Tribunal: TJES
Processo: 0011380-28.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar; Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA
:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA.
EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES
.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para s
a
nar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

2.
C
onforme a jurisprudência do STJ,
“A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária”
(AgInt no AREsp n. 2.175.102/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023).

3.
A
pesar de restar consignado o motivo pelo qual a condenação referente aos “juros de obra” foi compreendida como os juros inseridos na cláusula penal,

é inviável a
cumulação
desta
com o pagamento de lucros cessantes
,
posto
que
também
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.

4. O
STJ fixou a tese de que
“
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação,
e
, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”

(REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019 - Tema 970).

5
.
Embargos de declaração
acolhidos com efeitos infringentes
.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011380-28.2014.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA.
APELADO: ANTONIO DELLA FONTE TEIXEIRA e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA.
EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES
.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para s
a
nar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

2.
C
onforme a jurisprudência do STJ,
“A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária”
(AgInt no AREsp n. 2.175.102/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023).

3.
A
pesar de restar consignado o motivo pelo qual a condenação referente aos “juros de obra” foi compreendida como os juros inseridos na cláusula penal,

é inviável a
cumulação
desta
com o pagamento de lucros cessantes
,
posto
que
também
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.

4. O
STJ fixou a tese de que
“
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação,
e
, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”

(REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019 - Tema 970).

5
.
Embargos de declaração
acolhidos com efeitos infringentes
.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por SPE - Construtora Sá Cavalcante-ES XIV Ltda. e SC2 Shopping Praia da Costa Ltda. contra o acórdão de id. 3903119, que deu parcial provimento à apelação de Antonio Della Fonte Teixeira e Analia Lobo da Silva Filha.

Nas razões de id. 4218443, as embargantes alegam em síntese que (a) os juros de obra e a cláusula penal possuem naturezas diversas, não podendo se concluir que o pedido estava incluído na inicial; (b) os juros de obra são encargos cobrados pela construtora do adquirente sobre o saldo devedor do contrato, decorrentes de eventual financiamento imobiliário concedido, ao passo que a cláusula penal tem função de pré fixar indenização à parte inocente em caso de descumprimento contratual; (c) ainda que se admitisse a interpretação de que os juros de obra seriam os juros de mora compreendidos na cláusula penal, haveria ofensa ao Tema 970 do STJ, eis que também foi condenada ao pagamento de lucros cessantes; (d) o acórdão deve ser reformado para excluir a condenação a devolver os juros de obra.

Contrarrazões apresentadas no id. 4285367.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 12 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que o
s
embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

C
onforme a jurisprudência do STJ,
“A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária”
(AgInt no AREsp n. 2.175.102/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023).

Eis a
ementa
do acórdão embargado
:

PROCESSO CIVIL / DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SENTENÇA
EXTRA PETITA
REJEITADA. LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO DOS ALUGUEIS. AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO EMERGENTE (TAXAS CONDOMINIAIS). DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA. ADEQUAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar da expressão “juros de obra” não constar na petição inicial, os apelantes requereram a inversão da cláusula penal, pugnando expressamente pela condenação das apelantes ao pagamento dos encargos devidos pela mora na entrega do imóvel, entre eles os juros de 1% (um por cento) por mês de atraso sobre o valor do imóvel, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da adstrição. Preliminar de sentença
extra petita
rejeitada.

2. A condenação ao pagamento de lucros cessantes demanda liquidação por arbitramento (art. 510 do CPC), eis que seu objeto é ilíquido e a apresentação de pareceres, documentos elucidativos ou até mesmo a produção de prova pericial deve ser oportunizada às partes para fixação dos alugueis praticados no período de atraso da obra (art. 511 do CPC).

3. Os apelados não comprovaram que arcaram com o pagamento das taxas condominiais durante o período de entrega da obra (dano emergente), afirmando na inicial que as despesas deveriam ser arcadas pelas apelantes, com ressarcimento apenas das taxas eventualmente quitadas. Condenação afastada.

4. Demonstrado o atraso indevido da entrega do apartamento por cerca de um ano e meio, resta configurado o dano moral, eis que extrapolada a esfera do mero inadimplemento contratual.

5. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para os dois apelados revela-se razoável e proporcional, bem como apto a exercer efeito pedagógico nos agentes causadores do dano.

6. Por se tratar de dano proveniente de relação contratual, os juros devem incidir a partir da citação pela taxa Selic, sem cumulação com outro índice de correção monetária sob pena de bis in idem (art. 405 do CC).

7. Recurso
conhecido e parcialmente provido
.

D
e fato, assiste razão às embargantes,
posto que apesar de restar consignado o motivo pelo qual a condenação referente aos “juros de obra” foi compreendida como os juros inseridos na cláusula penal,

é inviável a
cumulação
desta
com o pagamento de lucros cessantes
,
posto
que
também
tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.

N
esse sentido, o STJ fixou a tese de que
“
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação,
e
, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”

(REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019 - Tema 970).

Diante do exposto,
acolho
os embargos de declaração para sanar a contradição, atribuindo-lhes efeitos infringentes e afastando a condenação ao pagamento dos “juros de obra” que, no caso concreto, foi compreendido como a cláusula penal moratória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 30.05.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.