Tribunal: TJES
Processo: 0009231-92.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO. DECISÃO SANEADORA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTESTAÇÃO SEM DEFESA DE MÉRITO. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) o rol de cabimento do agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil é taxativo, ressaltando-se que dele não se extrai a possibilidade de impugnação da decisão de organização e saneamento do feito por tal via. Sendo assim, por explícita previsão contida no art. 1.009, § 1º, do CPC, a questão não está coberta pela preclusão. 2) O princípio da eventualidade, materializado na Lei Processual Civil por intermédio do art. 336, impõe ao réu o dever de veicular toda a matéria de defesa, sejam as razões de fato ou de direito, na contestação; de maneira que não compete à parte escolher o momento no qual fará a exposição de sua defesa. A rigidez de tal norma é tamanha que o Código de Processo Civil atribui, em regra, presunção de veracidade das alegações de fato não impugnadas na contestação, consoante disposto em seu art. 341. 3) No caso, o fato de o juiz trabalhista ter determinando a apresentação de defesa pelos réus, em momento posterior, não pode ser justificado para fins de desconsideração das regras processuais alhures, sobretudo porque o magistrado da Justiça do Trabalho partiu da equivocada premissa de que a parte ré apresentou apenas alegação de incompetência. Na realidade, como visto, a parte ré apresentou verdadeira contestação, porém, quanto a seu teor, limitou-se a aduzir a matéria alusiva à competência do Juízo. 4) No caso, não há margem para distinção, vez que os fatos materiais são semelhantes àqueles do caso precedente. Assim, levando-se em conta que deve ser considerada a obra como uma universalidade, e sendo essa realizada no Município de Serra/ES, deve subsistir auto de infração n. 1191/2013, considerando que o contribuinte, na qualidade de responsável tributário, deixou de reter e repassar o ISS devido, nos termos do art. 227, III, do então vigente Código Tributário Municipal de Serra (Lei n. 2.662/2003). 5) Na esteira do entendimento sedimentado pela Corte Superior, à luz da teoria da asserção, as condições da ação, inclusive a legitimidade ad causam, devem ser averiguadas com base na narrativa autoral. 6) Na hipótese, não há como conhecer dos argumentos de mérito ventilados pelos Apelantes quanto a sua ausência de responsabilidade, uma vez que se trata de verdadeira inovação recursal, porquanto não foram veiculados na contestação, não tendo sido analisados pelo magistrado a quo. 7) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009231-92.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NATANIEL MONTEIRO MAXIMINO e outros (2)

APELADO: ALH MINERAIS E TRANSPORTES LTDA. - ME

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO. DECISÃO SANEADORA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTESTAÇÃO SEM DEFESA DE MÉRITO. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) o rol de cabimento do agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil é taxativo, ressaltando-se que dele não se extrai a possibilidade de impugnação da decisão de organização e saneamento do feito por tal via. Sendo assim, por explícita previsão contida no art. 1.009, § 1º, do CPC, a questão não está coberta pela preclusão. 2) O princípio da eventualidade, materializado na Lei Processual Civil por intermédio do art. 336, impõe ao réu o dever de veicular toda a matéria de defesa, sejam as razões de fato ou de direito, na contestação; de maneira que não compete à parte escolher o momento no qual fará a exposição de sua defesa. A rigidez de tal norma é tamanha que o Código de Processo Civil atribui, em regra, presunção de veracidade das alegações de fato não impugnadas na contestação, consoante disposto em seu art. 341. 3) No caso, o fato de o juiz trabalhista ter determinando a apresentação de defesa pelos réus, em momento posterior, não pode ser justificado para fins de desconsideração das regras processuais alhures, sobretudo porque o magistrado da Justiça do Trabalho partiu da equivocada premissa de que a parte ré apresentou apenas alegação de incompetência. Na realidade, como visto, a parte ré apresentou verdadeira contestação, porém, quanto a seu teor, limitou-se a aduzir a matéria alusiva à competência do Juízo. 4) No caso, não há margem para distinção, vez que os fatos materiais são semelhantes àqueles do caso precedente. Assim, levando-se em conta que deve ser considerada a obra como uma universalidade, e sendo essa realizada no Município de Serra/ES, deve subsistir auto de infração n. 1191/2013, considerando que o contribuinte, na qualidade de responsável tributário, deixou de reter e repassar o ISS devido, nos termos do art. 227, III, do então vigente Código Tributário Municipal de Serra (Lei n. 2.662/2003). 5) Na esteira do entendimento sedimentado pela Corte Superior, à luz da teoria da asserção, as condições da ação, inclusive a legitimidade ad causam, devem ser averiguadas com base na narrativa autoral. 6) Na hipótese, não há como conhecer dos argumentos de mérito ventilados pelos Apelantes quanto a sua ausência de responsabilidade, uma vez que se trata de verdadeira inovação recursal, porquanto não foram veiculados na contestação, não tendo sido analisados pelo magistrado a quo. 7) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por NATANIEL MONTEIRO MAXIMINO e KALINY LOUZADA LUNZ MAXIMINO, eis que irresignados com a r. sentença proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação movida em seu desfavor por ALH MINERAIS E TRANSPORTES LTDA ME.

Rememoro que a demanda em epígrafe foi proposta pela ora Apelada com o fito de obter a reparação pelos danos materiais que aduziu ter suportado diante da conduta ilícita dos Apelantes. Nesse contexto, relatou a parte autora que o filho dos Apelantes, que trabalhava no setor financeiro da empresa, realizava a emissão e compensação de cheques da pessoa jurídica, os quais eram depositados em conta pessoal ou repassados a terceiros, esquema do qual, em tese, os Apelantes participavam.

Citada, a parte ré protocolou a contestação constante às fls. 198/210, onde suscitou a incompetência absoluta da Justiça Estadual e, “com relação ao mérito, os réus preferem apresentar suas versões dos fatos ao juízo competente, qual seja a Justiça do Trabalho”.

Ato contínuo, após o acolhimento da alegação de incompetência, o processo foi remetido à Justiça do Trabalho, tendo sido novamente encaminhado à Justiça Estadual posteriormente, uma vez que restou observado que não havia verdadeira relação empregatícia entre as partes.

Recebidos os autos, o magistrado de origem prolatou decisão saneadora, onde, dentre outras providências, chamou atenção para a preclusão consumativa quanto à apresentação de defesa de mérito.

Em seguida, diante do silêncio das partes quanto à necessidade de dilação probatória, foi proferida a sentença ora objurgada.

Entendeu o magistrado singular, no decisum objurgado, que, diante da revelia dos requeridos, ora Apelantes, são presumidamente verdadeiros os fatos narrados pela requerente/Apelada, razão pela qual considerou “evidenciado que os réus falsificaram cheques da sociedade autora e, dessa maneira, se apropriaram indevidamente dos valores de que ela era titular”.

Prosseguiu então para condenar os réus solidariamente ao pagamento de indenização no importe de R$ 70.162,03 (setenta mil, cento e sessenta e dois reais e três centavos), haja vista os cheques constantes às fls. 28/41, 43, 45/47 e 49/55 dos autos, considerando a extensão dos danos materiais que restaram efetivamente comprovados.

Em seu recurso, os Apelantes sustentam, em resumo, que: i) houve cerceamento de defesa, pois apresentaram tempestivamente a peça defensiva, quando o feito ainda tramitava perante a Justiça do Trabalho, de sorte que deve ser afastada a decretação da revelia; ii) o primeiro Apelante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; iii) nenhuma conduta ilícita pode ser imputada ao primeiro Apelante, que não era empregado da empresa Recorrida e não teve envolvimento no fato narrado na exordial; e iv) a segunda Apelante jamais teve conhecimento da real origem dos cheques supostamente subtraídos por seu filho Leonardo.

Por seu turno, em sede de contrarrazões, a Apelada pugna pelo desprovimento do recurso, chamando atenção para o fato de que se operou a preclusão no que diz respeito às questões que já haviam sido abordadas na decisão saneadora.

Pois bem.

De saída, registro que não assiste razão aos Apelantes quando alegam que seu direito de defesa fora tolhido.

A princípio, convém esclarecer que o fato de a matéria relativa à preclusão consumativa da defesa de mérito ter sido inicialmente versada na decisão saneadora não impede que a discussão seja travada em sede de apelação.

Isso pois o rol de cabimento do agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil é taxativo, ressaltando-se que dele não se extrai a possibilidade de impugnação da decisão de organização e saneamento do feito por tal via.

Sendo assim, por explícita previsão contida no art. 1.009, § 1º, do CPC, a questão não está coberta pela preclusão. Vejamos:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Tal como entendeu o magistrado de primeiro grau, a meu ver operou-se a preclusão consumativa no que tange à defesa meritória dos réus, ora Apelantes.

E assim o digo porque o princípio da eventualidade, materializado na Lei Processual Civil por intermédio do art. 336, impõe ao réu o dever de veicular toda a matéria de defesa, sejam as razões de fato ou de direito, na contestação. Confira-se a exata redação do mencionado dispositivo legal:

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Ora, em face da expressa previsão legal, não compete à parte escolher o momento no qual fará a exposição de sua defesa, como pretenderam os Apelantes. Não sendo abordada a defesa de mérito na contestação, ou seja, no momento oportuno, resta precluso o direito da parte de fazê-lo.

Inclusive, a rigidez de tal norma é tamanha que o Código de Processo Civil, ao prescrever acerca da presunção de veracidade das alegações de fato não impugnadas na contestação, estabelece o seguinte:

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Destaco, nessa toada, que o fato de o juiz trabalhista ter determinando a apresentação de defesa pelos réus, em momento posterior, não pode ser justificado para fins de desconsideração das regras processuais alhures, sobretudo porque o magistrado da Justiça do Trabalho partiu da equivocada premissa de que a parte ré apresentou apenas alegação de incompetência.

Na realidade, como visto, a parte apresentou verdadeira contestação, porém, quanto a seu teor, limitou-se a aduzir a matéria alusiva à competência do Juízo.

Logo, não há como considerar a segunda peça defensiva, diante da flagrante preclusão consumativa, na esteira da jurisprudência pátria:

[...] 2. A pretensão comporta parcial acatamento. De início, importante frisar que a parte recorrida apresentou duas contestações com conteúdos diversos, no entanto, apenas o teor da primeira pode ser conhecido, vez que em relação a segunda operou-se a preclusão consumativa. [...] (JECPR; RInomCv 0014143-38.2019.8.16.0056; Cambé; Quinta Turma Recursal dos Juizados Especiais; Relª Juíza Manuela Tallão Benke; Julg. 21/03/2022; DJPR 21/03/2022)

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. DUAS CONTESTAÇÕES. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NO MOMENTO OPORTUNO. DESCONSIDERAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. Consoante o princípio da eventualidade ou concentração (artigo 336 e 342 do CPC), uma vez oferecida a defesa pelo réu, compete-lhe alegar todas as matérias de defesa na contestação, sob pena de não poder invocá-las posteriormente, em razão da preclusão consumativa, salvo as exceções previstas no artigo 342, do Código de Processo Civil, tais como, a superveniência de direito ou de fato. [...] (TJGO; APL 5539207-15.2019.8.09.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Aureliano Albuquerque Amorim; Julg. 09/03/2023; DJEGO 13/03/2023; Pág. 1390)

Sendo assim, compartilho do entendimento segundo o qual, não tendo cuidado a parte de apresentar sua defesa meritória no momento oportuno, deve arcar com o respectivo ônus; não havendo de se falar em cerceamento de defesa.

Embora, a meu ver, não seja o caso de se reconhecer verdadeira revelia, conforme conceito trazido pelo art. 344 do CPC, já que a parte de fato apresentou contestação, de acordo com o já citado art. 341 do CPC, presumem-se verdadeiras as alegações trazidas pela parte autora sem a correlata impugnação, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença nesse aspecto.

Em evolução, quanto à matéria de ordem pública que não teria sido tratada pelo magistrado de primeira instância, qual seja, a ilegitimidade passiva do primeiro Apelante, faz-se mister tecer alguns comentários.

Como cediço, à luz da teoria da asserção, as condições da ação, inclusive a legitimidade ad causam, devem ser averiguadas com base na narrativa autoral. Vejamos, a respeito do tema, o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor [...] (RESP 1.733.387/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe de 18/5/2018)

Ora, por certo o magistrado de origem não conheceu da questão porque, a partir dos fatos relatados na peça exordial, resta patente a legitimidade passiva do primeiro Apelante, visto que a ele é atribuída a responsabilidade pelo dano alegado.

Aliás, observo que o fundamento utilizado no apelo para dar espeque à suposta ilegitimidade da parte, que não teria praticado nenhum ato ilícito, tange ao mérito e, por isso, como exaustivamente abordado acima, não pode ser conhecido em virtude da preclusão.

Por derradeiro, de igual sorte, não há como conhecer dos argumentos de mérito ventilados pelos Apelantes quanto a sua ausência de responsabilidade, uma vez que se trata de verdadeira inovação recursal, porquanto - friso - não foram veiculados na contestação, não tendo sido analisados pelo magistrado a quo.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a sentença guerreada.

Na forma do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento), de modo a verba honorária totalizará 12% (doze por cento) do valor da condenação, salientando, contudo, quanto à suspensão da exigibilidade da verba, pois a parte litiga sob o pálio da gratuidade de justiça.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR