Tribunal: TJES
Processo: 0002548-94.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Resistência
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
– A
LEGAÇÃO DE
OMISSÃO

– NÃO CARACTERIZAD
A –
PREQUESTIONAMENTO –
IMPOSSIBILIDADE
– EMBARGOS
CONHECIDO
S
E NÃO PROVIDOS
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Nos embargos de declaração, mesmo com objetivo de prequestionamento, mostra-se necessária a configuração de uma das hipóteses de seu cabimento, o que não é o caso dos autos, razão pela qual mostra-se descabida a oposição dos aclaratórios. 4. Embargos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002548-94.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SAMUEL AGUSTINHO DE OLIVEIRA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
O AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
– A
LEGAÇÃO DE
OMISSÃO

– NÃO CARACTERIZAD
A –
PREQUESTIONAMENTO –
IMPOSSIBILIDADE
– EMBARGOS
CONHECIDO
S
E NÃO PROVIDOS
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Nos embargos de declaração, mesmo com objetivo de prequestionamento, mostra-se necessária a configuração de uma das hipóteses de seu cabimento, o que não é o caso dos autos, razão pela qual mostra-se descabida a oposição dos aclaratórios. 4. Embargos conhecidos e não providos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
SAMUEL AGUSTINHO DE OLIVEIRA JUNIOR
, em face da sentença inclusa no Termo de Audiência de fls. 103/104 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
4315553
), proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções dos artigos 329 e 157, § 2º-A, inciso I, três vezes, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção e 72 (setenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em razões recursais às fls. 116/119 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
4315553
), a defesa requer que o afastamento da causa de aumento do § 2º, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, sob a alegação de insuficiência probatória acerca de sua incidência.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do pleito formulado referente a dosimetria da pena.

D
e acordo com a defesa de
SAMUEL AGUSTINHO DE OLIVEIRA JUNIOR
,
seria incabível a incidência da
majorante do emprego de arma de fogo, constante no § 2º-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal
,
ante a inexistência de
provas suficientes para comprovar a utilização, pelo apelante, de arma
de fogo
no cometimento do crime.
Entretanto, verifico não assistir razão à defesa.

Nessa senda, primeiramente, ressalto o pacífico entendimento de que, no crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, sua perícia, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como a palavra da vítima ou depoimento de testemunhas. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCLUSÕES DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADAS. PRECLUSÃO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSÁRIAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS (PALAVRA DA VÍTIMA). PRECEDENTES. MAJORANTES PRECONIZADAS NO ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443/STJ. EXASPERAÇÃO EM 2/5 (DOIS QUINTOS) DEVIDAMENTE JUSTIFICADA ANTE AS CARACTERÍSTICAS DO DELITO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
. 3.
Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.220.078; Proc. 2022/0309512-2; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/05/2023; DJE 23/06/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAJORANTES. AUMENTO. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1.
Nos moldes da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. 2. Ademais, "mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa (AGRG no HC 473.117/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019)" (HC n. 729.649/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). 3. Nesse contexto, "a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AGRG no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)
.
[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.100.469; Proc. 2022/0098864-9; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023
)

Analisando os autos, destaco que a
s
vítima
s

Ariele da Silva Martins, Maria Eduarda Falcão Arrais Marques e Gabrielly Wanessa Maciel Carvalho
, ao prestar suas declarações
perante a autoridade policial
(fls. 1
8, 19/20 e 21 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
4315553
), confirm
aram
que o crime de roubo em análise foi praticado mediante o emprego de arma de fogo. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos das suas declarações:

[...]: QUE
, por volta das 19 hs, quando estava dentro do ônibus transcol linha 588 (terminal Itaparica X Terminal de Campo Grande),
o conduzido que estava sentado ao lado da declarante, levantou-se, tirou a arma de dentro da mochila que estava com ele, apontou para a cabeça da declarante e exigiu que entregasse o celular, dizendo “passa o celular senão vou atirar”; QUE, por medo, imediatamente entregou o celular;
QUE, logo após pegar o celular da declarante, o conduzido repetiu a mesma abordagem com outros passageiros; QUE, logo após abordar outras vítimas e pegar os celulares delas, o conduzido deu sinal e desceu do ônibus e saiu andando pela rua; QUE, neste momento a viatura passou e a vítimas gritaram por socorro, então ele foi abordado; QUE foi subtraído da declarante um celular samsung M12; QUE, neste momento, não está com a nota fiscal do aparelho, mas informa que o celular contém suas
redes
sociais, emails e senhas de desbloqueio de modo a comprovar sua propri
edade
, inclusive, nesta delegacia, conseguiu desbloquear o aparelho usando sua s
e
nha digital;
QUE reconhece, sem sombra de dúvida, que o conduzido SAMUEL
A
GUSTINHO DE OLIVEIRA JR é a pessoa que apontou a arma para sua cabeça e
e
x
i
giu que entregasse o celular
;
[...]. (
Ariele da Silva Martins –
fl. 18
)

[...]
: QUE, no terminal de Itaparica, o conduzido entrou no ônibus e sentou-se perto da namorada da declarante; QUE, em determinada altura,
o conduzido sacou a arma que estava em sua bolsa, apontou para Ariele e exigiu que entregasse o celular; QUE, logo após pegar o celular, o conduzido, ainda com a arma apontada para a cabeça de Ariele, olhou para a declarante e disse “passa o celular, senão vou atirar nela”; QUE, por medo, imediatamente entregou o celular para o conduzido
; QUE junto ao celular da declarante, atrás da capinha do aparelho havia R$ 50,00 e um cartão de crédito em nome da declarante; QUE o conduzido agiu da mesma, forma com outros passageiros, não sabendo indicar quantas pessoas tiveram o
s
celulares roubados; QUE, logo após abordar outras vítimas e pegar os celulare
s
delas, o conduzido deu sinal e desceu do ônibus e saiu andando tranquilamente pe
la
rua; QUE, neste momento a viatura passou e as vítimas gritaram por socorro, ent
ão
ele foi abordado; QUE foi subtraído da declarante um celular Motorola Moto G20; Q
UE
possui a nota fiscal do aparelho celular, mas informa que a nota fiscal está em
nome
de sua namorada Ariele da Silva Martins, que também foi vítima de roubo nes
ta
ocorrência; QUE também mostrou que no celular recuperado consegue desb
l
oqueá-
lo usando
a senha digital além de possuir email e rede sociais em nome da declarant
e;
QUE reconhece, sem sombra de dúvida, que o conduzido SAMUEL AGUSTINH
O
DE OLIVEIRA JR é a pessoa que apontou a arma para a cabeça de sua namorada e exigi
u
que a declarante entregasse o celular
; QUE não possui lesões corporais; QUE nest
e
momento também foi restituído o cartão da crédito da vítima que estava ju
nto na
capinha do aparelho e os R$ 50,00.
[...].
(sic)
(
Maria Eduarda Falcão Arrais Marques –
fl. 19
)

[...]: QUE, por volta das 19 hs, estava cochilando dentro do ônibus transcol linha 588 (terminal Itaparica X Terminal de Campo Grande), quando, de repente, acordou ouvindo o conduzido abordar a passageira que estava sentada atrás;
QUE, percebeu que se tratava de uma assalto e que o conduzido estava abordando várias vítimas e, em posse de uma arma, exigiu que as vítimas entregassem o celular; QUE o conduzido se aproximou da declarante com a arma em punho e apontou a arma e pegou o celular da declarante; QUE, em posse de arma, o conduzido abordou de forma ameaçadora outras vítimas e subtraiu o celular delas
; QUE, logo depois, o conduzido desceu do ônibus e saiu andando pela rua normalmente; QUE saiu correndo do ônibus e se abrigou em um bar; QUE, logo depois, viu a aproximação da polícia e se aproximou e relatou os fatos; QUE foi subtraído da declarante um celular samsung J4 core; QUE não possui a nota fiscal do aparelho celular, pois ganhou de presente, mas mostra que o celular contém suas redes sociais, emails; QUE, nesta delegacia, conseguiu desbloquear o aparelho usando sua senha digital de modo a comprovar sua propriedade;
QUE reconhece, sem sombra de dúvida, que o conduzido SAMUEL AGUSTINHO DE OLIVEIRA JR é a pessoa que em posse de uma arma subtraiu o celular
; QUE
não possui lesões corporais.
[...].
(Gabrielly Wanessa Maciel Carvalho –
fl. 21
)

Em juízo, a
s
vítima
s
Gabrielly Wanessa Maciel Carvalho
e
Ariele da Silva Martins
, além de confirmar suas declarações perante a autoridade policial, acrescent
aram
outros detalhes sobre os fatos ocorridos dentro da casa do ora apelante, conforme incluso na mídia acostada à fl. 108 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
4315553
),
reafirmando
que o
acusado teria se utilizado de uma arma de fogo para cometer o
crime de roubo.

U
rge salientar
ainda,
que a
s declarações da
s
vítima
s
foram confirmadas pelos policiais militares
Lucas de Souza Cabral
(fls. 1
4/15
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
4315553
) e
Natanael Almeida de Jesus Junior
(fls. 1
6/17
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
4315553
),
eis
que
ao serem ouvidos n
a fase inquisitorial, afirmaram que durante a perseguição do acusado, visualizaram o momento que o mesmo retirou a arma
de fogo utilizada no crime
da cintura e
posteriormente
arremessou ela num valão,
e que por isto não foi possível a apreensão da mesma
.

Ouvido em juízo (mídia acostada
à
fl. 1
0
8 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4315553), o policia
l
militar Lucas de Souza Cabral reafirm
ou
o conteúdo das suas declarações.

Acerca dessa alegação defensiva, qual seja, de que
em razão da não apreensão da arma utilizada, e consequentemente,
da não realização de perícia para atestar sua potencialidade lesiva, seria incabível a aplicação da majorante
do § 2º, inciso I, do artigo 157, do Código Penal
, ressalto que a mesma não é suficiente para afastar a
causa de aumento
do emprego de arma.

Como já dito, para que esta causa de aumento fique configurada, a prova testemunhal é suficiente para tanto e é desnecessária a apreensão da arma e sua perícia.

Desse modo,
tal
alegação deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156, do Código Penal, “
[...] a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...]
”. Logo, não cumprindo o ônus que lhe competia de comp
rovar que se tratava de um simulacro, não procede o pedido de decote de arma de fogo unicamente em razão da negativa do réu.

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente desta Segunda Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. [...]. 2. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO §2º-A DO INCISO I DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA DEFESA EM RELAÇÃO À COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE SIMULACRO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. [...]. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de simulacro, é necessária a apreensão do artefato para tal constatação ou, ainda, para realização de perícia técnica. Entendimento igualmente já firmado no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do §2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal. Além disso, trata-se de ônus da defesa a comprovação do alegado quanto ao fato de que se trataria de simulacro, em conformidade com o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, que dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. In casu, a defesa não se desincumbiu de referido ônus de prova, tendo apenas se valido da declaração prestada exclusivamente pelo réu, sendo inviável o decote da majorante em questão. [...]. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Relator: Des. Fernando Zardini Antonio, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021)

Portanto, restou devid
amente comprovada a causa de aumento do emprego de arma de fogo, não podendo ser acolhido o pleito defensivo de decote desta majorante.

À luz de todo o exposto
,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
,
mantendo-se incólumes os termos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)