Tribunal: TJES
Processo: 5001463-48.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO – LOTEAMENTO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS REGRAS DE CONSTRUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE INFRAESTRUTURA BÁSICA – ESGOTAMENTO SANITÁRIO – DANOS MORAIS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova testemunhal inútil, já que as alegações seriam comprováveis pela via documental (CPC, art. 370, parágrafo único). Preliminar rejeitada;

2.
O presente recurso não tem intuito protelatório. O apelante foi sucumbente, e exerceu regularmente seu direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e ao contraditório, interpondo o recurso cabível, com a necessária dialeticidade. Preliminar rejeitada;

3.
Caso em que o loteamento vendedor não fiscalizou o cumprimento das regras de construção estabelecidas contratualmente, de modo que a maioria das casas do loteamento estão sem reboco e com o telhado visível, mesmo não sendo colonial;

4.
O Loteamento em questão ainda não possui todos os componentes de sua infraestrutura básica, notadamente saneamento básico, violando o art. 2º, §§ 5º e 6º, inc. IV, da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), bem como o art. 213, inc. II, da Lei Complementar 85/2014, do Município de São Mateus;

5.
Declarada a rescisão do contrato por culpa do vendedor apelante, devem as partes retornar ao
status quo ante
, sendo correta a determinação da restituição integral dos valores pagos pelo adquirente apelado (Súmula 543/STJ);

6.
Em razão do inadimplemento contratual por parte do loteamento, o apelado sofreu abalo emocional que excede, em muito, um mero dissabor cotidiano. Isso porque o sonho da casa própria foi substituído pela aquisição de um imóvel num lugar em que não há infraestrutura básica, com esgotamento sanitário, e não há obediência das regras de construção estabelecidas contratualmente, sobretudo quanto às fachadas dos imóveis;

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001463-48.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA

APELADO: OSIAS GALVAO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO – LOTEAMENTO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS REGRAS DE CONSTRUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE INFRAESTRUTURA BÁSICA – ESGOTAMENTO SANITÁRIO – DANOS MORAIS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova testemunhal inútil, já que as alegações seriam comprováveis pela via documental (CPC, art. 370, parágrafo único). Preliminar rejeitada;

2.
O presente recurso não tem intuito protelatório. O apelante foi sucumbente, e exerceu regularmente seu direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e ao contraditório, interpondo o recurso cabível, com a necessária dialeticidade. Preliminar rejeitada;

3.
Caso em que o loteamento vendedor não fiscalizou o cumprimento das regras de construção estabelecidas contratualmente, de modo que a maioria das casas do loteamento estão sem reboco e com o telhado visível, mesmo não sendo colonial;

4.
O Loteamento em questão ainda não possui todos os componentes de sua infraestrutura básica, notadamente saneamento básico, violando o art. 2º, §§ 5º e 6º, inc. IV, da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), bem como o art. 213, inc. II, da Lei Complementar 85/2014, do Município de São Mateus;

5.
Declarada a rescisão do contrato por culpa do vendedor apelante, devem as partes retornar ao
status quo ante
, sendo correta a determinação da restituição integral dos valores pagos pelo adquirente apelado (Súmula 543/STJ);

6.
Em razão do inadimplemento contratual por parte do loteamento, o apelado sofreu abalo emocional que excede, em muito, um mero dissabor cotidiano. Isso porque o sonho da casa própria foi substituído pela aquisição de um imóvel num lugar em que não há infraestrutura básica, com esgotamento sanitário, e não há obediência das regras de construção estabelecidas contratualmente, sobretudo quanto às fachadas dos imóveis;

7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA
contra a sentença de id. 5811327, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
OSIAS GALVÃO
, a fim de decretar a rescisão da promessa de compra e venda do lote, bem como condenar o ora apelante ao pagamento de: (i) indenização por danos materiais, na monta de R$ 16.638,21 (dezesseis mil, seiscentos e trinta oito reais e vinte e um centavos); (ii) indenização por danos morais, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e (iii) do montante equivalente a 20% (vinte por cento) do valor adimplido pelo apelado, a título de cláusula penal.

Em seu recurso, o apelante defende que: (i) houve cerceamento de defesa; (ii) não agiu com negligência na implantação da infraestrutura do loteamento; (iii) o apelado agiu de má-fé ao firmar um aditivo do contrato e, posteriormente, com sua nova inadimplência, pedir sua rescisão; e (iv) não houve dano moral a ser indenizado (id. 5811329).

Nas contrarrazões, o apelado defende que: (i) o recurso é manifestamente protelatório, devendo o apelante ser condenado ao pagamento de multa; (ii) não houve cerceamento de defesa, já que as provas que se destinariam a demonstrar o alegado na contestação são exclusivamente documentais; (iii) foi demonstrada a conduta ilícita praticada pelo apelante, devendo ser mantida a sentença condenatória (id. 5811334).

O apelante manifestou-se acerca da preliminar de contrarrazões (id. 6016478).

A douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 6199210).

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001463-48.2020.8.08.0047

APELANTE: LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA

APELADO: OSIAS GALVÃO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

Do alegado cerceamento de defesa

Em seu recurso, o apelante defende que houve cerceamento de defesa, haja vista que, por meio da decisão de id. 5811322, o douto Juízo de origem indeferiu a produção da prova testemunhal requerida por ele.

Não vislumbro o alegado cerceamento de defesa, pois todas as alegações apresentadas pelo apelante em sua contestação eram comprováveis pela via documental, de forma que o douto Juízo de origem, acertadamente, indeferiu a oitiva das três testemunhas arroladas pelo apelante no id. 5811319.

Tal indeferimento foi motivado de modo suficiente. Vejamos:

“
Intimadas as partes acerca da produção de provas, o autor e o Município requerido pugnaram pelo julgamento da demanda, enquanto o requerido apresentou rol de testemunhas, pleiteando sua oitiva. Ocorre que, verifico que a matéria debatida nos autos demanda é puramente de direito, não tem esclarecido, ainda, o requerido a necessidade de oitiva das testemunhas, mormente porque as alegações da contestação demandam produção de prova documental tão somente. Em sendo assim, INDEFIRO o pleito de oitiva das testemunhas arroladas
” (id. 5811322)

Quanto a isso, o Código de Processo Civil expressamente determina o seguinte:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No mais, nem mesmo neste recurso o apelante explicitou qual a pertinência da oitiva de cada uma das testemunhas arroladas, limitando-se a alegar genericamente o cerceamento de defesa.

Com essas considerações,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001463-48.2020.8.08.0047

APELANTE: LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA

APELADO: OSIAS GALVÃO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

Da alegada natureza protelatória do recurso

Em suas contrarrazões, o apelado aduz que este recurso é protelatório, devendo ser imposta, ao apelante, a multa prevista no art. 81 do Código de Processo Civil, por litigância de má-fé.

No entanto, não vislumbro o apontado intuito protelatório deste recurso. O apelante foi sucumbente, e exerceu regularmente seu direito ao duplo grau de jurisdição, à ampla defesa e ao contraditório, interpondo o recurso cabível, com a necessária dialeticidade.

Assim,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001463-48.2020.8.08.0047

APELANTE: LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA

APELADO: OSIAS GALVÃO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
LOTEAMENTO NOVA FRONTEIRA
contra a sentença de id. 5811327, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
OSIAS GALVÃO
, a fim de decretar a rescisão da promessa de compra e venda do lote, bem como condenar o ora apelante ao pagamento de: (i) indenização por danos materiais, na monta de R$ 16.638,21 (dezesseis mil, seiscentos e trinta oito reais e vinte e um centavos); (ii) indenização por danos morais, na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais); e (iii) do montante equivalente a 20% (vinte por cento) do valor adimplido pelo apelado, a título de cláusula penal.

Em seu recurso, o apelante defende que: (i) não agiu com negligência na implantação da infraestrutura do loteamento; (ii) o apelado agiu de má-fé ao firmar um aditivo do contrato e, posteriormente, com sua nova inadimplência, pedir sua rescisão; e (iii) não houve dano moral a ser indenizado (id. 5811329).

Nas contrarrazões, o apelado defende que: (i) não houve cerceamento de defesa, já que as provas que se destinariam a demonstrar o alegado na contestação são exclusivamente documentais; (ii) foi demonstrada a conduta ilícita praticada pelo apelante, devendo ser mantida a sentença condenatória (id. 5811334).

O apelante manifestou-se acerca da preliminar de contrarrazões (id. 6016478).

A douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 6199210).

Pois bem.

Demonstrou-se, na origem, que as partes firmaram, em 10/02/2016, um instrumento particular de promessa de compra e venda do Lote 23, da Quadra 18, do Loteamento Nova Fronteira, ora apelante (id. 5811108). Após, em 06/05/2018, as partes firmaram um aditivo contratual, alterando a cláusula quarta do instrumento anterior, relativo à forma de pagamento (id. 5811110).

Consta no parágrafo primeiro da cláusula quinta do contrato que o adquirente não poderia edificar, na área objeto do ajuste, sem a rigorosa obediência às restrições legais que as posturas municipais exigirem, como a aprovação de projeto de edificação de qualidade compatível com a situação do loteamento e seu padrão, sancionado pelo loteador. As casas poderiam ter telhado colonial, e as casas com telhados em amianto e ou fibrocimento deveriam ter os telhados embutidos. Deveria ser feito o acabamento externo com reboco e pintura. Não poderiam ser construídas cercas de nenhuma espécie, e não seriam admitidas obras que não estivessem devida e previamente licenciadas pela municipalidade.

Todavia, o adquirente apelado comprovou que a maioria das casas do loteamento não seriam essa configuração, sendo muitas as irregularidades, como casas sem reboco e casas com o telhado visível, mesmo não sendo colonial (id. 5811111 e seguintes).

Como se não bastasse isso, restou demonstrado que o Loteamento em questão ainda não possui todos os componentes de sua infraestrutura básica, notadamente saneamento básico, violando o art. 2º, §§ 5º e 6º, inc. IV, da Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/1979), que assim dispõe:

Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes. [...]

§ 5º A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública,
esgotamento sanitário
, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 6º A infra-estrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, de: (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

[...]

IV - soluções para o
esgotamento sanitário
e para a energia elétrica domiciliar. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

No mesmo sentido é o art. 213 da Lei Complementar 85/2014, do Município de São Mateus:

Art. 213. O parcelamento do solo para fins urbanos deverá atender quanto à infraestrutura básica as seguintes exigências:

[...]

II – implantação do sistema de coleta, tratamento e disposição de
esgotos sanitários
e industriais, com projeto aprovado pela concessionária responsável pelo serviço;

Quanto à demora na construção da rede de esgotamento sanitário, o apelante não comprovou a alegação de que só não o fez porque dependia de uma conduta do Município. No mais, a pandemia que se iniciou, no Brasil, no ano de 2020, também não se presta a justificar o atraso na obra, já que a venda do lote ocorreu no longínquo ano de 2016.

A essa mesma conclusão chegou o douto Juízo de origem ao afirmar que, “
apesar das alegações de defesa expostas pela requerida Loteamento Nova Fronteira, não encontro nos autos qualquer material probatório que corrobore as alegações da requerida, uma vez que não comprovaram que o calçamento só não ocorreu em função da pandemia, tampouco que tenham minimamente diligenciado junto aos órgãos responsáveis visando a construção da rede coletora para a rede de esgoto do loteamento
” (id. 5811327 – pág. 5).

Assim, em razão dos descumprimentos contratuais perpetrados pelo apelante, a declaração da rescisão contratual mostrou-se adequada.

Embora o apelado tenha restado inadimplente por duas vezes no que diz respeito ao pagamento das parcelas, isso não afasta a conclusão acima apontada, pois o Loteamento não poderia exigir o adimplemento do adquirente se ele, vendedor, também estava inadimplente.

É o que a doutrina chamada de exceção de contrato não cumprido, conhecida por “e
xceptio non adimpleti contractus
”, assim disciplinada pelo Código Civil:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Declarada a rescisão do contrato por culpa do vendedor apelante, devem as partes retornar ao
status quo ante
, sendo correta a determinação da restituição integral dos valores pagos pelo adquirente apelado, notadamente porque a Súmula 543 do colendo Superior Tribunal de Justiça enuncia o seguinte:

Súmula 543/STJ

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

É nesse sentido a jurisprudência deste egrégio TJES:

CIVIL CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LOTEAMENTO ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA
APESAR DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO VERIFICADOS FORTUITO INTERNO
CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA RESCISÃO CONTRATUAL RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543, DO STJ RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
[...] 3. Em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria, inclusive a produzida no âmbito desta Corte de Justiça, com base na ocorrência do fortuito interno, vem reconhecendo a responsabilidade de empresas que justificam a demora na entrega de imóvel em situações compreendidas na própria natureza da atuação empresarial. 4.
Afastada a alegação de ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta, tão somente, o atraso na entrega no empreendimento por culpa exclusiva da empreendedora, o que atrai a incidência da Súmula nº 543, do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que os compradores sejam integralmente reembolsados quantos aos valores despendidos para a aquisição do imóvel.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação Cível, 048198748054, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/11/2021, DJES 13/12/2021)

No mais, é notório que, em razão do inadimplemento contratual por parte do loteamento, o apelado sofreu abalo emocional que excede, em muito, um mero dissabor cotidiano. Isso porque o sonho da casa própria foi substituído pela aquisição de um imóvel num lugar em que não há infraestrutura básica, com esgotamento sanitário, e não há obediência das regras de construção estabelecidas contratualmente, sobretudo quanto às fachadas dos imóveis.

Assim também concluiu o douto Juízo de origem: “
Os prejuízos de ordem moral, por sua vez, também estão devidamente comprovados. Os registros fotográficos e os conteúdos contidos na mídia digital (id ́s 5322265, 5322280, 5322282), sem exceção, são capazes de validar os relatos do requerente de dano extrapatrimonial, consistente no atraso das obras de infraestrutura do loteamento, além da ausência de fiscalização no que diz respeito ao estado das construções realizadas, resultando no descumprimento contratual por parte da requerida
” (id. 5811327 – pág. 7).

Nessa linha, vejamos o seguinte precedente deste egrégio TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LOTEAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CARACTERIZADO. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DO LOTEADOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. MULTA CONTRATUAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 6. Relativamente aos danos morais, consigno que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais (AgInt no AREsp 973.811/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017). 7. Nesse contexto,
a verificação da existência de dano moral deve se dar na análise do caso concreto, pois o inadimplemento contratual consistente no atraso da regularização do loteamento e da implementação da infraestrutura, que frustram o anseio do comprador dos lotes, criam transtornos psíquicos e pragmáticos muito além da noção de mero aborrecimento, ainda mais quando o enfoque está no direito à moradia, constitucionalmente garantido
. 8. [...]. 9. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação, 006140002228, Rel. Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/10/2018, DJES 24/10/2018)

Por fim, destaco que o quantum da indenização por danos morais e a reversão da cláusula penal não foram alvo deste apelo.

Com isso,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem.

Em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.11.2023

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.