Tribunal: TJES
Processo: 5021075-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Trata-se de mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Secretaria da Fazenda, objetivando que seja reconhecido o direito das Impetrantes de não realizarem o depósito de 3,5% (três e meio por cento), destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), sobre o benefício econômico auferido em razão dos benefícios e/ou incentivos fiscais que usufruam, bem como de compensar, mediante escrituração do crédito em sua escrita fiscal, ou restituir administrativamente os valores indevidamente pagos a tal título no quinquênio anterior à impetração, devidamente atualizados.

2) O art. 4º da Lei Estadual nº 10.630/1 condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

3) Neste cenário, as apelantes defendem que, ao denegar a segurança pleiteada por entender que a exigência de FEEF representaria um adicional de ICMS, a r. sentença deveria ter observado que o aumento do ICMS enquadrar-se-ia como imposto, o qual está sujeito às regras constitucionais relativas à impossibilidade da vinculação de receita a fundo e ao princípio da não-cumulatividade. Assim, sustentam a inconstitucionalidade da referida exação fiscal, alegando que constitui vinculação de receita de imposto a fundo específico, o que consistiria em flagrante violação ao disposto no inciso IV, art. 167, da Constituição Federal e fere os princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva.

4) Entretanto, o referido recolhimento de 3,5%, referente ao adicional do ICMS, nada mais é do que uma condição imposta pela Lei Estadual nº 10.630/17 para que o contribuinte possa usufruir dos incentivos e benefícios fiscais ofertados, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.

5) Ademais, o recolhimento em voga é facultativo, sendo demandado tão somente daqueles que aderem aos programas de benefício/incentivo fiscal oferecidos pelo Estado do Espírito Santo. No caso das apelantes, o COMPETE-ES (lei nº 10.568/2017). Dessa forma, por não possuir a natureza compulsória, própria dos tributos em geral (art. 3º, CTN), incabível se cogitar em enquadramento do referido recolhimento no conceito de tributo, afastando, por conseguinte, qualquer alegação de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

6) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021075-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRUPO DE MODA SOMA SA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
GRUPO DE MODA SOMA SA
e
BYNV COMÉRCIO VAREJISTA DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO S.A.
contra a r. Sentença de ID 5457885, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela apelante em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA,
denegou a segurança almejada.

Em suas razões recursais, de ID 5457899, a apelante pleiteia (i) a nulidade da sentença, uma vez que não foram analisados os argumentos expostos ao longo do processo, sobretudo que o adicional do ICMS enquadrar-se-ia como imposto, (ii) o reconhecimento de irregularidade na cobrança do adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), em razão da impossibilidade de vinculação da receita a fundo e ofensa à não-cumulatividade e (III) que o referido adicional teria natureza de empréstimo compulsório ou contribuição social residual.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo, no ID 5457903.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatório, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
GRUPO DE MODA SOMA SA
e
BYNV COMÉRCIO VAREJISTA DE ARTIGOS DO VESTUÁRIO S.A.
contra a r. Sentença de ID 5457885, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado pela apelante em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA,
denegou a segurança almejada.

Em suas razões recursais, de ID 5457899, a apelante pleiteia (i) a nulidade da sentença, uma vez que não foram analisados os argumentos expostos ao longo do processo, sobretudo que o adicional do ICMS enquadrar-se-ia como imposto, (ii) o reconhecimento de irregularidade na cobrança do adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), em razão da impossibilidade de vinculação da receita a fundo e ofensa à não-cumulatividade e (III) que o referido adicional teria natureza de empréstimo compulsório ou contribuição social residual.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo, no ID 5457903.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a análise do mérito.

Trata-se de mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA
, objetivando que seja reconhecido o direito das Impetrantes de não realizarem o depósito de 3,5% (três e meio por cento), destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), sobre o benefício econômico auferido em razão dos benefícios e/ou incentivos fiscais que usufruam, bem como de compensar, mediante escrituração do crédito em sua escrita fiscal, ou restituir administrativamente os valores indevidamente pagos a tal título no quinquênio anterior à impetração, devidamente atualizados.

Conforme se depreende do art. 4º da Lei Estadual nº 10.630/17:

Art. 4º A fruição de incentivos e benefícios fiscais concedidos nos termos das Leis nº 10.550, de 30 de junho de 2016, e nº 10.568, de 26 de julho de 2016, que resultem em redução do montante a ser pago em decorrência da aplicação da alíquota nominal do ICMS, fica condicionada a que o sujeito passivo beneficiário, em relação às operações e prestações incentivadas ou beneficiadas: (
Redação dada pela Lei nº 11.148 de 10 de julho de 2020
)

[...]

II – declare e recolha, adicionalmente, o valor decorrente da aplicação do percentual de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante encontrado na forma do inciso I. (
Redação dada pela Lei nº 11.148 de 10 de julho de 2020
)

Tal dispositivo condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

Por conseguinte, para o aproveitamento dos incentivos fiscais concedidos pelo Estado do Espírito Santo, tal como COMPETE-ES (lei nº 10.568/2017), a qual os apelantes participam, tem-se como condição a declaração e o recolhimento de 3,5% do imposto devido na operação, considerando o valor já calculado com o benefício fiscal.

Neste cenário, as apelantes defendem que, ao denegar a segurança pleiteada por entender que a exigência de FEEF representaria um adicional de ICMS, a r. sentença deveria ter observado que o aumento do ICMS enquadrar-se-ia como imposto, o qual está sujeito às regras constitucionais relativas à impossibilidade da vinculação de receita a fundo e ao princípio da não-cumulatividade.

Assim, sustentam a inconstitucionalidade da referida exação fiscal, alegando que constitui vinculação de receita de imposto a fundo específico, o que consistiria em flagrante violação ao disposto no inciso IV, art. 167, da Constituição Federal e fere os princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva.

Contudo, sem razão aos apelantes.

Isso porque, o Convênio ICMS nº 42 da CONFAZ autorizou os
Estados a condicionarem a fruição de incentivos e benefícios que impliquem redução do valor do ICMS a ser pago ao depósito em fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção das finanças públicas
, instituindo, para isso, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal.

Desse modo, resta claro que o referido recolhimento de 3,5%, referente ao adicional do ICMS, nada mais é do que uma
condição imposta pela Lei para que o contribuinte possa usufruir dos incentivos e benefícios fiscais ofertados.

Tal premissa merece ser destacada, considerando que os principais fundamentos utilizados pelas apelantes se referem à natureza jurídica do aludido recolhimento, sustentando que constituiria verdadeira espécie tributária, seja imposto, empréstimo compulsório ou contribuição social residual.

Entretanto, tais razões não merecem prosperar. Como mencionado alhures, o recolhimento instituído pela Lei Estadual nº 10.630/17, trata-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.

Não houve, na espécie, a criação de qualquer tipo de tributo.

Isso porque, o recolhimento em voga é facultativo, sendo demandado tão somente daqueles que aderem aos programas de benefício/incentivo fiscal oferecidos pelo Estado do Espírito Santo. No caso das apelantes, o COMPETE-ES (lei nº 10.568/2017).

Dessa forma, por não possuir a natureza compulsória, própria dos tributos em geral (art. 3º, CTN), incabível se cogitar em enquadramento do referido recolhimento no conceito de tributo, afastando, por conseguinte, qualquer alegação de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Outro não é o entendimento que vem prevalecendo nos Tribunais de Justiça do país. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVO TRIBUTO, TAMPOUCO SE TRATA DE ICMS. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária por meio da qual as agravantes questionam a constitucionalidade e legalidade do art. 4º da lei estadual nº 10.630/17, que condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. 2) No que concerne às alegações de inconstitucionalidade, é de se notar que todos os fundamentos ventilados pelas agravantes partem da premissa de que o depósito de 3,5% estipulado pela lei estadual constitui espécie tributária.
Todavia, esta c. Câmara Cível entende que o referido depósito não possui natureza de ICMS, tampouco que a lei estadual nº 10.630/17 criou espécie tributária. Em verdade, cuida-se tão somente de condição especial para acesso aos benefícios e incentivos fiscais, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado
. Precedentes. 3) Outrossim, não é demais rememorar que a norma em questão goza de presunção de constitucionalidade e continua em vigor, de modo que, tratando-se de pleito liminar e inexistindo patente inconstitucionalidade do dispositivo, a manutenção de sua aplicabilidade é medida que se impõe, não havendo razões para afastar sua eficácia às relações jurídicas do Estado com as agravantes. 4) Por fim, este Órgão Colegiado destaca a ausência de “periculum in mora”, isto que, além do fato de as recorrentes não demonstrarem especificamente a existência de perigo na demora, a exigência legal questionada no feito originário foi instituída no ano de 2017, tendo sido impugnada em juízo somente após o decurso de quase 5 (cinco) anos, o que afasta a verossimilhança da afirmação no sentido de que se não for suspensa será inscrita em dívida ativa e executada. 5) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo de Instrumento 5005826-54.2022.8.08.0000, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 31/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
ICMS
–
FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL
DE MATO GROSSO [...] INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRÍNCIPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante
. A contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT –, na linha dos demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de
natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte em um regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo
. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal
não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo
, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima. O artigo 3º da Lei Estadual n. 10.709/2018 estabelece que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF seja pago por sujeitos passivos que se encontre na mesma condição de atividade e benefício, evidenciado tratamento igualitário aos contribuintes em situação equivalente. (TJMT 1028885-71.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF)
. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA QUE DENEGA A SEGURANÇA. APELO DA IMPETRANTE. 1. Pretensão voltada a afastar a obrigação de efetuar depósitos dos valores relativos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, instituído pela Lei Estadual nº 7.428/2016 e regulamentado pelo Decreto 45.810/16. 2. Lei 7.428 que, fundada no Convênio ICMS 42/2016, condicionou a continuidade da fruição de benefício ou incentivo fiscal ao recolhimento ao Fundo (FEEF) de 10% sobre o benefício e/ou incentivo efetivamente obtido. 3. A Lei Estadual 7.428/2016 teve a sua constitucionalidade reconhecida, em sede liminar, pelo E. Órgão Especial do TJRJ, nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000. 4. Pendência de julgamento da ADI nº 5.635 que tem por objeto citada legislação. Pedido liminar indeferido. 5.
Presunção de constitucionalidade das normas
. 6.
Alegado incremento no ICMS que, em verdade, configura redução temporária do benefício concedido de forma não onerosa
. 7. Termos amplos da Lei 7.428 que não caracterizam a vinculação vedada pelo art. 167, IV, da CR/88. 8.
Hipótese que não caracteriza criação de tributo novo e informa a alegação de violação aos princípios da anualidade e anterioridade tributária
. 9. Posição firmada pelo STF, no sentido de inaplicabilidade do princípio da anterioridade às normas tributárias que apenas alteram o prazo para pagamento do tributo, ainda que antecipando-o. 10. Ausência de direito líquido e certo. 11. Denegação da ordem. 12. Sentença confirmada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRJ 0178369-47.2019.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 05/08/2021 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento da ADI nº 5.635, datado de 18/10/2023, por meio da qual se pretende a declaração de inconstitucionalidade das leis do Estado do Rio de Janeiro que instituíram o FEEF nos moldes autorizados pelo citado Convênio nº 42 do CONFAZ, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:

Decisão:
O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, ao final, fixou a seguinte tese de julgamento: “
São
constitucionais
as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado
”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 6.10.2023 a 17.10.2023. (
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5114305
)

Ademais, cumpre ressaltar que a norma em comento goza de presunção de constitucionalidade, permanecendo em plena vigência, de modo que a manutenção de sua aplicabilidade é medida que se impõe, não havendo razões para afastar sua eficácia às relações jurídicas do Estado com as agravantes.

Por fim, note-se que o presente remédio constitucional é uma via estreita para quem tem prova pré-constituída do seu direito líquido e certo, não sendo apropriado para discutir lei em tese (súmula 266 do STF).

À vista dessas considerações, reputo correta a sentença ao denegar a segurança, não existindo motivos para a sua reforma.

Diante de todo o exposto, firme nas razões apresentadas, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença objurgada.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto não foram arbitrados, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF). ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL. LEI ESTADUAL NÃO CRIOU NOVA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. NÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Trata-se de mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao Subsecretário de Estado da Receita da Secretaria da Fazenda, objetivando que seja reconhecido o direito das Impetrantes de não realizarem o depósito de 3,5% (três e meio por cento), destinado ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), sobre o benefício econômico auferido em razão dos benefícios e/ou incentivos fiscais que usufruam, bem como de compensar, mediante escrituração do crédito em sua escrita fiscal, ou restituir administrativamente os valores indevidamente pagos a tal título no quinquênio anterior à impetração, devidamente atualizados.

2) O art. 4º da Lei Estadual nº 10.630/1 condiciona a fruição de incentivos e benefícios fiscais ao recolhimento de 3,5% (três e meio por cento) sobre o montante devido a título de ICMS após a incidência dos respectivos benefícios, destinado para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF.

3) Neste cenário, as apelantes defendem que, ao denegar a segurança pleiteada por entender que a exigência de FEEF representaria um adicional de ICMS, a r. sentença deveria ter observado que o aumento do ICMS enquadrar-se-ia como imposto, o qual está sujeito às regras constitucionais relativas à impossibilidade da vinculação de receita a fundo e ao princípio da não-cumulatividade. Assim, sustentam a inconstitucionalidade da referida exação fiscal, alegando que constitui vinculação de receita de imposto a fundo específico, o que consistiria em flagrante violação ao disposto no inciso IV, art. 167, da Constituição Federal e fere os princípios da não-cumulatividade e da capacidade contributiva.

4) Entretanto, o referido recolhimento de 3,5%, referente ao adicional do ICMS, nada mais é do que uma condição imposta pela Lei Estadual nº 10.630/17 para que o contribuinte possa usufruir dos incentivos e benefícios fiscais ofertados, isto é, uma contrapartida para a fruição de tais benesses, cobrada daqueles que optaram por adotar regime jurídico-tributário diferenciado.

5) Ademais, o recolhimento em voga é facultativo, sendo demandado tão somente daqueles que aderem aos programas de benefício/incentivo fiscal oferecidos pelo Estado do Espírito Santo. No caso das apelantes, o COMPETE-ES (lei nº 10.568/2017). Dessa forma, por não possuir a natureza compulsória, própria dos tributos em geral (art. 3º, CTN), incabível se cogitar em enquadramento do referido recolhimento no conceito de tributo, afastando, por conseguinte, qualquer alegação de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.

6) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.