Tribunal: TJES
Processo: 0037078-64.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO QUE CONTERIA REGRAS PREJUDICIAIS À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-Secretário Municipal de Obras que, em procedimento de licitação para contratação de empresa de engenharia, teria frustrado o caráter legal e competitivo do certame licitatório. 2. Agente público que seria responsável pelo estabelecimento de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas e limitação para a nota proposta de preço e, ainda, pela criação de exigências restritivas para habilitação técnica e proposta técnica dos licitantes, circunstâncias que teriam causado prejuízo ao Erário (art. 10 da LIA; Lei de Improbidade Administrativa; Lei n.º 8.429/92. 3. Ao fixar as teses de repercussão geral afetas ao Tema 1199, o e. STF destacou que a demonstração do elemento subjetivo do agente (no caso, o dolo) é condição necessária à sua condenação pela prática de atos de improbidade que causam prejuízos ao Erário. 4. Caso concreto em que o Ministério Público não conseguiu comprovar nem o dolo do agente nem o nexo de causalidade entre sua conduta e o suposto dano. 5. Indicação, à guisa de provas, apenas de apuração realizada pelo Tribunal de Contas, que, em pedido de reexame, constatou ausência de dolo do agente. 6. Sentença de improcedência mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037078-64.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EVILASIO DE ANGELO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO QUE CONTERIA REGRAS PREJUDICIAIS À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-Secretário Municipal de Obras que, em procedimento de licitação para contratação de empresa de engenharia, teria frustrado o caráter legal e competitivo do certame licitatório. 2. Agente público que seria responsável pelo estabelecimento de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas e limitação para a nota proposta de preço e, ainda, pela criação de exigências restritivas para habilitação técnica e proposta técnica dos licitantes, circunstâncias que teriam causado prejuízo ao Erário (art. 10 da LIA; Lei de Improbidade Administrativa; Lei n.º 8.429/92. 3. Ao fixar as teses de repercussão geral afetas ao Tema 1199, o e. STF destacou que a demonstração do elemento subjetivo do agente (no caso, o dolo) é condição necessária à sua condenação pela prática de atos de improbidade que causam prejuízos ao Erário. 4. Caso concreto em que o Ministério Público não conseguiu comprovar nem o dolo do agente nem o nexo de causalidade entre sua conduta e o suposto dano. 5. Indicação, à guisa de provas, apenas de apuração realizada pelo Tribunal de Contas, que, em pedido de reexame, constatou ausência de dolo do agente. 6. Sentença de improcedência mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0037078-64.2017.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: EVILÁSIO DE ANGELO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que o Ministério Público Estadual, com a alegação de que, enquanto Secretário de Obras do Município de Serra, o senhor Evilásio de Angelo frustrou o caráter legal e competitivo do certame licitatório de n.º 49927/2013 – do qual sagrou-se vencedora a empresa Engesolo Engenharia Ltda, posteriormente contratada para elaboração de projetos de engenharia e arquitetura –, ajuizou “
Ação Civil de Responsabilização por Atos de Improbidade Administrativa
” (página 02 dos autos digitalizados, volume 01, parte 01) com os seguintes requerimento:

“(...) Seja, após regular instrução, julgada procedente a demanda, condenando-se o requerido nos seguintes termos:

EVILÁSIO DE ANGELO
pela prática de atos de improbidade que acarretaram prejuízo ao erário (art. 10, caput da lei 8.429/92), para que sejam aplicadas as sanções cabíveis, cominadas no artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92; ou, subsidiariamente, pela prática de atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da Administração Pública (artigo 11, caput e inciso II da Lei nº. 8.429/92), para que sejam aplicadas as respectivas sanções, cominadas no artigo 12, incisos III da Lei nº. 8.429/92.” (Página 11, volume 01, parte 01).

Segundo a petição inicial, o Requerido teria sido responsável pelo estabelecimento de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas e limitação para a nota proposta de preço e, ainda, pela criação de exigências restritivas para habilitação técnica e proposta técnica dos licitantes.

Ainda de acordo com a petição inicial, todas as irregularidades teriam sido comprovadas pela área técnica do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCEES) no Processo TC 7354/2013-6, as quais demonstrariam a prática dos atos ímprobos cometidos pelo Requerido.

Nada obstante as alegações do Ministério Público, a MM.ª Juíza
a quo
, na Sentença reproduzida às páginas 6-18 (autos digitalizados, volume 02) julgou improcedente o pedido inserto na petição inicial, inclusive com referências à Lei n.º 14.230/21, que alterou a Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Ministério Público interpôs o recurso em julgamento (páginas 22-34), no qual insiste no argumento de que as provas dos autos demonstram que o ora Apelado cometeu os atos ímprobos descritos na petição inicial, daí, pois, o pedido de reforma da Sentença recorrida.

O Ministério Público, ora Apelante, inclusive se manifestou a respeito da Lei n.º 14.230/21, ocasião em que assim deixou consignado:

“Como é de conhecimento geral, entrou em vigor, na data de 26 de outubro de 2021, a Lei Federal nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei Federal nº 8429/92).

De fato, após o advento da Lei 14.230/21, o ‘caput’ do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 foi alterado, não sendo mais possível sustentar uma imputação de improbidade administrativa exclusivamente com base no caput do mesmo artigo. Além disso, o início II do artigo 11 foi integralmente revogado.

Tal alteração legislativa prejudicou, nessa parte, uma das causas de pedir da presente ação, que sustenta a existência de improbidade administrativa com base na antiga redação do artigo 11, caput e inciso II, o que não é mais possível em face da redação alterada pela Lei 14.230/21.

Todavia, ainda resta, na ação, imputação de ato de improbidade administrativa abarcado pela nova redação da respectiva lei, razão pela qual a condenação é cabível.

Logo, a decisão de total improcedência do pedido ministerial de condenação do autor no ato de improbidade, especialmente em relação ao fato subsumido ao art. 10 da LIA, não merece prosperar, não assistindo razão ao Juízo que proferiu a sentença de primeiro grau.

Isso porque também foi imputado ao requerido ato de improbidade administrativa à luz do art. 10, caput da lei 8.429/92 (...).”

Com a delimitação da controvérsia – isto é, restrita à análise acerca da violação ao art. 10,
caput
, da Lei de Improbidade Administrativa – convém, ainda, citar a tese firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) em julgado com Repercussão Geral Reconhecida (Tema 1199), o qual, por força de lei (art. 927, III, do Código de Processo Civil – CPC), deve obrigatoriamente servir de parâmetro ao presente julgamento. Neste sentido:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”

A comprovação do dolo, portanto, atualmente é condição específica para condenação do agente pela prática de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa) – e é justamente a ausência de prova desta condição que,
data maxima venia
ao Apelante, impede o acolhimento da pretensão recursal.

No caso, o Ministério Público expressamente afirmou (vide último parágrafo da página 31, volume 01, parte 02) não ter interesse em produzir outras provas além daquelas já anexadas à petição inicial; da leitura das razões recursais percebe-se,
data maxima venia
, que a principal prova invocada pelo Apelante é o procedimento administrativo instaurado no TCEES (Processo TC 7354/2013-6).

Para ilustrar o ora narrado, peço vênia para citar os seguintes trechos das razões recursais:

“4.1- Da restrição da concorrência

(...).

No caso em exame, EVILÁSIO DE ANGELO promoveu a inserção de critérios subjetivos no edital e restringiu o caráter competitivo do certame, ensejando perda patrimonial a Administração Pública Municipal de Serra, o que configura ato de improbidade previsto no art. 10, ‘caput’, da Lei nº 8.429/1992.

Com efeito, o requerido frustrou o caráter legal e competitivo do certame licitatório nº 49927/2013 (contratos nº 229/2013 e nº 230/2013),
conforme demonstrado no Processo TC 7354/2013-6
, ao promover as seguintes irregularidades:

I) Estabelecimento de critérios subjetivos para análise das propostas técnicas e limitação para a nota da proposta de preço. Infringência ao art. 3º, caput e inciso I do § 1º do artigo 44, da Lei 8.666/1993.

(...).

Observa-se, pela tabela exposta na Manifestação técnica do TCEES
(mídia digital de fl.68 do PP anexo - manifestação técnica, fl. 943), que, da mesma forma que nas tabelas 03 e 04, a empresa que obteria a maior nota final no Lote 1 seria a Loft Interiores, Arquitetura e Construção Ltda-EPP e no Lote 2 seria a Engesolo Engenharia Ltda. Isso contudo não ocorreu em razão da conduta irregular imputada ao recorrido.

Por todo exposto, constata-se que no processamento da licitação não foram observados os princípios básicos da igualdade entre os licitantes e do julgamento objetivo, em prejuízo a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.”

Nada obstante a independência entre as esferas administrativas e judiciais, o fato é que o Apelante,
concessa venia
, fundamenta sua pretensão apenas na apuração realizada pelo Tribunal de Contas – como se vê, por exemplo, no trecho citado.

Ocorre que após o TCEES ter julgado procedente a representação formulada em desfavor do Apelado (Acórdão TC 220/2018; Processo TC 7354/2013-6) e, em consequência, procedido à sua condenação ao pagamento de multa equivalente a R$ 3.000,00 (três mil reais), houve o pedido de reexame de tal condenação, reexame este que fora acolhido pela Corte de Contas no Acórdão TC-1457/2018 (vide páginas 154-168, volume 01, parte 01).

No caso, no voto elaborado pelo Relator, Conselheiro Rodrigo Flávio Freire Farias Chamoun, houve conclusão expressa a respeito da inexistência de dolo e, ainda, de nexo de causalidade entre a conduta do Apelado e o suposto prejuízo causado ao Erário. Neste sentido:

“Compulsando os autos (Instrução Técnica Conclusiva 05261/017-7) observei que a conduta do recorrente foi ‘
encaminhar e ratificar termo de referência em que constavam critérios subjetivos para análise da proposta técnica e limitação que eliminou a vantagem das propostas que apresentavam menores preços
’. Ora, existia um Edital (Concorrência Pública 006/2013) elaborado por algum agente público (fls. 58/101 - não se extrai a conclusão que o edital foi elaborado pela Presidente de Comissão de Licitação) e todo o seu desdobramento teria sido submetido à análise prévia do parecerista jurídico (fls. 162/179) que apontava pela legalidade da contratação, sem qualquer ressalva.

(...).

De fato, sob a ótica da responsabilidade subjetiva, a conduta do recorrente teria sido respaldada por ato de terceiros, o que lhe conferia legalidade do procedimento licitatório, restando a meu ver caracterizado no caso concreto uma excludente de sua ilicitude (fato de terceiro).

Outrossim, não vislumbro na conduta do recorrente dolo ou erro grosseiro (culpa grave) passíveis de serem identificados pelo homem comum. Não vejo outro entendimento a não ser entender como correto um processo licitatório em que o procurador municipal atesta a legalidade.

(...).

Nota-se, então, que o art. 28 da LINDB está em consonância com entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Assim, é como se o art. 28 dissesse que o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Desse modo, entendo que não está configurado no presente caso dolo e/ou erro grosseiro que autorize a imputação de responsabilidade, pois não há confirmação de que o agente não foi responsável pela elaboração do edital e termo de referência.

De outro giro, em vista os fartos e pacíficos precedentes acumulados no âmbito deste Tribunal, nos quais proferi voto, no sentido de afastar a responsabilidade dos gestores, em situações em que sequer foram citados os demais agentes para responder por suas ações/omissões, recaindo apenas para os Ordenadores tal responsabilidade como no caso concreto, afasto a responsabilidade do recorrente - processos TC 536/2006 (Acórdão 101/2017); TC 1989/2010 (Acórdão 232/2013); TC 5928/09 (Acórdão 304/13); TC 167/12 (Acórdão 231/13); TC 7384/12 (Acórdão 161/13); TC 4878/2003 (Acórdão 1796/2015); TC 3873/2005 (Acórdão 910/2016); TC 3674/2004 (Acórdão 896/2016); TC 8069/2007 (Acórdão 866/2017); TC 3541/2005 (Acórdão 548/2017); e TC 927/2006 (Acórdão 272/2017).

Assim, entendo que a solução juridicamente adequada não pode ser outra senão seguir a jurisprudência dominante desta Casa, privilegiando-se o princípio da colegialidade, a força normativa dos precedentes e a segurança jurídica.

(...).

Ora, fato é que na hipótese vertente a atuação do secretário de obras, único apontado como responsável, se resumiu à
encaminhar e ratificar termo de referência em que constavam critérios subjetivos para análise da proposta técnica e limitação que eliminou a vantagem das propostas que apresentavam menores preços
, tendo em vista estarem balizados por agentes que possuem expertise técnica suficiente a respaldar os atos subsequentes do gestor, estando, inclusive, na cadeia decisória, mais próximo da irregularidade eventualmente acometida.

Desta forma, acompanhando o entendimento desta Corte de Contas, entende-se por afastar a responsabilidade do senhor Evilásio de Ângelo, uma vez que não há nexo de causalidade entre sua conduta e a presente irregularidade e ainda assim há uma excludente de ilicitude.”

Assim, além do Tribunal de Contas não ter constatado a existência de dolo e, ainda, do nexo de causalidade entre a conduta do Apelado e o suposto prejuízo ao Erário, não houve, durante a tramitação do feito, nenhuma prova,
data venia
, a respaldar o pedido de condenação pela prática de atos de improbidade administrativa – impondo-se, pois, o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento