Tribunal: TJES
Processo: 5024567-07.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024567-07.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LA BAS DE CAMPOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
RECORRIDO: CESAR HAMILTON LOPES BETTECHER
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5024567-07.2021.8.08.0024

RECORRENTE: LA BAS DE CAMPOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

RECORRIDO: CESAR HAMILTON LOPES BETTECHER

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENCIANTE: FABRÍCIA BERNARDI GONÇALVES

EMENTA: DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DISTRATO. COTA IMOBILIÁRIA. REDUÇÃO ADEQUADA DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de Ação Declaratória de Extinção Contratual. Narra o autor, em síntese, que celebrou contrato de compromisso de compra e venda com a Requerida, para aquisição de uma cota imobiliária do empreendimento “Pousada Là Bas”, sendo que o preço total de venda da cota imobiliária, que representa uma fração do imóvel, iria perfazer o montante de R$ 31.895,64. Narra que a forma de pagamento estabelecida no instrumento contratual determinava que o Requerente pagaria 84 parcelas mensais e consecutivas, no valor de R$ 379,71, com vencimento a partir do dia 10/05/2020, reajustáveis mensalmente de acordo com a variação do IGMP – Índice Geral de Preços do Mercado, acrescidos de juros de 0,5% ao mês
pro rata dies
. Pois bem, por motivos de força maior, o Requerente não conseguiu adimplir as parcelas do mês de Abril de 2021 e seguintes. Diante da resolução expressa do contrato por inadimplemento, o Requerente foi surpreendido ao se ver compelido a arcar com valores altos cobrados a título de multa compensatória pelo desfazimento do contrato em notificação extrajudicial. Requereu, portanto, a rescisão do contrato, com a declaração de abusividade da multa e demais valores rescisórios.

Em contestação (ID. 5391939), a Requerida arguiu, preliminarmente, incompetência territorial, e ilegitimidade passiva quanto à taxa de corretagem. No mérito, aduz a inaplicabilidade do código de defesa do consumidor; a regularidade do contrato livremente pactuado pelas partes, configurando ato jurídico perfeito; inexistência de cláusulas abusivas e de propaganda enganosa e vício de consentimento. No mais, alega a validade da retenção contratual quando da rescisão; necessidade da aplicação da lei nº 13.786/2018 e não aplicação de juros sobre eventuais valores a restituir. Requereu a improcedência da demanda.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 5391953) proferida resolveu a lide nos seguintes termos:

Declaro rescindido o contrato entre as partes nº. 472/01-041/49, bem como declaro nula a cláusula 6ª do contrato de compra e venda pactuado entre partes, bem como reduzo a multa contratual para 10% (dez por cento) do valor pago, devendo a parte Requerida LA BAS DE CAMPOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA realizar a restituição de 90% (noventa) do valor pago pelo Autor, no valor total de R$ 2.536,12 (dois mil e quinhentos e trinta e seis reais e doze centavos), que deverá ser atualizado segundo a variação do IGMP – Índice Geral de Preços do Mercado, acrescidos de juros de 0,5% ao mês pro rata dies a partir do pagamento de cada parcela, conforme extrato no id. 18710744

Irresignada, a parte Requerida interpôs Recurso Inominado, sustentando que a sentença proferida está em desacordo com o artigo 67-A da lei 4.591/64 alterada pela Lei 13.786/2018 que estabelece a forma de retenção de valores em caso de rescisão unilateral do contrato provocada pelo comprador da unidade imobiliária, de forma que resta evidente a necessidade de se estabelecer a aplicabilidade da do abatimento do percentual de 25% sobre as parcelas pagas, retenção da comissão de corretagem, aplicabilidade da taxa de fruição considerando que o empreendimento fora entregue desde 17/05/2015 bem como abatimento das despesas de IPTU e de condomínio em aberto. No mais, aduz que restou equivocadamente estabelecido a fixação dos juros da data de cada desembolso, indo contrato o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em debate, o qual tem posicionamento sedimentado que em casos idênticos os juros deverão ser fixado da data do trânsito em julgado.

A parte Autora apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 5391962), objetivando a manutenção da sentença guerreada.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Após análise do acervo fático-probatório dos autos, entendo que a sentença guerreada deve ser mantida. Isto porque a multa prevista no compromisso de compra e venda, de fato, merece redução para 10% sobre o valor contratado, a fim de se ajustar melhor aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, haja vista a vedação de estipulação de cláusula abusiva ou que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do artigo 51, inciso IV, do CDC.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece como proporcional e adequada a retenção de 10% dos valores pagos pelo desistente, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA NESTA INSTÂNCIA REVISORA. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO. RESOLUÇÃO DO AJUSTE POR DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. NÃO OBTENÇÃO DE VALOR SUFICIENTE NO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. SIMULAÇÃO DE FINANCIAMENTO QUE GERA APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. RETENÇÃO DE MAIS DE 90% (NOVENTA POR CENTO) DO VALOR PAGO PELO PROMITENTE COMPRADOR. NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. RETENÇÃO DE APENAS 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR PAGO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS EXCEPCIONAIS PELA PROMITENTE VENDEDORA. RESTITUIÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. DANOS MORAIS INEXISTENTES. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...] 7) A retenção de parte da quantia pela promitente vendedora é forma de indenizá-la pelos prejuízos suportados com a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo promitente comprador, sendo que o percentual de retenção deve ser arbitrado entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) conforme as circunstâncias de cada caso, caracterizando-se como abusiva qualquer previsão contratual que supere este percentual, como ocorre na hipótese, em que as disposições contratuais possibilitaram a retenção pela promitente vendedora apelada de mais de 90% (noventa por cento) do valor pago pelo promitente comprador apelante. 8) Competia a promitente vendedora demonstrar a ocorrência de despesas excepcionais que recomendassem a retenção de valor em percentual superior ao mínimo, ônus do qual não se desincumbiu, haja vista que não há nos autos nenhuma relação de gastos da construtora apelada com o distrato promovido pelo recorrente, seja despesas referentes a taxas administrativas, emolumentos, tributos, publicidade ou revenda da unidade, além de inexistir informação a respeito da utilização da unidade imobiliária pelo apelante, de forma que inexiste justificativa para a possibilidade de retenção da quantia paga em percentual superior ao mínimo estabelecido pela jurisprudência nacional. 9) A restituição do valor pago pelo promitente comprador deverá ser implementada com correção monetária das parcelas pagas a partir de cada desembolso e com incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença, pois, no caso da rescisão contratual solicitada pelo próprio promitente comprador, inexiste mora da promitente vendedora. [...] (TJES, Apelação Cível, 048160113170, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)
.

Ademais, acertado o entendimento da Magistrada
a quo
no sentido de que apesar de a parte Recorrida ter havido a posse do imóvel, inexistem provas robustas da sua utilização e fruição, tendo, inclusive, a unidade retornado ao Recorrente, podendo os fornecedores comercializá-lo novamente com outro cliente.

Quanto à alegação da Recorrente acerca do período inicial de incidência do juros de mora, entendo que não merecem prosperar as alegações da Recorrente, considerando que os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão apenas nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores
à Lei n. 13.786/2018, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o termo discutido fora firmado em 11/02/2020, conforme contrato acostado em ID. 5391518.

No mais, entendo que deve ser levado em consideração que o autor efetuou o pagamento de apenas 8,83% do contrato, motivo pelo qual coaduno com o entendimento exarado na sentença guerreada, que bem destacou:

Analisando detidamente os autos, vislumbro abusividade na cláusula 6ª do contrato de compra e venda entabulado entre as partes, visto que a retenção de 25 % (vinte e cinco por cento) em caso de rescisão contratual é um pouco elevado em comparado ao valor do contrato, o valor efetivamente pago e a capacidade financeira das partes, e, de fato, enseja a declaração de nulidade dessa cláusula.

Por conseguinte, tendo a parte Autora manifestado legitimamente o seu arrependimento, devido a necessidades financeiras, requerendo a declaração de nulidade da cláusula 6ª do contrato, reduzindo o percentual correspondente a multa em caso de rescisão unilateral de 25% (vinte e cinco por cento) para 10% (dez por cento), entendo que a decisão mais justa e equânime para o caso e que atende aos fins sociais da lei e à exigência do bem comum (art. 6º da Lei 9.099/95), é declarar nula a cláusula mencionada, bem como reduzir a multa contratual para o percentual pleiteado.

Nesta senda, a retenção no percentual acima fixado do valor pago pela parte Autora é suficiente para cobrir as despesas administrativas da Requerida. Ademais, no caso em tela, a parte Autora teve a posse do imóvel, mas não existem provas robustas da sua utilização e fruição, bem como a unidade retornou para a Requerida, a qual poderá vendê-la novamente, não tendo assim prejuízos.”

Ademais, o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o percentual de retenção pode variar de 10% a 25% do valor pago, de modo que a devida fixação do referido percentual deve ser casuística, ou seja, realizada após análise do caso concreto
(
AgInt no AREsp 1537245/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

Este entendimento vem sendo aplicado pelos tribunais pátrios, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO QUANTIA PAGA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE URBANO. SENTENÇA QUE DECLAROU A RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR E DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE 10%.
IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA RETENÇÃO PARA 25%. PERCENTUAL QUE JÁ SE REVELA ADEQUADO AO CASO EM CONCRETO E ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
FIXAÇÃO DE ALUGUÉIS PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL INDEVIDA. LOTE NÃO EDIFICADO. ENCARGOS TRIBUTÁRIOS. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR DURANTE TODO O PERÍODO EM QUE PERMANECEU COM A POSSE DO BEM. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0006451-71.2020.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 12.12.2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO ADQUIRENTE. RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR PAGO. PERCENTUAL ADEQUADO AO CASO E EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA QUE AUTORIZA RETENÇÃO DE 10% A 25%. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça que autoriza a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador, no caso, se revela justa e adequada a retenção de 10% (dez por cento) da quantia adimplida. 2. Embora sustente a recorrente existência de despesas administrativas que exigiriam a estipulação de percentual de retenção maior, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de comprovar quais seriam essas despesas e quanto alcançariam. Desta feita, não há como justificar estipulação de percentual superior. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES -
1ª Câmara Cível
-
0009808-37.2014.8.08.0035
-- Rel.: DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
- J.
13.04.2023
) -

Isto posto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença por seus próprios termos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

CONDENO
a parte Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da condenação, ou na ausência deste, sobre o valor da causa, na forma do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Em que pese aplicável ao caso o código de defesa do consumidor, não há como ignorar a existência de lei específica que rege a matéria (lei n. 13.786/2018), plenamente vigente no momento da celebração do ajuste, e, em razão do distrato realizado, deve ser devidamente observado.

Dessa forma, sob o total da quantia paga a lei prevê os seguintes abatimentos: a) o valor de 25% da quantia paga pela compra; b) comissão de corretagem; c) débitos de impostos; d) fruição de até 0,5% sob o valor atualizado do contrato; e, e) despesas de condomínio e IPTU em aberto.

Dito isso, verifico nos autos que o autor pagou taxa de corretagem no valor de (R$ 1.950,00) que deve ser abatido do total a ser devolvido,
além da retenção de 25% sob o total da quantia paga pela compra (excluída a taxa de corretagem) até a rescisão.

Não há como restituir, por óbvio, débitos de impostos, eis que a autora não comprova nos autos o recolhimento de qualquer tributo derivado do negócio jurídico privado realizado, assim como valores referentes a taxa de fruição do imóvel, débitos de condomínio e IPTU, haja vista que o recorrido nunca teve a posse efetiva do imóvel, inexistindo prejuízo material demonstrado pela recorrente nesse sentido.

Não há qualquer incorreção no cálculo da correção monetária e juros moratórios, eis que a requerida encontra-se em mora, haja vista que com o distrato realizado, no mínimo, em caso de discordância quanto aos valores que deveriam ser restituídos, deveria consigná-los.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar parcialmente a sentença para determinar que do total pago pelo requerente seja abatido 25% a título de multa, assim como descontado o valor pago a título de comissão de corretagem. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.