Tribunal: TJES
Processo: 0017418-52.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
4
.

A
negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado no presente processo constitui violação ao
art
. 33, § 4
ª
, da Lei 11.343/06.
(
STJ,
AgRg no AREsp 18998691SP, ReI. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do
TRF

1ª
regi
ã
o), S
exta

Turma
, julgado em 23/11/2021, DJe 2911112021).
5
. Reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a grande quantidade de droga apreendida em sua posse (26 (vinte e seis) buchas de maconha e 03 (três) pinos de cocaína).
6
.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017418-52.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDER HENRIQUE DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIDO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
4
.

A
negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado no presente processo constitui violação ao
art
. 33, § 4
ª
, da Lei 11.343/06.
(
STJ,
AgRg no AREsp 18998691SP, ReI. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do
TRF

1ª
regi
ã
o), S
exta

Turma
, julgado em 23/11/2021, DJe 2911112021).
5
. Reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a grande quantidade de droga apreendida em sua posse (26 (vinte e seis) buchas de maconha e 03 (três) pinos de cocaína).
6
.
Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0017418-52.2019.8.08.0012

APELANTE: VANDER HENRIQUE DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WANDERSON BUQUES SILVA - ES31967

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
VANDER HENRIQUE DOS SANTOS NUNES
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa..

Apresentadas as razões recursais, a defesa pugna preliminarmente pelo reconhecimento da nulidade da busca pessoal e, no mérito, entende que deve ser desclassificada a conduta para que seja reconhecido o apelante como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06; e, ainda, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto e a conversão da pena restritiva de liberdade em restritivas de direito.

Narra a denúncia que
n
o dia 25 de setembro de 2019, por volta de 21h05min, na Rua Rei Ciro, no Bairro Vaie do Reis, em Cariacica, o apelante, de forma livre e consciente, guardava e trazia consigo 27 buchas de "maconha” e 03 pinos de “cocaína”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data e horário supramencionados, os policiais militares, durante patrulhamento, em local conhecido como de intenso tráfico de drogas, avistaram o apelante em atitude suspeita, com um grande volume em seu bolso. A guarnição prosseguiu com o intuito de abordá-lo, obtendo êxito.

Durante a abordagem, os policiais reconheceram o denunciado por pertencer à equipe de traficantes da localidade. Em revista pessoal, os policiais encontraram em seu bolso 27 (vinte e sete) buchas de maconha e, no trajeto que ele havia feito, foram encontrados 3 (três) pinos de cocaína, conforme consta no auto de apreensão.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL

O apelante aponta
a inexistência de fundada suspeita
para
a busca pessoal,
almejando a consequente absolvição do acusado.
P
ara tanto, sustenta que “
o mero feeling policial não é suficiente para autorizar a abordagem realizad
a
”.

Pois bem.

Em termos de
standard
probatório para busca pessoal sem mandado judicial, se faz necessário a existência de fundada suspeita, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

A jurisprudência do STJ
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022)
tende a não aceitar nem mesmo
meras informações de fonte não identificadas, como denúncias anônimas, ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas exclusivamente no tirocínio policial.

Entretanto, no presente caso, observa-se que os policiais afirmaram, em juízo, que enquanto estavam em patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, identificaram o apelante em atitude suspeita, com um volume no bolso da calça que, sob as circunstâncias, poderia ser material ilícito. Tais relatos confirmam as declarações durante o flagrante e evidenciam a existência de elementos concretos que justificaram a busca pessoal.

Além disso, a defesa sustenta que os policiais abordaram o réu por acreditarem que este era envolvido com a traficância, o que revelaria uma suposta perseguição infundada ao indivíduo, já que à época dos fatos a parte sequer respondia ação penal ou inquérito policial.

Entretanto, destaca-se que o apelante só fora reconhecido pelos policiais após a abordagem, de modo que a busca pessoal se deu não por condições pessoais, mas, sim, com base no contexto fático, o que não denota uma parcialidade por parte da polícia, diversamente do sustentado pelo apelante. Vejamos:

Quando em patrulhamento pelo Bairro Vale dos Reis, Rua Rei Ciro, local conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes, a viatura 3900 composta pelos militares Sd Ortolan e Sd Cozer, avistou um individuo em atitude suspeita com um certo volume em seu bolso da calça. Logo, a guarnição prosseguiu no intuito de abordá-lo, obtendo êxito.
Agora abordado, este individuo foi reconhecido pela guarnição por pertence
r
a equipe de traficantes da localidade e por se evadir sempre quando militares tentam abordá-lo na dita "pista" (local onde vendem as drogas).

(
Declarações do SD ORTOLAN de fls. 12/13).

Considero, portanto, plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares.

Nessa perspectiva, há decisões do Supremo Tribunal Federal
(
HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022)
e do Superior Tribunal de Justiça
(HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019)
admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“
REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas. [...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

A defesa requer a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 10.343/06, sustentando, para tanto, que o acervo fático-probatório produzido se revela frágil e insuficiente a fundamentar a condenação nos moldes prolatados pelo juízo
a quo
.

Entretanto, a tese defensiva não merece prosperar, pelos fundamentos expostos a seguir.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a

materialidade
do crime restou comprovada por meio do
Boletim Unificado (fls. 08/09), declarações de fls. 12/15, Auto de Apreensão de fl. 23, Laudo de Exame Químico de fls. 33/34, que demonstram a apreensão de 27 buchas de maconha e 03 pinos de cocaína.

Quanto à
autoria
, passo a tecer algumas considerações.

A prova produzida revelou suficiente à admissão da autoria do crime de tráfico de drogas, sendo certo que o juiz sentenciante se valeu dos depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares que prenderam os acusados em flagrante delito.

A
testemunha Alessandro Borges Ortolan (PMES) narrou, em juízo, a dinâmica dos fatos nos seguintes termos:

(...); que a guarnição estava em patrulhamento pela rua Rei Ciro, local que ocorre intenso trafico de drogas; que de longe avistaram o réu; que foi possível perceber que tinha no bolso dele um volume; que com base em conhecer as pessoas pertencentes ao tráfico de drogas na região, resolveram abordar; que durante a abordagem em busca pessoal foi apreendido uma quantidade de entorpecentes em posse direta do réu; que o réu confirmou ter acabado de pegar o entorpecentes para vender; que refazendo o trajeto acharam mais uma quantia de drogas; que o réu afirmou que pegou a droga no bar do deco para vender; que no ato da abordagem ele confessou e logo em seguida quando soube que seria conduzido o réu desconversou e disse que era para uso pessoal; que confirma seu depoimento na esfera policial (...).

No mesmo sentido, seguem as declarações do Policial Militar Thiago Gozer, também responsável pela abordagem que cominou na prisão em flagrante do apelante:

(...); que se recorda que estavam passando pela rua Rei Ciro que é um local de intenso tráfico principalmente dentro do bar do deco; que visualizaram uma movimentação suspeita e pegaram o réu com a carga cheia, quando ele tinha pegado as drogas e ainda não tinha comercializado; que o réu tentou dispensar o material ilícito, mas visualizaram o momento e conseguiram apreender o material; que confirma seu depoimento na esfera policial e sua assinatura; (...)

Vale ressaltar, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública, inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, se ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químicotoxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997). II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Portanto, em que pese a negativa de autoria por parte do apelante em juízo, diante do conjunto probatório trazido nos autos,
não há que se falar em absolvição do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria, quanto a aplicação da atenuante da confissão e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que a variedade e quantidade de drogas apreendidas não autoriza inferir a dedicação do recorrente às atividades criminosas.

Na primeira fase da dosimetria, todas as circunstâncias foram consideradas a favor do réu, tendo o juiz de piso fixado a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Adiante, o apelante pleiteia pelo reconhecimento da atenuante da confissão
e da menoridade relativa,
contudo, a pena já está fixada no mínimo legal. Por isso, mesmo sendo caso de reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, I e III, "d", do Código Penal, a pena intermediária permanece inalterada, ante a impossibilidade da redução da pena para além do mínimo legal na segunda fase da dosimetria (Súmula 231/STJ).

Quanto a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao “tráfico privilegiado”, ressalto que, conforme texto do art. 33, §4º da lei nº 11.343/06, os requisitos para aplicação deste benefício são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas.

No caso em comento, observo que o juiz sentenciante afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado nos seguintes termos:

[...] No que diz respeito à figura do tráfico privilegiado, há julgados recentes, de ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça,
no sentido que a existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas,
constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. Tal entendimento é unânime no âmbito do Eg. Tribunal de Justiça. [...].

Entretanto, observa-se que à época dos fatos, o apelante não possuía nenhuma passagem pelo sistema de justiça, de modo que, como bem apontado pela nobre defesa,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado no presente processo constitui violação ao
art
. 33, § 4
ª
, da Lei 11.343/06.
(STJ, AgRg no AREsp 18998691SP, ReI. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª região), Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 2911112021).

Ademais, como sustentado pela Procuradoria de Justiça,
no julgamento do Tema Repetitivo 1.139, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". (STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.977.027 - PR, TERCEIRA SEÇÃO, RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ, JULGAMENTO 10/08/2022)

Em verdade, a
condenação mencionada pelo juiz sentenciante
para afastar a benesse
é decorrente de fato posterior
aos apurados nesses autos
, não devendo influenciar negativamente neste processo, sob pena d
e
retroatividade indevida de situação maléfica ao apelan
te.

Desse modo, a concessão da minorante é a medida que se impõe.

Portanto, reformo a dosimetria da pena, apenas para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante, ante a grande quantidade de droga apreendida em sua posse (27 (vinte e sete) buchas de maconha e 03 (três) pinos de cocaína).

Portanto, fixo a pena do recorrente em 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, tornando-a por definitiva.

Não há alteração no regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-se o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal, sendo inviável, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, do Código Penal).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
REJEIT
AR
A PRELIMINAR
e

no mérito
DAR PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para aplicar o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e reduzir em 1/6 a pena do apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)