Tribunal: TJES
Processo: 0005661-93.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Ameaça; Vias de fato
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005661-93.2021.8.08.0011

APELANTE: CLAYTON DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA- BASE. MAJORAÇÃO DA PENA UTILIZANDO FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6 E 1/8. REDIMENSIONAMENTO. REINCIDÊNCIA E DESVALORAÇÃO DO VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2. Remanescendo a presença de 01 (um) modulador negativo, revela-se suficiente para a reprovação do crime a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial desvalorada.

3. A reincidência admite o estabelecimento do regime mais gravoso do que o previsto ao
quantum
de pena aplicado.

4. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a agravante de reincidência e a desvaloração do modulador circunstâncias são fundamentos que indicam que o regime inicial semiaberto é o mais adequado para a prevenção e repressão da conduta delitiva praticada.

5. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6.
Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005661-93.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAYTON DA SILVA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005661-93.2021.8.08.0011

APELANTE: CLAYTON DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
CLAYTON DA SILVA ALVES
em face da r. Sentença (Id. 3585805, Vol. 01, pp. 219/222), proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 147 e art. 129, § 9º, na forma do art. 69, todos do Código Penal, no âmbito da Lei nº 11.340/06., à pena total de 01 (um) ano e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, em razão da reincidência, bem como o pagamento de indenização por danos morais em favor da vítima, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Emerge da Denúncia (Id. 3585805, Vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 28/8/2021, às 16h02m, na Rua Maria Dolores Santana, nº 90, Bairro Zumbi, Cachoeiro de Itapemirim, as 16h02m, o denunciado ameaçou por palavras e gestos de lhe causar mal injusto e grave, bem como ofendeu a integridade corporal e a saúde de sua esposa e vítima, Josélia da Penha Silva Alves. Consta, ainda, que o denunciado, após ter feito uso de substâncias entorpecentes, retornou para a residência do casal completamente alterado e agressivo, com o intuito de pegar os pertences do imóvel, a fim de trocar por mais drogas ilícitas. A vítima, na tentativa de impedir o denunciado, acabou sendo agredida, tendo sido pega pelo braço e lançada para longe, apresentando lesões aparentes em seu braço direito, provocadas por Clayton, que ainda ameaçou a vítima de morte, caso a referida ligasse para a Polícia.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática dos crimes de violência doméstica e ameaça, no contexto da Lei Maria da Penha.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

A Defesa postula o redimensionamento da pena-base prevista no artigo 129, §9º, do Código Penal, no seu patamar mínimo legal, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o regime aberto e a concessão da assistência judicial gratuita.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

A jurisprudência pátria submete a legalidade da pena-base ao fundamentado exame de todo esse conjunto de parâmetros. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação judicial, sem jamais perder de vista as peculiaridades do caso concreto. Tudo de modo a favorecer a necessária proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as condições judiciais valoradas pelo julgador. Proporcionalidade que se estabelece entre a quantidade de vetores judiciais desfavoráveis ao agente (entre os oito definidos

no art. 59 do CP) e a majoração da pena mínima definida no tipo penal." (STF
HC 98.729/MS
)

Nesse contexto, revela-se escorreita a desvaloração do vetorial
“
circunstâncias”
, sob o fundamento de que os fatos aconteceram no lar da vítima, local que deveria desfrutar de paz e sossego.

Dito isto, oportuno registrar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese vertente, o Juízo primevo sopesou negativamente 01 (um) modulador e, levando em consideração a pena em abstrato do artigo 129, § 9º, do Código Penal (03 meses a 03 anos de detenção), adotou a fração de 1/5 (um quinto), havendo fixado a pena-base em
09
(
nove)

meses

de detenção.

Assim, remanescendo a presença de 01 (um) modulador negativo, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), por entender suficiente para a reprovação do crime, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, motivo pelo qual fixo a pena-base em
0
7
(
sete
)
meses de detenção
.

Na etapa intermediária da dosimetria,
i
nexistem atenuantes a serem aquilatadas. Considerando a agravante da reincidência (Ação Penal nº
0019048-15.2020.8.08.0011
)
, elevo a sanção, fixando-a em
08
(
oito
) meses e
0
5 (
cinco)
dias de detenção,
que torno definitiva,
ante a ausência de

causas de diminuição ou de aumento de pena a serem abalizadas na terceira fase do cálculo dosimétrico.

Registre-se, ainda, que não houve impugnação quanto ao crime descrito no art. 147, do Código Penal, em relação ao qual fora fixada a pena de
02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção
.

Assim sendo, por força do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, tornando-as
DEFINITIVAS

em
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção
.

Superada tal aresta, é de se pontuar que, ao contrário do que sustenta a Defesa, a reincidência admite o estabelecimento do regime mais gravoso do que o previsto ao
quantum
de pena aplicado.

Assim sendo, estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a agravante de reincidência e a desvaloração do modulador circunstâncias são fundamentos que indicam que o regime inicial semiaberto é o mais adequado para a prevenção e repressão da conduta delitiva praticada.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a reprimenda basal do crime tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005661-93.2021.8.08.0011

APELANTE: CLAYTON DA SILVA ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA- BASE. MAJORAÇÃO DA PENA UTILIZANDO FRAÇÃO DIVERSA DE 1/6 E 1/8. REDIMENSIONAMENTO. REINCIDÊNCIA E DESVALORAÇÃO DO VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

2. Remanescendo a presença de 01 (um) modulador negativo, revela-se suficiente para a reprovação do crime a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial desvalorada.

3. A reincidência admite o estabelecimento do regime mais gravoso do que o previsto ao
quantum
de pena aplicado.

4. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a agravante de reincidência e a desvaloração do modulador circunstâncias são fundamentos que indicam que o regime inicial semiaberto é o mais adequado para a prevenção e repressão da conduta delitiva praticada.

5. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6.
Recurso a que se dá parcial provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.