Tribunal: TJES
Processo: 0000682-35.2021.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE. INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que, para que se reconheça eventual nulidade em decorrência da apresentação extemporânea das alegações finais pelo Ministério Público, deve ser demonstrado o efetivo prejuízo suportado pela defesa. Preliminar rejeitada. 2. O artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 estabelece que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. No presente caso, a droga apreendida estava seccionada em porções individuais, em sacolas do tipo “sacolé”, junto de sacos plásticos vazios, também do tipo “sacolé”, comumente utilizados pelos traficantes para embalar as drogas, além da quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais) em notas menores, circunstâncias essas que evidenciam a traficância. Precedentes. 3. É orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação do aumento da pena pela agravante da reincidência no patamar de 1/6 (um sexto), sendo possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta, o que não se verifica no presente caso. Redimensionamento da pena que se impõe para aplicar a fração de 1/6 pela agravante da reincidência. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000682-35.2021.8.08.0061
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ISAEL PEREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE. INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que, para que se reconheça eventual nulidade em decorrência da apresentação extemporânea das alegações finais pelo Ministério Público, deve ser demonstrado o efetivo prejuízo suportado pela defesa. Preliminar rejeitada. 2. O artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 estabelece que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. No presente caso, a droga apreendida estava seccionada em porções individuais, em sacolas do tipo “sacolé”, junto de sacos plásticos vazios, também do tipo “sacolé”, comumente utilizados pelos traficantes para embalar as drogas, além da quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais) em notas menores, circunstâncias essas que evidenciam a traficância. Precedentes. 3. É orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação do aumento da pena pela agravante da reincidência no patamar de 1/6 (um sexto), sendo possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta, o que não se verifica no presente caso. Redimensionamento da pena que se impõe para aplicar a fração de 1/6 pela agravante da reincidência. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Isael Pereira da Silva
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Vargem Alta (fls. 300/308 dos autos físicos).

Antes de adentrar o mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar de intempestividade das alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, conforme suscitado pela defesa.

Nesse particular
,
assevera
a defesa que o
Ministério Público
teria apresentado as alegações finais
fora do prazo de
05 (cinco) dias estabelecido no art.
404, parágrafo único,
do Código de Processo Penal,
de modo que teria ocorrido violação à paridade de armas.

Ocorre que,
o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à
d
efesa,
visto que,
o art. 563, do Código de Processo Penal,
que
positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades (
pas de nullite sans grief
),
dispõe que
“
n
enhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Não por outra razão, ao tratar de caso análogo ao presente,
o
Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que,
para que se reconheça eventual nulidade em decorrência da
apresentação extemporânea das
alegações finais
pelo Ministério Público,

deve ser demonstrado o efetivo prejuízo suportado pela defesa
.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2°, I e IV, DO CÓDIGO PENAL. INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS APÓS A MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE RÉUS. LONGAS PENAS COMINADAS. DEMORA INJUSTIFICADA NÃO EVIDENCIADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público depende, para o reconhecimento de eventual nulidade, da demonstração de prejuízo. Precedentes.
2. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, deve a parte prejudicada suscitar a nulidade na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, o que não ocorreu no presente caso, porquanto não alegada a questão nas razões do recurso em sentido estrito. 3. É uníssona a jurisprudência no sentido de que o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada, impondo-se adoção de critérios de razoabilidade no exame da ocorrência de constrangimento ilegal, o que não se verifica na hipótese, em que se trata de feito complexo, com pluralidade de réus, longas penas cominadas. 4. O pedido de revogação da custódia por ausência de fundamentação, além de representar indevida inovação recursal, não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esse ponto não poderá ser conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 616.306/BA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)

Logo,
não res
tando e
videnciado
qualquer vício
nos
presentes
autos,
não tendo a defesa comprovado a ocorrência de
prejuízo
ao acusado
– ônus que lhe competia –,
não deve ser reconhecida
nenhuma
nulidade
no presente feito
.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Isael Pereira da Silva
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta
(fls.
300/308
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de junho de 2021, verificou-se que o denunciado mantinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente que, conforme as circunstâncias da apreensão demonstram, se destinariam à venda.

Segundo consta, em cumprimento aos mandados de busca e apreensão expedidos nos autos de n° 0000333-89.2021.8.08.0042, os policiais diligenciaram até a residência do acusado e, lá, lograram êxito em apreender 15 (quinze) buchas de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como maconha, além de material plástico para embalagem das drogas (embalagens de sacolé) e a quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais) em dinheiro, conforme autos de apreensões de fls. 27/28 e fotografias de fls. 11, 12, 13.

Ressalte-se que não existem dúvidas quanto à destinação mercantil das substâncias, haja vista que as circunstâncias da apreensão são claras no que tange ao contexto da traficância. Isso, porque a quantidade de droga apreendida em poder do denunciado, 15 buchas de maconha, não é compatível om o uso, além de que estavam fracionadas e acondicionadas, prontas para venda, inclusive se encontravam escondidas em potes, conforme fotografia de fls. 11.

Demais disso, foram apreendidas diversas “sacolinhas de sacolés”, embalagens costumeiramente utilizadas para acondicionamento das drogas, sendo este o mesmo material utilizado para endolar as substâncias que foram apreendidas. E, com relação à quantia em dinheiro também em poder do denunciado, tratava-se de um alto valor (R$ 392,00) em notas pequenas, de 5, 10, 20 e 50 reais.

O contexto da traficância fica ainda mais evidente, a considerar que a apreensão se deu por força de mandado de busca e apreensão domiciliar, no bojo de investigação para apurar a prática do crime de furto, demonstrando que os antecedentes e a conduta social do acusado são voltados à prática de crimes.

Outrossim, a materialidade e autoria vêm suficientemente demonstradas mediante auto de apreensão de fls. 27/28, auto de constatação provisório de fls. 29 e demais elementos informativos coligidos no bojo do presente de inquérito [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses
de reclusão, e 600 (sei
scentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls.
322/326
dos autos físicos, a defesa requer
i)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06
e, subsidiariamente,
ii)
o
redimensionamento da pena,
com base no princípio da proporcionalidade
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a robusta tese jurídica suscitada nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado acostado às fls. 06/10-verso dos autos do inquérito policial em anexo, do
Auto de Apreensão de fl.
30/31
dos autos do inquérito policial, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls.
32
dos autos do inquérito policial e do Laudo de Exame Químico de fl.
214
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a apreciar as provas, a fim de verificar se a droga apreendida com o apelante destinava-se ao tráfico de drogas ou ao seu consumo pessoal
.

A apreensão das drogas se deu devido a um mandado de busca e apreensão em desfavor ao apelante, pelo possível cometimento de crime de furto, tombados em Ação Penal de n° 0000333-89.2021.8.08.0042 (às fls. 23/24 dos autos físicos). Assim, ao ingressarem no domicílio do réu para o cumprimento do referido mandado de busca e apreensão, os policiais civis responsáveis pela operação também encontraram as drogas relativas ao presente processo.

A esse respeito, assim se manifestou o policial civil Gilmar Pires de Souza, em sede policial (fl. 22):

FOI CUMPRIDO NA DATA DE HOJE, POR VOLTA DAS 14 HORAS, COM A PRESENÇA DA AUTORIDADE POLICIAL, DR. JOSE AUGUSTO MILITÃO GUEDES JUNIOR, O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO REFERENTE AO PROCESSO N. 0000333-89.2021.8.08.0042 EMITIDO PELO MM. JUIZ DA COMARCA DE RIO NOVO DO SUL-ES; QUE NO LOCAL FORAM VISTORIADAS 03 (TRÊS) CASAS DOS QUALIFICADOS E ENCONTRADAS FERRAMENTAS DIVERSAS (FOTOS ANEXAS),
15 PORÇÕES DE MACONHA, FERRAMENTAS, 03 APARELHOS CELULARES E TAMBÉM O VALOR DE R$ 392,00 (TREZENTOS E NOVENTA E DOIS REAIS)
;
E NA CASA DE ADORIZIO NADA FOI APREENDIDO;
QUE PARTE DAS FERRAMENTAS FORAM LOCALIZADAS CASA DE ISMAEL, QUE NÃO ESTAVA PRESENTE NO LOCAL (BUSCA ACOMPANHADA POR ISAEL E POR SUA ESPOSA, JESSICA POLONINI MOURA DA SILVA, CPF 140.280.957-35);
QUE O RESTANTE APREENDIDO, ACIMA ENUMERADO, INCLUINDO A DROGA E O DINHEIRO, FOI LOCALIZADO NA RESIDENCIA DE ISAEL PEREIRA DA SILVA, V. RAEL; QUE, ASSIM, FOI LHE DADA VOZ DE PRISÃO E CONDUZIDO A ESTA DELEGACIA PARA CONFECÇÃO DO APFD; QUE, ATO CONTÍNUO, SERÁ ENCAMINHADO AO PLANTÃO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES PARA PERNOITE E ENCAMINHAMENTO AO PRESÍDIO.

Ao ser ouvido em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a referida testemunha confirmou os termos do depoimento prestado na esfera policial, narrando o que segue:

“
[...] que ao cumprir o mandado de busca e apreensão, encontraram parte das ferramentas objeto do mandado e encontraram drogas também, buchas de maconha; que foram 15 (quinze) buchas de maconha; [...] que confirma na íntegra os termos do depoimento prestado na esfera policial; [...]”.

No mesmo sentido foram os depoimentos, tanto na esfera policial quanto na judicial, do policial civil Emidio Pereira da Silva, que também deu cumprimento ao referido mandado de busca e apreensão (conforme mídia acostada às fls. 283 dos autos físicos),
oportunidade em
que esclareceu que a droga estava
dentro de um
armário da cozinha, no alto, e junto
“tinham alguns envelopes e sacolés”
, além d
e ter sido apreendido
o valor de R$ 300,00 a R$ 400,00 em espécie.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

Isso considerado, não obstante o acusado tenha consignado em seu interrogatório que era usuário de drogas e que a droga apreendida era para consumo próprio, vislumbro que os depoimentos dos policiais civis, bem como as circunstâncias da apreensão denotam que a droga se destinava ao tráfico de drogas e não para o consumo pessoal do acusado. Explico.

Como cediço, o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No presente caso, conforme se depreende dos autos, a droga apreendida estava seccionada em porções individuais, em sacolas do tipo “sacolé”,
junto de sacos plásticos
vazios,
também

do tipo “sacolé”,
comumente
utilizados pelos traficantes para embalar as drogas, além da quantia de R$ 392,00 (trezentos e noventa e dois reais) em notas menores,
circunstâncias essas que evidenciam a traficância.

Ao apreciar casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que

incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a

prática do

crime de tráfico de drogas, não havendo que

se

falar em

desclassificação para o crime do

art. 28 da

Lei de Drogas.
3. Não se

vislumbra ser possível a

aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º

da

Lei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em

vista que

possui condenação transitada em

julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que

impede a

incidência da

benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem

com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a

sentença que

julgar a

ação

condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em

julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a

análise da

possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do

juízo da

execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a

instrução processual, não havendo razão em

conceder o direito de recorrer em

liberdade, além de não ser possível a

realização da

detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que

o

paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que

se

falar em

nulidade da

busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a

materialidade do

delito encontra-se

demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a

autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 3. Para determinar se

a

droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas. 4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023)

Assim, seguindo os critérios estabelecidos no artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que a quantidade de droga apreendida, bem como as circunstâncias da apreensão, demonstram se tratar do crime de tráfico de drogas.

Lado outro, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Isael Pereira da Silva
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo, a defesa postula seja redimensionada a pena aplicada ao apelante, requerendo a observância ao princípio da proporcionalidade.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça já balizou que deve o magistrado,
“
ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. [...] (AgRg no HC n. 732.818/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)”.

Dito isso,
no presente caso
, na
primeira fase

da dosimetria, o
m
agistrado
a quo
, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, que prevê como patamares a serem aplicados pelo juiz, a pena de
reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e 500 dias-multa
, fixou a
pena-base
no mínimo legal
, qual seja,

em
0
5
(
cinco
) anos
de reclusão
e o pagamento de
5
00 (
quinhentos
) dias-multa
,
por não ter valorado negativamente nenhuma das circunstâncias
ju
diciais.

Na
segunda fase
da dosimetria da pena, foi reconhecida a incidência da agravante da reincidência, tendo a pena sido agravada em 01 (um) ano e 03 (três) meses, de modo que a pena intermediária foi fixada em 06 (seis) anos
e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Quanto ao tema, sabe-se que o Código Penal não estabelece parâmetros mínimos e máximos quanto às atenuantes e agravantes, ficando a critério do juiz, observando a proporcionalidade e razoabilidade, a escolha da fração de diminuição ou aumento de pena na segunda fase da dosimetria.

Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da
agravante,
em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação d
o aumento da pena pela agravante da reincidência
no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação concreta. Nesse viés, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DOS DISPOSTIVOS VIOLADOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO STF. USO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 PARA ATENUAR A REPRIMENDA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A ausência de menção à violação do art. 621 do CPP nas razões do recurso especial impede a reforma da decisão proferida pelo Tribunal estadual que não conheceu da revisão criminal. Incidência do óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta.
4. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.
(AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS COM CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA AFASTAR DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL (ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA). INSURGÊNCIA EM RELAÇAO À APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A decisão agravada está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte Superior, devendo assim ser mantida.
2. Na segunda fase da dosimetria, o aumento na fração de 1/6 em razão da reincidência está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. (AgRg no HC n. 708.301/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.) 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 794.954/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

No presente caso, ao reconhecer a reincidência do apelante,
o
magistrado
a quo
aumentou a pena em
01 (um) ano e 03 (três) meses
, portanto, em
quantum

superior
à fração de 1/6, sem que utilizasse fundamentação idônea para tanto.

Diante disso, entendo que
deve ser reduzida a pena
intermediária do apelante, mediante a
aplicação da agravante no
patamar de 1/6 (um sexto)
, razão pela qual redimensiono a pena para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
, conforme já consignado na sentença de primeiro grau, ausentes causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para aplicar a fração de 1/6 quanto à
a
gravante
da reincidência
e, via de consequência, redimensionar a pena
definitiva do

apelante
Isael Pereira da Silva
para

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
mantidos incólumes os demais termos da sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)