Tribunal: TJES
Processo: 0004930-97.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA DO APELANTE. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM FAVOR DA RECORRENTE. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A eventual intempestividade na apresentação das razões recursais vem sendo admitida pela jurisprudência como sendo uma mera irregularidade, o que não impede, pois, o devido conhecimento do recurso. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
Quanto ao aspecto dosimétrico da reprimenda aplicada aos apelantes, inexiste interesse recursal da defesa para reformar a r. sentença no ponto específico. Isso porque, as penas-bases de ambos os recorrentes já foram fixadas no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.
A reincidência do acusado é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado ante a ausência do requisito relativo à primariedade. Precedentes.

6.
Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

7.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

8.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

9.
Recurso conhecido e imdesprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004930-97.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. PRECEDENTES. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA DO APELANTE. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO EM FAVOR DA RECORRENTE. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A eventual intempestividade na apresentação das razões recursais vem sendo admitida pela jurisprudência como sendo uma mera irregularidade, o que não impede, pois, o devido conhecimento do recurso. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
Quanto ao aspecto dosimétrico da reprimenda aplicada aos apelantes, inexiste interesse recursal da defesa para reformar a r. sentença no ponto específico. Isso porque, as penas-bases de ambos os recorrentes já foram fixadas no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.
A reincidência do acusado é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado ante a ausência do requisito relativo à primariedade. Precedentes.

6.
Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

7.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

8.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

9.
Recurso conhecido e imdesprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO POR MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA e MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA
, inconformados com a r. sentença de fls. 85/90, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os ora apelantes, bem como os acusados Deuzeni Biancardi e Rafaela Ferreira Neres, nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em seu judicioso parecer, de modo preliminar ao mérito, a Procuradoria de Justiça suscitou preliminar de intempestividade do recurso interposto por
MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA
.

No ponto, aduziu o
Parquet
atuante em 2º grau de jurisdição, que:

“Compulsando os autos, verifica-se que o defensor dativo nomeado para a defesa da ré MARIA EDUARDA (fl. 46) foi intimado da sentença condenatória, através do Diário de Justiça, no dia 23 de junho de 2022 (quinta-feira), considerando-se a aludida intimação publicada no dia 24 de junho de 2022 (sexta-feira, fl. 92), tendo o prazo recursal se iniciado no dia útil seguinte (27 de junho de 2022 – segunda-feira), findando-se, pois, no dia 01 de julho de 2022 (sexta-feira).

Por sua vez, MARIA EDUARDA foi intimada pessoalmente da sentença condenatória no dia 26 de julho de 2022, em cartório, oportunidade na qual foi advertida de que tinha o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar interesse em recorrer do decisum (fl. 100).

Porém, somente no dia 12 de setembro de 2022 MARIA EDUARDA retornou à serventia do juízo de origem e informou interesse em recorrer da sentença condenatória (fl. 111).”

Ocorre que, após compulsar detidamente os autos e a despeito da valorosa contribuição do membro ministerial, pude constatar que à fl. 106 consta decisão proferida pelo magistrado
a quo
em 26/08/2023, determinando a intimação da “ré MARIA EDUARDA no endereço de fl. 100 para dizer se deseja recorrer da sentença”.

Na sequência, à fl. 111, consta certidão lavrada pela Chefe de Secretaria da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, informando que “Maria Eduarda Martins Marvila, esteve em cartório a fim de informar que deseja recorrer da r. sentença de fls. 85/90”.

Por fim, à fl. 131, por meio da decisão proferida em 05/10/2022, o recurso da ora apelante foi recebido pelo MM. Juiz de Direito, sendo nomeado “em favor dos réus Leonardo e Maria Eduarda, a advogada dativa Viviane Menon Bazoni - OAB/ES 19437, para apresentar as razões da apelação no prazo legal.”

Assim, entendo que não há falar em intempestividade do recurso interposto por MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA, eis que manifesta a sua intenção em impugnar a sentença condenatória
.

Ademais, a eventual intempestividade na apresentação das razões recursais vem sendo admitida pela jurisprudência como sendo uma mera irregularidade, o que não impede, pois, o devido conhecimento do recurso.

Nesse sentido:

Preliminar:
A apresentação das razões de apelação fora do prazo legal constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso, motivo pelo qual não pode ser óbice ao conhecimento do inconformismo
. Preliminar rejeitada. (...). (TJES; APCr 0000657-39.2018.8.08.0057; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 15/02/2023; DJES 11/04/2023).

1.
Inexiste falar em intempestividade recursal quando o recurso fora interposto dentro do prazo legal. 2. Quanto à apresentação das razões recursais de apelação criminal, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a mera inobservância do prazo consignado no artigo 600, caput, do Código Processo Penal, consubstancia mera irregularidade, sem, contudo, redundar no reconhecimento da intempestividade recursal
. 3. PRELIMINAR REJEITADA. (...). (TJES; APCr 0031033-74.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 13/07/2022; DJES 21/07/2022).

À luz do exposto, rejeito a preliminar de intempestividade recursal suscitada pela Procuradoria de Justiça.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a análise da preliminar, passo à apreciação do mérito recursal propriamente dito.

Conforme já adiantado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA
e
MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA
, inconformados com a r. sentença de fls. 85/90, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os ora apelantes, bem como os acusados Deuzeni Biancardi e Rafaela Ferreira Neres, nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

A denúncia de fls. 02/03-v, narrou que:

“(...) no die 07 de julho de 2021, por volta das 18h33min, no bairro Amarelo, mais precisamente no Beco Olímpio Antônio de Souza, em frente a residência de n° 28, município de Cachoeiro de Itapemirim, os denunciados foram flagrados trazendo consigo, tendo em depósito e guardando as drogas conhecidas como ‘crack’ e ‘maconha’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 34/35 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 36.

(...). De acordo com o denunciante que preferiu não se identificar, havia chegado grande quantidade de substância entorpecente na região, droga que estava sendo mantida em depósito em um imóvel próximo ao local apontado. (...).

Os policiais militares visualizaram quatro indivíduos no local, dois homens e duas mulheres, sendo que um dos homens, de cor parda, sem camisa e com uma tatuagem no peito, estava portando uma arma de fogo. De acordo com a declaração dos militares, todos os suspeitos estavam no local comercializando entorpecentes. (...).

Um dos flagranteados, posteriormente identificado corno LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA, dispensou uma embalagem plástica ao solo e adentrou na residência de número 28, enquanto a que portava a arma de fogo empreendeu fuga enveredando-se pelas residências vizinhas. Recolhido o material dispensado por LEONARDO verificou se tratar do trés pedras da droga conhecida como ‘crack’.

Em prosseguimento, foi proferida ordem para que as mulheres tomassem posição de abordagem, instante em que MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA dispensou uma segunda embalagem contendo 13 (treze) pedras de ‘crack’, material prontamente arrecadado pelos milicianos.

Por sue vez, com RAFAELA FERREIRA NERES, companheira de LEONARDO, foi apreendida a quantia de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) em espécie.

Realizado cerco no imóvel de número 28, bem como empreendida abordagem e busca pessoal no nacional LEONARDO, os agentes encontraram no interior do imóvel uma embalagem plástica contendo diversas sacolas transparentes, comumente utilizadas no envasamento de entorpecentes.

Ato contínuo, realizado a acompanhamento a pé do indivíduo que estava portando uma arma de fogo quando da chegada dos policiais, as agentes da lei sentiram um forte odor da droga conhecida como ‘maconha’ vindo do terraço do imóvel de número 18, localizado na Rua da Paz, um dos imóveis utilizado pelo suspeito como rota de fuga, sendo encontrado no local um saco contendo 36 (trinta e seis) tabletes da droga conhecida como ‘maconha’ e uma balança industrial. (...).”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, todos os denunciados foram condenados nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo
LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA
ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado em razão de sua reincidência e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, enquanto que, em face de
MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA
foi aplicada a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição dos recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas; (II) pelo reconhecimento do benefício estabelecido no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006; (III) pela redução da pena de multa; (IV) pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, muito embora sem trazer um argumento concreto capaz de alterar a conclusão alcançada na instância primeva.

Dito isso, cumpre salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

In casu,
a materialidade do crime restou demonstrada através de diversos documentos acostados ao inquérito policial em anexo, em especial do Boletim Unificado nº 45366276, de fls. 27/32, Auto de Apreensão de fls. 34/35, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga de fls. 36/37, bem como do Laudo Toxicológico Definitivo nº 6369/2021, de fls. 09/10, dos autos da ação penal.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Como dito, a defesa não trouxe sequer um argumento de ordem individualizada acerca da possível inocência de ambos os apelantes. Ao contrário disso, limitou-se a formular considerações genéricas quanto à “insuficiência de prova da autoria a lastrear um decreto condenatório”.

Ocorre que, sob uma ótica diversa, a r. sentença conseguiu demonstrar a efetiva participação dos recorrentes na prática delitiva ora em apreço. Confira-se:

“(...). O Policial Militar Fabiano Cansian Tuão (mídia acostada à fl. 52), participante da diligência, inquirido em juízo, declarou os seguintes fatos:

“(...) a gente recebeu uma denúncia a respeito desse beco ali no bairro amarelo, que é um local conhecido do tráfico de drogas (...) foi informado que tinha chegado uma quantidade expressiva de entorpecente lá. Fomos até o local e visualizamos 4 pessoas indivíduos no interior do beco fazendo comércio de entorpecentes. Foi realizada a aproximação, no momento em que um deles conseguiu fugir e os demais foram abordados (...) na tentativa de localizar o fugitivo, a gente conseguiu encontrar essa quantidade expressiva de entorpecente na residência próxima por onde ele passou (...) fizemos contato com a proprietária e ela informou que o entorpecente encontrado foi guardado ali a mando desse Matheus (...) o Matheus é apontado nas denúncias como o responsável pelo tráfico ali e os demais são os que efetivamente vendem na rua. O Matheus é a liderança (...) vi (se viu o denunciado Leonardo comercializando o entorpecente) (...) o Leonardo estava com a droga e entregou. Uma menina pegou o dinheiro (...) quando ele (Leonardo) correu, ele arremessou uma quantidade entorpecente que eu não me recordo agora (...) O Leonardo já foi preso por tráfico anteriormente (...) ela (Deuzeni) que me falou que guardo lá a mando do Matheus (...)”.

O Policial Militar João Victor B. Macedo Corona (mídia acostada à fl. 52), arrolado pela acusação, inquirido em juízo, expôs os seguintes fatos:

“(...) recebemos informações de que havia chegado uma grande quantidade de entorpecente no bairro Alto Amarelo e que, naquele momento, indivíduos envolvidos no tráfico, que haviam recebido os entorpecentes, estariam comercializando (...) realizamos uma patrulha a pé, quando chegamos na entrada no referido beco, avistamos, não recordo se eram cinco indivíduos, sei que tinham duas meninas e três homens, se não me engano. Um deles estava portando arma de fogo (...) foi possível visualizar eles comercializando entorpecente (...) ali já é um local tomado pelo tráfico de drogas e fica uma circulação muito grande de usuários de crack (...) determinado momento, progredimos para fazer a abordagem, um indivíduo dispensou uma sacola no chão e adentrou em um imóvel (...) o outro portando arma de fogo, empreendeu fuga (...) realizamos a abordagem nos que ficaram (...) as meninas, uma tentou arremessar os entorpecentes e a outra estava com o dinheiro (...) realizamos o cerco na residência que o indivíduo tinha entrado e fizemos a abordagem nele. No imóvel foi encontrado material para embalar entorpecente (...) em seguida, adentramos a laje que o indivíduo havia empreendido fuga, na tentativa de localizá- lo ou algum material que ele possivelmente poderia ter dispensado, quando em determinado momento chegamos em uma segunda laje, na rua da paz, todos os imóveis a li inabitados, quando a gente sentiu um forte odor de maconha, quando a gente logrou êxito em localizar um saco contendo grande quantidade de maconha e uma balança (...) posteriormente a gente tentou fazer contato no andar de baixo da casa, a qual seria responsável pela laje do imóvel, fomos recebidos por uma mulher que, após uma conversa com ela, a mesma falou que o sobrinho dela, de nome Matheus, havia pedido ela pra guardar aqueles entorpecentes lá e ainda nos informou que na cozinha dela havia mais quantidade de entorpecente (...) ela falou que era tudo do sobrinho dela (...).”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, mesmo que os apelantes fossem meros usuários, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, resta caracterizado o crime de tráfico de entorpecentes imputado aos acusados, uma vez que assim, como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Sendo assim, reputo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
, conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados na denúncia. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da reprimenda aplicada aos apelantes, entendo que inexiste interesse recursal da defesa para reformar a r. sentença nesse ponto específico.

Isso porque, as penas-bases de ambos os recorrentes já foram fixadas no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De igual forma, no tocante à aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, já que em relação à
MARIA EDUARDA MARTINS MARVILA
, a causa especial de diminuição de pena já foi estabelecida na fração máxima de 2/3 (dois terços), circunstância que redundou na fixação da reprimenda final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Por outro lado, no que tange à
LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA
, tal benesse não lhe foi concedida a partir de sua reincidência específica no crime de tráfico de drogas, considerando a condenação pretérita transitada em julgado (13/02/2020) pelo mesmo crime (Ação Penal nº 0008601-02.2019.8.08.0011).

Sendo válido rememorar que “a reincidência do paciente é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a ausência de primariedade, inexistindo ilegalidade a ser sanada nesse ponto.” (STJ; AgRg-HC 792.411; Proc. 2022/0401026-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 27/04/2023; DJE 03/05/2023).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao apelante
LEONARDO SILVA DE OLIVEIRA
.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela redução da pena de multa, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo e pelo deferimento da gratuidade da justiça.

Sem razão novamente os recorrentes.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, quanto ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência dos apenados no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica dos apelantes em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os recorrentes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)