Tribunal: TJES
Processo: 0015950-56.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Pagamento Indevido; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL: 0015950-56.2015.8.08.0024

APELANTE: SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – As atribuições dos cargos de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem são bastante similares, de modo que a prova de desvio de função desses cargos exige prova robusta capaz de convencer o julgador de que o servidor público, investido na função de Auxiliar de Enfermagem, exercia permanentemente as funções do Técnico de Enfermagem. Precedentes do e. TJES. (Apelação 048140021907, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016).

2 – As provas colacionadas pela Requerente concernente em documentos expedidos pelas Chefias das Unidades Médicas onde exerceu o seu cargo, bem como a prova oral produzida, não comprovam a existência do desvio alegado.

3 – Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015950-56.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL: 0015950-56.2015.8.08.0024

APELANTE: SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS
, em face da r. sentença (fls. 251/ 252) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedente a pretensão formulada pela requerente, ora apelada, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelado, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de enfermagem) e o cargo de Técnico de Enfermagem.

Em suas razões, defende a parte apelante que deve ser provido o recurso a fim de reformar a sentença, aduzindo para tanto que: as provas produzidas nos autos confirmam o desvio de função; aos Técnicos, a legislação de regência atribuiu a execução de atividade de programar a assistência de enfermagem (art. 12, I, Lei nº.498/ 86), excetuadas as privativas de enfermeiro e aos auxiliares foram designadas tarefas operacionais, relacionadas a higiene e ao conforto do paciente, bem como ações de tratamento simples, excluindo o cuidado direto dos pacientes em estado grave; restou provado nos depoimentos prestados nos autos, que as atribuições da Apelante consistiam em atividades específicas ao cargo de técnico de enfermagem.

Em contrarrazões, o Estado defende que deve ser mantida a sentença (fls.263/ 266).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 01 de dezembro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - sessão dia 27/02/2022

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS
, em face da r. sentença (fls. 251/ 252) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedente a pretensão formulada pela requerente, ora apelada, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o requerido, ora apelado, ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de enfermagem) e o cargo de Técnico de Enfermagem.

Na origem, a ora apelante formulou pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de enfermagem por ela ocupado com o de Técnico de Enfermagem. Postulou, ademais, o reenquadramento funcional, com o respectivo pagamento das diferenças de adicionais, gratificações, abonos e demais direitos funcionais. Pleiteando também para que sobre as verbas não incidissem Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária.

De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/151.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos a Autora/ Apelante ocupa cargo de Auxiliar de Enfermagem e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem e segundo precedentes deste E. TJES: “
(...) As atribuições dos cargos de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem são bastante similares, de modo que a prova de desvio de função desses cargos exige prova robusta capaz de convencer o julgador de que o servidor público, investido na função de Auxiliar de Enfermagem, exercia permanentemente as funções do Técnico de Enfermagem. Precedentes do e. TJES.(...)”
. (Apelação 048140021907, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016).

No caso ora em análise, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas pela Requerente concernente em documentos expedidos pelas Chefias das Unidades Médicas onde exerceu o seu cargo, bem como a prova oral produzida, não comprovam a existência do desvio alegado.

Assim concluo após analisar o documento de fl. 117 que contém as atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem e constatar que as funções exercidas pela Autora/ Apelante de dar banho no leito em pacientes, fazer os cuidados gerais dos pacientes, administrar medicações prescritas, realizar curativos, aspiração orotraquial, oxigênio terapia, preparar o corpo após óbito, estão entre as atribuições previstas para o cargo por ela ocupado e não atestam, portanto, o exercício de atividades atípicas às suas atribuições legalmente previstas.

Dessa forma, pondero que a jurisprudência deste Sodalício afasta a possibilidade de reconhecimento ao direito de percepção das diferenças remuneratórias, quando inexistem provas suficientes a amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. OPERADOR DE PABX. AUSÊNCIA DE PROVAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Recurso PARCIALMENTE provido. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PREJUDICADA. 1) Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”. Todavia, para ser reconhecido tal desvio, cabe ao interessado demonstrá-lo cabalmente, sob pena de ver a pretensão julgada de modo desfavorável. 2)Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. 3) Recurso voluntário parcialmente provido. 4) Remessa necessária prejudicada quanto à matéria objeto de provimento em sede de apelo. Conhecida e mantida a r. sentença em relação às demais pretensões. (Apelação/Remessa Necessária 045140008009, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 05/10/2016).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA – LEI Nº 7.498/86 – FUNÇÕES EXERCIDAS CARACTERÍSTICAS DO CARGO DE AUXILIAR – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO IMPROVIDO. 1 – As atividades descritas pelas testemunhas, como aquelas praticadas pela ora apelante configuram atribuições típicas do cargo de auxiliar de enfermagem, como a aplicação de medicamentos, feitura de curativos, realização desinfecção e esterilização, dentre outras, não se confundindo com as funções específicas do técnico de enfermagem, cuja principal distinção é a atuação junto aos pacientes graves. 2 – Deste modo, não havendo nos autos prova de que a apelante exercia de forma habitual as atividades próprias do técnico de enfermagem, embora possua qualificação profissional para tanto, e inexistindo, por consectário lógico, o alegado desvio de função, entendo não fazer jus às parcelas referentes às diferenças salariais pleiteadas na inicial. 3 – A parte sucumbente, mesmo quando beneficiada pela assistência judiciária gratuita, será condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, ficando suspensa a exigibilidade do débito, pelo prazo de 05 (cinco) anos, caso comprovada a sua incapacidade para a quitação. 4 – Recurso improvido. (Apelação 24100239912, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2016, Data da publicação no Diário: 07/07/2016).

Assim, entendo que agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao rejeitar os pedidos autorais.

Sob os argumentos acima expostos, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 2%, observada a causa suspensiva do artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL: 0015950-56.2015.8.08.0024

APELANTE: SOLANGE MARIA GOMES DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – As atribuições dos cargos de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem são bastante similares, de modo que a prova de desvio de função desses cargos exige prova robusta capaz de convencer o julgador de que o servidor público, investido na função de Auxiliar de Enfermagem, exercia permanentemente as funções do Técnico de Enfermagem. Precedentes do e. TJES. (Apelação 048140021907, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016).

2 – As provas colacionadas pela Requerente concernente em documentos expedidos pelas Chefias das Unidades Médicas onde exerceu o seu cargo, bem como a prova oral produzida, não comprovam a existência do desvio alegado.

3 – Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.