Tribunal: TJES
Processo: 0000287-08.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO, INAPLICÁVEL. D
OSIMETRIA. ALTERAÇÃO DA PENA BASE.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

P
ROVIDO.

1.
A materialidade delitiva
restou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 44500727
(
fls.
09
/
12
), Auto
de Apreensão (fls. 21/22),
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 107-verso),

Laudo
Toxicológico Definitivo
(
fl
s
.
181/
182
)
, ao passo que a autoria restou inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante
em sede inquisitorial
(fls. 17/20),
confirmada em juízo pelo CB/PMES Cláudio Márcio Martins dos Santos
,
além da própria confissão do denunciado, que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo.

2.
Quanto
a
o reconhecimento d
o tráfico privilegiado,
como menos sorte o
apelante,
que
não
pode ser c
onsiderado
réu
primário
,
já que foi
condenado
(com trânsito em julgado)
como
incurso nas sanções do art. 157, §2º, I e II, do CP,
à
pena definitiva
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa, o que se deu nos autos da
Ação Penal nº
0000164-27.2009.8.08.0009.

3.
Após analisar os autos, se faz necessário reformar a sentença.
Na
primeira fase
da dosimetria
,
mant
ém-se
a
valoração negativa de
0
1
(
um
)
dentre os
0
8
(
oito
)
vetores
previstos no art. 59 do C
P,
relativo às

circunstâncias do crime, que “
são desfavoráveis ao acusado dada a natureza e quantidade de drogas apreendidas, assim como o fato do sentenciado ter efetuado o transporte dos entorpecentes da cidade de Vitória-ES até a cidade de Barra de São Francisco-ES, situação que demonstra sua audácia e destemor contra as leis penais
”. Nessa linha, deve ser a
plic
ado
o coeficiente de 1/8 entre a pena mínima e a máxima,
para
majora
r
a
pena-base
em
1 (um) ano e 3 (três) meses

e 125 (cento e vinte e cinco dias).
Na segunda fase,
compensa-
se
a atenuante da confissão
com
a agravante
referente
à
reincidência do réu
(
Sentença penal condenatória
transitada
em julgado nos autos nº 0000164-27.2009.8.08.0009
).
Já

na terceira fase,

não havendo
causas de diminuição ou aumento,
fixa-
se
a pena definitiva
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses,
a
lém de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

no valor
unitário
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4
. Q
uanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5. Recurso conhecido e
parcialmente
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000287-08.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDIVANIO LIMA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A): WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO, INAPLICÁVEL. D
OSIMETRIA. ALTERAÇÃO DA PENA BASE.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

P
ROVIDO.

1.
A materialidade delitiva
restou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 44500727
(
fls.
09
/
12
), Auto
de Apreensão (fls. 21/22),
Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 107-verso),

Laudo
Toxicológico Definitivo
(
fl
s
.
181/
182
)
, ao passo que a autoria restou inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante
em sede inquisitorial
(fls. 17/20),
confirmada em juízo pelo CB/PMES Cláudio Márcio Martins dos Santos
,
além da própria confissão do denunciado, que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo.

2.
Quanto
a
o reconhecimento d
o tráfico privilegiado,
como menos sorte o
apelante,
que
não
pode ser c
onsiderado
réu
primário
,
já que foi
condenado
(com trânsito em julgado)
como
incurso nas sanções do art. 157, §2º, I e II, do CP,
à
pena definitiva
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa, o que se deu nos autos da
Ação Penal nº
0000164-27.2009.8.08.0009.

3.
Após analisar os autos, se faz necessário reformar a sentença.
Na
primeira fase
da dosimetria
,
mant
ém-se
a
valoração negativa de
0
1
(
um
)
dentre os
0
8
(
oito
)
vetores
previstos no art. 59 do C
P,
relativo às

circunstâncias do crime, que “
são desfavoráveis ao acusado dada a natureza e quantidade de drogas apreendidas, assim como o fato do sentenciado ter efetuado o transporte dos entorpecentes da cidade de Vitória-ES até a cidade de Barra de São Francisco-ES, situação que demonstra sua audácia e destemor contra as leis penais
”. Nessa linha, deve ser a
plic
ado
o coeficiente de 1/8 entre a pena mínima e a máxima,
para
majora
r
a
pena-base
em
1 (um) ano e 3 (três) meses

e 125 (cento e vinte e cinco dias).
Na segunda fase,
compensa-
se
a atenuante da confissão
com
a agravante
referente
à
reincidência do réu
(
Sentença penal condenatória
transitada
em julgado nos autos nº 0000164-27.2009.8.08.0009
).
Já

na terceira fase,

não havendo
causas de diminuição ou aumento,
fixa-
se
a pena definitiva
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses,
a
lém de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

no valor
unitário
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4
. Q
uanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

5. Recurso conhecido e
parcialmente
desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0
28
7
-
08
.202
1
.8.08.00
08

APELANTE: EDIVANIO LIMA

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Eminentes pares, conforme relatado, t
rata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

EDIVANIO LIMA
e
m face da r. sentença
de fls.
196/207

prolatada pelo Juízo da
1ª
Vara
Criminal de Barra de São Francisco
, que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
proced
ente
a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06,

aplicando-lhe a pena
definitiva
de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
além do
pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
no valor
unitário
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelant
e
pugna pela reforma da sentença (fls.
235
/
248
), aduzindo, em síntese:
I) ausência de fundamentação da decisão que negou ao réu o
direito de
recorrer em liberdade; II)
o denunciado é primário, possui bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, não faz parte de organização criminosa, possui residência fixa e trabalho honesto, mesmo que informal; III)
deve ser reconhecida a
figura
do tráfico privilegiado e convertida a pena privativa de liberdade
em
restritiva de direitos nos moldes do art. 44 do CP,
além de
fixada no mínimo legal pelas circunstâncias favoráveis mencionadas, impondo-se o regime inicial aberto; IV)
a pena de multa também deve ser aplicada no mínimo legal de 500 dias-multa, em conformidade com o disposto no art. 49,
caput
, do CP, guardando proporcionalidade com a pena corporal; V) na eventualidade, requer a revisão da dosimetria da pena, para
fazer
incindir a atenuante de confissão e aplica
da
a detração;
VI)
requer a
fixação de honorários advocatícios à defensora dativa nomeada pela atuação em 2º grau.

C
ontr
arrazões
(
fls.
249
/
250
)

pelo desprovimento do recurso,
seguido do
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
(ID
3
9
25949
)
no mesmo sentido.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Na origem, cuida-se de
Ação Penal Pública deflagrada em
desfavor
d
o recorrente

para apuração da prática do delito previsto
no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narra a denúncia que no
dia 10/
03/2
021, por volta das 04h40min, na Rua Alceu Melgaço, nº 25,
na

rodoviária de
Barra de São Francisco
, o denunciado transportava, para fins de comércio, 02 (duas) pedras de crack, uma pesa
ndo
aproximadamente 300 g (trezentos gramas) e a outra 1,5 g (um grama e cinco decigramas),
além de
01 (uma) pedra de “escama” para fabricação de cocaína, pesando
cerca de
50 g (cinquenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.

Se extrai que, na ocasião, a Força de Segurança Pública realizava patrulhamento preventivo nas proximidades da rodoviária quando visualizaram o denunciado desembarcando de um ônibus da viação Águia Branca que vinha de Vitória para Barra de São Francisco, itinerário comumente utilizado por traficantes para o transporte de drogas.

Consta que o denunciado carregava uma mochila e que este, ao notar a presença dos militares, passou a se comportar de maneira suspeita e apreensiva, o que motivou os
policiais
a abordá-lo, momento em que encontraram as drogas.

Pois bem.

O
acusado
relatou,
quanto aos fatos: I) que foi usado para o transporte das drogas e não teve muito contato com os traficantes; II) os traficantes conheciam suas características e as roupas que estaria usando ao chegar na rodoviária; III) que alguém o aguardaria, mas ninguém apareceu e o interrogando ficou apreensivo e resolveu pegar um táxi, momento em que foi abordado pelos policiais militares; IV) que receberia R$ 800,00 (Oitocentos reais) pelo transporte dos entorpecentes.

A materialidade delitiva restou demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 44500727
(fls. 09/12), Auto de Apreensão (fls. 21/22), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 107-verso), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 181/182), ao passo que a autoria restou inconteste
mediante
os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante em sede inquisitorial (fls. 17/20), confirmada em juízo pelo CB/PMES Cláudio Márcio Martins dos Santos
,
além da própria confissão do denunciado, que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo.

De início, quanto a i
nsatisfação

acerc
a da
ausência de fundamentação

da sentença

em relação
à manutenção da prisão preventiva,
sem razão o recorrente.

Quanto ao ponto,
a
sentença objurgada apo
i
ou
-se
nos seguintes argumentos,
aos quais adiro. Veja-se:

“
Em razão do disposto no artigo 387, §1º do Código de Processo Penal, passo a me manifestar acerca da necessidade de manutenção da prisão preventiva do acusado.

Para decretação ou manutenção da prisão preventiva é necessário a demonstração da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
)
e do efetivo
periculum libertatis
, consignado em um dos motivos da prisão preventiva, quais sejam, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal ou por ter ocorrido o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, Código de Processo Penal). Ademais, é preciso que outra medida cautelar, menos gravosa que a prisão preventiva, não seja cabível ao caso concreto.

No caso em tela, verificam-se presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, visto que restou configurado a periculosidade do réu, bem como a propensão deste em voltar a delinquir, uma vez que, os entorpecentes eram destinados ao comércio ilícito, configurando assim um risco à ordem pública.

Portanto, faz-se presente a necessidade de se
garantir a manutenção da ordem pública
, que pode ser abalada, caso o acusado saia em liberdade neste momento, ante a possibilidade concreta de haver reiteração criminosa, uma vez que voltará ao mesmo ambiente, com as mesmas motivações a cometer novo delito de tráfico de drogas a fim de obter lucro para fomentar o vício.

Diante de tal panorama, faz-se mister a interrupção da trajetória criminosa do condenado, coibindo a disseminação da droga, que, além de causar perigo de dimensões indeterminadas, fomenta a violência e a prática de diversos delitos, finalidade para a qual se revelam insuficientes outras medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

De mais a mais, as medidas cautelares diversas da prisão prevista no artigo 319 do Código de Processo penal não se mostram suficientes, uma vez que durante o cumprimento delas o condenado permanecerá no seio social, local onde este realizava a mercância ilícita. À vista disso, não se mostra viável, no presente caso, a adoção das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

E mais, a quantidade da pena aplicada, que impõe a necessidade de iniciar o cumprimento da pena em regime inicial fechado para o acusado, demonstra a necessidade de se
assegurar a aplicação da lei penal
. Esta situação, aliada a necessidade de se manter a ordem pública, conforme explicado alhures, ensejam a manutenção da prisão preventiva e impossibilitar o direito de recorrer em liberdade.”

Em prosseguimento,
quanto
a
o reconhecimento d
o
tráfico privilegiado
,
como menos sorte o
apelante,
que
não
pode ser c
onsiderado
réu
primário
,
j
á que foi
condenado
(com trânsito em julgado)
como
incurso nas sanções do art. 157, §2º, I e II, do CP,
à
pena definitiva
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa, o que se deu nos autos da
Ação Penal nº
0000164-27.2009.8.08.0009.

Afastad
o
s
os objetos de
irresignaç
ão
, p
asso a analisar a
dosimetria
da pena
aplicada.

Como se sabe, o crime de tráfico de drogas está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

Após analisar os autos
,
entendo por bem reformar a sentença
.

Na
primeira fase,
mant
ém-se
a
valoração negativa de
0
1
(
um
)
dentre os
0
8
(
oito
)
vetores
previstos no art. 59 do C
P,
relativo às

circunstâncias do crime, que “
são desfavoráveis ao acusado dada a natureza e quantidade de drogas apreendidas, assim como o fato do sentenciado ter efetuado o transporte dos entorpecentes da cidade de Vitória-ES até a cidade de Barra de São Francisco-ES, situação que demonstra sua audácia e destemor contra as leis penais
”. Nessa linha, deve ser
a
plic
ado
o coeficiente de 1/8 entre a pena mínima e a máxima
,
para
majora
r
a
pena-base
em
1 (um) ano e 3 (três) meses

e 125 (cento e vinte e cinco dias).

Na segunda fase,
compensa-
se
a atenuante da confissão
com
a agravante
referente
à
reincidência do réu
(
Sentença penal condenatória
transitada
em julgado nos autos nº 0000164-27.2009.8.08.0009
).

Já

na terceira fase da dosimetria,

não havendo
causas de diminuição ou aumento,
fixa
-se
a
pena definitiva
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses,
a
lém de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa

no valor
unitário
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em tom de conclusão, quanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Diante de todo o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

Majoro os h
onorários da advogada dativa
em sede recursal

em R$
8
00,00 (
Oitoc
entos reais),
à luz do trabalho realizado, do zelo profissional e da complexidade da causa.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)