Tribunal: TJES
Processo: 0006366-19.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO POR TESTEMUNHA – PRECLUSÃO – EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL - APELO IMPROVIDO

1) A prova oriunda do reconhecimento fotográfico procedido pela testemunha teve importância secundária dentro do arcabouço probatório que indicou a prática de tráfico de drogas pelo recorrente, tendo em vista a existência de outros depoimentos e de interceptação telefônica que indicaram a autoria do recorrente, não havendo que se falar em nulidade da sentença por ofensa ao procedimento previsto no art. 226 do CPP.

2) As nulidades havidas no inquérito policial devem ser arguidas no primeiro contato da defesa com o juízo sob pena de preclusão.

3) Evidenciado pelos depoimentos e principalmente interceptação telefônica que o recorrente fazia o transporte de entorpecentes para os outros denunciados se valendo da condição de motorista de aplicativo.

4) A prova colhida durante a instrução indica que o recorrente estava transportando drogas, sendo este um dos 18 (dezoito) verbos núcleos do tipo penal de tráfico, não havendo que se falar em participação de menor importância.

5) Postulada pela defesa a realização de “distinguishing” sem a correspondente indicação do precedente vinculante, demonstra ausência de relação lógica entre a causa de pedir e o pedido, evidenciando ofensa ao princípio da dialeticidade, o que inviabiliza o conhecimento da pretensão recursal da parte.

6) Ações penais em curso não são fundamento idôneo para negar a aplicação do tráfico privilegiado. Não havendo indício de dedicação a atividades criminosas, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
por força de aplicação de precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1139: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0006366-19.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO DOS REIS ROZARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO POR TESTEMUNHA – PRECLUSÃO – EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL - APELO IMPROVIDO

1) A prova oriunda do reconhecimento fotográfico procedido pela testemunha teve importância secundária dentro do arcabouço probatório que indicou a prática de tráfico de drogas pelo recorrente, tendo em vista a existência de outros depoimentos e de interceptação telefônica que indicaram a autoria do recorrente, não havendo que se falar em nulidade da sentença por ofensa ao procedimento previsto no art. 226 do CPP.

2) As nulidades havidas no inquérito policial devem ser arguidas no primeiro contato da defesa com o juízo sob pena de preclusão.

3) Evidenciado pelos depoimentos e principalmente interceptação telefônica que o recorrente fazia o transporte de entorpecentes para os outros denunciados se valendo da condição de motorista de aplicativo.

4) A prova colhida durante a instrução indica que o recorrente estava transportando drogas, sendo este um dos 18 (dezoito) verbos núcleos do tipo penal de tráfico, não havendo que se falar em participação de menor importância.

5) Postulada pela defesa a realização de “distinguishing” sem a correspondente indicação do precedente vinculante, demonstra ausência de relação lógica entre a causa de pedir e o pedido, evidenciando ofensa ao princípio da dialeticidade, o que inviabiliza o conhecimento da pretensão recursal da parte.

6) Ações penais em curso não são fundamento idôneo para negar a aplicação do tráfico privilegiado. Não havendo indício de dedicação a atividades criminosas, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1139: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

7) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR

023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)

Acompanhar

VOTOS VOGAIS

001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)

Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO DOS REIS ROZARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 389/395, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais a defesa argui, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, que não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

No mérito, requer a (1) absolvição, alegando ausência de provas, devendo inclusive ser procedido o “
distinguishing
” no caso de improvimento, a ser realizado entre o Acórdão invocado e o presente caso; (2) aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância; (3) aplicação do tráfico privilegiado; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal; (5) o direito de recorrer em liberdade; (6) a detração e (7) a fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 477/479, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5240738, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006366-19.2020.8.08.0014

DATA DA SESSÃO: 06/09/2023

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RODRIGO DOS REIS ROZARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 389/395, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais a defesa argui, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, que não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

No mérito, requer a (1) absolvição, alegando ausência de provas, devendo inclusive ser procedido o “
distinguishing
” no caso de improvimento, a ser realizado entre o Acórdão invocado e o presente caso; (2) aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância; (3) aplicação do tráfico privilegiado; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal; (5) o direito de recorrer em liberdade; (6) a detração e (7) a fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 477/479, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5240738, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO RENAN FERNANDES BRILHANTE:-

Muito obrigado, eminente presidente.

Inicialmente, registro os meus cumprimentos ao eminente desembargador presidente à frente dessa honrosa sessão. Cumprimento e saúdo também à Desembargadora relatora, aquela Desembargadora relatora Raquel Durão, e saúdo também ao cumprício Desembargador revisou, Heder Pontes.

Estendo os meus cumprimentos ao douto Procurador de Justiça, aos nobres colegas advogados, em especial ao doutor Pedro Valls Feu Rosa, meu conterrâneo lá da cidade Colatina, serventuários, que são essa mola propulsora para que a sessão possa andar escorreitamente, de forma correta, e também acadêmicos que porventura, aqui tiver.

Pois bem, eminentes embargadores, trata-se o presente recurso de apelação, tendo como recorrente o Rodrigo dos Reis Rosário, em crime único de tráfico de drogas.

Antes de adentrar os fundamentos que permeiam o presente recurso, que quando é o presente recurso, farei uma breve síntese daquilo que ocorreu entre a denúncia e os fatos que ocorreram dentro do processo.

De início, eu até sustento que a denúncia foi um meio conturbada, meio confusa, porque o ilustre promotor pega algumas provas emprestadas, no caso mensagens extraídas de um outro processo, e junta neste processo para poder incluir o ora recorrente. Me lembro bem que na audiência de instrução e julgamento, do ato solene de audiência de instrução e julgamento, a nobre juíza de primeiro piso da comarca de Colatina abre a sessão perguntando ao Rodrigo, ora recorrente, o porquê que ele estava vinculado a esse processo, o porquê que ele estava sendo incluído nesse processo, cabendo ao Rodrigo explicar até de forma confusa o porquê, sendo que os oras corréus que estão presentes nesse processo foram presos em fragrantes em dias anteriores, em datas anteriores a ele, e Rodrigo só vai ser incluído nesse processo após a extração de mensagens em outro processo.

Observando retidamente os depoimentos que foram lançados na audiência de instrução e julgamento, principalmente dos policiais, essa defesa quesita, perguntando aos mesmos se conheciam o Rodrigo, se tinham conhecimento que o Rodrigo estava presente na hora da prisão em fragrante, se estava perto, se estava naquela circuncisão, e os mesmos respondem que não, que não tem ciência, não sabem porquê o Rodrigo está nesse processo, sendo que eles confirmam que receberam a informação de uma denúncia anônima, passando a seguinte situação: que um homem de cor clara, trafegando em cima de uma moto, com uma mochila nas costas, acondicionando uma certa quantidade de drogas, iria transportar de um ponto A para um ponto B. Eles tomando ciência dessa informação, vão em busca, vão no encalço dessa pessoa, chegando lá, prendem essa pessoa com a mesma característica, neste caso Igor, e salienta esta questão.

O depoimento de Igor, já na fase judicial e também na fase inquisitorial, confessa que em dias e em momentos anteriores, o principal investigado dessa operação, digamos assim, que é o ADI, contrata, conversa com o Igor, e oferece uma certa quantidade de drogas e algum dinheiro, para que ele possa sim fazer esse transporte do ponto A para o ponto B, para ele.

O Igor pergunta aí, e o Rodrigo, você conversou com o Rodrigo, você tem conhecimento do Rodrigo? Ele falou, não, não sei nem por que ele está neste processo.

ADI, que é o elemento principal deste processo, também vai no mesmo sentido, eminente desembargadora, vai no mesmo sentido. Olha, eu não conheço o Rodrigo, não sei por que ele está neste processo, nunca conversei com o Rodrigo, nunca pedi nenhum transporte para ele. Essa é a situação. A única situação, o único elemento de prova que temos neste processo, para poder fazer a condenação de Rodrigo, são essas mensagens extraídas de um outro processo. São essas mensagens que lastreiam exclusivamente a condenação. Sendo que essas mensagens telefônicas são um instrumento de produção de outras provas, que merecem ser corroboradas com os outros elementos.

E como vimos, não há outros elementos que possam fazer a essa sustentação da base, essa sustentação de condenação. Porque os depoimentos dos policiais falam que não conhecem, os réus confesso, falam que não sabem quem é o Rodrigo, e as mensagens foram retiradas de um outro processo, e de forma desconectada.

Rodrigo, em seu depoimento, nega os fatos e explica à eminente juíza de piso o porquê dessas mensagens. Essas mensagens se dão, na palavra de Rodrigo, porque a sua esposa tinha conhecimento com seu cunhado, no caso, irmão dela, estava recebendo, deste ADI, algumas drogas, tanto para consumo como para venda. Então, ela pergunta ao Rodrigo se Rodrigo conhece o Correio ADI, e ele fala que não. Ela pede ao Rodrigo, então interpela pelo meu irmão, porque a minha mãe já está muito nervosa sobre a condição do Matheus, cunhado deste.

Rodrigo explica essa situação à eminente juíza. Veja a eminente desembargadora relatora, que se o ilustre representante do Ministério Público tivesse, já que houve as mensagens, já que há essa ligação, tivesse pego o telefone dos demais Corréus e espelhado, verificado, se havia outras mensagens do Rodrigo para esse, que não consta no processo, teríamos aqui um vínculo, teríamos aqui uma ligação.

Tanto que, a denúncia em que Rodrigo está vinculado, é somente por tráfico de drogas, não há uma associação, não há uma ligação entre Rodrigo e os demais, que estão neste processo.

As mensagens extraídas do processo estão fora de contexto, desorganizadas, e não espelham e nem retratam a conduta deletiva do Rodrigo. Foram selecionadas no contexto para tentar respaldar a sua incriminalização, tanto que o ilustre representante do Ministério Público dispensa os outros depoimentos dos outros investigados, no caso, o cunhado e a sua esposa.

O ilustre representante do Ministério Público faz a dispensa, ausentando-se, assim, de provas.

Dessa forma, para não me estender muito, a Defesa pede a absolvição do Rodrigo por ausência de provas. Sustenta também outras teses, a questão de aplicação do parágrafo 4º, porque Rodrigo é primário, possuidor de bandos antecedentes, nunca respondeu a outros crimes perante a Justiça Brasileira.

E, no mais, agradece a atenção de vossas excelências e devolvo a palavra ao eminente Desembargador Presidente.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Com a palavra, a eminente Desembargadora Relatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA)

Presidente, inicialmente cumprimento o ilustre advogado, mas em razão de alguns elementos por ele trazidos na tribuna, eu gostaria de revisitar os autos.

*

com

DATA DA SESSÃO: 13/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposto por
RODRIGO DOS REIS ROZARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 389/395, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Infere-se dos autos que o apelante, que trabalhava como motorista de aplicativo, também realizava transporte de entorpecentes para um dos outros denunciados, situação que ficou demonstrada através de interceptação telefônica.

Para melhor detalhamento dos fatos, reporto-me à narração fática contida na denúncia:

“[...] Consta do incluso inquérito policial que, entre os dias 13 e 14 de novembro de 2020, RODRIGO DOS REIS ROZARIO e ADEIR DINIZ DE JESUS, ora denunciados, transportaram, para posterior entrega e consumo de terceiros, urna carga de substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se dos autos que no dia 14 de novembro de 2020, por volta das 16h30min, na Rua Pedro Delazaro, bairro Nossa Senhora Aparecida, nesta comarca, IGOR CARRARA ROSA, ora denunciado, trouxe consigo 01 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 10 g (dez gramas), além de 13 04 (treze) pedaços de maconha, totalizando cerca de 7.400 kg (sete quilos e quatrocentos gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que no dia 14 de novembro de 2020, na Rua Primo Hermenegildo Zaneti, bairro Padre José de Anchieta, nesta comarca, ADEIR DINIZ DE JESUS e KAROLAINE ALVES VERDAN, ora denunciados, mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) pedaço in de maconha pesando aproximadamente 60 g (sessenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (n Extrai-se das peças de informação em anexo, que servem de sustentáculo para a presente denúncia, que RODRIGO DOS REIS ROZARIO, ora denunciado, trabalhava como motorista de aplicativo e, paralelamente, realizava transportes de entorpecentes.

Ao que se apurou, no dia 13 de novembro de 2020, RODRIGO e o denunciado ADEIR DINIZ DE JESUS ajustaram um "corre" pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Na ocasião, RODRIGO e ADEIR foram juntos buscar uma carga de entorpecentes.

[...]

Na mesma data, qual seja, dia 14 de novembro de 2020, por volta de 16h30min, o denunciado IGOR CARRARA ROSA foi detido em flagrante delito no bairro Nossa Senhora Aparecida, justamente no local destinatário da droga mencionado por RODRIGO no diálogo transcrito acima.

[...]” (grifos meus).

Em suas razões recursais a defesa argui, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, que não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

No mérito, requer a (1) absolvição, alegando ausência de provas, devendo inclusive ser procedido o “
distinguishing
” no caso de improvimento, a ser realizado entre o Acórdão invocado e o presente caso; (2) aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância; (3) aplicação do tráfico privilegiado; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal; (5) o direito de recorrer em liberdade; (6) a detração e (7) a fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável.

A primeira tese elencada no recurso é a de nulidade do reconhecimento fotográfico, que foi realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, considerando que o procedimento não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

Muito embora referida matéria tenha sido arguida a título de preliminar, por não se tratar de tema relacionado as condições da ação ou aos pressupostos recursais, passo a enfrentá-la em conjunto com o mérito do presente recurso.

Para tanto, a defesa esclarece que a Sexta Turma do Colendo STJ, no julgamento do HC 598.886, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, que versa sobre o procedimento do reconhecimento fotográfico, passando a entender que: "
O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
".

Ao analisar a tese da defesa, destaco inicialmente que o procedimento de reconhecimento fotográfico que a defesa aduz padecer de nulidade não foi realizado pelo réu, ora apelante, mas sim pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, em outra ação penal, sendo que o menor é irmão da convivente do apelante, Milena Falchetto.

Por ocasião do reconhecimento, o então menor Matheus confessou que vendia drogas para a pessoa do corréu Adeir, conhecido como "Neguinho Deir”.

O termo de declaração do depoimento de Matheus Falchetto, prestado perante a autoridade policial, se encontra às fls. 96/97 dos autos, havendo referência a ele também no Relatório apresentado pelo Delegado de Polícia, às fls. 108/114.

O depoimento de Matheus e também o da sua irmã Milena, indicaram que o recorrente Rodrigo realizava transporte de entorpecentes para o corréu Adeir. Tal situação foi confirmada pela interceptação telefônica transcrita na denúncia, narrando um diálogo entre Rodrigo e Milena em que Rodrigo realizou transporte de maconha para Adeir.

Portanto, percebo que a prova oriunda do reconhecimento fotográfico procedido pela testemunha Matheus Falchetto teve importância secundária dentro do arcabouço probatório que indicou a prática de tráfico de drogas pelo recorrente Rodrigo, tendo em vista a existência de outros depoimentos e de interceptação telefônica.

O fato narrado demonstra a existência de situação diversa do precedente vinculante que originou o novo entendimento acerca do art. 226 do CPP, ficando demonstrado o “distinguishing”.

“
Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado
’. (STJ - AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

A mesma nulidade foi arguida por ocasião da apresentação das alegações finais da defesa, sendo tal matéria enfrentada na sentença recorrida, entendendo o Magistrado sentenciante que as nulidades havidas na fase inquisitiva não contaminam a ação penal, tendo em vista o caráter meramente informativo do inquérito policial.

A defesa do apelante não se manifestou sobre referida nulidade no momento oportuno, vindo a ser invocada apenas em sede de alegações finais, quando já encerrada a instrução processual, motivo pelo qual entendo ter ocorrido a preclusão.

No mesmo sentido é o entendimento do Colendo STJ e deste Egrégio Tribunal:

"
Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do fato, levando-se ao conhecimento do juízo ou da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes
" (AgRg no HC n. 763.712/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, 5ª T., DJe 14/11/2022).

“
Após o recebimento da denúncia, meras irregularidades administrativas do Inquérito Policial não possuem o condão de anular o processo penal. A avocação administrativa de competência de delegado de polícia não macula a ação penal que lhe sucede, já que é mera peça de informação, produzida unicamente com o escopo de formar a opinião delitiva do titular da ação penal
”. (TJES, Classe: Apelação, 050170055201, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/10/2019, Data da Publicação no Diário: 29/10/2019).

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado, não havendo nenhuma ilegalidade na colheita de prova, devendo ser refutada a presente alegação de nulidade por suposta inobservância ao art. 226 do CPP.

A seguir a defesa postula pela absolvição, alegando ausência de provas de que o ora apelante realizou tráfico de drogas.

A
materialidade
foi demonstrada pelo Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão de fls. 23/24, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fls. 25 e Laudo Toxicológico definitivo de fls. 248.

A autoria, muito embora negada pelo recorrente quando interrogado em juízo, foi confirmada pelos depoimentos de sua convivente Milena Falchetto e por seu irmão Matheus, sendo que já foi feita referência a tais depoimentos no tópico anterior.

No entanto, a principal prova da autoria delitiva do apelante Rodrigo é a interceptação telefônica, cujo trecho principal se encontra transcrito na denúncia, e que confirma que Rodrigo realizava transporte de entorpecentes para os outros denunciados, e que foi feita apreensão de sete quilos de maconha com o denunciado Igor, sendo que Rodrigo havia dito por mensagem à sua esposa Milena que estaria indo justamente para a residência dele, mas não o encontrou.

Portanto, o conteúdo probatório existente nos autos possui solidez suficiente para fundamentar a condenação levada a efeito na sentença, não havendo possibilidade de acolher o pleito absolutório.

Em tese subsidiária, a defesa de Rodrigo postula pela aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância, por considerar que o acusado era mero transportador, sendo sua participação equiparada à condição de “mula” do tráfico.

No entanto, a prova colhida durante a instrução indica que o recorrente estava transportando drogas, sendo este um dos 18 (dezoito) verbos núcleos do tipo penal de tráfico, não havendo que se falar em participação de menor importância.

Em caso correlato este Egrégio Tribunal já decidiu no mesmo sentido: “
O §1º do art. 29 do Código Penal somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Apesar de a recorrente negar a prática do crime, fato é que restou comprovado nos autos que a mesma, juntamente com o corréu, tinha em sua posse e estava transportando os entorpecentes apreendidos de um Estado para outro da Federação. Verifica-se, portanto, que a recorrente praticou as condutas descritas no núcleo do tipo penal, não havendo que se falar em participação de menor importância
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050210008111, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023).

A defesa postula ainda, em um de seus pedidos, que deve ser realizado “distinguishing” em relação aos precedentes do Colendo STJ mencionados em suas razões recursais e a tese de absolvição por ausência de provas.

No entanto, verifico a ausência de relação lógica entre a causa de pedir e o pedido, eis que a argumentação discorrida nas razões acerca da ausência de provas e absolvição, constante das fls. 442/450, não veio acompanhada de menção a nenhum Acórdão.

Tal situação é a demonstração de ofensa ao princípio da dialeticidade, que inviabiliza conhecimento da pretensão recursal da parte.

Nesse sentido o Colendo STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING. PRECEDENTE SEM FORÇA VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça orienta que o princípio da dialeticidade exige da parte a demonstração específica do desacerto da fundamentação no decisum atacado. Precedentes.

2. Não se aplica o distinguishing, pois o precedente indicado não tem força vinculante e tampouco similitude com a presente impetração. Precedentes.

3. Agravo regimental não conhecido.

(STJ - AgRg no HC n. 752.579/BA, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

A defesa postula pela redução da pena-base para o mínimo legal, no entanto, tal tese não se encontra revestida de interesse, tendo em vista que o apenamento já foi fixado no mínimo em abstrato na primeira fase da dosimetria.

O mesmo sucede com a pretensão relativa ao direito de recorrer em liberdade, que foi reconhecido na sentença recorrida.

A defesa requer também a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

A sentença recorrida negou aplicação da causa de diminuição pretendida sob o único fundamento do recorrente responder a outra ação penal ainda em curso, tombada sob o nº 0006570-63.2020.8.08.0014.

O apelante não possui condenação com trânsito em julgado, é tecnicamente primário.

O Colendo STJ firmou entendimento consolidado sob o Tema Repetitivo 1139, de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Desse modo, não havendo outro indício de dedicação a atividades criminosas, ao menos neste processo, já que o recorrente responde a outros, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante.

Diante da alteração da aplicação da pena, passo a nova dosimetria:

Mantida a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento.

Reconhecida a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo a mesma ser aplicada no patamar de 1⁄2 (metade) considerando a quantidade de drogas movimentadas pelo conjunto dos denunciados. Destaco que os outros dois réus condenados tiveram a mesma causa de diminuição reconhecida em um sexto e metade, razão pela qual aplico a fração idêntica à da ré que teve a fração mais benéfica, tendo em vista que com ela foi apreendida menor quantidade de entorpecente.

Desse modo, fica a pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Diante da redução da pena fica reformado também o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da execução.

Conforme foi aplicado regime aberto, deixo de efetuar o cálculo da detração da pena, devendo tal procedimento ser realizado pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposto por
RODRIGO DOS REIS ROZARIO,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 389/395, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Infere-se dos autos que o apelante, que trabalhava como motorista de aplicativo, também realizava transporte de entorpecentes para um dos outros denunciados, situação que ficou demonstrada através de interceptação telefônica.

Para melhor detalhamento dos fatos, reporto-me à narração fática contida na denúncia:

“[...] Consta do incluso inquérito policial que, entre os dias 13 e 14 de novembro de 2020, RODRIGO DOS REIS ROZARIO e ADEIR DINIZ DE JESUS, ora denunciados, transportaram, para posterior entrega e consumo de terceiros, urna carga de substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se dos autos que no dia 14 de novembro de 2020, por volta das 16h30min, na Rua Pedro Delazaro, bairro Nossa Senhora Aparecida, nesta comarca, IGOR CARRARA ROSA, ora denunciado, trouxe consigo 01 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 10 g (dez gramas), além de 13 04 (treze) pedaços de maconha, totalizando cerca de 7.400 kg (sete quilos e quatrocentos gramas), para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que no dia 14 de novembro de 2020, na Rua Primo Hermenegildo Zaneti, bairro Padre José de Anchieta, nesta comarca, ADEIR DINIZ DE JESUS e KAROLAINE ALVES VERDAN, ora denunciados, mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) pedaço in de maconha pesando aproximadamente 60 g (sessenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (n Extrai-se das peças de informação em anexo, que servem de sustentáculo para a presente denúncia, que RODRIGO DOS REIS ROZARIO, ora denunciado, trabalhava como motorista de aplicativo e, paralelamente, realizava transportes de entorpecentes.

Ao que se apurou, no dia 13 de novembro de 2020, RODRIGO e o denunciado ADEIR DINIZ DE JESUS ajustaram um "corre" pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais). Na ocasião, RODRIGO e ADEIR foram juntos buscar uma carga de entorpecentes.

[...]

Na mesma data, qual seja, dia 14 de novembro de 2020, por volta de 16h30min, o denunciado IGOR CARRARA ROSA foi detido em flagrante delito no bairro Nossa Senhora Aparecida, justamente no local destinatário da droga mencionado por RODRIGO no diálogo transcrito acima.

[...]” (grifos meus).

Em suas razões recursais a defesa argui, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, que não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

No mérito, requer a (1) absolvição, alegando ausência de provas, devendo inclusive ser procedido o “
distinguishing
” no caso de improvimento, a ser realizado entre o Acórdão invocado e o presente caso; (2) aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância; (3) aplicação do tráfico privilegiado; (4) a redução da pena-base para o mínimo legal; (5) o direito de recorrer em liberdade; (6) a detração e (7) a fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável.

A primeira tese elencada no recurso é a de nulidade do reconhecimento fotográfico, que foi realizado pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, considerando que o procedimento não teria observado as formalidades do artigo 226 do CPP, e porque o referido menor não foi ouvido em juízo.

Muito embora referida matéria tenha sido arguida a título de preliminar, por não se tratar de tema relacionado as condições da ação ou aos pressupostos recursais, passo a enfrentá-la em conjunto com o mérito do presente recurso.

Para tanto, a defesa esclarece que a Sexta Turma do Colendo STJ, no julgamento do HC 598.886, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, que versa sobre o procedimento do reconhecimento fotográfico, passando a entender que: "
O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
".

Ao analisar a tese da defesa, destaco inicialmente que o procedimento de reconhecimento fotográfico que a defesa aduz padecer de nulidade não foi realizado pelo réu, ora apelante, mas sim pelo adolescente Matheus Falchetto Guimarães, em outra ação penal, sendo que o menor é irmão da convivente do apelante, Milena Falchetto.

Por ocasião do reconhecimento, o então menor Matheus confessou que vendia drogas para a pessoa do corréu Adeir, conhecido como "Neguinho Deir”.

O termo de declaração do depoimento de Matheus Falchetto, prestado perante a autoridade policial, se encontra às fls. 96/97 dos autos, havendo referência a ele também no Relatório apresentado pelo Delegado de Polícia, às fls. 108/114.

O depoimento de Matheus e também o da sua irmã Milena, indicaram que o recorrente Rodrigo realizava transporte de entorpecentes para o corréu Adeir. Tal situação foi confirmada pela interceptação telefônica transcrita na denúncia, narrando um diálogo entre Rodrigo e Milena em que Rodrigo realizou transporte de maconha para Adeir.

Portanto, percebo que a prova oriunda do reconhecimento fotográfico procedido pela testemunha Matheus Falchetto teve importância secundária dentro do arcabouço probatório que indicou a prática de tráfico de drogas pelo recorrente Rodrigo, tendo em vista a existência de outros depoimentos e de interceptação telefônica.

O fato narrado demonstra a existência de situação diversa do precedente vinculante que originou o novo entendimento acerca do art. 226 do CPP, ficando demonstrado o “distinguishing”.

“
Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado
’. (STJ - AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

A mesma nulidade foi arguida por ocasião da apresentação das alegações finais da defesa, sendo tal matéria enfrentada na sentença recorrida, entendendo o Magistrado sentenciante que as nulidades havidas na fase inquisitiva não contaminam a ação penal, tendo em vista o caráter meramente informativo do inquérito policial.

A defesa do apelante não se manifestou sobre referida nulidade no momento oportuno, vindo a ser invocada apenas em sede de alegações finais, quando já encerrada a instrução processual, motivo pelo qual entendo ter ocorrido a preclusão.

No mesmo sentido é o entendimento do Colendo STJ e deste Egrégio Tribunal:

"
Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do fato, levando-se ao conhecimento do juízo ou da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes
" (AgRg no HC n. 763.712/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, 5ª T., DJe 14/11/2022).

“
Após o recebimento da denúncia, meras irregularidades administrativas do Inquérito Policial não possuem o condão de anular o processo penal. A avocação administrativa de competência de delegado de polícia não macula a ação penal que lhe sucede, já que é mera peça de informação, produzida unicamente com o escopo de formar a opinião delitiva do titular da ação penal
”. (TJES, Classe: Apelação, 050170055201, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/10/2019, Data da Publicação no Diário: 29/10/2019).

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado, não havendo nenhuma ilegalidade na colheita de prova, devendo ser refutada a presente alegação de nulidade por suposta inobservância ao art. 226 do CPP.

A seguir a defesa postula pela absolvição, alegando ausência de provas de que o ora apelante realizou tráfico de drogas.

A
materialidade
foi demonstrada pelo Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão de fls. 23/24, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fls. 25 e Laudo Toxicológico definitivo de fls. 248.

A autoria, muito embora negada pelo recorrente quando interrogado em juízo, foi confirmada pelos depoimentos de sua convivente Milena Falchetto e por seu irmão Matheus, sendo que já foi feita referência a tais depoimentos no tópico anterior.

No entanto, a principal prova da autoria delitiva do apelante Rodrigo é a interceptação telefônica, cujo trecho principal se encontra transcrito na denúncia, e que confirma que Rodrigo realizava transporte de entorpecentes para os outros denunciados, e que foi feita apreensão de sete quilos de maconha com o denunciado Igor, sendo que Rodrigo havia dito por mensagem à sua esposa Milena que estaria indo justamente para a residência dele, mas não o encontrou.

Portanto, o conteúdo probatório existente nos autos possui solidez suficiente para fundamentar a condenação levada a efeito na sentença, não havendo possibilidade de acolher o pleito absolutório.

Em tese subsidiária, a defesa de Rodrigo postula pela aplicação da causa de diminuição da participação de menor importância, por considerar que o acusado era mero transportador, sendo sua participação equiparada à condição de “mula” do tráfico.

No entanto, a prova colhida durante a instrução indica que o recorrente estava transportando drogas, sendo este um dos 18 (dezoito) verbos núcleos do tipo penal de tráfico, não havendo que se falar em participação de menor importância.

Em caso correlato este Egrégio Tribunal já decidiu no mesmo sentido: “
O §1º do art. 29 do Código Penal somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Apesar de a recorrente negar a prática do crime, fato é que restou comprovado nos autos que a mesma, juntamente com o corréu, tinha em sua posse e estava transportando os entorpecentes apreendidos de um Estado para outro da Federação. Verifica-se, portanto, que a recorrente praticou as condutas descritas no núcleo do tipo penal, não havendo que se falar em participação de menor importância
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050210008111, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023).

A defesa postula ainda, em um de seus pedidos, que deve ser realizado “distinguishing” em relação aos precedentes do Colendo STJ mencionados em suas razões recursais e a tese de absolvição por ausência de provas.

No entanto, verifico a ausência de relação lógica entre a causa de pedir e o pedido, eis que a argumentação discorrida nas razões acerca da ausência de provas e absolvição, constante das fls. 442/450, não veio acompanhada de menção a nenhum Acórdão.

Tal situação é a demonstração de ofensa ao princípio da dialeticidade, que inviabiliza conhecimento da pretensão recursal da parte.

Nesse sentido o Colendo STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING. PRECEDENTE SEM FORÇA VINCULANTE. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça orienta que o princípio da dialeticidade exige da parte a demonstração específica do desacerto da fundamentação no decisum atacado. Precedentes.

2. Não se aplica o distinguishing, pois o precedente indicado não tem força vinculante e tampouco similitude com a presente impetração. Precedentes.

3. Agravo regimental não conhecido.

(STJ - AgRg no HC n. 752.579/BA, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

A defesa postula pela redução da pena-base para o mínimo legal, no entanto, tal tese não se encontra revestida de interesse, tendo em vista que o apenamento já foi fixado no mínimo em abstrato na primeira fase da dosimetria.

O mesmo sucede com a pretensão relativa ao direito de recorrer em liberdade, que foi reconhecido na sentença recorrida.

A defesa requer também a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

A sentença recorrida negou aplicação da causa de diminuição pretendida sob o único fundamento do recorrente responder a outra ação penal ainda em curso, tombada sob o nº 0006570-63.2020.8.08.0014.

O apelante não possui condenação com trânsito em julgado, é tecnicamente primário.

O Colendo STJ firmou entendimento consolidado sob o Tema Repetitivo 1139, de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Desse modo, não havendo outro indício de dedicação a atividades criminosas, ao menos neste processo, já que o recorrente responde a outros, se revela necessária a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por força de aplicação de precedente vinculante.

Diante da alteração da aplicação da pena, passo a nova dosimetria:

Mantida a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento.

Reconhecida a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo a mesma ser aplicada no patamar de 1⁄2 (metade) considerando a quantidade de drogas movimentadas pelo conjunto dos denunciados. Destaco que os outros dois réus condenados tiveram a mesma causa de diminuição reconhecida em um sexto e metade, razão pela qual aplico a fração idêntica à da ré que teve a fração mais benéfica, tendo em vista que com ela foi apreendida menor quantidade de entorpecente.

Desse modo, fica a pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Diante da redução da pena fica reformado também o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da execução.

Conforme foi aplicado regime aberto, deixo de efetuar o cálculo da detração da pena, devendo tal procedimento ser realizado pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.