Tribunal: TJES
Processo: 5008697-82.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. AUTUAÇÃO DE FILIAL. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL DISTINTA. COMÉRCIO ATACADISTA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA. 1) Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp n. 1.355.812/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da autonomia dos estabelecimentos, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias, a ser observado quando do nascimento da obrigação tributária de cada imposto em si considerado, ainda que, para fins de responsabilização patrimonial, matriz e filial sejam consideradas uma única sociedade empresarial. 2) No caso dos autos, consoante informações extraídas dos comprovantes de inscrição e de situação cadastral anexados ao processo, embora a atividade principal da matriz seja descrita como “obras portuárias, marítimas e fluviais”, a atividade econômica principal da filial autuada é descrita como “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para uso comercial; partes e peças”. 3) De acordo com o art. 48, § 1º, do RICMS/ES, “para os fins da legislação de regência do imposto, considera-se comércio atacadista o estabelecimento assim classificado para efeito de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas -– CNPJ”. 4) O contexto probatório dos autos não permite atestar que as mercadorias adquiridas, que foram objeto da tributação, eram destinadas à prestação de serviço, e não à comercialização, atividade econômica principal da filial autuada. Logo, não se alcança a conclusão de que não incide o ICMS, in casu, o ICMS-Difal, já que é a empresa de destino, verdadeira contribuinte do ICMS. 5) Incumbe ao contribuinte o ônus de produzir as provas com o fito de desconstituir a autuação realizada pelo Fisco e a respectiva CDA, dotadas de presunção de legitimidade. 6) Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa necessária conhecida e sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008697-82.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ALLONDA AMBIENTAL S.A.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. AUTUAÇÃO DE FILIAL. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL DISTINTA. COMÉRCIO ATACADISTA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA. 1) Conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp n. 1.355.812/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da autonomia dos estabelecimentos, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias, a ser observado quando do nascimento da obrigação tributária de cada imposto em si considerado, ainda que, para fins de responsabilização patrimonial, matriz e filial sejam consideradas uma única sociedade empresarial. 2) No caso dos autos, consoante informações extraídas dos comprovantes de inscrição e de situação cadastral anexados ao processo, embora a atividade principal da matriz seja descrita como “obras portuárias, marítimas e fluviais”, a atividade econômica principal da filial autuada é descrita como “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para uso comercial; partes e peças”. 3) De acordo com o art. 48, § 1º, do RICMS/ES, “para os fins da legislação de regência do imposto, considera-se comércio atacadista o estabelecimento assim classificado para efeito de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas -– CNPJ”. 4) O contexto probatório dos autos não permite atestar que as mercadorias adquiridas, que foram objeto da tributação, eram destinadas à prestação de serviço, e não à comercialização, atividade econômica principal da filial autuada. Logo, não se alcança a conclusão de que não incide o ICMS, in casu, o ICMS-Difal, já que é a empresa de destino, verdadeira contribuinte do ICMS. 5) Incumbe ao contribuinte o ônus de produzir as provas com o fito de desconstituir a autuação realizada pelo Fisco e a respectiva CDA, dotadas de presunção de legitimidade. 6) Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa necessária conhecida e sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação cível. bem como conhecer da remessa necessária e reformar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, cuidam os autos de remessa necessária com apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, que julgou procedente o pedido formulado por ALLONDA AMBIENTAL S.A. na ação anulatória em epígrafe, para declarar nulo o auto de infração n. 5.071.889-9 e a respectiva CDA n. 12.724/2021.

Em seu recurso voluntário, o Apelante defende, em síntese, que a empresa Apelada exerce atividade comercial relacionada ao comércio atacadista, de maneira que as operações relacionadas àquele auto de infração não são referentes à aquisição de insumos para atividades da construção civil. Outrossim, requer a modificação da verba honorária fixada, pugnando por seu arbitramento por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Pois bem. Haja vista a identidade entre as matérias devolvidas ao Tribunal ad Quem por meio da apelação e do reexame necessário, procederei a apreciação de ambos de maneira conjunta.

Como já dito, com a presente ação anulatória, a empresa Apelada visa desconstituir o auto de infração n. 5.071.889-9, no qual foi autuada pelo Fisco Estadual por deixar de recolher o ICMS devido. Analisando o auto de infração supracitado, verifico tratar-se de ICMS devido por diferencial de alíquota nas aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado e a uso e consumo, oriundas de outras Unidades da Federação.

Nessa toada, argumentou a Apelada na peça de ingresso que é prestadora de serviço de engenharia ambiental, civil, marinha e mecânica, realizando obras de construção civil, razão pela qual, em sede de tributação, está sujeita à incidência de ISS. Não obstante, inscreveu-se nos cadastros estaduais de contribuinte de ICMS, como a legislação lhe faculta.

Sustentou, outrossim, que as mercadorias adquiridas por meio das operações a que se refere à atuação são utilizadas na prestação de seus serviços, razão pela qual não é devida a cobrança de ICMS, inclusive no que tange ao diferencial de alíquota.

Nessa conjuntura, a despeito dos argumentos veiculados pelo Estado, reprisado em sede de apelação, a magistrada de origem entendeu que a Apelada logrou êxito em demonstrar a inviabilidade da exação, considerando que os produtos adquiridos “são insumos e ativos fixos na prestação do serviço de sua atividade-fim, sem que reflita em possível intenção de revenda dos produtos”.

Nesse ponto, por oportuno trago à baila trecho extraído da fundamentação do decisum vergastado:

“Dessa forma, embora seja operação interestadual de material vindo de outro estado, entendo que não há incidência do diferencial de alíquotas de ICMS a ser recolhido no destino. Sendo os bens adquiridos para o desenvolver de sua atividade-fim, repito, são absorvidos na prestação do serviço.

Assim, o caso adequa-se à jurisprudência do c. STJ, na Súmula nº 432, onde se extrai que ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais’.

Uma vez que as empresas de construção civil não devem recolher o ICMS quando da aquisição de bens necessários a essa atividade, inclusive para o ativo fixo, não é devido o ICMS sobre a operação, bem como o respectivo diferencial de alíquota, eis que acessório àquele.”

Sucede que, após refletir sobre o caso vertente com a cautela que se requer, concluí que assiste razão ao Estado Apelante, de modo que a sentença merece ser integralmente reformada, para que seja rejeitada a pretensão autoral, pelos motivos que passo a expor.

Em detida análise dos autos, observei que a autuação foi endereçada à filial, cujo CNPJ é 04.060.779/0002-72; ao passo em que o CNPJ da matriz é 04.060.779/0001-91.

Compulsando os comprovantes de inscrição e de situação cadastral de ambas (matriz e filial), constantes no ID 4069822, verifico que, enquanto a atividade econômica principal da matriz é descrita como “obras portuárias, marítimas e fluviais”, cujo código é 42.91-0-00, a atividade econômica principal da filial autuada é descrita como “comércio atacadista de máquinas, equipamentos para uso comercial; partes e peças”, cujo código é 46.65-6-00.

Em meu sentir, tal distinção, no caso concreto, se revela deveras relevante, porquanto impacta diretamente a tributação, senão vejamos.

Acerca do princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, sedimentou o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do REsp n. 1.355.812/RS, sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ. PENHORA, PELO SISTEMA BACEN-JUD, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DAS FILIAIS. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DIREITOS E NÃO COMO SUJEITO DE DIREITOS. CNPJ PRÓPRIO DAS FILIAIS. IRRELEVÂNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À UNIDADE PATRIMONIAL DA DEVEDORA. 1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades. 2. A discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas, à luz de regra de direito processual prevista no art. 591 do Código de Processo Civil, segundo a qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". 3. O princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. [...] (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.)

Como se depreende do precedente alhures, apesar da filial não possuir personalidade jurídica própria, independente da matriz, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da autonomia dos estabelecimentos, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias, a ser observado quando do nascimento da obrigação tributária de cada imposto em si considerado, ainda que, para fins de responsabilização patrimonial, matriz e filial sejam consideradas uma única sociedade empresarial.

Nesse diapasão, em consonância com a jurisprudência pátria, coaduno do entendimento segundo o qual, “nos moldes do CTN, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil, de modo que uma filial poderá ser considerada contribuinte independente da sua respectiva sede e de outras filiais da mesma pessoa jurídica. Tal situação em regra ocorre em tributos como o IPI, o ICMS e o ISS, de forma que cada contribuinte (sede e filial) terá seu número de inscrição fazendário porque configura um contribuinte distinto com apurações próprias e apartadas das demais (sede e outras filiais)”. (TRF 3ª R.; AC 0009177-74.2015.4.03.6100; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho; Julg. 06/02/2019; DEJF 13/02/2019)

Ora, na hipótese vertente ao que se vê atividade principal da filial autuada é, na realidade, o comércio atacadista de máquinas, partes e peças, decerto que, de acordo com o art. 48, § 1º, do RICMS/ES, “para os fins da legislação de regência do imposto, considera-se comércio atacadista o estabelecimento assim classificado para efeito de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas -– CNPJ”.

Com efeito, entendo que, com base apenas nas notas fiscais anexadas ao processo pela empresa, não se pode afirmar que as mercadorias adquiridas eram destinadas à prestação de serviço, e não à comercialização, atividade econômica principal da filial.

Desta feita, reputo desatendido o ônus probatório que lhe é imposto pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, tendo em vista que, friso, o conjunto de provas não permite concluir que sobre as operações de aquisição de mercadorias, cujo comércio é a atividade principal da Apelada, não incide o ICMS, in casu, o ICMS-Difal, já que é a empresa de destino, verdadeira contribuinte do ICMS.

Ressalto, por derradeiro, que, sendo a autuação realizada pelo Fisco e a CDA que a Apelada visa desconstituir dotadas de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção, como já decidido por este egrégio Sodalício, reproduzindo o entendimento da Corte Superior sobre a matéria:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE ILIDIR O AUTO. ARMAZENS-GERAIS. ESTOQUE DE CAFÉ. EMISSÃO DE NOTA FISCAL ÚNICA NO INICIO E FINAL DO EXPEDIENTE. ESTOQUE CONDIZENTE COM AS DECLARAÇÕES FISCAIS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia . (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180038820, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021). Preliminar de violação da dialeticidade rejeitada; 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado . (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020); 3. Não há clareza do dispositivo legal de que, no caso de armazenagem, as notas precisam ser por operação. Ainda assim, não é possível determinar má-fé no procedimento adotado pelo armazém, notadamente porque, ainda que o procedimento, em tese, não reflita a forma mais adequada do procedimento, os valores e quantitativos indicados nas notas emitidas no início e fim do expediente comercial são condizentes com a realidade da movimentação e estoque do dia; 4. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200102523, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022)

Por todo o arrazoado, impõe-se a reforma da sentença objurgada, com a consequente redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, despiciendas maiores digressões, conheço da apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, e DOU-LHE PROVIMENTO, para julgar improcedente a pretensão autoral.

Por conseguinte, condeno a empresa autora/Apelada Allonda Ambiental S/A ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados com base na regra do escalonamento prevista no art. 85, § 5º, do CPC, devendo ser observada em cada uma das faixas do parágrafo terceiro do mesmo dispositivo, aplicáveis no caso, o percentual mínimo ali estabelecido.

Ademais, conheço da remessa necessária e reformo a sentença, nos termos do apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 16/06/2023 às 17:55:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46586416062023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR