Tribunal: TJES
Processo: 5002901-85.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ITBI.
TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
P
ESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.

1.
a imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens,
sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
(
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
)

2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002901-85.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002901-85.2022.8.08.0000

RELATOR : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE :
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDO : GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.

PROC. ORIGINÁRIO: 50
07600-47.2022.8.08.0024

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

(RELATOR)

Adoto o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Vitória, por inconformado com a decisão que deferiu a medida liminar requerida pela sociedade Recorrida, para suspender a exigibilidade do ITBI, como decorrência da transferência de bem imóvel para integralização de capital social
, com base na seguinte fundamentação:

“
Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado por
GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
,

contra suposto ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE VITÓRIA/ES.

A Impetrante alega, em resumo, que:
a)
adquiriu por meio de Conferência de Bens Imóveis realizada por sua sócia Wal-Mart Brasil Ltda., sociedade limitada, com sede na cidade de Barueri/SP, inscrita no CNPJ sob n.º 00.063.960/0001-09, os imóveis objeto das matrículas nº 23.566, 29.055, 34.976 e 57.337, todas do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Vitória - ES;
b)
a conferência de bens tem o condão único e exclusivo de realizar o capital social da Impetrante;
c)
uma vez conferidos os bens para a realização de capital, se faz necessária a comunicação a autoridade fazendária para que seja possível a emissão da guia de ITBI ou aplicação de imunidade, com o fito de se registrar o título translativo junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis, para que figure como proprietária do imóvel a ora Impetrante;
d)
contudo, depreende-se das decisões insertas na exordial que o ato coator dar-se-á por meio de decisão do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Pleno), no sentido de indeferir a imunidade constitucional prevista no § 2º do art. 156 da CF, tendo em vista as decisões proferidas em casos similares;
e)
O §2º do Art. 156 da CF, aduz que não incide o Imposto de Transmissão “inter vivos”, comumente denominado de ITBI, sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;
f)
quando do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 796.376/SC, Tema 796, em regime de Repercussão Geral, no qual a maioria dos ministros acompanharam o voto vencedor do Douto Ministro Alexandre de Moraes, o acórdão proferido pelo STF acabou por fortalecer outra tese jurídica, que defende ser pura e incondicionada a imunidade tributária na incorporação de bens para integralização de capital, não havendo para esta regra qualquer exceção;
g)
uma vez verificada que a primeira parte do §2º do Art. 156 da CF não possui nenhuma condicionante, é de se afirmar que não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

Dessa forma, veio a juízo pedir a
concessão de medida liminar
, baseada em tutela de evidência,

para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ITBI na integralização do capital da sociedade empresária em razão da imunidade tributária prevista na primeira parte do Inciso I, do §2º, do Art. 156 da CF, com a emissão da Certidão de Imunidade Tributária, viabilizando o registro nos competentes Registro de Imóveis.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Custas prévias pagas.

É o relatório. Decido.

Nos termos do art. 7º, inciso III, Lei nº 12.016/2009, a concessão de medida liminar, em sede de mandado de segurança, poderá ser feita quando, por mera cognição sumária, verificar-se haver fundamento relevante, evidenciado por prova pré-constituída, e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final do processo.

In casu
, verifica-se que o pleito antecipatório se fundamenta na evidência do direito alegado, exigindo-se da parte interessada, portanto, a demonstração
prima facie
do requisito da
probabilidade do direito
, nos moldes do art. 311 do CPC/15.

Assim, devo analisar o preenchimento desse requisito.

A empresa narra, na exordial, que teria adquirido, por meio de Conferência de Bens Imóveis realizada por sua sócia Wal-Mart Brasil Ltda., os imóveis objeto das matrículas nº 23.566, 29.055, 34.976 e 57.337, todas do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Vitória – ES, ressaltando que tal procedimento de conferência de bens teria o condão único e exclusivo de realizar o capital social da Impetrante.

Com base nisso, sustenta que, com relação a esses imóveis incorporados ao patrimônio da empresa Impetrante, em realização de capital, aplica-se a imunidade tributária prevista na primeira parte do Inciso I, do §2º, do Art. 156 da CF, pautando-se sua pretensão na fundamentação exarada no acórdão proferido no RE nº 796.376, Tema 796, sob a sistemática de Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu artigo 156, § 2º, inciso I, estabelece hipóteses de imunidade tributária em relação ao Imposto de Transferência de Bens Imobiliários (ITBI). A propósito:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...) § 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Acerca da referida imunidade tributária, no ano de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 796.376 (Tema 796), fixando a tese de que “
a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
.”

Na referida ocasião, o voto vencedor, proferido pelo Eminente Ministro Alexandre de Moraes, para se chegar à conclusão da tese fixada, teceu argumentos, no bojo de sua fundamentação, que acabaram por fortalecer outra tese jurídica, adotando entendimento no sentido de ser pura e incondicionada a imunidade tributária na incorporação de bens para integralização de capital (primeira parte do inciso I do § 2º do art. 156), não havendo para esta regra qualquer exceção.

Cumpre colacionar, neste contexto, excertos do voto proferido:

“
Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85).

(...)

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.
(...)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”. (grifo nosso).

Neste sentido, constata-se que, embora o objeto central do
leading case
tenha sido a questão atinente à incidência ou não da imunidade em integralizações de capital nas quais o valor dos bens imóveis superem o valor do capital subscrito a ser integralizado, a fundamentação exarada, e que serviu de sustentação ao precedente, discorreu acerca da distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, § 2º, inciso I da CF, que é justamente a tese defendida pela Impetrante no presente
mandamus
.

Compreende-se, neste contexto, que embora o caso paradigma, que deu origem aos autos do
RE nº 796.376
, não trate especificamente da discussão relativa à atividade prepoderante da pessoa jurídica para fins de aplicação ou não da imunidade tributária, é bem verdade que a
ratio decidendi
do precedente se encontra totalmente apoiada na interpretação a ser dada à ressalva contida na parte final do inciso I, § 2º do art. 156 da CF, esclarecendo, para tanto, a diferenciação entre incorporação de bens
“decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica”
e a
“decorrente da transferência de bens para integralização do capital”
.

A respeito do papel da
ratio decidendi
no contexto do precedente, os autores
Arenhat, Marinoni e Mitidiero lecionam que:

“
A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação. E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. A ratio decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz”. (In: ARENHAT, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 874).

Feitas tais considerações, entendo,
ao menos nesta análise preambular
, que se encontram preenchidos os requisitos necessários à concessão da medida liminar pleiteada, sobretudo a evidência do direito alegado.

Isso porque, a Impetrante demonstra, pela documentação acostada na exordial, em especial no Contrato Social anexado, que a incorporação dos bens imóveis descritos, no valor total de R$ 80.092.754,68 (oitenta milhoes, noventa e dois mil, setencentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e oito centavos), pela empresa WAL-MART BRASIL LTDA., ocorreu em realização de capital, de forma que todo o patrimônio imobiliário se encontra integralizado na conta de capital social, como se observa da Cláusula 4ª, o que atrairia a regra da não incidência do ITBI.

Também se descincumbiu a Impetrante de demonstrar o justo receio de que venha a ser concretizado o ato tido por coator, qual seja, o lançamento fiscal a ser efetivado pela Municipalidade, na medida em que acosta decisões proferidas pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais, que, na ocasião, concluíram pelo indeferimento do pedido de não incidência do ITBI no contexto da incorporação de bem ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – ou seja, mesma situação fática tratada na exordial -, sob o fundamento de que a empresa, no caso analisado administrativamente, “teve como faturamento preponderante receitas advindas de atividades imobiliárias em sua documentação contábil, contrariando assim o disposto no Art. 9º da Lei Municipal n.º 3.571/1989 e Art. 10, § 1º, do Decreto 12.882/2006”.

Ante o exposto,
DEFIRO

o pedido de concessão da medida liminar, para o fim de determinar à autoridade coatora que

se abstenha de exigir o ITBI sobre a incorporação dos bens imóveis, objeto das matrículas nº 23.566, 29.055, 34.976 e 57.337, todas do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Vitória – ES,

ao patrimônio da pessoa jurídica GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. para integralização do capital da sociedade empresária, em razão da imunidade tributária prevista na primeira parte do Inciso I, do §2º, do Art. 156 da CF.

Intime-se

a Impetrante sobre esta decisão.

Notifique-se a autoridades coatora para os fins do artigo 7º, inciso I da Lei 12.016/2009, devendo prestar as informações necessárias,
no prazo de 10 (dez) dias
.

Dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, para os fins do art. 7º, inciso II da Lei 12.016/2009,
para que, querendo, ingresse no feito
.

Findo o prazo para as informações solicitadas, com ou sem a remessa das mesmas,
abra-se vistas ao digno Ministério Público para promoção.

Serve-se a presente como MANDADO/OFÍCIO.

Intime(m)-se
.

Diligencie-se.”

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à
incidência
(ou não) da i
munidade

prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 156, da Constituição Federal
aos casos em que a
atividade prep
onderante
d
a pessoa jurídica adquirente dos imóveis
é a
venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

No caso em exame, extrai-se dos
documentos
ID
12672174 e 12672013, dos autos do processo originário
,

que o
objeto da sociedade Recorrida
é o seguinte:

(i)
compra e venda de imóveis próprios
;

(ii)
aluguel de imóveis próprios
; e

(iii)
gestão e administração de propriedade imobiliária
.

Dispõe o inciso I, do § 2º, do art
igo
156, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...
]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Acerca da matéria, dispõem os artigos 36, I, e 37, caput, do Código Tributário Nacional:

“
Art. 36. R
essalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I -
quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito
;

Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

No
julgamento do
RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “
a
imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. Vejamos:

“
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito
. Portanto,
sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).”

Conforme se observa, no julgamento em referência,

não se discutiu
a aplicação (ou não) da i
munidade
aos casos em que
os
bens ou direitos sejam incorporados para
fins de
integralização de capital social de pessoa jurídica cuja
atividade prep
onderante
seja a “
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Por outro lado, embora a controvérsia não tenha sido diretamente examinada pelo STF, dos julgados a seguir transcritos, é possível extrair o entendimento de que a imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA.
OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279
. Precedentes. 2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1255007 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)”

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃ
O DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta
. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.

(ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)”

“
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. BEM IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA
. AUSÊNCIA DE CONTABILIZAÇÃO DE RECEITAS NO PERÍODO DE APURAÇÃO. INATIVIDADE ECONÔMICA COM O SUPOSTO INTUITO DE DESVIRTUAR A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

(ARE 989817 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017)”

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante.
Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.

(ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)”

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3.
Imposto sobre transmissão de bens imóveis. Imunidade tributária relativa à integralização de capital social condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa.
4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1081651 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-04-2018 PUBLIC 09-04-2018)”

“
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. I
TBI. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONDICIONADA À APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE. INATIVIDADE DA EMPRESA.
EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.

(ARE 896106 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 06-11-2017 PUBLIC 07-11-2017)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015.

2.
O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35
do CTN).

3.
Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.

5. Rever os fatos processuais dos autos ou alterá-los de modo diverso àquele consignado pela Corte de origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.

7. "O dissídio jurisprudencial não foi comprovado, pois a parte agravante não efetuou o devido cotejo analítico entre as hipóteses apresentadas como divergentes, com transcrição dos trechos dos acórdãos confrontados, bem como menção das circunstâncias que os identifiquem ou assemelhem, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 (ou 1.029, § 1º, do CPC/2015) e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ" (AgInt no Resp 1.840.089/CE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/6/2020).

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)”

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA.
ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. Hipótese em que a Corte de origem consignou:
"reconhece-se a imunidade tributária do ITBI quando os bens transmitidos são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como forma de integralizar o capital social, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No caso dos autos, o ponto impugnado no recurso não se refere à atividade preponderante da empresa, mas tão somente à tributação dos imóveis que excedem o necessário para a integralização do capital social da empresa.
A matéria encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal, RE 796.376/SC, o qual reconheceu reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 796), sem que tenha contudo exarado qualquer decisão a respeito da matéria. (...)
Dentro desse contexto, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca apenas o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa e para aqueles que excederem o suficiente para a constituição do capital social é admissível a tributação
. (...) Vale ressaltar que, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, deve-se observar qual é o valor que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, 'com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade' (Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. Com estas considerações, tenho que a r. sentença deve ser mantida." (fls. 229-230, e-STJ).

3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.703.513/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 15/12/2020.)”

Assim, merece reforma a decisão
que suspendeu
a exigibilidade d
o
ITBI, como decorrência da transferência de bem imóvel para integralização de capital social.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a decisão agravada, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador S
ubstituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ITBI.
TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
P
ESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.

1.
a imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens,
sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
(
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
)

2. Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.