Tribunal: TJES
Processo: 0001128-63.2011.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001128-63.2011.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDIANE DE SOUZA LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CALIXTO OLIVEIRA - SP159411

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CUSTAS PROCESSUAIS. INEXIGIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com as demais provas carreada aos autos, são suficientes à demonstração do crime imputado.
2. Na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, devendo ainda a pena ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o princípio do livre convencimento fundamentado.
3.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes do STJ.

4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 5 4° , da Lei n. 11.343 /2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001128-63.2011.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDIANE DE SOUZA LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001128-63.2011.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDIANE DE SOUZA LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CALIXTO OLIVEIRA - SP159411

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXCESSO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CUSTAS PROCESSUAIS. INEXIGIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Enquanto a materialidade do delito de tráfico encontra-se demonstrada pela apreensão da droga, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, os quais, em conjunto com as demais provas carreada aos autos, são suficientes à demonstração do crime imputado.
2. Na fixação das penas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, devendo ainda a pena ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o princípio do livre convencimento fundamentado.
3.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes do STJ.

4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, 5 4° , da Lei n. 11.343 /2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001128-63.2011.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDIANE DE SOUZA LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO CALIXTO OLIVEIRA - SP159411

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
LEIDIANE DE SOUZA LEAL
, em razão de sentença prolatada pelo
Juízo da Vara Criminal de Marataízes
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Em suas razões recursais a apelante requer a absolvição, pugnando,
subsidiariamente
, pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. Almeja, ainda, a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A Procuradoria de Justiça, em sede preliminar, sustenta a
intempestividade
do recurso interposto pela apelante, opinando pelo
não conhecimento do apelo
.

Apesar de intimada, a apelante não se manifestou quanto à preliminar de intempestividade suscitada.

Pois bem.

Primeiramente, quanto à preliminar de intempestividade, algumas considerações devem ser feitas.

A douta procuradoria afirma, em síntese, que o patrono constituído pela recorrente (folha 67) foi devidamente intimado da sentença através do Diário de Justiça no dia 20 de abril de 2022 - quarta-feira (folha 148), sendo a aludida intimação publicada no dia 26 de abril de 2022 (terça-feira). Desse modo, tendo o prazo recursal se iniciado no primeiro dia útil seguinte ao da publicação (27 de abril de 2022– quarta-feira), findou-se, então, no dia 02 de maio de 2022 - segunda-feira, o que tornaria o recurso intempestivo.

De fato, levando-se em consideração
apenas a intimação do patrono
, a apresentação do recurso estaria intempestiva.

Ocorre que o Código de Processo Penal, em seu artigo 392, inciso II, prevê a possibilidade
alternativa
de se fazer a intimação do réu ou a de seu defensor constituído. Isso significa dizer que, pela leitura do referido dispositivo, a intimação do defensor do réu é suficiente para iniciar o cômputo do prazo para a interposição do respectivo recurso, sendo desnecessária a intimação pessoal do réu para dar início à contagem do prazo recursal.

Entretanto, em que pese a norma dispensar a intimação pessoal do réu quando este estiver solto, a jurisprudência posiciona-se no sentido de tendo sido feita a intimação do defensor e a intimação pessoal do réu da sentença penal condenatória,
deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal
.

Este também é o entendimento firmado neste Egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. PROCESSO DE RÉU SOLTO. DUPLA INTIMAÇÃO. PREVALÊNCIA DA ÚLTIMA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME MATERIAL. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TIPIFICAÇÃO DO CRIME. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO. NULIDADE ACOLHIDA. 1.
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, eis que, embora se trate de processo de réu solto, o que torna desnecessária a intimação pessoal do réu, tendo em vista que houve a devida intimação pessoal do acusado, deve prevalecer a data da última intimação para fins de contagem do prazo recursal.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0001094-70.2019.8.08.0049, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
, Data de Julgamento: 16/06/2023). (grifei)

Na espécie, não obstante a ré ter sido intimada após a apresentação do recurso de maneira intempestiva pelo advogado,
manifestou ela o seu desejo de recorrer
.

É dizer, à luz da jurisprudência acima, considerando-se que o termo inicial da interposição do recurso deve ser a intimação mais recente, considerando-se, também, que a manifestação do desejo de recorrer equivale à petição de interposição, a intimação da ré e o seu desejo de recorrer devem ser interpretados como equivalente à interposição do recurso e uma
ratificação
daquele apresentado de forma intempestiva pela defesa técnica.

Entender de maneira contrária, ou seja, adotar uma interpretação estritamente formalista que considere o recurso intempestivo apenas com base na intimação do patrono,
seria prejudicial à ampla defesa da apelante e à sua manifestação inequívoca de recorrer
. Nesse sentido, o sistema jurídico deve ser sensível às peculiaridades de cada caso e às manifestações claras de vontade das partes, buscando sempre garantir o efetivo exercício da ampla defesa.

Portanto, não resta dúvida que o recurso de apelação criminal interposto em folha 149) pela apelante, preencheu os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, qual seja, a tempestividade, motivo pelo qual
rejeito a preliminar suscitada
e conheço do recurso interposto.

Passo então, ao exame do mérito.

A apelante sustenta que os elementos colhidos durante a instrução seriam insuficientes para o acolhimento da pretensão punitiva estatal.

Contudo, razão não lhe assiste.

De acordo com a
denúncia:

[...] no dia
01 de abril de 2011,
por volta das 08h30min, nas imediações da Rua Pedro Marvila, nesta comarca, o denunciado HANS MILLER DE SOUZA SILVA foi preso em flagrante delito, em razão de ter cedido, na noite anterior, a sua residência para o tráfico ilícito de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Noticiam os autos que, no dia dos fatos, agentes de segurança pública deslocaram-se até a residência do acusado HANS MILLER, haja vista o recebimento de denúncias anônimas, dando conta de que, naquele local, o denunciado e o menor CARLOS ALEXANDRE CARDOSO DOS SANTOS embalavam drogas para fins de comercialização.

Diante da informação, policiais militares foram verificar a procedência do "delatio criminís" e, após minuciosa busca de material ilícito no interior da residência do acusado HANS MILLER, encontraram
01 (um) pequeno embrulho de plástico
contendo a substância vulgarmente conhecida

como
"maconha", R$ 165,00 (cento e cinqüenta reais)
distribuídos em 01 (uma) nota R$ 50,00 (cinquenta reais); seis (seis) notas de R$ 10,00 (dez reais) e 11 (onze) notas de R$ 5,00 (cinco reais)
, bem como diversas sacolas de plástico apropriadas para embalar e comercializar drogas,
conforme descrito no Auto de Apreensão de fls. 17.

Registra-se que PÂMELA RUELLA ALVES, convivente do acusado HANS MILLER, em depoimento prestado na esfera policial, foi incisiva ao afirmar que, na noite anterior aos fatos, este emprestou a residência ao menor CARLOS ALEXANDRE e sua companheira LEIDIANE, para embalarem drogas reservadas ao tráfico.

Assim, contrapondo-se ao alegado, constam dos autos elementos que evidenciam a
materialidade
do delito imputado à apelante, quais sejam: o auto de apreensão (folhas 35) e o laudo de exame químico (folha 110/111) que confirma a quantidade e natureza das substâncias apreendidas.

Quanto à autoria, além dos demais elementos probatórios constantes dos autos, verifica-se que os policiais, ouvidos em juízo (folhas 89/91), confirmaram que, na época dos fatos, receberam informações de que a residência do acusado HANS MILER estava sendo utilizada por traficantes para a “endolagem” de drogas.

Nesse sentido, o
policial militar, SD Antônio Marcos Cardoso,
esclareceu ainda que, ao chegar na referida residência, apreenderam drogas e material para “endolagem”, além da quantia de R$165 (Cento e sessenta e cinco reais) em espécie.
Informou também que HANS MILER estava na residência com sua companheira Pamela, que na oportunidade, disse que Hans havia emprestado a casa para Carlos Alexandre e sua companheira LEIDIANE, endolarem as drogas.

Ouvida em juízo (folha 107), a testemunha
Pamela Ruella Alves
corroborou o testemunho dado pelo policial Antônio,
confirmando que Hans havia emprestado a residência para Carlos Alexandre e Leidiane
, e informou que estava tomando banho quando o casal chegou em sua casa e que, no dia, visualizou que havia um prato e uma faca em cima da cama, além de sacolas, do tipo “sacolé”, e pedras de crack.

A testemunha
Tatiana Rocha Santos
em juízo (folha 88) nada esclareceu acerca dos fatos, informando apenas que viu a apelante LEIDIANE e Carlos Alexandre no “Bar do Bigu”, não especificando maiores detalhes, tampouco o horário, o que não é capaz de afastar a responsabilização da apelante no crime imputado. Isto porque o referido bar está localizado próximo à residência de Hans, o que possibilitaria que fossem ao referido local sem que isso excluísse, necessariamente, a prática delitiva.

A apelante, por sua vez, quando ouvida em juízo (folha 92/93)
negou a prática delitiva
, afirmando que nunca foi a residência de HANS e que, na noite anterior à apreensão das drogas na referida residência, estava com seu namorado Carlos Alexandre no “Bar do Bigú”.

É sabido que a
negativa isolada
,
completamente dissociada das provas colhidas durante a instrução criminal
carece de credibilidade. A negativa só tem validade quando apoiada no conjunto probatório dos autos e não divorciada dos demais elementos de prova.

Assim, a versão apresentada pela apelante não se mostra crível, e
não encontra respaldo em qualquer prova dos autos.

A absolvição pretendida, portanto, encontra óbice nas próprias
circunstâncias

da

prisão
.
Há de sopesar, ainda, o fato de que, além da droga, foram apreendidas no local diversas sacolas de plástico transparentes do tipo “sacolé”, usualmente utilizadas para embalar e comercializar entorpecentes, além da quantia de R$165 (cento e sessenta e cinco reais) em espécie fracionados em pequenas notas, conforme esclarecido pelos policiais em juízo.

Como se sabe,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Portanto, conclui-se que a
materialidade
e
autoria
restam evidentes diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, sob o crivo do contraditório, os quais, em conjunto com os demais elementos probatório dos autos, considero terem sido suficientes à demonstração do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Incabível portanto, o pleito de absolvição suscitado pela apelante.

Assim, inexistindo motivos que justifiquem a reforma da sentença quanto à autoria delitiva, passo a analisar a
dosimetria da pena
.

A apelante se insurge, ainda, quanto à
reforma de sua pena-base
, sob o fundamento de que fora exasperada sem fundamentação idônea.

Embora algumas das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal tenham sido sopesadas negativamente de forma genérica, não há dúvidas de que os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são, bem como as circunstâncias que envolvem a prática delitiva, de fato, são prejudiciais à apelante e foram destacados pelo juízo singular como fator de majoração.

Além disso, importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ainda que haja o reconhecimento de apenas uma circunstância judicial negativa (AgRG no AREsp 1793922/MA - Data do julgamento: 16/03/21)

Ainda destaca o STJ que
"a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça [...]"
(AgRg no REsp n. 1.927.321/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Assim, diante do exposto, incabível a redução da pena-base no mínimo legal, uma vez estar presente circunstâncias que autorizam e justificam a exasperação, pois o delito foi praticado com o envolvimento de um adolescente, fato este não sopesado na terceira fase de dosimetria, o que autoriza a valoração no presente momento.

Logo, reputo como necessário readequar a pena-base, fixando-a em
6 ANOS DE RECLUSÃO e 500 DIAS-MULTA
, por entender estar em consonância com os dados concretos do processo e com a gravidade do crime, sendo proporcional, razoável e suficiente para reprovação da conduta da apelante.

Na 2ª fase da dosimetria, o juízo de origem não reconheceu circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual, mantenho a pena-base fixada.

Na terceira fase da dosimetria
,
a apelante pleiteia a
concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
em seu patamar máximo.

Nesse ponto, porém, razão não lhe assiste.

Conforme já amplamente exposto anteriormente, constam dos autos elementos que denotam a
dedicação
da apelante na atividade criminosa, destacando-se entre eles, a prova oral colhida sob crivo do contraditório, que relatou de forma clara a participação da apelante na atividade ilícita.

Como se extrai dos autos, além da droga (maconha), foram apreendidos no local diversas sacolas de plástico transparentes usualmente utilizadas para embalar e comercializar entorpecentes, além de R$165 (cento e sessenta e cinco reais) em espécie. Além disso, pelo conjunto probatório dos autos confirmou-se que a referida residência, objeto do flagrante, era utilizada para embalar entorpecentes para traficância, o que corroborava com a informação recebida pelos policiais militares em denúncia anônima.

Soma-se à isso a existência de denúncias anônimas relatando a atividade ilícita na residência, e a posterior apreensão da droga e dos objetos conhecidamente utilizados para embalar e comercializar entorpecentes, além do envolvimento de adolescente na prática delitiva, o que foi devidamente considerado e valorado pelo magistrado
a quo, e
portanto constitui
justificativa idônea para a decisão quanto à não aplicação da benesse em seu patamar máximo.

Desse modo, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de redução em 1/6, e
fixo a pena definitiva em

4
(QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA.

Por fim, no que concerne ao pedido de isenção das despesas processuais, “o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento [das custas], é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.” (AgRg no REsp 1.595.611/RS). Portanto, a condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade.

Isso posto, e sem mais delongas
, conheço do recurso e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo e. Desembargador Relator.