Tribunal: TJES
Processo: 5008024-31.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008024-31.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: LORENA ROCHA BOTELHO
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM COBRANÇA. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS).
AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DE FGTS GERA DÍVIDA DE VALOR PARA A FAZENDA PÚBLICA SENDO APLICADO O IPCA-E E CORREÇÃO DA CADERNETA ATÉ 09/12/2021 E A SELIC APÓS A REFERIDA DATA ATÉ O EFETIVO DEPÓSITO E APÓS O DEPÓSITO UTILIZAÇÃO DA TR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5008024-31.2022.8.08.0011

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrida: LORENA ROCHA BOTELHO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a recorrido apresentou contrarrazões (ID. 4789744).

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, verifico que o recorrente sustenta:
a)
que a sentença condenou o Estado ao pagamento de FGTS, todavia, não esclareceu quais os índices adotados para a correção;
b)
que deve ser utilizada a TR para como correção monetária com taxa de juros de 0,5% ao mês;
c)
que seja o recurso conhecido e provido para reformar parcialmente a sentença.

O objeto do presente recurso cinge-se a aplicação ou não da TR na condenação imposta em sede de sentença, notadamente o depósito do FGTS referente aos contratos temporários de serviço.

A Lei nº 8.036/90, em seu art. 22 dispõe o seguinte:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente. § 1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa [...].

O C. STJ já julgou a utilização da TR por meio do Tema Repetitivo nº 731, o qual, embora atualmente esteja sobrestado, reconheceu a eficácia do dispositivo supra.

Dessa forma, é certo que a remuneração de contas vinculadas ao FGTS deve se dar pela TR, todavia, tal fato distingue-se da análise do caso em tela, explico.

Tanto a legislação supra quanto o mencionado julgado dispõe acerca dos índices de atualização a serem usados quando já houve o depósito do FGTS. Porém, no presente caso, as verbas discutidas na inicial nunca foram depositadas por parte do Ente Público, de modo que não foi cumprida a obrigação que lhe cabia, tratando-se portanto de dívida de valor.

Dessa forma, deve primeiro haver a correção dos índices da obrigação, ou seja, do valor a ser depositado, que apenas serão verbas de FGTS após o efetivo depósito, quando então passarão a ser atualizadas pela TR.

Assim, o
art. 1º-F da lei nº 9.494/97 dispõe que as condenações em desfavor da Fazenda Pública deveriam incidir, em uma única vez até o pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança.

A ADIN 5348 julgada pelo Excelso STF reconheceu a parcial constitucionalidade da norma e reconheceu acima exposta, não permitindo apenas a aplicação da atualização utilizada pela caderneta de poupança.

O Colendo STJ, por sua vez, ao julgar o Tema Repetitivo 529 entendeu que nos casos de dívida da Fazenda Pública, o índice de correção monetária aplicado deve ser o IPCA. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS. [...]
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp n. 1.270.439/PR, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/6/2013, DJe de 2/8/2013.) grifos meus

Com a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, as condenações da Fazenda Pública passaram a ter como índice único de atualização monetária a SELIC, a partir de 09/12/2021.

Finalmente, por se cuidar de condenação de natureza não tributária, os juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021 até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do recorrido, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.

Nesse sentido, transcrevo julgado do próprio TJES:

PROCESSUAL CIVIL - CORREÇÃO MONETÁRIA NAS AÇÕES EM QUE HOUVER CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA - FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) - LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E), ATÉ QUE SEJA REALIZADO O DEPÓSITO DA QUANTIA DEVIDA NA CONTA VINCULADA AO FGTS DA TRABALHADORA - APÓS TAL MEDIDA APLICA-SE A TAXA REFERENCIAL (TR) - RECURSO DESPROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.495.146/MG, pela sistemática dos recursos repetitivos, decidiu acerca da correção monetária e dos juros de mora nas ações em que houver condenação da Fazenda Pública. 2 - Tratando a matéria versada nos presentes autos de condenação judicial de natureza administrativa em geral, deve ser aplicada a correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada ao FGTS da servidora, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a Taxa Referencial (TR), conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/1990. 3 O enunciado sumular nº 456 da Colenda Corte Cidadã trata dos casos em que o FGTS foi recolhido pelo empregador e não repassado ao fundo, não sendo aplicável ao caso sub examine, porquanto, conforme é de sabença, não se recolhe FGTS dos servidores públicos temporários, como no caso da agravada, que, por conta das sucessivas contratações em afronta ao princípio do concurso público, teve garantido os mesmos direitos elencados no art. 7º da Constituição da República reservados aos celetistas. Precedentes do TJES. 4 - Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011209000170, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU-LHES

PARCIAL PROVIMENTO
para
REFORMAR
a r. sentença do Juízo
a quo
, unicamente no que se refere aos índices de correção monetária aplicados ao caso, notadamente para que a condenação seja acrescida de juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021 até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do recorrido, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.

Fica automaticamente renunciado eventual valor excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 2º da Lei 12.153/2009).

Sem custas e honorários advocatícios, vez que a parte recorrente restou vencedora parcialmente em seu pleito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)