Tribunal: TJES
Processo: 0000255-31.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO OCORRIDA NA SEGUNDA ETAPA - TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO POR VARIADOS MOTIVOS – REGIME DE PENA IMPOSTO COM JURIDICIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA A SER AFERIDA EM SEDE DE EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas nos autos, e por este motivo não foram objeto de irresignação.

2.
A negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado não se concretizou apenas em razão de processo que materializa a reincidência, mas em razão de outras ações penais que revelaram que o apelante se dedicava a atividade criminosa, executando com habitualidade a prática de atos criminosos.

3.
Mesmo que o juízo de piso tivesse se valido apenas da condenação transitada em julgado para afastar o “tráfico privilegiado”, a jurisprudência pátria admite a utilização dessa condenação de forma concomitante tanto na segunda quanto na terceira etapa da dosimetria, sem que isso configure bis in idem. STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023; STJ AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes; STJ AgRg-HC 786.591; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

Impossível, portanto, afastar a compensação efetivada à luz da reincidência e a confissão, e reconhecer o tráfico privilegiado.

4.
Rejeita-se a pretensão de aplicabilidade de regime de pena menos gravoso para fins de início de cumprimento de pena, haja vista que mesmo diante do quantum de pena aplicado, nada obsta que regime mais gravoso e intenso seja adotado à luz de circunstância judicial desfavorável - conforme estabelece o art. 33, parágrafo 3º, do CP; à luz da quantidade e variedade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11343/06), e à luz da reincidência verificada por parte do apelante (artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do Código Penal).

5.
Cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do condenado, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput, e §1º, do CPC.

6
.
Apelo conhecido e desprovido. Honorários fixados. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000255-31.2021.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN MARTINS BRANDAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO OCORRIDA NA SEGUNDA ETAPA - TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO POR VARIADOS MOTIVOS – REGIME DE PENA IMPOSTO COM JURIDICIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA A SER AFERIDA EM SEDE DE EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas nos autos, e por este motivo não foram objeto de irresignação.

2.
A negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado não se concretizou apenas em razão de processo que materializa a reincidência, mas em razão de outras ações penais que revelaram que o apelante se dedicava a atividade criminosa, executando com habitualidade a prática de atos criminosos.

3.
Mesmo que o juízo de piso tivesse se valido apenas da condenação transitada em julgado para afastar o “tráfico privilegiado”, a jurisprudência pátria admite a utilização dessa condenação de forma concomitante tanto na segunda quanto na terceira etapa da dosimetria, sem que isso configure bis in idem. STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023; STJ AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes; STJ AgRg-HC 786.591; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

Impossível, portanto, afastar a compensação efetivada à luz da reincidência e a confissão, e reconhecer o tráfico privilegiado.

4.
Rejeita-se a pretensão de aplicabilidade de regime de pena menos gravoso para fins de início de cumprimento de pena, haja vista que mesmo diante do quantum de pena aplicado, nada obsta que regime mais gravoso e intenso seja adotado à luz de circunstância judicial desfavorável - conforme estabelece o art. 33, parágrafo 3º, do CP; à luz da quantidade e variedade de droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11343/06), e à luz da reincidência verificada por parte do apelante (artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do Código Penal).

5.
Cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do condenado, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput, e §1º, do CPC.

6
.
Apelo conhecido e desprovido. Honorários fixados. Unânime.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER DO APELO PARA NEGAR O PROVIMENTO ALMEJADO, nos termos do voto do Eminente Relator.

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VOTO – MÉRITO:

Eminentes Pares, como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por

WILLIAN MARTINS BRANDÃO
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO D
E MANTENÓPOLIS
/ES,
que, em síntese, nos autos da ação penal originária, implementou a condenação do apelante à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, e 625 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas.

Também como dito, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
Há indevido
bis in idem
quanto a utilização de determinada ação penal para delinear reincidência, e, concomitantemente, negar o reconhecimento do tráfico privilegiado;
2.
Diante da pena imposta, mesmo no caso de reincidência é possível a fixação de regime de pena mais brando.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que as referidas teses não devem prosperar no caso concreto.

A autoria e a materialidade do delito foram devidamente comprovadas nos autos, e por este motivo não foram objeto de irresignação.

No que se refere a primeira tese destacada pelo apelante, afere-se que a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado não se concretizou apenas em razão de processo que materializa a reincidência, mas também em razão de outras ações penais que revelaram que o apelante se dedicava a atividades criminosas, executando com habitualidade a prática de atos criminosos.

Ademais, como mencionado pela Douta Procuradoria de Justiça, mesmo que o juízo de piso tivesse se valido apenas da condenação transitada em julgado referente ao processo n° 0000043- 15.2018.8.08.0031, para afastar o “tráfico privilegiado”,
a jurisprudência pátria admite a utilização dessa condenação de forma concomitante tanto na segunda quanto na terceira etapa da dosimetria, sem que isso configure bis in idem.

Cito os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP). INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. [...] 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4.
Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006.
5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2.
"O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes"
(AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6.
A reincidência obsta a aplicação da minorante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases do cálculo dosimétrico. Precedentes STJ
. 7. Fixados honorários recursais ao advogado dativo. 8. Recurso a que se dá parcial provimento (TJES; APCr 0000581-89.2020.8.08.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 17/08/2022; DJES 25/08/2022) (grifo nosso)

Impossível, portanto, reconhecer o tráfico privilegiado, e de igual forma afastar a compensação efetivada à luz da reincidência e confissão.

Rejeito de igual forma a pretensão de aplicabilidade de regime de pena menos gravoso que o fechado no caso concreto, para fins de início de cumprimento de pena, haja vista que mesmo diante do quantum de pena aplicado, nada obsta que regime mais gravoso e intenso seja adotado à luz de circunstância judicial desfavorável - conforme estabelece o art. 33, parágrafo 3º, do CP; à luz da quantidade e variedade de droga (art. 42 da Lei n. 11343/06), e à luz da reincidência verificada por parte do apelante (artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do Código Penal).

Cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da condenado, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput, e §1º, do CPC.

Assim, despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

No que tange aos honorários advocatícios em favor da defensora dativa,
entendo que
os mesmos devem ser majorados
em razão de sua atuação em segunda instância, e assim o faço - de forma equitativa, à luz do caso concreto, do zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente o tempo exigido para o seu serviço – no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É COMO ME MANIFESTO.

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Des. HELIMAR PINTO
- Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
- Acompanho o relator.