Tribunal: TJES
Processo: 0009217-78.2018.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
REJEITADA –
MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

Preliminar
de nulidade da prova – violação ao artigo 244 do Código
de Processo
Penal
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal se deram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos, e não em razão de mera atitude suspeita em local conhecido como ponto de tráfico, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009217-78.2018.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELVIS SOUZA MAIOLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
REJEITADA –
MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

Preliminar
de nulidade da prova – violação ao artigo 244 do Código
de Processo
Penal
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal se deram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos, e não em razão de mera atitude suspeita em local conhecido como ponto de tráfico, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
ELVIS SOUZA MAIOLI
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 62/63-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3845174).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...], que no dia
28 de novembro de 2018
, em horário não informado aos autos, Rua José Creolins, Bairro Aeroporto, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento tático no Bairro Aeroporto, quando visualizaram o réu em atitude suspeita e, assim que avistou a guarnição, demonstrou nervosismo.

Feita a abordagem, durante a busca pessoal foi encontrado em poder do denunciado uma pedra de crack, do tamanho de uma caixa de fósforos.

Conforme laudo pericial de fl. 73, foi confirmado o peso de 24 gramas de crack, que seriam suficientes, segundo despacho de fl. 71-verso, para preparar 144 “pedras” de crack, comercializadas usualmente por R$10,00 a unidade.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 37895195 (fls. 12-13), Auto de Apreensão (fl. 14), Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 15), Relatório Final (fls. 40-41), bem como pelos depoimentos coihidos na esfera policial.

Ante o exposto, o denunciado
ELVIS SOUZA MAIOLI
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da 1ª Vara Criminal de
Guarapari

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
ELVIS SOUZA MAIOLI
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime inicial semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da apreensão da substância entorpecente, em razão de suposta violação ao disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteia a desclassificação da conduta do apelante para aquela descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Pois bem.

PRELIMINAR
D
E

NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não admitir a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas.

Dito isso,
in casu
, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos policiais militares
Lucas Martins Gomes e
D
aniel Mauricio Pereira
,
perante a autoridade policial (
fls.
03/04

e 05/06
dos autos
em apenso

–
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
,
que se
encontravam em patrulhamento no bairro A
eroporto,

em uma região conhecida pelo intenso comércio de substâncias entorpecentes, quando avistaram um indivíduo
em atitude suspeita
,
eis
que apresentou certo nervosismo
ao visualizar a guarnição, razão pela qual procederam sua abordagem, e, consequentemente, lograram êxito em encontrar com ele uma grande pedra de crack.

Entretanto, ao serem ouvidos em juízo (mídia acostada à fl. 56 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, observo que os referidos policiais militares expuseram melhor a situação que consubstanciou na abordagem que resultou na deflagração da presente ação penal.

Nessa senda, saliento que ambos relataram que
ELVIS SOUZA MAIOLI
já era conhecido da guarnição, já tendo sido abordado em outras ocasiões, em razão de denúncias anteriores sobre o seu envolvimento com o tráfico realizado naquela região,
e que ao avistar a viatura, esboçou uma
tentativa de sair do local com a sua moto
.

Dessa forma, vislumbra-se que a abordagem ocorreu em razão de fundada suspeita da ocorrência
da
prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, e não em razão de mera atitude suspeita em local conhecido como ponto de tráfico, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 12/13, do Auto de Apreensão de fl. 14, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl.
1
5
e do Laudo de Exame Químico de fls. 73/73-verso
,
todos d
os autos em apenso
(
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ELVIS SOUZA MAIOLI
,
perante a autoridade policial (fl. 07
dos autos
em apenso
–
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, confessou a propriedade do entorpecente apreendido, mas que ele seria destinado ao seu próprio consumo,
in verbis
:

[...];
QUE: o declarante assume a propriedade da droga e relata que havia acabado de compra-la; QUE indagado de em que local comprou a droga DISSE QUE no bairro Santa M
ô
nica no ponto final do
ô
nibus no local conhecido como “inferninho”; QUE segundo o declarante ele pagou R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela droga e que era tudo para uso; QUE segundo o declarante ele comprou em
grande
quantidade que era para usar por vários dias
; QUE indagado de com quem pegou tal droga disse que com a pessoa conhecida como TK; QUE indagado de como conseguiu o dinheiro disse que trabalha e que tem uma distribuidora de bebidas em sociedade com seu tio; [...]. (sic)

Ao ser ouvido em juízo (mídia acostada na fl. 56
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, o réu ratificou suas declarações, vindo a informar que não iria comercializar a substância apreendida, e que ela seria apena para o seu consumo pessoal.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado em juízo é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Lucas Martins Gomes e Daniel Mauricio Pereira, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão de substância entorpecente com o réu
ELVIS SOUZA MAIOLI
:

[...] QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO MOTORIZADO, NO BAIRRO AEROPORTO MAIS PRECISAMENTE NA RUA JOSÉ KRIOLING, LOCAL CONHECIDO PELA GUARNIÇÃO DE INTENSO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, FOI AVISTADO UM INDIVIDUO DE CALÇA JEANS E CAMISA POLO EM ATITUDE SUSPEITA QUE AO VISUALIZAR A PRESENÇA POLICIAL DEMONSTROU NERVOSISMO SENDO IMEDIATAMENTE ABORDADO. DURANTE A BUSCA PESSOAL, FOI ENCONTRADO UMA PEDRA DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A CRACK APROXIMADAMENTE DO TAMANHO DE CAIXA DE FOSFORO, O INDIVIDUO FOI IDENTIFICADO COMO ELVIS SOUZA MAIOLI, 20 ANOS. DURANTE A ABORDAGEM O MESMO CONFESSOU SER PROPRIETÁRIO DO MATERIAL ILÍCITO E QUE IRIA FRACIONAR A PEDRA PARA REALIZAR O COMÉRCIO DO ENTORPECENTE. EM ATO CONTINUO, AO ENTREGAR OS PERTENCES DO ELVIS A SRA MARILENE DA SILVA, 41 ANOS, RESPONSÁVEL PELA CASA ONDE ELVIS MORA, A MESMA SOLICITOU QUE A GUARNIÇÃO AVERIGUASSE SE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA RESIDÊNCIA TENDO EM VISTA QUE NÃO COMPACTUA COM TAL ATITUDE DO SOBRINHO, DESTA FORMA A GUARNIÇÃO JUNTAMENTE COM O ELVIS E A SUA TIA MARILENE (MEDIANTE AUTORIZAÇÃO) ACOMPANHOU TODA REVISTA E NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM OBJETO ILÍCITO. DIANTE DOS FATOS, A GUARNIÇÃO CONDUZIU O INDIVIDUO JUNTAMENTE COM O MATERIAL ILÍCITO A 5 DRM DE GUARAPARI PARA SEREM ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO COMPETENTE A FIM DE SEREM TOMADAS AS MEDIDAS CABÍVEIS SOBRE O FATO. [...]. (Lucas Martins Gomes – fls. 03/04 dos autos em apenso
–
conteúdo digitalizado no id 3845174
)

[...]: que ratifica o teor do BU: 37895195, e, novamente, reitera QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO MOTORIZADO, NO BAIRRO AEROPORTO MAIS PRECISAMENTE NA RUA JOSÉ KRIOLING, LOCAL CONHECIDO PELA GUARNIÇÃO DE INTENSO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, FOI AVISTADO UM INDIVIDUO DE CALÇA JEANS E CAMISA POLO EM ATITUDE SUSPEITA QUE AO VISUALIZAR A PRESENÇA POLICIAL DEMONSTROU NERVOSISMO SENDO IMEDIATAMENTE ABORDADO. DURANTE A BUSCA PESSOAL, FOI ENCONTRADO UMA PEDRA DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A CRACK APROXIMADAMENTE DO TAMANHO DE CAIXA DE FOSFORO, O INDIVIDUO FOI IDENTIFICADO COMO ELVIS SOUZA MAIOLI, 20 ANOS. DURANTE A ABORDAGEM O MESMO CONFESSOU SER PROPRIETÁRIO DO MATERIAL ILÍCITO E QUE IRIA FRACIONAR A PEDRA PARA REALIZAR O COMÉRCIO DO ENTORPECENTE. EM ATO CONTINUO, AO ENTREGAR OS PERTENCES DO ELVIS A SRA MARILENE DA SILVA, 41 ANOS, RESPONSÁVEL PELA CASA ONDE ELVIS MORA, A MESMA SOLICITOU QUE A GUARNIÇÃO AVERIGUASSE SE HAVIA MAIS ENTORPECENTES EM SUA RESIDÊNCIA TENDO EM VISTA QUE NÃO COMPACTUA COM TAL ATITUDE DO SOBRINHO, DESTA FORMA A GUARNIÇÃO JUNTAMENTE COM O ELVIS E A SUA TIA MARILENE (MEDIANTE AUTORIZAÇÃO) ACOMPANHOU TODA REVISTA E NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM OBJETO ILÍCITO. DIANTE DOS FATOS, A GUARNIÇÃO CONDUZIU O INDIVIDUO JUNTAMENTE COM O MATERIAL ILÍCITO A 5 DRM DE GUARAPARI PARA SEREM ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO COMPETENTE A FIM DE SEREM TOMADAS AS MEDIDAS CABÍVEIS SOBRE O FATO. [...]. (
Daniel Mauricio Pereira
– fls. 05/06 dos autos em apenso
–
conteúdo digitalizado no id 3845174
)

Ouvidos em juízo (mídia acostada à fl. 56 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3845174
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Destaco, inclusive, que mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Ademais, importante destacar que a testemunha Marilene da Silva, tia do ora apelante, ao ser ouvida perante a autoridade policial, confirmou o envolvimento do seu sobrinho com o tráfico de drogas,
in verbis
:

[...] QUE: E tia avó de ELVIS SOUZA MAIOLI, com 20 anos de idade, afirmando que além de tia avó, também e mãe de leite e de criação de ELVIS. QUE afirma que no dia em que ELVIS foi preso, encontrava-se em frente a sua residência, quando os policiais militares abordaram ELVIS. QUE afirma que chegou a mentir para os policiais dizendo que ELVIS residia em sua residência, pois queria ver o momento em que ele foi preso.
QUE afirma que ELVIS reside na mesma rua da declarante, porém, com outros traficantes, não sabendo informar nomes e nem ponto de referência
. QUE afirma que a pedido dos policiais, permitiu que eles adentrassem em sua residência, onde nada de ilícito foi encontrado.
QUE afirma que sabe que ELVIS pratica o tráfico de entorpecentes desde a adolescência. QUE afirma que ELVIS costumava andar portando arma de fogo, inclusive dentro da residência da declarante, afirmando que ELVIS já chegou a apontar uma arma de fogo, do tipo revólver, pequeno, para o seu rosto, ameaçando-a de morte, porque ELVIS queria expulsar a declarante e os filhos com o intuito de colocar um ponto de venda de drogas onde é a casa da declarante
. QUE afirma que ELVIS costuma consumir drogas. QUE afirma que não sabe com quem ELVIS pega drogas para vender. [...]. (fl. 36
dos autos
em apenso
–
conteúdo digitalizado no id 3845174
)

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito desclassificatório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado
ELVIS SOUZA MAIOLI
possuiria antecedentes criminais,
in verbis
:

Entendo que no presente caso não deve incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei de regência com relação à acusada, uma vez que é destinada aos
p
e
quenos
e eventuais traficantes, ou seja, aqueles que estão por iniciar na prática de referido delito, o que não se configura no caso em comento, haja vista que o réu possui sentença condenatória transitada em julgado por tráfico de drogas (processo nº 0008241-37.2019.8.08.0021), o que evidencia que o réu se dedica às atividades criminosas.

Conduto,
ao contrário do delineado pel
o
magistrad
o
sentenciante, verifico que
à época da prolação da sentença ora objurgada,
ou seja, em 28 de outubro de 2021
, a sentença
proferida nos autos da Ação Penal nº 0008241-37.2019.8.08.0021 não havia transitado em julgado ainda, situação que somente ocorreu
em maio d
o ano de 2022.

Assim, evidente que
não há elementos nos autos suficientes para afastar a benesse supracitada em relação ao acusado. Isso porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
, "
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]" (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
.

Mediante o exposto, entendo ser viável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao apelante
ELVIS SOUZA MAIOLI
,
em razão do preenchimento dos requisitos necessários.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas pode ser utilizada para a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. MODULAÇÃO DO REDUTOR. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO. 1. Não tendo as instâncias ordinárias indicado, além da elevada quantidade e gravosa natureza da droga apreendida, circunstâncias adicionais aptas a demonstrar dedicação específica do paciente à atividade criminosa, deve ser aplicada a diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2
. No julgamento do HC n. 725.534/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que as circunstâncias fáticas do caso, sobretudo a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo,
como na hipótese, em que a quantidade não se revela ínfima, mas também não pode ser considerada elevada, aconselhando a incidência do redutor em 1/3 (não de 1/6). [...]. (STJ; AgRg-HC 727.421; Proc. 2022/0061862-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 13/09/2022; DJE 16/09/2022

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA E O RECRUDESCIMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXTREMA VULNERABILIDADE SOCIAL DA PACIENTE E QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXORBITANTE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. “
1. Agravo regimental contra decisão que, apesar de ter concedido a ordem, de ofício, para alterar a fração do redutor do tráfico privilegiado, não aplicou a redução máxima prevista em Lei.

2. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo tanto para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, quanto para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. [...]”
(STJ; AgRg-HC 761.909; Proc. 2022/0244042-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/09/2022; DJE 19/09/202

Dito isso,
diante da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida, tenho por necessário aplicar a benesse previst
a
no § 4º,
do artigo 33,
da Lei nº 11.343/06,
no patamar de um
1/
6

(um
sexto
)
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reco
n
hecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração mínima legal, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena de
ELVIS SOUZA MAIOLI
.

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Observo a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, contudo, deixou de proceder qualquer redução nos termos da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na sequência, observo que não incide circunstância agravante.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de um 1/
6
(um
sexto
),
em razão da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida,
deve a pena ser
reduzida para
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses
de reclusão e
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa,
a qual rest
a
como definitiva
, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)