Tribunal: TJES
Processo: 0006839-48.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NEGATIVA DE DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TOI APURADO UNILATERALMENTE. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA AGÊNCIA REGULADORA. FRAUDE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação declaratória ajuizada por consumidor em face de concessionária de energia elétrica. 2. Contestação de débito que foi apurado unilateralmente pela concessionária, que teria constatado irregularidade no medidor de energia elétrica. 3. Nos termos do entendimento do TJES, a “Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. (...). A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório” (e. TJES, n.º 023170012076). Precedentes. 4. Sentença declaratória de inexistência do débito mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006839-48.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: MURILO WANDERMUREM
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0006839-48.2019.8.08.0011

APELANTE: EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: MURILO WANDERMUREM

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para fins de esclarecimento das questões fáticas que envolvem o caso concreto em julgamento, peço vênia para transcrever trecho do sucinto Relatório elaborado pelo MM. Juiz
a quo
na Sentença de fls. 97-101 (integrada às fls. 138-139):

“Refere-se à “ação de anulação de débito” proposta por Murilo Wandermurem em face de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Narrou a empresa autora, em resumo, que a ré realizou inspeção no medidor localizado na sede da empresa, momento em que fora lavrado um TOI, em razão de suposta irregularidade no medidor de energia, totalizando um débito que não merece prosperar.” (Fl. 97).

No final do
decisum
– e após minuciosa análise das circunstâncias fáticas e jurídicas submetidas pelas partes – o MM. Juiz
a quo
julgou procedente o pedido inserto na petição inicial para declarar a “
inexistência do débito objeto do TOI objeto desta ação
” (fl. 100v) – o pedido de condenação da EDP ao pagamento de danos morais restou julgado improcedente.

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a EDP interpôs o recurso em julgamento (fls. 111-123), em cujas razões sustenta que o
decisum
deve ser reformado porque, em síntese, (i) é contrário à prova dos autos; (ii) “
foram três lavraturas de TOI em virtude de irregularidades na unidade consumidora do Apelado
” (fl. 112v); (iii) a constatação da irregularidade observou os ditames da Resolução Normativa ANEEL n.º 414/2010.

A despeito, contudo, das relevantes alegações formuladas pela ora Apelante, a pretensão recursal por ela deduzida não é capaz de prosperar – em resumo, simplesmente porque nenhum de seus argumentos,
data venia
, encontram respaldo na prova produzida nos autos.

Em verdade – e assim afirmo com a mais respeitosa vênia à Apelante – a análise das razões recursais revela que os argumentos utilizados são genéricos, de modo que poderiam servir a vários casos semelhantes ao dos autos; por exemplo, a EDP sustenta a realização de 03 (três) TOIs (Termo de Ocorrência e Inspeção), mas só existe prova de 01 (um) TOI, isto é, aquele juntado pelo ora Apelado na petição inicial.

Por exemplo, de acordo com a petição inicial, em julho de 2018 o Apelado foi surpreendido com aviso de débito no valor de R$ 9.877,98 (nove mil, oitocentos e setenta e sete reais e noventa e oito centavos), que seriam relativos ao período de 24.07.2015 a 24.07.2018, no qual teriam sido constatadas irregularidades conforme TOI acostado à fl. 18 e demonstrativo de cálculo de consumo irregular à fls. 21-29.

Ocorre que, conforme sustentado na petição inicial, não existe nenhuma prova da irregularidade que teria sido constatada no medidor de energia elétrica do Apelado (“
By pass no borne do medidor, deixando assim de registrar o correto consumo da energia elétrica
”, fls. 31-32).

De se destacar que o medidor de energia do Apelado foi substituído ainda em julho de 2018 para fins de renovação/modernização (fl. 38), circunstância que, inclusive, impossibilitou a realização de perícia para averiguação da existência, ou não, da irregularidade apontada pela Apelante.

A Apelante, insta salientar, somente acostou à contestação provas documentais (fls. 53-66v) que já haviam sido juntadas pelo Apelado na petição inicial, além de poucos outros documentos unilaterais que não demonstram a comprovação da irregularidade no medidor.

O MM. Juiz
a quo
, aliás, não só destacou a impossibilidade de produção de prova pericial – ante a substituição do medidor pela Apelante – como também concluiu, com amparo na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), que a EDP não se atentou para as prescrições contidas nas Resoluções Normativa ns.º 414/2010 e 456/00, ambas da ANEEL. Neste sentido:

“Com efeito, a única prova que interessaria ao julgamento seria a prova pericial no aparelho supostamente adulterado, entrementes, a própria ré noticiou que efetivou a substituição do medidor, submetendo-o, inclusive, a inspeção unilateral (f. 111), subscrita por ‘técnico de medição’, funcionários da própria EDP, tornando, via de consequência, inviável a produção da prova judicial, considerando que o medidor não foi preservado: ‘O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), no caso, materializa instrumento de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária apelante, de modo que a ausência de assinatura por parte do consumidor, constando a observação cliente ausente no local destinado à respectiva assinatura, confirma a unilateralidade do ato e configura a violação ao contraditório e à ampla defesa, não sendo, por isso, procedimento apto a justificar a respectiva cobrança dos valores’. (TJES, Classe: Apelação Cível, 026170019488, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 26/01/2021). (Negritei).

(...).

Assim, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.427/96 criou a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL cominando-lhes poder regulamentador, exercido, para o que interessa ao caso, através da Resolução nº 456/00, a qual estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica a serem observadas pelas concessionárias.

Referida norma estabelece o procedimento a ser adotado em caso de constatação de irregularidade na unidade consumidora. Ocorre que a mera lavratura unilateral de termo de ocorrência de irregularidade, ainda que acompanhada a inspeção pelo consumidor e firmado pelo mesmo o respectivo termo, bem como relatório de avaliação técnica elaborado unilateralmente (sequer juntado aos autos), não pode ser aceita judicialmente como prova incontroversa da irregularidade apontada e dos valores cobrados.

É que o artigo 72, inciso II, da citada resolução faculta ao consumidor a realização de perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente habilitado. Inexiste limitação temporal legalmente estabelecida para o exercício de tal direito, tampouco houve renúncia expressa, por parte do consumidor, quanto ao exercício desse direito por ocasião da inspeção. E, em afirmando na inicial a inexistência de irregularidade no medidor, torna-se ínsita sua manifestação pela realização de tal perícia ainda que em fase judicial.

Em razão da notória impossibilidade da realização da sobredita perícia no local e momento em que efetuada a inspeção, cumpria à ré acautelar sua conduta, mediante a adoção da providência alvitrada no §4º do artigo 72 da citada resolução, ou seja, acondicionar o medidor em invólucro específico, lacrando-o no ato da retirada e encaminhando-o ao órgão responsável pela perícia: ‘1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI (denominado 'Termo de Ocorrência e Inspeção' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) Estabelecia a então vigente Resolução ANEEL nº 456/2000, no art. 72, II, que a concessionária deve 'solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição.' 3) Nesse contexto, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que dá arrimo à cobrança retroativa de valores devidos a título de 'refaturamento', sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial (Resolução ANEEL nº 456, artigo 72, II), forçoso concluir não comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tornando inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados’. (TJES, Agravo na Ap. 11.10.014802-9, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data de julgamento: 30-06-2014, data da publicação no Diário: 03-07-2014). (Negritei e grifei)[1].

A inobservância de tal procedimento acarreta a inviabilidade da realização da perícia, não se podendo olvidar, repise-se, que, in casu, o próprio requerido noticiou que não preservara o medidor e, pior, realizara perícia administrativa ao alvedrio da autora.

(...).

A parte ré asseverou em sua defesa que a constatação da fraude se operou de forma regular, em conformidade com as determinações da ANEEL.

Observo que se trata de consumo não registrado, estando claro que a Escelsa impôs à autora a obrigação de pagar os valores pelo consumo que a concessionária entendeu como devido, tendo por base as últimas faturas do consumo registrado – revisão de faturamento. Entretanto, não vejo a possibilidade de imposição de cobrança da quantia estipulada pela ré, sem a aferição através de perícia ou elementos probatórios outros, com amplo contraditório e direito de defesa, que se inviabilizou nos termos do que fora exposto no primeiro capítulo da sentença, ou seja, por culpa exclusiva da ré.

(...).

A suposta fraude perpetrada pela demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 já mencionado, não é possível àquela exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada.

(...).

Concluindo-se, portanto, pela irregularidade procedimental realizada pela ESCELSA, não há como se reconhecer lícita a sua ação no que diz respeito a cobrança dos valores apurados em sede de recuperação de energia.”

As conclusões do MM. Juiz, como se vê, estão alinhadas tanto às provas contidas nos autos quanto ao entendimento de casos análogos julgados neste TJES, com destaque – além daqueles já mencionados na Sentença – para os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA . QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...).
Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor
. 3. No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante. 4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO PARA QUE A PERÍCIA FOSSE ACOMPANHADA PELO CONSUMIDOR. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO ANEEL. REJEITADO. RECURSO IMPROVIDO. (...). III- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a oportunização para que a perícia técnica fosse acompanhada pelo consumidor, agindo de forma unilateral. IV -
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III
. V -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório
. VI - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3365498 resta impossibilitada a aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 023170012076, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022). (Sem grifo no original).

Destarte, porque os argumentos suscitados pela Apelante nas razões recursais são contrários às provas dos autos e à jurisprudência deste TJES em casos análogos ao ora examinado, de rigor a manutenção da Sentença e, pois, o desprovimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) do valor da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NEGATIVA DE DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TOI APURADO UNILATERALMENTE. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA AGÊNCIA REGULADORA. FRAUDE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação declaratória ajuizada por consumidor em face de concessionária de energia elétrica. 2. Contestação de débito que foi apurado unilateralmente pela concessionária, que teria constatado irregularidade no medidor de energia elétrica. 3. Nos termos do entendimento do TJES, a “Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. (...). A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório” (e. TJES, n.º 023170012076). Precedentes. 4. Sentença declaratória de inexistência do débito mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.