Tribunal: TJES
Processo: 5010658-33.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Configura nulidade de algibeira ou nulidade de bolso, quando a parte deliberadamente opta por se manter silente, vindo a suscitar nulidades somente no momento em que melhor lhe convir, conduta violadora da boa-fé processual e amplamente rechaçada pela jurisprudência.
2) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
3) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
4) Não se viabiliza a via declaratória fundada em omissão quanto à jurisprudência citada, na hipótese em que, na verdade, a pretensão se volta efetivamente contra a conclusão jurídica atingida.
5) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
6) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº 5010658-33.2022.8.08.0000
EMBARGANTE: KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO
EMBARGADOS: CLEONE HERINGER e outros
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Configura nulidade de algibeira ou nulidade de bolso, quando a parte deliberadamente opta por se manter silente, vindo a suscitar nulidades somente no momento em que melhor lhe convir, conduta violadora da boa-fé processual e amplamente rechaçada pela jurisprudência.
2) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
3) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
4) Não se viabiliza a via declaratória fundada em omissão quanto à jurisprudência citada, na hipótese em que, na verdade, a pretensão se volta efetivamente contra a conclusão jurídica atingida.
5) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
6) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
KIRTON BANK S/A
(id 5209250), com vistas ao reconhecimento de nulidade de intimação; esclarecimento de omissão supostamente existente no v. acórdão lançado no id 4915746; e pré-questionamento.

Narra o embargante que haveria nulidade de intimação, na medida em que teria sido ignorado pedido expresso para que todas as intimações fossem realizadas exclusivamente em nome do Dr. Alfredo Miglione.

Sustenta, ainda, que a decisão padeceria de vício de omissão, pois não teria se pronunciado sobre os precedentes citados nas razões recursais do agravo de instrumento, acerca do entendimento de que o excesso de execução, por erro de cálculo, é matéria de ordem pública, passível de ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição. E, assim, pré-questiona o art. 223, do CPC. Retrata omissão no que se refere a natureza dos erros de cálculo alegados.

De saída, afasto a afirmada nulidade por ausência de intimação de patrono em regime de exclusividade, pois ocorreu peticionamento do embargante (id 4704206) após o relatório lançado no id 4652222 e referida discussão não foi arguida, primeira oportunidade que o embargante se pronunciou no feito. “[...] Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte interessada tiver de se manifestar nos autos, sendo certo que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado desfavorável, configura a chamada ‘nulidade de algibeira’, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual
[...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.23.133418-6/001, Relator: Desª. Shirley Fenzi Bertão, 11ª Câmara Cível, J 11/10/2023, DJ 18/10/2023). Sobre o tema, seguem julgados:

PROCESSO CIVIL. PUBLICAÇÃO. INTIMAÇÃO. ARTIGO 272, §5º. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NOME. ADVOGADO. PEDIDO. EXCLUSIVIDADE. NULIDADE ABSOLUTA. EXISTÊNCIA. ARGUIÇÃO IMEDIATA. NÃO OBSERVADA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADIMISSIBILIDADE. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. APLICÁVEL. PRECEDENTES. STJ. 1. O artigo 272, §5º, do Código de Processo Civil estabeleceu que diante do requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, pois, em tese, acarreta cerceamento de defesa. 2. Considera-se nula a publicação realizada em nome de outros advogados, nos quais constam apenas em substabelecimentos, ante o requerimento expresso de publicação exclusiva. 3. A nulidade dos atos processuais deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Inteligência do artigo 278 do Código de Processo Civil. 4.
Configura nulidade de algibeira ou nulidade de bolso, quando a parte deliberadamente opta por se manter silente, vindo a suscitar nulidades somente no momento em que melhor lhe convir, conduta violadora da boa-fé processual e amplamente rechaçada pela jurisprudência
. 5. Constatado que a executada, apesar de tomar conhecimento voluntariamente dos atos processuais praticados após o oferecimento da contestação, deixou propositalmente de indicar a existência de nulidade concernente à falha na indicação do causídico nas publicações judiciais, deve ser reconhecida a preclusão temporal da alegação do referido vício, ainda que esse represente nulidade absoluta. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJDF; AGI 07235.84-83.2023.8.07.0000; 173.9461; Terceira Turma Cível; Relª Desª Maria de Lourdes Abreu; Julg. 09/08/2023; Publ. PJe 17/08/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE SECURITÁRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE DECLAROU A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS A PARTIR DA INOBSERVÂNCIA DO PEDIDO DE EXCLUSIVIDADE DE INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. NULIDADE RELATIVA.
Parte que deliberadamente deixou de alegar na primeira oportunidade a nulidade por ausência de observância do pedido de intimação exclusiva de advogado
. Reiteradas e regulares manifestações até o requerimento de nulidade.
Preclusão configurada. Precedentes do STJ. Vedação à nulidade de algibeira
. Observância dos princípios da lealdade e boa-fé processual. Recurso conhecido e provido. (TJPR; AgInstr 0002427-46.2023.8.16.0000; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Antoniassi; Julg. 02/05/2023; DJPR 02/05/2023).

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Indeferido o pedido de devolução de prazo para interpor recurso de apelação.
Ausência de intimação do advogado indicado a receber, com exclusividade, as publicações
. Alegação de nulidade. Inexistência. Embargantes, intimados em nome de outra patrona, que também detinha poderes de representação e atuou no processo tempestivamente, deixaram de se manifestar a esse respeito na primeira oportunidade. Além disso,
eventual nulidade deveria ter sido suscitada no próprio ato que caberia à parte praticar, o que não ocorreu
. Inteligência do artigo 272, § 8º, do CPC/2015. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2278995-43.2022.8.26.0000; Ac. 16276108; São Paulo; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Alcides; Julg. 28/11/2022; DJESP 02/12/2022).

Superada essa questão processual, entendo que a matéria relevante para o deslinde da causa foi devidamente analisada, inexistindo vício autorizador do manejo dos aclaratórios
, como se depreende da ementa que julgou o agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. FASE DE LIQUIDAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE RECURSAL REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS APRESENTADOS. PRECLUSÃO. DECISÃO IMPUGNADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Preliminar de ilegitimidade recursal rejeitada - A incorporação de empresas, prevista no art. 227 da Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), aplicável ao caso, é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações’; comprovado, portanto, a incorporação, na operação em debate, não há dúvida de que há legitimidade 2) Mérito -
Analisando-se detidamente os autos, é perceptível que, instado a se manifestar por duas vezes sobre os cálculos apresentados pelos agravados na fase de liquidação, o banco agravante, nas duas oportunidades, se manteve inerte. Portanto, operou-se a preclusão.
3)
Precluso o direito de o agravante se manifestar sobre os cálculos apresentados, se, intimado, queda-se inerte, vindo a fazê-lo apenas após a homologação
. 4)
Sendo assim, como o recorrente deixou transcorrer “in albis” o prazo para apresentação da impugnação aos cálculos apresentados pelos agravados em fase de liquidação, resta caracterizada a preclusão temporal sobre a questão do erro dos cálculos
. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, para manter o decisório impugnado, que negou provimento aos aclaratórios opostos pelo banco e manteve o decisório que homologou os cálculos apresentados pelos agravados (TJES, Agravo de Instrumento n.º
5010658-33.2022.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 11/05/2023).

O acórdão estabeleceu explicitamente que “[...] instado a se manifestar por duas vezes sobre os cálculos apresentados pelos agravados na fase de liquidação, o banco agravante, [então embargante] nas duas oportunidades, se manteve inerte. Portanto, operou-se a preclusão
[...]”.

Na oportunidade, assentou o Des. Samuel Meira Brasil Junior, na condição de vogal, que “[...] de acordo com a jurisprudência consolidada no C. STJ,
tão somente o erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, enquanto os erros quanto aos critérios de cálculo, incluindo os juros e a correção monetária, submetem-se à preclusão
[...]”. Acerca da matéria, cito os seguintes julgados:

[...]
Alegação de excesso de execução que é matéria de defesa e não de ordem pública
. Erros sobre critérios de cálculo sujeitam-se ao fenômeno da preclusão.

Apenas o erro material pode ser corrigido, de ofício, a qualquer tempo
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta corte. Declaratórios que, conquanto opostos sob a justificativa de omissão e contradição revelam o inconformismo dos embargantes com o julgado e a pretensão de reabrir a discussão acerca do que restou decidido. Ausência das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0005937-83.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Claudio de Mello Tavares; DORJ 16/10/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Impugnação do fundamento do acórdão que deu parcial provimento a agravo de instrumento. OMISSÃO E OBSCURIDADE. Vícios não configurados. O acórdão embargado apresenta fundamentação suficiente para o reconhecimento da preclusão da matéria recursal.
Correção dos índices aplicados para o cálculo dos consectários legais incidentes sobre o crédito exequendo. Matéria de ordem pública que
não
é imune à preclusão
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Postura dos embargantes que não atende ao princípio da boa-fé processual. FINALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A parte quer rediscutir a matéria enfrentada pela decisão colegiada, sem, contudo, apresentar a hipótese que alberga o tratamento excepcional e permite a atribuição de efeito modificativo para os embargos declaratórios. O meio de impugnação não se presta para rediscutir a matéria sub judice e buscar efeito infringente. A elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, trata de casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade (RTJ 89/548, 94/1167, 103/1210 e 114/351). Inadmissível seu manejo para discutir a correção do provimento judicial. Hipótese de desvirtuamento jurídico-processual do meio de impugnação. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. Inocorrência de exigência atinente à menção expressa de disposição legal da órbita federal ou de norma constitucional. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJSP; EDcl 2170685-06.2023.8.26.0000/50000; Ac. 17148455; Relator: Des. José Maria Câmara Junior; Oitava Câmara de Direito Público; J 14/09/2023; DJESP 19/09/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES (ART. 1.022 DO C. P.C. /2015). OMISSÃO QUE NÃO SE VERIFICA. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. 1. Como hipóteses autorizadoras aos embargos declaratórios vemos a ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, taxativamente exauridas no rol do art. 1.022 do CPC/2015. 2.
Como restou consignado no acórdão recorrido, a arguição de excesso de execução constitui, não matéria de ordem pública, mas matéria de defesa
. É o corolário evidente do disposto no art. 525, §§ 4º e 5º, do CPC.
A matéria é sujeita, portanto, à preclusão temporal contra a parte inerte. E, se incide a preclusão temporal, com maior razão ainda incidirá a preclusão lógica. Ademais, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que apenas o erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, enquanto os erros sobre os critérios do cálculo, inclusive, no que concerne a juros moratórios e correção monetária sujeitam-se à preclusão
(AgInt no RESP n. 1.990.470/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.) 3. O aresto embargado não deixou de expor seus fundamentos, bem externando os motivos que levaram à formação de sua convicção, permitindo o regular exercício do direito de ampla defesa (art. 93, inciso IX, c/c art. 5º, inciso LV, ambos da C. R.F. B.). 4. Mal disfarça o recurso, na verdade, o mero intuito de obter novo julgamento da matéria controvertida, pretendendo que este colegiado revisite os fatos litigiosos e reveja seu enquadramento jurídico, o que extrapola os limites da simples declaração; se atendido, implicaria a transmutação dos declaratórios em embargos infringentes, ao arrepio da Lei Processual. 5. Recurso desprovido. (TJRJ; Agravo de Instrumento n.º 0070562-63.2022.8.19.0000; Relator: Des. Marcos Alcino de Azevedo Torres; Décima Primeira Camara de Direito Privado; DORJ 04/09/2023).

Sabe-se que “os

embargos de declaração só se prestam a sanar

obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no

acórdão,
não servindo à rediscussão da matéria já julgada no

recurso, ainda que para fins de prequestionamento
”
(STJ, EDcl no AgInt no AREsp n.º 1391876/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, J 10/03/2020, DJ 16/03/2020).

Registro que os embargos de declaração
não constituem a via adequada para rediscutir o julgado
, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento
.
Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (
o que não se observa no caso concreto, em que
a
embargante busca rediscutir matéria já examinada no julgamento do recurso de agravo de instrumento
)
. Sobre o tema, segue precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Entendo que “[...]
não se viabiliza a via declaratória fundada em omissão quanto à jurisprudência citada, na hipótese em que, na verdade, a pretensão se volta efetivamente contra a conclusão jurídica atingida
[...]” (TJMG, Embargos de Declaração n.º 1.0512.11.005276-2/002, Relator: Des. Renan Chaves Carreira Machado (JD Convocado), 6ª Câmara Cível, J 16/08/2022, DJ 22/08/2022).

Portanto, fica, desde logo, rechaçada qualquer possível alegação de contrariedade
aos
arts. 223 e 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015, o último concernente ao cabimento dos aclaratórios.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interpostos por
KIRTON BANK S/A
(id 5209250)
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado (
id 4915746
).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 20/10/2023 às 11:31:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48091320102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR