Tribunal: TJES
Processo: 5005576-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-01-16

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO. AUSÊNCIA DO TERMO DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO. 1.
Os arts. 202 e 203, do CTN elencam os requisitos essenciais ao Termo de Inscrição. A mera omissão ou erro em relação a algum requisito importa em nulidade da CDA, sobretudo quando ausente o Termo.
2.
No caso concreto, observa-se os seguintes vícios: (i) ausência do Termo de Inscrição em Dívida Ativa antes da CDA; (ii) ausência de intimação pessoal do agravante acerca da inscrição em dívida ativa; (iii) ausência do Termo de Início de Fiscalização; e (iv) ausência de autorização para exercício de fiscalização no período objeto do lançamento tributário.
3.
De tal modo, entendo que a tese recursal deva ser acolhida, uma vez que os vícios constantes do processo fiscalizatório tornam nula a CDA, impedindo a sua retificação e, portanto, gerando a nulidade também do processo executivo.
4.
Recurso provido, por maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005576-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: A+ DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 13/12/2022

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Depreende-se dos autos que o Município de Vila Velha ajuizou ação de execução fiscal contra a agravante, com vistas à satisfação do débito descrito na CDA nº 52054 (Id. 2981433, fls. 06/07), totalizando a quantia de R$44.627,13 (quarenta e quatro mil, seiscentos e vinte e sete reais e treze centavos).

A agravante opôs exceção de pré-executividade na qual alegou a nulidade do título executivo, ante a ausência do termo de inscrição em dívida ativa, bem como da intimação pessoal do contribuinte da referida inscrição. Suscitou a existência de vícios no início do procedimento fiscalizatório, pois “
[...]
não foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização e, por consequência, não houve a intimação do contribuinte sobre tal ato administrativo
[...]”
e, além disso, por não haver
“[...]
autorização para fiscalização de períodos distintos ao mês de março de 2017, devem ser anulados todos os lançamentos tributários realizados, quais sejam: de jan/15 a fev/17
[...]”
, tendo o magistrado singular rejeitado integralmente o incidente.

Inconformada, a recorrente se volta contra tal decisão, alegando basicamente os mesmos fundamentos consignados perante o Julgador de origem, ressaltando que, ao contrário do que entendeu o magistrado singular, no caso vertente
“[...]
a nulidade se verifica em razão de o Fisco Municipal não ter realizado todos os atos administrativos necessários para conferir legalidade ao crédito tributário
[...]”
, notadamente porque
“[...]
a ausência de apresentação do Termo de Inscrição impediu que a recorrente obtivesse pleno conhecimento do ato administrativo de inscrição em dívida ativa
[...]”
. Aduz que
“[...]
é necessária a intimação pessoal do contribuinte de todos os atos do processo administrativo, sendo autorizada a citação edilícia apenas quando não for encontrado o contribuinte e desde que esgotados os meios de intimação pessoal
[...]”
, bem como que
“[...]
a completa inexistência do Termo de Início de Fiscalização importa em violação à publicidade dos atos administrativos
[...]”
. Que o lançamento no caso concreto refere-se ao período de janeiro/2017 a fevereiro/2017, conquanto tivesse autorização fiscalizatória apenas para o mês de março de 2017.

(Id. 2826098)

Pois bem. Em que pese ter acolhido parcialmente os embargos declaratórios opostos pela agravante para deferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo, tenho que melhor sorte não a socorre neste momento, quando da análise do mérito do instrumento.

Ocorre que, em que pese alegar que experimentou prejuízos no exercício de sua defesa com as supostas falhas procedimentais na seara administrativa, certo é que a recorrente não aponta um só elemento concreto bastante a abalizar suas alegações, notadamente diante da constatação de que restou nos autos que ela foi devidamente cientificada e intimada de todos os termos das infrações que ensejaram a constituição do título executivo fiscal que lastreia a demanda originária, assim como seus fundamentos legais e referências administrativas, garantindo o contraditório e a ampla defesa mas apesar de tudo, manteve-se inerte.

Conforme salientado na decisão guerreada, constou
“[...]
do processo administrativo fiscal nº 13083/2017 que foi lavrado o auto de infração nº 2017/05110 para cobrança de ISS, devidamente acompanhado de levantamento fiscal e termo circunstancial, pelos quais são identificados os períodos objeto de fiscalização, bem como os respectivos valores devidos pelo contribuinte.
O contribuinte teve inequívoco conhecimento desses documentos, tendo em vista que o representante da pessoa jurídica subscreveu o auto de infração e o termo circunstanciado em 15/03/2017
. No entanto, não se valeu do prazo de 30 (trinta) dias para impugnação – id. 9919013. Dessa forma, houve notificação pessoal do contribuinte para ter conhecimento da autuação e, querendo, impugná-la. Contudo, manteve-se inerte.
[...]”
(grifos e negritos não originais)

O Magistrado também ressaltou que o
“[...]
Fisco se valeu de publicação na imprensa (DO 09/12/2017) para “cobrança amigável” do contribuinte, bem como de protesto extrajudicial, datado de 29/11/2017 juntou ao Cartório do 1º Ofício da 2ª Zona, reforçando a publicidade do ato administrativo - id. 9919013. Ademais, diversamente do que sustentou o contribuinte, os documentos que instruem o processo administrativo nº 13083/2017 (levantamento fiscal e termo circunstancial) são suficientes para identificação do crédito, bem como o período da fiscalização, não havendo prejuízo para a defesa.
[...]”

Em reforço, anoto que consta do título executivo fiscal (CDA Id. 3955940, dos autos originários) as datas das inscrições das dívidas relativas aos respectivos autos de infrações, com suas específicas referências concernentes ao exercício, livro, folha, termo, bem como os valores devidamente discriminados e, como ressaltado pelo ente público recorrido em contrarrazões,
“[...]no tocante ao termo de inscrição,
é fato público e notório que este atualmente é eletrônico, sendo lançado dentro do sistema eletrônico tributário para, ato contínuo, ser expedida a CDA. Aliás, como diz a própria agravante em sua defesa, se a CDA é o espelho do termo de inscrição, é indene de dúvidas de que a expedição daquela pressupõe a lavratura deste.
[...]”

Assim, uma vez que a agravante foi devidamente cientificada de todos os termos do auto de infração e dos débitos tributários que foram constituídos, mas não se manifestou, não vejo como possa exercer juízo diverso daquele externado pelo Julgador de origem, sobretudo porque, sabe-se,
“[...]
O STJ consolidou jurisprudência no sentido de que a declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, na hipótese, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, pois o recorrido tinha conhecimento dos fatos e da legislação que infringiu
.[...]” (REsp n. 1.266.521/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 30/10/2019.)
(grifos e negritos não originais)

Em harmonia com tal entendimento, a jurisprudência deste sodalício tem assentado que
“
[...]
Não deve ser declarada a nulidade da CDA por eventuais falhas que não comprometam o exercício da defesa, haja vista que o ordenamento é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas. Precedentes do STJ e do TJES. 2. Já decidiu este egrégio TJES no sentido de que embora não haja na certidão de dívida ativa informação acerca do fundamento legal do crédito tributário, há indicação do número do processo administrativo que ensejou a inscrição, razão pela qual não há falar em nulidade (Apelação nº 21130078013, Relator Des.: Dair José Bregunce De Oliveira, 3ª Câmara Cível, Julgamento: 15/03/2016, DJ: 28/03/2016).
[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0011812-17.2013.8.08.0024
(
100170064495
)
, Relator
a
: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/01/2018, Data da Publicação no Diário: 05/02/2018)

Na mesma linha, atente-se para o seguinte julgado proveniente da Corte uniformizadora:

“
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA PELO TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) é extraída do respectivo Termo de Inscrição. Ambos os documentos contêm os mesmos dados (art. 2º, § 6º, da Lei 6.830/1980).

2.
A equivocada substituição da CDA pelo Termo de Inscrição em Dívida Ativa não é causa de nulidade processual, pois a coincidência das informações garante o respeito aos princípios da ampla defesa e do due process. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas
.

3. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no REsp n. 709.664/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008, DJe de 19/12/2008.)
(grifos e negritos não originais)

Por fim, quanto à ausência de autorização
“[...]
para exercício de fiscalização no período objeto do lançamento tributário
[...]”
, ressalto que tal irresignação não prospera porque concordo com o fundamento inserto nas contrarrazões no sentido de que
“[...]
a auditoria fiscal municipal é concursada, tendo competência para exercer seu mister enquanto o servidor estiver na ativa.
[...]”

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso, mantendo íntegra a decisão recorrida, não sem antes tornar sem efeito o ato decisório pelo qual atribuí efeito suspensivo ao agravo, bem como julgar prejudicado o recurso integrativo manejado pela municipalidade.

É como voto.

VOTO – VISTA

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto contra a decisão proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela agravante,

A eminente relatora, Des. Janete Vargas Simões,

negou provimento ao recurso, mantendo íntegra a decisão recorrida.

Naquela oportunidade, entendi por acompanhar o entendimento da eminente relatora.

Entretanto, o culto relator Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência para “dar provimento ao agravo de instrumento e declarar a nulidade de execução fiscal, extinguindo-se o feito executivo” e condenando “o agravado ao ressarcimento das despesas efetuadas pela parte contrária (art. 39, da Lei nº 6.830/80) e ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa”.

Desta forma, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento.

Pois bem.

Dispõe o art. 202 e 203 do Código Tributário Nacional sobre os elementos que deve ser indicados no Termo de Inscrição da Dívida Ativa. Veja-se:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Dito isso, como bem salientado no voto divergente: “
No caso concreto, observa-se os seguintes vícios: (i) ausência do Termo de Inscrição em Dívida Ativa antes da CDA; (ii) ausência de intimação pessoal do agravante acerca da inscrição em dívida ativa; (iii) ausência do Termo de Início de Fiscalização; e (iv) ausência de autorização para exercício de fiscalização no período objeto do lançamento tributário. De tal modo, entendo que a tese recursal deva ser acolhida, uma vez que os vícios constantes do processo fiscalizatório tornam nula a CDA, impedindo a sua retificação e, portanto, gerando a nulidade também do processo executivo
”.

Desta forma, nos termos já expostos no voto de divergência deve ser reconhecida a nulidade do feito executivo, “uma vez que os vícios constantes do processo fiscalizatório tornam nula a CDA, impedindo a sua retificação e, portanto, gerando a nulidade também do processo executivo”, em observância ao disposto no art. 202 e 203 do CTN.

Com essas considerações,
acompanho o
voto de divergência profe
r
ido
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

VOTO VENCEDOR

VOTO VISTA

(Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior)

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. A agravante, em síntese, sustentou a existência de vícios no início do procedimento fiscalizatório, uma vez que não foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização e, por consequência, não houve a intimação do contribuinte sobre tal ato administrativo.

Em seu voto, a eminente relatora, no que foi acompanhada pelo eminente Des. Júlio César Costa de Oliveira, negou provimento ao recurso, haja vista que não deve ser declarada a nulidade da CDA por eventuais falhas que não comprometam o exercício da defesa.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, peço vênia para divergir do entendimento supracitado, eis que restaram comprovados vícios no processo administrativo.

Com efeito, os arts. 202 e 203, do CTN elencam os requisitos essenciais ao Termo de Inscrição. A mera omissão ou erro em relação a algum requisito importa em nulidade da CDA, sobretudo quando ausente o Termo.

A propósito, em caso semelhante esta E. Primeira Câmara Cível acolheu a tese de nulidade da CDA por ausência de indicação de fundamento legal, conforme preceitua o art. 2º, § 5º, III, c/c § 6º, da LEF, nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PAGAMENTO DE IPTU, COLETA DE LIXO E LIMPEZA PÚBLICA. NULIDADE CDA. AUSÊNCIA INDICAÇÃO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA CDA – VÍCIO INSANÁVEL – NULIDADE RECONHECIDA – RECURSO PROVIDO.

1. É prescindível o prévio processo administrativo ao lançamento do crédito oriundo de IPTU, sendo “despicienda a indicação na CDA do número do processo administrativo respectivo, conforme o art. 2º, § 5º, inciso VI, da Lei Federal nº 6.830/80” (TJES; AC 0015572-67.2016.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 02/03/2021; DJES 16/03/2021). Precedentes deste e. Tribunal de Justiça.

2. O c. Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “não é possível aproveitamento de CDA que ostente ausência de fundamentação legal, uma vez que se trata de vício decorrente do lançamento ou da inscrição (Súmula 392/STJ). [...] O referido entendimento já foi firmado em Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/1973) quando a Primeira Seção julgou o REsp 1.045.472/BA, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 17.12.2009” e que “A total ausência de fundamentação legal na CDA é vício muito mais grave do que a existência nela de simples erro formal, pois denota necessidade de alteração no lançamento tributário ou na inscrição e, por consequência, em nova expedição de CDA. Nessa hipótese, é forçosa a extinção da Execução Fiscal”. (AgInt no REsp n. 1.995.651/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 23/9/2022).

3. Deve ser reconhecida a nulidade da CDA, por não possuir a indicação do fundamento legal conforme preceitua o art. 2º, §5º, III c/c §6º, ambos do art. 2º da LEF e, por consequência, a execução fiscal deve ser extinta.

4. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Apelação Cível 0021890-61.2018.8.08.0035, Primeira Câmara Cível, relator Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado em 01/12/2022),

No caso concreto, observa-se os seguintes vícios: (i) ausência do Termo de Inscrição em Dívida Ativa antes da CDA; (ii) ausência de intimação pessoal do agravante acerca da inscrição em dívida ativa; (iii) ausência do Termo de Início de Fiscalização; e (iv) ausência de autorização para exercício de fiscalização no período objeto do lançamento tributário.

De tal modo, entendo que a tese recursal deva ser acolhida, uma vez que os vícios constantes do processo fiscalizatório tornam nula a CDA, impedindo a sua retificação e, portanto, gerando a nulidade também do processo executivo.

Isto posto, a fim de
manter o entendimento adotado por esta Primeira Câmara
em casos semelhantes, peço vênia para divergir e, consequentemente, dar provimento ao agravo de instrumento e declarar a nulidade de execução fiscal,
extinguindo-se
o feito executivo.
Condeno o agravado ao ressarcimento das despesas efetuadas pela parte contrária (art. 39, da Lei nº 6.830/80) e ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Júnior, designado Relator para a elaboração do Acórdão.