utilizada pela Concrevit para fazer o concreto.

E esse Tribunal já tem um precedente no Agravo de Instrumento 024189007248 de Relatoria do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, discutindo um caso em que se reclamava ou se tentava construir relação de consumo quanto projetista de um apartamento que foi fornecido por uma construtora, e esse tribunal fixou, naquela oportunidade, que não havia relação de consumo pela mesma razão exposta aqui. Lá o projetista não foi quem forneceu ou atuou na construção diretamente do imóvel, ele só prestou um serviço à construtora.

Então, entendemos que não há relação de consumo e a nosso ver há uma prova nos autos bastante relevante que é um WhatsApp trocado pela autora do processo tratando do caso em que ela diz claramente que entende “que a responsável pela segurança do concreto fornecido é a Concrevit.”

Portanto, indicando, a nosso ver, que não haveria sequer responsabilidade ou relação de consumo com relação a ArcelorMittal.

A outra providência adotada pela decisão agravada, e aí nos parece claramente que deve ser reformada, é que já no despacho inicial, antes da citação e das contestações, ela inverteu o ônus da prova.

Na nossa visão, neste ponto, a decisão é nula, na medida em que, nos termos do artigo 357 do CPC, é na decisão saneadora ou é a decisão saneadora, o momento adequado para avaliar uma distribuição diferente do ônus da prova, daquela previsão ordinária, quem alega prova.

Mas a decisão acabou por inverter o ônus sem ouvir as rés, e isso, a nosso sentir, além de conter um
error in procedendo
nos termos do 357, como eu disse, tem alguns problemas que é: para inverter o ônus da prova é preciso que se conheça quais são os fatos controvertidos, sem a contestação ou as contestações, é impossível determinar isso. E por que isso é importante? Porque a inversão do ônus da prova não pode ser feita, nos termos da doutrina de jurisprudência, de forma genérica, ou seja, é preciso que a inversão se dê sobre um fato ou fatos determinados para que se dê àquele que recebe o ônus, que inicialmente não era dele, a possibilidade de bem exercer a sua faculdade de prova.

E mais, o Código de Processo Civil, como se sabe, consagra dois princípios muito importantes, ligados entre eles, que é o contraditório e a vedação da decisão surpresa.

Inverter o ônus da prova no despacho inicial desrespeita o contraditório e constitui decisão surpresa.

Lembrando que o Código de Processo Civil tem, ordinariamente, uma única previsão para diferimento do contraditório que é nas medidas de urgência, fora isso não há previsão para se inverter o ônus de prova sem ouvir o réu.

Então, na nossa visão, a decisão é nula nesse sentido, e cito aqui o AREsp do STJ, obviamente, 355628, nesse mesmo sentido defendido aqui da tribuna.

Passando um pouco adiante, já sobre o mérito da inversão do ônus da prova, me parece importante ressaltar o seguinte: os requisitos não estão preenchidos. Há três requisitos legais, claramente previstos em leis, que são relação de consumo, verossimilhança e hipossuficiência.

A relação de consumo eu tratei aqui, agora há pouco, na primeira parte da decisão agravada, então acho que não preciso repetir.

A verossimilhança, me parece que até pelo momento processual, ou seja, sem ouvir os réus, é impossível se falar em verossimilhança. É preciso que a gente tivesse, já que não se está em medida de urgência, ouvido a ArcelorMittal.

E aqui um dado relevantíssimo: os agravados pediram uma antecipação de tutela contra Concrevit e contra a ArcelorMittal para que fossem pagos antecipadamente alguns danos. A juíza deu antecipação de tutela contra a Concrevit, mas, indeferiu contra a ArcelorMittal justamente por entender que não havia verossimilhança.

Mas como pode, no caso concreto, não haver verossimilhança para antecipação de tutela, mas, haver para a inversão do ônus da prova, na medida em que para ambos os pedidos o contexto fático e probatório é o mesmo? Os requisitos são iguais, não é possível concluir que há para um caso e não há para o outro.

Portanto, a própria decisão, a nosso sentir, já indica que não há verossimilhança.

Dois, é a hipossuficiência. Como eu disse aqui atrás, a ArcelorMittal não produziu o concreto, não forneceu concreto, nós não dominamos a ciência do concreto.

Portanto, entendemos também que nem temos mais facilidade, a hipossuficiência, a facilidade em produzir a prova. Entendemos que não temos mais facilidade do que os autores, e dada a inversão genérica, a questão não ficará só ... . É possível com relação à existência ou não de vício no concreto, mas, vício no imóvel; o imóvel é dos autores, eles dominam, fizeram laudos, tem informações e, também, sobre os seus próprios danos, eu terei que provar um fato negativo que eles não tiveram danos?

Então, me parece que a hipossuficiência, também, não está presente.

Por fim, repito, há um requisito que está na doutrina e na jurisprudência que é: a inversão do ônus da prova só pode ocorrer sobre fato específico. É vedado por jurisprudência, unanime, do STJ a inversão do ônus da prova genericamente, na medida em que isso constitui um ônus, repito, para a parte contraria, demasiado. É preciso que tanto o pedido quanto a inversão se dedique a um fato específico, ou a vários que sejam, mas todos bem delineados para que a prova seja bem produzida e não haja, inclusive, o risco de se cair na prova diabólica.

Por essas razões, com todo respeito, a ArcelorMittal pede, primeiro, a nulidade da decisão ou, no mérito, a sua reforma.

Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES (RELATOR):-

Cumprimento o eminente advogado, mas, na verdade, são vários processos sobre esse fato, incluindo uma disputa entre a

ArcelorMittal e a Concrevit que corre, salvo engano, na Quarta Vara Cível de Vitória.

A parte vem agora, da tribuna, e coloca fatos e quero ver se tais fatos não podem, por acaso, incidir sobre as outras lides que estão em discussão, inclusive, no próprio gabinete da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos em virtude de algumas decisões trazidas e contrárias a jurisprudência que considero dominante.

Razão pela qual, peço o retorno dos autos.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 28/03/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003962-78.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:
ARCELORMITTAL BRASIL S/A

EMBARGAD
O:
MARCOS JOSÉ MICHELLI E OUTROS

RELATOR
A
: DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
ARCELORMITTAL BRASIL S/A
contra v. acórdão (ID n. 3960369) que, nos autos do Agravo de Instrumento, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso por ela interposto contra
MARCOS JOSÉ MICHELLI E OUTROS
.

Em suas razões recursais (ID n. 4374467), a Embargante alega que há omissão e erro de premissa fática no v. acórdão, eis que foi considerado como incontroverso o fornecimento de Pó de FGD no concreto utilizado pela CONCREVIT que foi utilizado pelos Embargados, contudo, esse ponto ainda é objeto de discussão entre as partes na origem.

Afirma que também não foram analisados os argumentos de impossibilidade de inversão do ônus genérico da prova, de que a inversão genérica gerou situação de impossibilidade de desincumbência do encargo à ARCELORMITTAL e o pedido eventual de delimitação dos fatos sobre os quais recairá a inversão do ônus da prova.

Desnecessária a intimação para contrarrazões, a teor da previsão contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do Código de Processo Civil
1
.

Pois bem. Entendo que não merece provimento o presente aclaratório.

O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de
obscuridade
,

contradição
,
omiss
ão
ou
erro material
no pronunciamento judicial.

Em primeiro lugar, o alegado erro de premissa fática não se enquadra no rol acima transcrito, de forma que nem sequer deve ser examinado, tratando-se de inconformismo com o teor do julgamento que, desde logo, deve ser combatido.

Em relação às omissões aventadas, em igual sentido, o argumento também não merece prosperar, pois o acórdão embargado enfrentou detidamente todos os pontos trazidos pela parte, apontando todos os requisitos para a inversão do ônus da prova, concluindo-se, pois, que deve haver a inversão sobre todos os pontos controvertidos apontados pela magistrada de origem.

Nesse sentido, vê-se que o
decisum
objurgado enfrentou todos os fundamentos apresentados pela parte e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

Forçoso reconhecer que a parte pretende apenas rediscutir o mérito recursal, sob o argumento de que houve omissão deste Órgão Julgador, o que não se revela possível.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo. [...] § 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos,
caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003962-78.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:
ARCELORMITTAL BRASIL S/A

EMBARGAD
O:
MARCOS JOSÉ MICHELLI E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
APELAÇÃO CÍVEL
.

OMISSÃO
.
VÍCIO INEXISTENT
E.
REDISCUSSÃO
.
IMPOSSIBILIDADE
.

RECURSO IMPROVIDO.

1.
Desnecessária a intimação do Embargado para contrarrazões na hipótese em que não haverá o acolhimento do recurso, a teor da regra contida no parágrafo 2º do artigo 1.023 do Código de Processo Civil.

2.
O
decisum
objurgado enfrentou todos os fundamentos apresentados pela parte e da simples leitura das razões se identifica o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3
.
O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Vitória, 28 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.