Tribunal: TJES
Processo: 0002187-71.2020.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT, DA LEI Nº 11.34306.
1. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE.
2.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
3.
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1.
Não há que se falar em aplicação da fração redutora máxima quanto ao tráfico privilegiado diante da quantidade do entorpecente apreendido – 21 unidades de fragmentos vegetais, pesando 22,6g (vinte e dois e seis gramas), aliada às condições da apreensão, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, na rua, muito embora não evidencie que o réu se dedica a atividade criminosa, certamente, aumenta o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, devendo ser mantida a fração redutora intermediária. 2. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal.
3
.
Recursos conhecidos e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002187-71.2020.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GABRIEL OLIVEIRA CARVALHO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT, DA LEI Nº 11.34306.
1. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE.
2.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
3.
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1.
Não há que se falar em aplicação da fração redutora máxima quanto ao tráfico privilegiado diante da quantidade do entorpecente apreendido – 21 unidades de fragmentos vegetais, pesando 22,6g (vinte e dois e seis gramas), aliada às condições da apreensão, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, na rua, muito embora não evidencie que o réu se dedica a atividade criminosa, certamente, aumenta o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, devendo ser mantida a fração redutora intermediária. 2. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal.
3
.
Recursos conhecidos e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de

a
pelação
c
riminal
interposto
por
Gabriel Oliveira Carvalho
,
inconformado com a sentença (fls.
84/89 dos autos físicos
)
prolatada pelo
MM. Jui
z da

Vara
Criminal d
e

Marataízes
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
7 dos autos físicos
, narra o seguinte:

[...]
no dia 27 de novembro de 2020, na Rua. Filemon Teno, em Barra de Itapemirim, nesta Comarca, o denunciado GABRIEL OLIVEIRA CARVALHO, agindo de forma consciente, trazia consigo uma bolsa contendo vinte e uma "buchas" de substância análoga à droga conhecida como "maconha", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em circunstâncias que denotam o tráfico ilícito de drogas.

Narram os autos do inquérito policial em apenso que agentes da Polícia Militar realizavam policiamento ostensivo, quando avistaram o denunciado e perceberam o momento em que este tentou fugir diante da mera aproximação daquela guarnição. Ato contínuo, os Policiais Militares detiveram o denunciado e apreenderam, em seu poder, vinte e unia 'buchas" de maconha bem como a quantia em espécie de RS 147,00 (cento e quarenta e sete reais).

Em sede policial, o denunciado confessou que adquiriu drogas ilícitas no Rio de Janeiro/RJ e que as está vendendo há aproximadamente três meses
[...]
.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Irresignada, nas
razões recursais
, sediadas às fls. 105/108 dos autos físicos, a
defesa
pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, isto é, em 2/3, bem como a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

No presente caso,
na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 0
9
(
nove
) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa,
por considerar como desfavoráveis ao réu os vetores referentes a culpabilidade, motivos do crime, às circunstâncias do crime, bem como suas consequências.

Prosseguindo, quanto à
segunda fase
da dosimetria, o Magistrado
a quo
reconheceu a atenuante da da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal).

Em razão disso, fixou a pena intermediária em
0
8
(
oito
) anos de reclusão, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa

Em continuidade, no tocante à
terceira fase,
o magistrado
a quo
aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo 03 (três) anos de reclusão e
300 (trezentos) dias-multa
da pena, tendo a pena definitiva sido fixada em
0
5
(
cinco
) anos de reclusão, além do pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa.

Nesse ponto,
passo
à análise

d
o pleito defensivo
quanto
à
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
em

seu
patamar
máximo.

A esse respeito, registro que foi conferido ao julgador certo grau de discricionariedade, por meio do qual poderá optar, através da avaliação dos elementos concretos constantes nos autos, pela fração que entenda ser a mais adequada para o caso concreto, ou seja, a que melhor corresponda às expectativas de reprovação e prevenção do crime.

Quanto ao tema, verifico que a benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, poderá reduzir a pena de
um sexto a dois terços
. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
dessa redução, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice
.

Nesse sentido, destaco o seguinte aresto:

“
[...] A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores tem decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação
, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico [...].” (STJ; AgRg-AREsp 1.931.497; Proc. 2021/0226172-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Dito isso,
in casu
, diante da
quantidade
do entorpecente apreendido – 21 unidades de fragmentos vegetais, pesando 22,6 g (vinte e dois e seis gramas), detectada a presença de
tetrahidrocannabinol (THC)
, aliada às
condições da apreensão
, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, na rua, com informou a testemunha Cristiano Carvalho Leonardo, Policial Militar, em juízo, mídia de fl. 83 dos autos físicos, muito embora não evidencie que o réu se dedica a atividade criminosa, certamente, aumenta o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, devendo ser mantida a fração redutora intermediária.

Ademais, ressalta-se que, pelos elementos do art. 59, do Código Penal, com especial atenção lançada para o art. 42, da Lei de Drogas,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”,
para o que se atentou o magistrado
a quo
,
in verbis
:

‘‘
Está presente a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 40, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual reduzo a pena em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, tornando a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e500 (quinhentos) dias-multa, em razão de inexistirem causas de aumento de pena a serem apreciadas.
Convém registrar, que o critério utilizado para a diminuição da pena levou em conta a análise dos elementos do artigo 59 do Código Penal e o contido no artigo 42 da Lei n.° 11.343/2006.’’ (fl. 88 dos autos físicos).

Portanto, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em seu patamar máximo
, haja vista que restou devidamente fundamentada a aplicação da minorante em patamar intermediário.

Diante disso
,
mantenho
a pena definitiva do apelante em
05
(
cinco
) anos de reclusão,
em regime fechado,
além do pagamento de
50
0 (
quinhentos
) dias-multa.

Em razão da quantidade de pena imposta, o regime inicial,
corretamente
imposto, foi o
fechado
, em atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44 do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao
s
apelante
s
é
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante dos argumentos exarados e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto,
para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo-se inalterados os
demais
fundamentos da sentença condenatória.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)