Tribunal: TJES
Processo: 0005534-58.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33,
CAPUT
,
C/C ART
IGO
40,
INCISO
VI
, DA LEI Nº. 11.343/06.
RECURSO DEFENSIVO. 1.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL.
2. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. 3.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE.
4.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Sendo aplicada pena suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, de forma devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, o apenado não faz jus à redução da pena-base. 2. Já tendo o magistrado sentenciante reconhecido a circunstância atenuante da confissão espontânea, não há interesse recursal em tal pleito defensivo. Ademais, ressalta-se que não há
bis in idem
quando o réu possui mais de uma condenação e o magistrado valora negativamente os antecedentes na primeira fase e reconhece a agravante da reincidência na segunda fase. 3. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente e possui maus antecedentes. 4. Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 15 de março de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005534-58.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EZEQUIAS FAUSTINO PARREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33,
CAPUT
,
C/C ART
IGO
40,
INCISO
VI
, DA LEI Nº. 11.343/06.
RECURSO DEFENSIVO. 1.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL.
2. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. 3.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE.
4.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Sendo aplicada pena suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, de forma devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, o apenado não faz jus à redução da pena-base. 2. Já tendo o magistrado sentenciante reconhecido a circunstância atenuante da confissão espontânea, não há interesse recursal em tal pleito defensivo. Ademais, ressalta-se que não há
bis in idem
quando o réu possui mais de uma condenação e o magistrado valora negativamente os antecedentes na primeira fase e reconhece a agravante da reincidência na segunda fase. 3. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente e possui maus antecedentes. 4. Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 15 de março de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
E
ZEQUIAS FAUSTINO PARREIRA
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
] no dia 18 de agosto de 2021, por volta das 18h15min, na Rua Arnaldo Carrico, na escadaria ao lado da residência de n° 41, bairro Zumbi, nesta cidade, os denunciados foram flagrados trazendo consigo, guardando e mantendo em depósito a droga conhecida como “maconha”, juntamente
ao
o menor G.M.S., de 16 anos de idade
(documento à fl. 06)
, com o objetivo de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regula
mentar [...].

Depreende-se do procedimento em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado no bairro Zumbi, policiais militares receberam informações de um popular no sentido de que no endereço supracitado a residência n° 37 estaria sendo utilizada por 03 (três) indivíduos como ponto de estocagem e endola de entorpecentes.

Diante dessas informações, a guarnição prosseguiu para o supracitado endereço. Na escadaria foi possível visualizar um indivíduo trajando camisa vermelha que, ao perceber presença policial, rapidamente adentrou na residência de n° 37 com uma sacola em mãos.

Em seguida, realizado cerco no imóvel, o mencionado indivíduo foi visto pelos militares juntamente a outros dois arremessando embalagens através da janela dos fundos. Assim, foi realizada a abordagem, sendo os indivíduos identificados como os ora denunciado
s
e o adolescente G.M.S.

Ato contínuo, foi recolhido todo o material arremessado pelos denunciados, verificando se tratar de 60 (sessenta) buchas grandes e 65 (sessenta e cinco) buchas menores de “maconha”. Já no interior do imóvel utilizado pelos mesmos, foram localizados 14 (catorze) buchas grandes e 10 (dez) buchas menores de “maconha”, duas balanças de precisão e diversas embalagens plásticas comumente utilizadas no envasamento de entorpecentes. Posteriormente, o semovente Killer logrou êxito em encontrar outras 10 (dez) buchas de “maconha” nos fundos do imóvel.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente,
junto ao corréu Matheus Vieira Rozário,
nas sanções do
artigo 33,
caput,

c/
c
art
igo
40, inciso VI, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, bem como
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s. 6
5/71
dos autos físicos
,
a defesa requer
i)
o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal;
ii)

o
reconhecimento e
a
aplicação da atenuante da confissão espontânea; e, por fim,
iii)

a
concessão da benesse do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou
a pena-base em 0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão, além do pagamento de 7
00
(setecentos) dias-multa
.

Vejamos a dosimetria realizado no juízo
a quo,
à fl. 37-verso do processo físico:

Passo a dosar a pena.
EZEQUIAS:
na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade deve ser valorada negativamente considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas (quase 1 Kg de 'Maconha'). Além disso, ostenta 4 (quatro) condenações com trânsito em julgado, por crime de roubo, porte de arma e crime ambiental, conforme certidão de fl. 51 do IP. Valorarei uma condenação como maus antecedentes e as demais como reincidência. Com isso, nesta primeira etapa da dosimetria, fixo a pena base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
. Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da reincidência, conforme fundamentado acima. Presente a atenuante da confissão.
Com isso, compenso as circunstâncias e mantenho a pena inalterada nesta fase intermediária
. Ausente a causa de diminuição, prevista no §4º (privilégio), uma vez que o acusado é portador de maus antecedentes e reincidente. Presente a causa de aumento decorrente do envolvimento de adolescente, na forma do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Com isso, aumento a pena em 1/6 (um sexto). Assim, fixo a pena definitiva em
8 (oito) anos e 09 (nove) meses e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
. Fixo o
regime Fechado.
Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, considerando a reincidência e os maus antecedentes. Expeça-se Guia de Execução Provisória. Fixo o dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo. Condeno ao pagamento de custas processuais. Incabível a substituição da pena por restritivas de direito.
(sic)

De início, o juiz sentenciante valorou negativamente a
culpabilidade do agente
, devido à quantidade da droga apreendida (aproximadamente um quilo), bem como os seus
antecedentes
, visto que o réu possui 04 (quatro) guias de execução em seu desfavor.

Nessa senda, de fato, segundo prevê o artigo 42 da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Sobre o tema, destaco o entendimento deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Presentes provas contundentes de autoria e materialidade a embasar a versão apresentada pela acusação, justa a condenação. 2.
Diante da determinação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga configuram circunstâncias preponderante na fixação da pena-base.
3. A reincidência e a condenação pelo crime de associação pelo tráfico são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado. 4. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0000723-84.2020.8.08.0045; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/02/2022; DJES 21/03/2022)

Ademais, conforme se constata por meio do Sistema Eletrônico de Execução Unificada, o apelante possui quatro condenações por crimes anteriores com trânsito em julgado, sendo uma delas apta à demonstração de seus maus antecedentes nesta etapa da dosimetria.

Logo, verifico que as circunstâncias judiciais reconhecidas em desfavor do apelante estão
devidamente fundamentadas.

Observo, ainda, que foi utilizada a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença do intervalo da pena mínima e máxima do crime de tráfico de drogas, para majorar a pena em razão de cada circunstância judicial, estando em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

[...]
2. No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.
3. A pena-base aplicada pelo Tribunal de origem não afronta a jurisprudência desta Corte, uma vez que o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta para justificar o valor fracionário utilizado, destacando a expressiva quantidade do entorpecente apreendido (225 tabletes de maconha, pesando cerca de 225kg), nos termo s do art. 42 da Lei de Drogas. [...] (AgRg no HC n. 764.303/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Assim, sendo aplicada pena suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, de forma devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos,
o apenado não faz jus à redução da pena-base.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, a defesa requer o reconhecimento e a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. No entanto, verifico que o magistrado sentenciante já reconheceu e a compensou com a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual não há interesse recursal em tal pleito defensivo.

Por sua vez, a defesa menciona que o magistrado incorreu em
bis in idem,
já que valorou negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e reconheceu a agravante da reincidência, contudo, conforme consta nos autos, há 04 (quatro) condenações transitadas em julgado em desfavor do réu.

Assim, o juiz se utilizou de uma condenação para negativar os antecedentes e as demais para reconhecer agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, conforme perfeitamente admitido em nosso Ordenamento Jurídico. Sobre o tema, ensina Renato Brasileiro de Lima que:

“
[...] se o acusado comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença condenatória por crime anterior (CP, art. 63), e ainda não transcorreu o lapso temporal de 5 (cinco) anos, a reincidência deve ser levada em consideração como circunstância agravante.
Logo, o fato de o acusado registrar uma única condenação transitada em julgado não pode ser valorado, ao mesmo tempo, como circunstância judicial desfavorável e agravante de reincidência, sob pena de bis in idem.

A
contrario sensu
, se o acusado ostentar mais de uma condenação irrecorrível, é perfeitamente possível que uma delas seja levada em consideração como reincidência e a outra (ou outras) como maus antecedentes
.”
1

Ressalta-se, ainda, que, embora alegado pela defesa que a condenação anterior em face do apelante foi abarcada pelo período depurador, não lhe assiste razão.

O artigo 64 do Código Penal, que dispõe sobre o período depurador da reincidência, assim prevê:

“
Art. 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...].”

Dessa feita, quanto ao prazo depurador da agravante de reincidência, fato é que não se leva em consideração o intervalo entre o trânsito em julgado do crime anterior e a infração presente, mas sim o intervalo entre o
cumprimento ou extinção da pena anterior
e a infração posterior.

Sendo assim, diante da existência de condenações anteriores com trânsito em julgado ainda em cumprimento, tal como a referente à Ação Penal n
º 0013148-56.2017.8.08.0011,
não há que se falar em decote da agravante de reincidência.

Por
fim
, na
terceira fase
da dosimetria, a defesa
pleiteia
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, consoante já exposto,
o réu é reincidente
e possui maus antecedentes
, diante das condenações por crimes anteriores, com trânsito em julgado, nos autos dos Processos tombados sob os números 0010114-20.2010.8.08.0011, 0019545-44.2011.8.08.0011, 0013148-56.2017.8.08.0011 e 0005193-66.2020.8.08.0011.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do §4º, do artigo
33 da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante, em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, bem como
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

1
Lima
, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Voluma Único. 8ª ed. Salvador. Ed. JusPodvim, 2020. 1.625p.

Vitória, 15 de março de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)