Tribunal: TJES
Processo: 0001442-42.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cédula de Crédito Bancário
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0001442-42.2014.8.08.0024

APELANTE
S
:
PAULA LAMAS VAREJÃO, CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO

APELADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE COM CRÉDITO ROTATIVO.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
. PARCIAL PROVIMENTO APENAS EM RELAÇÃO A UM DOS RECURSOS.
INCUMBÊNCIA DO MAGISTRADO EM EXAMINAR AS PROVAS PRODUZIDAS E VALORÁ-LAS DE ACORDO COM SEU CONVENCIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO AFASTADA. MORA EX RE. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FIADORA. PRORROGAÇÕES AUTOMÁTICAS DO CONTRATO NÃO DESCONSTITUEM A FIANÇA. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS AFASTADOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NA REALIZAÇÃO DA COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ULTRATIVIDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. TEMA 1076. EQUIDADE AFASTADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL LÍQUIDA. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. TAXA SELIC.

1.
Recurso interposto por PAULA LAMAS VAREJÃO
: O magistrado não está vinculado à conclusão apresentada no laudo pericial, incumbindo-lhe verificar se a prova produzida é suficiente ou não à formação de sua convicção, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil. Nulidade da sentença afastada.

2. O contrato possui previsão expressa sobre a constituição em mora independentemente de interpelação, tratando-se de mora
ex re
, que independe de qualquer ato do credor e se opera de pleno direito, eis que decorre do inadimplemento de obrigação positiva, líquida e com termo implementado. Desnecessidade de constituição em mora e, via de consequência, se ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo.

3. É reiterado o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal, cabendo ao fiador, acaso intente sua exoneração, efetuar, no período de prorrogação contratual, a notificação de que reza o art. 835 do Código Civil de 2002". (AgInt no AREsp n. 1.775.691/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021). Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

4. O título em questão é vinculado a operação de crédito de renovação automática, com parcelas continuadas, a contagem do prazo prescricional tem início na data do vencimento antecipado do débito, momento em que se inicia a efetiva lesão do direito (
actio nata
), a teor do artigo 189 do Código Civil. Inexistência de prescrição da pretensão autoral.

5. A novação exige o preenchimento dos requisitos dos artigos 360 e 361 do Código Civil, a saber: (i) extinção da relação obrigacional originária; (ii) criação de uma nova relação obrigacional; (iii) presença do
animus novandi
, ou seja, a intenção das partes em criar uma relação obrigacional que substitua a originária. Meras pactuações posteriores que não criam nova relação obrigacional a substituir o vínculo originário discutido na demanda, não havendo que se falar em novação capaz de exonerar os fiadores da garantia prestada.

6. Inexiste de ato ilícito ensejador de danos morais no caso em exame, pois a instituição financeira apelada atuou em mero exercício regular do direito ao diligenciar com a cobrança dos valores inadimplidos.

7.
Recurso interposto por CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO
: A sentença foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, de forma que deve ser examinada à luz do novo diploma. O artigo 1.046 do Código de Processo Civil de 2015 determina a sua aplicação imediata aos processos pendentes, excepcionando apenas os feitos que não sentenciados que tramitam no rito do procedimento sumário e dos procedimentos especiais que forem revogados.

8. Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Aplicação do Tema 1.076 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

9. No tocante à incidência dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação e, seguindo o entendimento desta Câmara, deve-se aplicar a incidência, sobre o valor da condenação, correção monetária e juros de mora de 1% a partir do vencimento da obrigação até a citação e, após, aplica-se apenas a Taxa Selic, eis que vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

10. Recursos conhecidos. Negado provimento ao recurso de PAULA LAMAS VAREJÃO. Provimento parcial em relação ao recurso de CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO.

Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
de PAULA LAMAS VAREJÃO e dar parcial provimento aos recursos de

ao recurso de CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO,
nos termos do voto proferido pel
o
Relator.

Vitória/ES, 27
de fevereiro
de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001442-42.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PAULA LAMAS VAREJAO e outros (3)
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0001442-42.2014.8.08.0024

APELANTE
S
:
PAULA LAMAS VAREJÃO, CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO

APELADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuidam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
P
AULA LAMAS VAREJÃO
e
CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA
, KIOSHI NAGATO
e
LÍGIA MARIA MELLO NAGATO
contra r. sentença de fls. 594/601, que julgou procedentes os pedidos inaugurais e improcedente a reconvenção, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória, nos autos da "Ação Ordinária de Cobrança" ajuizada por
BANCO DO BRASIL S/A

contra os Apelantes.

Em suas razões recursais (fls. 621/650), a Apelante PAULA LAMAS VAREJÃO defende que a sentença proferida é nula por
error in procedendo
, eis que o juízo de origem não apreciou a prova pericial produzida e as conclusões do
expert
foram ignoradas. Sustenta que a perícia confirmou e robusteceu todos os fundamentos lançados na inicial da reconvenção, contudo, houve a improcedência do seu pedido.

Alega que houve nulidade do comando sentencial pela ausência de fundamentação no que pertine a sua relação jurídica com o Apelado, tendo observado apenas os outros contratos firmados entre a instituição financeira e o outro réu, qual seja, Concena Construções e Serviços LTDA.

Aduz que a intelecção jurisprudencial que entendia pela renovação da fiança de forma automática se dava pela presunção de aproveitamento do sócio fiador em relação aos valores emprestados, o que não pode ser utilizado no caso em exame, pois comunicou ao Apelado a sua retirada da sociedade tomadora do crédito, de forma que deve ser reconhecida a ilegitimidade da Recorrente para figurar no polo passivo da demanda.

Argumenta que não foi devidamente constituída em mora, sendo pressuposto de constituição válida e regular do processo, devendo este ser extinto.

Indica que a pretensão do Apelado está prescrita, pois o contrato de Abertura de Crédito foi firmado com prazo de validade até 02/02/2009 e a petição inicial só foi distribuída em 15/01/2014.

Afirma que deve ser reconhecida a novação dos contratos firmados entre a empresa Concena e o Apelado, e não se mostra possível ser processada seis anos depois por uma relação contratual da qual não mais fazia parte.

Aponta, ainda, que deve haver a condenação do banco Apelado ao pagamento de indenização por danos morais, dado o constrangimento na cobrança dos valores em questão.

Requer o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de anular a sentença ou, caso não seja este o entendimento, pugna pela reforma para: (i) julgar improcedente a ação de cobrança; (ii) acolher o pedido reconvencional, para condenar o Apelado Banco do Brasil ao pagamento de indenização por danos morais.

Em seguida (fls. 652/663), CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO apresentaram contrarrazões, argumentando, basicamente, que a sentença condenou os apelantes, solidariamente, ao pagamento de R$ 125.441,84 (cento e vinte e cinco mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos), com acréscimo de correção monetária a partir da data do ajuizamento da demanda e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, contudo, deve ser aplicada a Taxa Selic ao caso concreto.

Afirma que a demanda foi ajuizada no ano de 2014, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, cuja redação atribuída ao artigo 20 admitia a fixação de honorários por análise equitativa em hipóteses mais amplas que a legislação processual de 2015, de forma que deve ser aplicado o entendimento do diploma revogado.

Diante do exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que: (i) sejam substituídos a correção monetária e os juros estabelecidos na sentença pela Taxa Selic, vedada a cumulação com outros índices; (ii) a condenação em honorários advocatícios com fulcro no artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973. Pugnou, ainda, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas por BANCO DO BRASIL S/A às fls. 667/670, em que se defendeu a manutenção da sentença em todos os seus termos.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 01 de dezembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 27/02/2023.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
P
AULA LAMAS VAREJÃO
e
CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA
, KIOSHI NAGATO
e
LÍGIA MARIA MELLO NAGATO
contra r. sentença de fls. 594/601, que julgou procedentes os pedidos inaugurais e improcedente a reconvenção, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória, nos autos da "Ação Ordinária de Cobrança" ajuizada por
BANCO DO BRASIL S/A
contra os Apelantes.

Inicialmente, considerando que a justiça gratuita não foi apreciada pelo juízo de origem, presume-se deferido o benefício em favor de Paula Lamas Varejão, eis que não houve indeferimento expresso e justificado, a teor do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.721.249).

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
de ambos os Apelos. Considerando a interposição de dois recursos, para fins de um exame pormenorizado de cada ponto, entendo por analisá-los em separado, notadamente porque as razões recursais não possuem questões coincidentes.

DO RECURSO APRESENTADO POR PAULA LAMAS VAREJÃO

VOTO

D
A ALEGADA
NULIDADE DA SENTENÇA

A Apelante PAULA LAMAS VAREJÃO argumenta que a sentença é nula, pois o magistrado prolator não se manifestou sobre a prova pericial produzida e por não estar devidamente fundamentada.

Em que pese a relevância de seu argumento, entendo que não merece acato, pois a sentença objurgada está bem fundamentada, analisou todos os pontos apresentados pelas partes e fulcrada nos documentos acostados aos autos. Destaca-se que, ao julgar a prova produzida, incumbe somente ao magistrado, destinatário das provas, verificar se é suficiente ou não à formação da sua convicção, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, podendo, inclusive, cotejá-la com o conjunto probatório carreado pelas partes.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui sólido entendimento no sentido de que "o juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial, em razão do princípio da livre convicção, se as regras de experiência e os demais elementos de prova permitirem juízo em sentido contrário à opinião do perito" (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.890.383/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Ademais, a questão que a Apelante pretende provar pode ser visualizada pelos documentos acostados aos autos, o que não inviabiliza as conclusões chegadas pelo julgador singular.

Nesses termos,
rejeito
a preliminar aventada.

DO PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE
AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO

A Apelante PAULA LAMAS VAREJÃO sustenta que o Apelado BANCO DO BRASIL S/A ajuizou a ação de cobrança na origem sem tê-la constituído em mora.

Não merece prosperar o seu argumento.

Verifica-se que a cláusula "Décima Quinta" do contrato objeto da controvérsia, acostado às fls. 35/44 dos autos de origem, prevê expressamente que, em caso de ausência de pagamento das parcelas ou se não existir saldo suficiente em conta, haverá o vencimento antecipado da obrigação, com a possibilidade de se exigir o total da dívida, independentemente de aviso extrajudicial ou de interpelação judicial (fl. 41), a saber:

DÉCIMA QUINTA - VENCIMENTO ANTECIPADO - SE O(A) FINANCIADO(A) NÃO PAGAR PONTUALMENTE QUAISQUER DAS PRESTAÇÕES PREVISTAS NESTE INSTRUMENTO, OU SE NÃO DISPUSER DE ALDO SUFICIENTE, NAS DATAS DOS SEUS RESPECTIVOS VENCIMENTOS, PARA QUE O FINANCIADOR PROMOVA OS LANÇAMENTOS CONTÁBEIS DESTINADOS AS SUAS RESPECTIVAS LIQUIDAÇÕES, CONFORME EXPRESSAMENTE PREVISTO NA CLÁUSULA "AUTORIZAÇÃO PARA DÉBITO EM CONTA", PODERÁ O FINANCIADOR CONSIDERAR VENCIDAS ANTECIPADAMENTE, DE PLENO DIREITO, TODAS AS DEMAIS PARCELAS AINDA VINCENDAS, ASSUMIDAS NÃO SÓ NESTE INSTRUMENTO COMO EM OUTROS QUE TENHA FIRMADO COM O FINANCIADOR, E EXIGIR O TOTAL DA DÍVIDA DELAS RESULTANTE, INDEPENDENTEMENTE DE AVISO EXTRAJUDICIAL OU INTERPELAÇÃO JUDICIAL. [...]

Trata-se, portanto, de mora
ex r
e
, que independe de qualquer ato do credor e se opera de pleno direito, eis que decorre do inadimplemento de obrigação positiva, líquida e com termo implementado. Assim, em se tratando de mora
ex re
, aplica-se o antigo e conhecido brocardo "
dies interpellat pro homine
"
(o termo interpela no lugar do credor), previsto no artigo 397 do Código Civil, a saber:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Diante disso, não há falar em necessidade de constituição em mora, pois a ausência de pagamento no termo avençado, por si só, já é suficiente para caracterizar a mora, devendo ser, portanto, afastada a preliminar de ausência de pressuposto de constituição válido e regular do processo.

Sobre o argumento de que há expressa previsão de vencimento fatal do contrato para o dia 02 de fevereiro de 2009 na Cláusula Décima Terceira, o que demandaria a necessidade de ser notificada para que houvesse a prorrogação, deve-se fazer uma distinção entre o
prazo de vigência do contrato celebrado entre as partes
e o
vencimento de valor disponibilizado mediante crédito rotativo
. Assim, a suposta indicação do valor de 02 de fevereiro de 2009 se trata tão somente da vigência do contrato, desconsiderada a sua prorrogação automática, o que não se confunde com a data de constituição em mora, que se opera a partir do inadimplemento.

Não bastasse, convém esclarecer que o Apelado, ora autor nos autos de origem, apresentou as comunicações encaminhadas aos devedores às fls. 59/68, com o devido recebimento por parte da Apelante, concluindo-se que houve a notificação sobre o débito.

Ante o exposto,
afasto
a preliminar.

DA ALEGADA
ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO

A Apelante sustenta ser ilegítima para figurar no polo passivo da demanda de origem, pois o contrato tinha previsão de termo final para o dia 02 de fevereiro de 2009 e até a data de saída dos quadros sociais da empresa não havia qualquer movimentação de crédito ou aporte de valores decorrente da utilização do contrato de abertura de crédito.

Sustenta que a fiança deve ser considerada até o termo final do contrato, sendo inválida a continuidade da fiança em contratos que contêm cláusula de prorrogação automática.

Sem razão em seus argumentos.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que é válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal, a saber:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ADEQUAÇÃO. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DA FIANÇA. VALIDADE. SÚMULA N.83/STJ. COBRANÇA DE DÍVIDA PAGA E DISTRIBUIÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte é no sentido da validade da cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal, cabendo ao fiador, acaso intente sua exoneração, efetuar, no período de prorrogação contratual, a notificação de que reza o art. 835 do Código Civil" (AgInt no REsp 1676381/AC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 18/05/2020). (AgInt no AREsp n. 1.599.023/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. FIANÇA EM CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO COM PREVISÃO DE SUA PRORROGAÇÃO. PRETENSÃO DE EXONERAÇÃO DA FIANÇA. INVIABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE SE EXPRESSAMENTE PACTUADA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. A simples e clara previsão de que em caso de prorrogação do contrato principal há a prorrogação automática da fiança não implica violação ao art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, cabendo, apenas, ser reconhecido o direito do fiador de, no período de prorrogação contratual, promover a notificação resilitória, nos moldes do disposto no art. 835 do Código Civil. [...] (AgInt no REsp n. 1.973.462/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 4/5/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RENOVAÇÃO CONTRATUAL. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DA FIANÇA. VALIDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. RESPONSABILIDADE DOS FIADORES. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] 2. O acórdão estadual encontra-se em consonância com o entendimento da Segunda Seção desta Corte Superior, firmado para pacificação da matéria no âmbito da Terceira e Quarta Turmas, segundo o qual é válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal, cabendo ao fiador, acaso intente sua exoneração, efetuar, no período de prorrogação contratual, a notificação de que reza o art. 835 do Código Civil de 2002. [...] (AgInt no AREsp n. 1.775.691/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021.)

Ademais, ao contrário do que afirma e conforme foi pontuado na sentença, a pertinência subjetiva no polo passivo da demanda não advém do fato de ter sido sócia da pessoa jurídica tomadora do crédito, mas sim da garantia fidejussória prestada pela Apelante, que figurou expressamente como fiadora na avença sob exame.

Acerca da retirada do sócio fiador, em igual sentido, a Corte Superior também já se manifestou no sentido de que "a mera retirada do sócio-fiador do quadro societário da empresa não implica a exoneração automática da fiança prestada, sendo necessária a notificação do credor nos termos do art. 835 do CC/2002, que não ocorreu na hipótese" (AgRg no AREsp 721.642/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe de 22/03/2018).

Desse modo, convém esclarecer que o laudo pericial apenas afirma que a Apelante se retirou da sociedade tomadora do crédito, mas nada afirmou quanto à fiança por ela prestada e, consoante exposto acima, a saída do sócio fiador não implica na automática exoneração da fiança.

Portanto, não acolho a preliminar em questão.

DO ARGUMENTO SOBRE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL

Afirma a Apelante que está prescrita a pretensão do Apelado, ora Autor, pois o contrato foi firmado com termo final até 02 de fevereiro de 2009, tendo a petição inicial sido distribuída no dia 15 de janeiro de 2014.

Entretanto, ao contrário do que afirma, vê-se que houve prorrogações automáticas, a teor da cláusula décima quarta da avença vigente entre as partes. Nesse caso, considerando que o título em questão é vinculado à operação de crédito de renovação automática, com parcelas continuadas, a contagem do prazo prescricional tem início na data do vencimento antecipado do débito, momento em que se inicia a efetiva lesão do direito (
actio nata
), a teor do artigo 189 do Código Civil.

Nesses termos, já definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que, nesse tipo de contrato, "o termo inicial de contagem do prazo prescricional a ser considerado é a data em que o débito foi consolidado e transferido para crédito em liquidação, ocasião em que a relação negocial teve seu vencimento operado". (AREsp n. 1.032.962, Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 19/04/2017).

Pelo exposto,
rejeito
a questão apresentada.

MÉRITO

Ultrapassadas todas as questões preliminares e prejudiciais apresentadas pela Apelante, esclareça-se que a análise da questão meritória cinge-se à alegada novação do contrato, que não contemplou a Apelante para figurar como fiadora, além de eventual direito à indenização por danos morais.

Entendo, desde logo, que não há razão em seus argumentos.

Argumenta a Apelante que houve novação no contrato celebrado entre o Apelado e os demais integrantes do polo passivo na demanda de origem e, para arrimar sua pretensão, acosta aos autos os documentos de fls. 116/140.

Ocorre que a novação exige o preenchimento dos requisitos dos artigos 360 e 361 do Código Civil, a saber: (i) extinção da relação obrigacional originária; (ii) criação de uma nova relação obrigacional; (iii) presença do
animus novandi
, ou seja, a intenção das partes em criar uma relação obrigacional que substitua a originária.

No caso em questão, verifica-se que os instrumentos de fls. 116/140 não contemplam esses requisitos, tratando-se de meras pactuações posteriores que não criam nova relação obrigacional a substituir o vínculo originário discutido na demanda.

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a formalização de ulterior aditamento contratual, reunindo o simples parcelamento do débito, não constitui novação contratual capaz de exonerar os fiadores da garantia prestada, veja-se:

[...] 3. Não havendo a substituição da obrigação em si, de sua natureza (obrigação de entregar ao banco o capital originariamente emprestado, acrescido dos encargos financeiros), em regra, é inviável falar em novação objetiva, ainda que a Casa Bancária e o devedor efetuem a confissão e renegociação de dívida existente, e mesmo que implique o seu prolongamento, a redução dos encargos pactuados, a modificação da taxa de juros, a concessão de prazo de carência ou a redução do débito. [...] (REsp n. 1.257.350/AL, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 21/11/2018.)

Portanto, não há falar em novação que importe em afastamento da obrigação da Apelante, ora fiadora no contrato objeto de discussão.

Por fim, quanto aos alegados danos morais, entendo que, de igual forma, não merecem prosperar, pois não caracterizada qualquer ofensa aos direitos da personalidade a ensejar a pretensão indenizatória.

Assim, verifica-se que a instituição financeira apelada atuou em mero exercício regular do direito ao diligenciar com a cobrança dos valores inadimplidos, não havendo que se falar em indenização por danos morais. Em igual sentido, trago à colação o judicioso entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] Mérito. A apelada atuou no exercício regular do seu direito pois a inadimplência do autor é manifesta eis que deixou de pagar parcelas do contrato de consórcio. III. Não restaram demonstrados os requisitos para configuração do dano moral porque ausente a prova do ato ilícito. III. Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida, desprovido. (TJES; AC 0011690-38.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 25/10/2021; DJES 09/11/2021)

Conclui-se, pois, que nem sequer é possível se concluir pela ocorrência de ato ilícito ensejador de danos morais, devendo o argumento ser afastado.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
PAULA LAMAS VAREJÃO.

Inaplicável majoração de honorários nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, eis que foram fixados no teto máximo da previsão legal (CPC, art. 85, § 2º).

DO RECURSO APRESENTADO POR
CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA
, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO

Verifica-se que os Apelantes insurgem-se apenas quanto: (i) ao índice de correção monetária e dos juros aplicados incidentes sobre a condenação, (ii) a legislação aplicável para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Entendo que merece parcial provimento, apenas no tocante ao índice utilizado no comando sentencial. Explica-se.

Em relação à aplicação da legislação processual revogada, esclareça-se que a sentença foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, de forma que deve ser examinada à luz do novo diploma. Nesses termos, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro disciplina em seu artigo 6º que a lei em vigor tem efeito imediato e geral.

Ademais, o artigo 1.046 do Código de Processo Civil de 2015 determina a sua aplicação imediata aos processos pendentes, excepcionando apenas os feitos que não sentenciados que tramitam no rito do procedimento sumário e dos procedimentos especiais que forem revogados, o que não é o caso dos autos. Portanto, não se mostra possível reconhecer pela aplicação do Código de Processo Civil de 1973 à sentença em exame.

Em verdade, observa-se que os Apelantes pretendem a fixação da verba honorária de forma equitativa, o que também é previsto na legislação atual, no entanto, independentemente do diploma considerado, não é possível acolher a irresignação ora proposta, tendo em vista que a condenação possui conteúdo econômico, de modo que este deve compor a base de cálculo para determinação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Ressalte-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076) sobre a temática do arbitramento de honorários advocatícios pelo parâmetro da equidade, fixando a seguinte tese jurídica:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Portanto, diante da condenação dos Apelantes, ora réus, ao pagamento do valor inadimplido em 125.441,84 (cento e vinte e cinco mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos), agiu com acerto a magistrada de origem na observância desse montante para condenação na verba honorária, a teor do parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, no tocante à incidência dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação e, seguindo o entendimento desta Câmara, deve-se aplicar a incidência, sobre o valor da condenação, de juros de mora de 1% e correção monetária a partir do vencimento da obrigação até a citação e, após, aplica-se apenas a Taxa Selic, eis que vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, apenas para alterar os consectários legais incidentes sobre o valor da condenação, aplicando-se juros de mora de 1% ao mês e correção monetária a partir do vencimento da obrigação até a citação e, após, aplica-se apenas a Taxa Selic, eis que vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Observando-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, não há que se falar em majoração no caso em exame e, ainda que o fosse, verifica-se que a sentença condenou ao percentual máximo previsto no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº:
0001442-42.2014.8.08.0024

APELANTE
S
:
PAULA LAMAS VAREJÃO, CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO

APELADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE COM CRÉDITO ROTATIVO.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
. PARCIAL PROVIMENTO APENAS EM RELAÇÃO A UM DOS RECURSOS.
INCUMBÊNCIA DO MAGISTRADO EM EXAMINAR AS PROVAS PRODUZIDAS E VALORÁ-LAS DE ACORDO COM SEU CONVENCIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO AFASTADA. MORA EX RE. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FIADORA. PRORROGAÇÕES AUTOMÁTICAS DO CONTRATO NÃO DESCONSTITUEM A FIANÇA. PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS AFASTADOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NA REALIZAÇÃO DA COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ULTRATIVIDADE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. TEMA 1076. EQUIDADE AFASTADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL LÍQUIDA. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. TAXA SELIC.

1.
Recurso interposto por PAULA LAMAS VAREJÃO
: O magistrado não está vinculado à conclusão apresentada no laudo pericial, incumbindo-lhe verificar se a prova produzida é suficiente ou não à formação de sua convicção, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil. Nulidade da sentença afastada.

2. O contrato possui previsão expressa sobre a constituição em mora independentemente de interpelação, tratando-se de mora
ex re
, que independe de qualquer ato do credor e se opera de pleno direito, eis que decorre do inadimplemento de obrigação positiva, líquida e com termo implementado. Desnecessidade de constituição em mora e, via de consequência, se ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo.

3. É reiterado o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é válida a cláusula que estabelece a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal, cabendo ao fiador, acaso intente sua exoneração, efetuar, no período de prorrogação contratual, a notificação de que reza o art. 835 do Código Civil de 2002". (AgInt no AREsp n. 1.775.691/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021). Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.

4. O título em questão é vinculado a operação de crédito de renovação automática, com parcelas continuadas, a contagem do prazo prescricional tem início na data do vencimento antecipado do débito, momento em que se inicia a efetiva lesão do direito (
actio nata
), a teor do artigo 189 do Código Civil. Inexistência de prescrição da pretensão autoral.

5. A novação exige o preenchimento dos requisitos dos artigos 360 e 361 do Código Civil, a saber: (i) extinção da relação obrigacional originária; (ii) criação de uma nova relação obrigacional; (iii) presença do
animus novandi
, ou seja, a intenção das partes em criar uma relação obrigacional que substitua a originária. Meras pactuações posteriores que não criam nova relação obrigacional a substituir o vínculo originário discutido na demanda, não havendo que se falar em novação capaz de exonerar os fiadores da garantia prestada.

6. Inexiste de ato ilícito ensejador de danos morais no caso em exame, pois a instituição financeira apelada atuou em mero exercício regular do direito ao diligenciar com a cobrança dos valores inadimplidos.

7.
Recurso interposto por CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO
: A sentença foi proferida sob a vigência do Código de Processo Civil de 2015, de forma que deve ser examinada à luz do novo diploma. O artigo 1.046 do Código de Processo Civil de 2015 determina a sua aplicação imediata aos processos pendentes, excepcionando apenas os feitos que não sentenciados que tramitam no rito do procedimento sumário e dos procedimentos especiais que forem revogados.

8. Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Aplicação do Tema 1.076 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

9. No tocante à incidência dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação e, seguindo o entendimento desta Câmara, deve-se aplicar a incidência, sobre o valor da condenação, correção monetária e juros de mora de 1% a partir do vencimento da obrigação até a citação e, após, aplica-se apenas a Taxa Selic, eis que vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

10. Recursos conhecidos. Negado provimento ao recurso de PAULA LAMAS VAREJÃO. Provimento parcial em relação ao recurso de CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO.

Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
de PAULA LAMAS VAREJÃO e dar parcial provimento aos recursos de

ao recurso de CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO,
nos termos do voto proferido pel
o
Relator.

Vitória/ES, 27
de fevereiro
de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de PAULA LAMAS VAREJÃO e dar provimento parcial ao recurso de CONCENA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, KIOSHI NAGATO e LÍGIA MARIA MELLO NAGATO, nos termos do voto do Relator.