Tribunal: TJES
Processo: 0000306-97.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155,
CAPUT
E §2º, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da culpabilidade e dos motivos do crime, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma indevida fundamentada, razão pela qual devem ser neutralizadas. 4. Acerca do vetor referente as circunstâncias do crime, inobstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau, existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa do mesmo, consubstanciado no horário da prática delituosa, eis que perpetrada de madrugada, período de maior vulnerabilidade, facilitando o cometimento do ilícito. 5. O efeito devolutivo amplo da apelação, permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000306-97.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARON GRACIANO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 155,
CAPUT
E §2º, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA
–
DOSIMETRIA

– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da culpabilidade e dos motivos do crime, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma indevida fundamentada, razão pela qual devem ser neutralizadas. 4. Acerca do vetor referente as circunstâncias do crime, inobstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau, existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa do mesmo, consubstanciado no horário da prática delituosa, eis que perpetrada de madrugada, período de maior vulnerabilidade, facilitando o cometimento do ilícito. 5. O efeito devolutivo amplo da apelação, permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
ARON GRACIANO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 10ª Vara Criminal de Vitória (fls. 37/39-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3884579), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 155,
caput
e § 2º, do Código Penal, à pena de 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa, em regime inicial aberto, tendo a pena corpórea sido substituída por uma restritiva de direito.

Em suas razões recursais, a defesa requer a redução da pena-base para o mínimo legal.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do
pleito formulado referente
a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
, do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Confira-se:

[...]. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
o
ju
iz

de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade,
motivos
e

circunstâncias do crime, resultando na pena-base de 0
2
(
dois
)
anos

e 0
6
(
se
is
)
meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,
in verbis
:

Passo a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB – fixação da pena:

Culpabilidade
evidenciada, sendo a conduta do acusado tida como reprovável, tendo em vista que conforme relato do farmacêutico Lucas, Aron já havia subtraído pertences da farmácia anteriormente; seus
antecedentes
não devem ser avaliados negativamente, em obediência ao entendimento sumular nº. 444 do STJ (doc. anexo); inexiste nos autos notícias o bastante acerca de sua
conduta social
; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável tão somente ao julgador; os
motivos do crime
são prejudiciais, em razão do alegado pelo réu em seu interrogatório (fl. 07 do I.P.); as
circunstâncias
não favorecem ao réu, uma vez que o local escolhido para ser vítima, é composto por pessoas que estavam em atividade laborativa; as
consequências
do crime não foram graves, haja vista a restituição da
res furtiva
; o
comportamento da vítima
não facilitou nem incentivou a ação do agente; sem informações nos autos quanto à
situação econômica
do denunciado.

Atento às circunstâncias analisadas, fixo as penas, em base em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Inicialmente, destaco que a fundamentação utilizada pel
o
magistrad
o
para desvalorar a culpabilidade do agente
se mostra
in
idônea.

É sabido que a
circunstância judicial da culpabilidade refere-se a “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, ‘A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016)’. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017)
”.

In casu
, verifico que o magistrado utilizou-se do fato do
ora
apelante já ter furtado
o mesmo estabelecimento
comercial em outra oportunidade
.
Verifico ainda, que tal situação decorreria
d
o teor d
as declarações prestadas
p
or Lucas Samôr dos Santos,
funcionário da farmácia
vítima
.

Contudo, ao analisar tais declarações, que constam na mídia de fl. 35 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 3884579),
é possível observar que a testemunha, apesar de afirmar que o acusado seria conhecido por outros furtos,
também afirmou que
não
foi possível provar a prática de qualquer fato delituoso.

Por oportuno, reproduzo trecho da sentença ora objurgada, onde o magistrado sentenciante transcreve as declarações de
Lucas Samôr dos Santos:

Vejamos, agora, os relatos do farmacêutico representante da vítima e do Policial Militar responsável por atender ao chamado, que, em juízo, por meio de mídia audiovisual acostada à fl. 35, relataram:

LUCAS SAMÔR DOS SANTOS

PERGUNTAS DO MP:
“que durante a madrugada, o acusado invadiu a farmácia, e, por já ser conhecido, sua presença logo foi percebida; que foi visto o acusado furtando desodorantes, e, ao tentarem detê-lo, saiu correndo; que foram ao DP, que fica na frente e policiais militares foram atrás do acusado, logrando êxito em encontra-lo;
que não foi a primeira vez que o acusado furtou a farmácia; que nas outras vezes, não conseguiram provar o furto por ele praticado
;
que com o acusado foram encontrados os dois desodorantes subtraídos na farmácia, que foram devidamente recuperados; que fizeram uma revista no réu, mas não encontraram os desodorantes, mas, no interior da delegacia, ao fazerem uma revista pessoal mais minuciosa, os desodorantes foram encontrados; PERGUNTAS DA DEFESA: que cada desodorante valia doze ou treze reais; que dentro da delegacia, o acusado falou que tinha algum tipo de problema mental; que o acusado estava um pouco alterado, não sabendo dizer se ele tinha usado drogas; que já tinha visto o acusado outras vezes, nas redondezas e dentro da farmácia, furtando também; que o acusado foi visto pelas câmeras; PERGUNTAS DO MAGISTRADO: que das outras vezes, o acusado agiu da mesma forma, também subtraindo desodorantes; que teve outras vezes que o acusado entrou na farmácia e por estar sendo vigiado, olhou os desodorantes e depois foi embora”.

Assim,
em que pese
o magistrado sentenciante
tenha desvalorado a circunstância atinente à culpabilidade através da
demonstra
ção de um
nível maior de audacidade do acusado,
eis que teria reiterado a mesma conduta e
no mesmo local,
tenho que os elementos amealhados não se mostram suficientes para tanto, tendo em vista que se tratam de meras alegações de autoria de crime pretérito.

E
m relação à
circunstância judicial dos motivos do crime,
verifico
que a fundamentação utilizada pel
o
magistrad
o

também
se mostra
in
idônea.

Por oportuno, saliento que
o magistrado procedeu a
sua negativação
em razão das declarações do acusado
em sede policial,
as quais assim restaram registradas
:

[...]: QUE: O interrogado afirma não estar acompanhado de seu advogado no momento; Que confirma ter apanhado os dois frascos de desodorante afirmando que seriam para o próprio uso; Que tem conhecimento do delito e afirma que não irá mais fazer; Que indagado se é usuário de droga, afirmou que não; Que tem a função de ajudante de perecível em supermercado; Que é solteiro e reside com os familiares; confirma já ter sido preso por furto a alguns anos atrás; que ao ser detido pelos militares estava de posse dos dois frascos de desodorante; Que foi informado sua fiança foi arbitrada pela autoridade em hum mil reais, afirmando não possuir meios de recolher esse valor, sendo cientificado que será apresentado ao Juiz de Custódia na data de hoje. [...]. (fl. 07 dos autos em apenso –
conteúdo digitalizado no id 3884579)

Analisando tais declarações, observo
q
ue
o acusado apenas alega que os objetos furtados seriam para uso próprio, ou seja, inexiste qualquer elemento
extraordinário
para a prática delituosa.

Assim,
não evidenciando qualquer elemento que fuja
d
aquilo previsto pelo tipo penal,
entendo como
indevida
a
negativação
da
circunstância judicial dos motivos do crime
.

Por fim,
acerca
d
a
circunstância judicial
referente as circunstâncias
do crime,
observo que o magistrado se utilizou de
fundamentação genérica
para desvaloração da mesma
,
tendo em vista que apenas indicou que “
[...]
o local escolhido para ser vítima, e composto por pessoas que estavam em atividade laborativa;
[...]
”.

Todavia, neste momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in peju
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022)

[...]. 2. Com relação à dosimetria da pena, importante observar que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal (AGRG no HC 394.216, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Entretanto, é possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, eis que a jurisprudência do STF é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitando tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1°/2/12) [...] (TJES; APCr 0015376-97.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021)

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021)

Assim, in
obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1
º
grau,
entendo que
existem elementos nos autos que implicam na valoração negativa da
mencionada
circunstância
judicial
.

Nessa senda, imperioso rememorar que
as circunstâncias do crime correspondem aos “
[...] pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022)
”.

In casu
, verifico que o
crime fora praticado de madrugada,
período de maior vulnerabilidade, eis
que há menor circulação de pessoas na rua, facilitando o cometimento de ilícitos.

Portanto, não obstante a fundamentação insuficiente apresentada em 1ª instância, pelas razões já mencionadas, entendo
por manter negativada a circunstância relativa
as circunstâncias
do crime
.

Ante
a existência de
apenas 01 (uma)

circunstância judicia
l

negativa
,
tenho
reduzir
a pena-base
de
ARON GRACIANO

para

01
(
um
) ano e 06 (seis) meses de reclusão
e 10 (dez)
dias-multa
.

Tendo em vista o reconhecimento
da atenuante da confissão espontânea,
mantenho
o patamar fixado pelo magistrado sentenciante,
razão pela qual reduzo a pena
para o mínimo legal,

ou seja,
01
(
um
) ano de reclusão
e 10 (dez)
dias-multa
.

Por fim,
em razão do reconhecimento da
causa de diminuição do furto privilegiado
(artigo 155, § 2º, do Código Penal),
reduzo a pena em 2/3 (dois terços), fixando-a no importe de
04 (quatro) meses de reclusão
e 03 (três) dias-multa
.

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
P
ROVIMENTO
ao
mesmo
,
para
redimensiona
r
a pena
de
ARON GRACIANO
a
o importe de 04 (quatro) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)