Tribunal: TJES
Processo: 5008575-10.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – DEFICIENTE AUDITIVO –
COMPROVAÇÃO
DA DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL – AFERIÇÃO DA PERDA AUDITIVA PELA MÉDIA DAS FREQUÊNCIAS
–
CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME NA LISTA DE INSCRITOS PARA AS VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.
Caso concreto em que a agravante foi desclassificada da lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas às pessoas com deficiência, porquanto fora constatado pela banca organizadora que na frequência de 500Hz a recorrente não possui perda auditiva superior a 40 decibéis, no ouvido esquerdo, embora o possua nas demais frequências.

2.
Verifica-se do laudo médico que instrui o presente recurso que a agravante possui deficiência auditiva bilateral, enquadrando-se na previsão do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto Federal nº 5.926/04, partindo-se do critério de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média das deficiências constadas nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.

3.
Constata-se, outrossim, a existência de Pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia indicativos de que as literaturas nacional e internacional de Audiologia, que referenciam diversas classificações para determinar o grau da perda auditiva, trazem o uso da média tritonal ou quadritonal calculada entre os limiares auditivos obtidos em frequências específicas.

4.
Note-se, com isso, que tanto o laudo médico quanto as evidências extraídas dos pareceres emitidos pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia sinalizam no sentido de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média dos resultados obtidos em cada frequência e, partindo-se dessa premissa, a agravante se enquadra como deficiente auditiva bilateral, na forma do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99.

5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008575-10.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA
AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros
RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.
Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 05/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE, cujo
decisum
o pedido de tutela provisória formulado na exordial.

Em suas razões recursais, sustentou ter ingressado com a ação originária “
para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência, uma vez que, apesar de ter sido
(...)
aprovada tanto nas provas objetiva e discursiva, a Agravante foi considerada INAPTA, na fase da avaliação biopsicossocial
”.

Para tanto, afirmou que “
a decisão da equipe multiprofissional que a desclassificou do certame como candidata PCD, por entender que ela não se enquadra na condição de deficiente auditiva, confere interpretação restritiva e equivocada ao art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, uma vez que ao invés de aferir a perda da audição de acordo com a média das frequências apuradas – critério adotado pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, pela OMS e pelo Ministério da Saúde, além de encontrar amparo na jurisprudência da maioria dos tribunais superiores – o fez de forma isolada, em cada frequência.
”

Prosseguiu afirmando que “
trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando sua condição de pessoa com deficiência, uma vez que é portadora de perda auditiva neurossensorial de severa a profunda bilateral, (...) conforme laudo médico (...) e exame de audiometria (...) que constata a média de perda auditiva em ouvido esquerdo de 73dB, ou seja, muito além de 41dB, que é exigido pela legislação, sendo que no ouvido direito, a agravante possui perda total da audição
”.

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal “
para assegurar a participação da Agravante no Concurso Público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, EDITAL Nº 1 (anexo 5) – TJ/ES, DE 9 DE JANEIRO DE 2023, no cargo 22: ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – ESPECIALIDADE – DIREITO, para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência
” e, no mérito, a confirmação da medida, com a consequente reforma da decisão recorrida.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo CEBRASPE vindicando, ambas, o desprovimento recursal.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 17 de novembro de 2023.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE, cujo
decisum
o pedido de tutela provisória formulado na exordial.

Em suas razões recursais, sustentou ter ingressado com a ação originária “
para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência, uma vez que, apesar de ter sido
(...)
aprovada tanto nas provas objetiva e discursiva, a Agravante foi considerada INAPTA, na fase da avaliação biopsicossocial
”.

Para tanto, afirmou que “
a decisão da equipe multiprofissional que a desclassificou do certame como candidata PCD, por entender que ela não se enquadra na condição de deficiente auditiva, confere interpretação restritiva e equivocada ao art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, uma vez que ao invés de aferir a perda da audição de acordo com a média das frequências apuradas – critério adotado pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, pela OMS e pelo Ministério da Saúde, além de encontrar amparo na jurisprudência da maioria dos tribunais superiores – o fez de forma isolada, em cada frequência.
”

Prosseguiu afirmando que “
trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando sua condição de pessoa com deficiência, uma vez que é portadora de perda auditiva neurossensorial de severa a profunda bilateral, (...) conforme laudo médico (...) e exame de audiometria (...) que constata a média de perda auditiva em ouvido esquerdo de 73dB, ou seja, muito além de 41dB, que é exigido pela legislação, sendo que no ouvido direito, a agravante possui perda total da audição
”.

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal “
para assegurar a participação da Agravante no Concurso Público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, EDITAL Nº 1 (anexo 5) – TJ/ES, DE 9 DE JANEIRO DE 2023, no cargo 22: ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – ESPECIALIDADE – DIREITO, para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência
” e, no mérito, a confirmação da medida, com a consequente reforma da decisão recorrida.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo CEBRASPE vindicando, ambas, o desprovimento recursal.

Com efeito, dispõe o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Nesse passo, cumpre frisar que a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao princípio da legalidade, baliza limitadora da atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

A este respeito, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...) O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas’”.

Dito isso, é cediço que “
as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012 ,DJe 5/12/2012; AgInt no REsp n. 1.630.371/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018
” (
STJ
; AgInt no RMS 58.798/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).

Especificadamente no que pertine ao caso dos autos, ao dispor sobre as vagas destinadas aos candidatos com deficiência, estabelece o Edital Nº 1 – TJ/ES, de 09 de janeiro de 2023, no Item 5.1.1.2, que “
Serão consideradas pessoas com deficiência aquelas que se enquadrarem na Lei Estadual nº 7.050/2002; no art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, nas categorias discriminadas no art. 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal nº 5.296/2004, no § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 (Transtorno do Espectro Autista); na Lei Estadual nº 8.775/2007, e na Lei Federal nº 14.126, de 22 de março de 2021, observados os dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Decreto Federal nº 6.949/2009.
”

Paralelamente, ao tratar sobre a avaliação biopsicossocial, prevê o Item 5.1.6.1, que “
O candidato com a inscrição deferida para concorrer como pessoa com deficiência, será convocado antes do resultado final no concurso, para se submeter à avaliação biopsicossocial oficial promovida por equipe multiprofissional de responsabilidade do Cebraspe, formada por seis profissionais, que analisará a qualificação do candidato como pessoa com deficiência, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, e suas alterações, dos arts. 3º e 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999, do § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764/2012, da Lei Estadual nº 8.775/2007, do Decreto nº 9.508/2018, e da Lei Federal nº 14.126/2021.
”

Nesta intelecção, atento ao devido processo administrativo, prescreve o Item 5.1.2, alínea “c”, que, “
Para concorrer a uma das vagas reservadas, o candidato deverá: (...) enviar, via upload, a imagem legível do laudo médico, cuja data de emissão seja, no máximo, nos 12 meses anteriores à data de publicação deste edital, que deve atestar a espécie e o grau ou o nível de sua deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), bem como a provável causa da deficiência. Deve, ainda, conter a assinatura e o carimbo do médico com o número de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM), na forma do subitem 5.1.2.1 deste edital e conforme modelo disponível no Anexo II deste edital.
”

Tal compreensão, afeta à imprescindibilidade do envio da documentação suso mencionada, nos moldes descritos no Item 5.1.2, acarretará a perda do direito ao pleito das vagas reservadas aos candidatos com deficiência, a teor do Item 5.1.5
1
.

Na hipótese, verifiquei que o indeferimento, na etapa de Avaliação Biopsicossocial, da inscrição da agravante como PCD, ocorreu pelo não enquadramento desta no grupo pretendido, face a constatação, pela equipe multidisciplinar, de
ausência de
surdez bilateral.

Transcrevo, por oportuno, a conclusão alcançada pelos profissionais:

“Recurso indeferido. Para ser considerado deficiente auditivo a pessoa deve atender aos critérios conforme legislação federal: ‘ART. 40: É CONSIDERADA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA A QUE SE ENQUADRA NAS SEGUINTES CATEGORIAS: II - DEFICIÊNCIA AUDITIVA - PERDA BILATERAL, PARCIAL OU TOTAL, DE QUARENTA E UM DECIBÉIS (DB) OU MAIS, AFERIDA POR AUDIOGRAMA NAS FREQUÊNCIAS DE 500HZ, 1.000HZ, 2.000HZ E 3.000HZ; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)’.
Ao realizar análise da audiometria apresentada pela candidata ANNA PAULA SENA SGRANCIO, é evidente que candidato apresenta anacusia em ouvido direito e perda de audição menor que 40dB em frequência de 500H no ouvido esquerdo. Portanto, a candidata não atende ao requisitos necessários para ser considerada deficiente auditivo
, conforme a legislação federal já citada.”

No que se referem às previsões normativas mencionadas pelo Edital e pela Equipe Multidisciplinar do CEBRASPE, estabelece o artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99,
considerar-se deficiência
auditiva
a “
perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz
”.

Note-se, portanto, não haver que se falar na aferição da deficiência auditiva pela média das frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, eis que tal metodologia, embora defendida pela demandante, não é prevista no ordenamento jurídico, tampouco mencionada no Edital, de modo que, caso acolhida, ensejaria na indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, conspurcando o Princípio da Separação dos Poderes.

Noutras palavras, “
além de ser defeso ao Poder Judiciário incluir categoria não prevista na norma, a inclusão de pessoas portadoras de deficiência auditiva aferida pela média dos limiares auditivos nas frequência anteriormente especificadas - ao invés de auferida em cada uma dessas frequências, conforme prevê a norma legal - configuraria desvirtuamento do princípio da isonomia, vez que deixaria de diferenciar situações que, de fato, exigem uma diferenciação, como no caso da surdez bilateral, para beneficiar situação intermediária que não demanda distinção.
[...] Conclui-se, portanto, que a deficiência auditiva de que padece o Autor/Apelado não se enquadra, em princípio, nos parâmetros do Artigo 4º, inciso II, Decreto nº 3.298/1999, que exige ‘perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 2.000Hz e 3.000Hz’ - ou seja, em cada uma dessas frequências.
” (
STJ
; AREsp n. 2.297.895, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/05/2023.)

Semelhante tratamento, ademais, é conferido pelo artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei Estadual 7050/02, ao considerar como deficiência auditiva a “
perda parcial ou total das possibilidades sonoro-auditivas, de ordem neurossensorial ou mista, em grau severo ou profundo, com
perda de 60% (sessenta por cento) ou mais da capacidade de audição, nos dois ouvidos
”.

Por sua vez, preconiza o §1º, do artigo 2º, da Lei 13146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que “
A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação
”, padrão de conduta adotado pela Banca Examinadora.

Fixadas estas premissas, ao debruçar-me sobre os Laudos Médicos colacionados aos autos, fez-se imperiosa a exclusão da análise daqueles emitidos posteriormente à Avaliação Biopsicossocial realizada em 14.05.2023,
uma vez que sequer apresentados pela
agravante
ao crivo da Banca Examinadora.

O mesmo ocorreu com os Laudos e Exames Médicos que, embora instruam a exordial, não observem os 12 (doze) meses anteriores à data de publicação do Edital, na forma exigida pelo Item 5.1.2, alínea “c”.

Realizado este filtro, remanesceram, tão somente, os Laudos Médicos reproduzidos nos Ids. 27107478 e 27107025, subscritos por Otorrinolaringologistas e datados, respectivamente, de 10.05.2023 e 11.04.2023, assim como o Exame de Audiometria juntado no Id. 27107471, datado de 05.07.2022, sendo, presumivelmente, os únicos documentos apresentado pela candidata.

Não obstante, conquanto subsista, nos pareceres médicos supramencionados (Ids. 27107478 e 27107025), declaração de ser a agravante pessoa com deficiência auditiva bilateral (H90.3 - Perda de audição bilateral neuro-sensorial),
não há como afastar, ao menos neste momento, a conclusão alcançada pela Equipe Multidisciplinar na Avaliação Biopsicossocial, na medida em que, conforme registrado no
E
xame de
A
udiometria
(
Id. 27107471
)
,
a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500HZ, particularidade que, a teor da literalidade do
artigo 4º, inciso
I
I, do Decreto 3298/99,
impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD).

Sequer comprovada, aliás, a perda de 60% (sessenta por cento) ou mais da capacidade de audição nos dois ouvidos, exigida pelo artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei Estadual 7050/02.

Consequentemente, por somente restar comprovada surdez unilateral, apresentou-se correta sua inaptidão para concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência, por força dos comandos legais retromencionados, assim como do entendimento consagrado na Súmula 552, do e. STJ, segundo a qual “
O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fi m de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
”

Subsiste, portanto, expressa a exigência editalícia a amparar o indeferimento da inscrição da agravante como PCD no Concurso Público regido pelo Edital Nº 1 – TJ/ES, de 09 de janeiro de 2023, na forma procedida pela Administração Pública, medida que deverá ser preservada em respeito ao princípio da vinculação ao edital.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminentes pares,

Em sessão recente, esta Egrégia Câmara Cível apreciou a mesma matéria de fundo deste agravo, nos autos da Apelação Cível n.º 0021167-41.2019.8.08.0024, de minha relatoria, entendendo, à unanimidade, a deficiência auditiva deve ser considerada como perda bilateral, parcial ou total, aferida por audiograma
na média
das

frequências

de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 4.000Hz, consoante aponta a literatura médica, os pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia e a jurisprudência.

Nesse sentido, em atenção ao que dispõe o art. 926 do CPC, mantenho o entendimento anteriormente firmado, razão pela qual, com a devida vênia ao eminente relator,
DOU

PROVIMENTO

ao recurso, reformando a decisão interlocutória
a

quo
para conceder a tutela antecipada recursal para assegurar a participação da Agravante no Concurso Público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, EDITAL Nº 1 (anexo 5) – TJ/ES, DE 9 DE JANEIRO DE 2023, no cargo 22: ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – ESPECIALIDADE – DIREITO, na condição de pessoa com deficiência.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, em razão da divergência, peço vista dos autos.

*

jrp

DATA DA SESSÃO:- 12/12/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA

A SRª. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor apreciação da questão.

Após analisar detidamente os autos, bem como examinar as razões expostas no douto voto do Desembargador Relator, rogo vênia para, modestamente, acompanhar a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Conforme relatado pelo ilustre Desembargador Relator, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em
AÇÃO ANULATÓRIA
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela provisória formulado na exordial.

Irresignado, o Recorrente pugna concessão da tutela de urgência, uma vez que “
a decisão da equipe multiprofissional que a desclassificou do certame como candidata PCD, por entender que ela não se enquadra na condição de deficiente auditiva, confere interpretação restritiva e equivocada ao art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, uma vez que ao invés de aferir a perda da audição de acordo com a média das frequências apuradas – critério adotado pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, pela OMS e pelo Ministério da Saúde, além de encontrar amparo na jurisprudência da maioria dos tribunais superiores – o fez de forma isolada, em cada frequência.”

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator Jorge Henrique Valle dos Santos conheceu do recurso e negou-lhe provimento, sob o argumento de que
não há que se falar na aferição da deficiência auditiva pela média das frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, eis que tal metodologia, embora defendida pela demandante, não é prevista no ordenamento jurídico, tampouco mencionada no Edital, de modo que, caso acolhida, ensejaria na indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, conspurcando o Princípio da Separação dos Poderes
.

Em seu voto, o Desembargador Relator entendeu que "
Não obstante, conquanto subsista, nos pareceres médicos supramencionados (Ids. 27107478 e 27107025), declaração de ser a agravante pessoa com deficiência auditiva bilateral (H90.3 - Perda de audição bilateral neuro-sensorial), não há como afastar, ao menos neste momento, a conclusão alcançada pela Equipe Multidisciplinar na Avaliação Biopsicossocial, na medida em que, conforme registrado no Exame de Audiometria (Id. 27107471), a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500HZ, particularidade que, a teor da literalidade do artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99, impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD)
”.

Pois bem.

Entendo pertinente tecer algumas considerações, visando esclarecer pontualmente as questões processuais e materiais envolvendo o caso em comento.

Inicialmente, registro que, em que pese o artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99 não estabelecer expressamente o critério de aferição da surdez bilateral com base na média das deficiências indicadas nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, é cediço que a jurisprudência pátria, baseada essencialmente nos Pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia e, por conseguinte, nas literaturas nacional e internacional de Audiologia, caminha no sentido de concluir que a melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva,
deve-se levar em conta a
média

obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

É justamente essa conclusão que chegou o Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, na oportunidade do julgamento da Apelação Cível nº 0021167-41.2019.8.08.0024, o qual foi acompanhado por mim e pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

In casu
, observo que a Equipe Multidisciplinar, na oportunidade da Avaliação Biopsicossocial, concluiu que a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41 dB na frequência de 500HZ, o que, pela literalidade do artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99, impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD).

Por sua vez, a autora, ora agravante, acostou diversos laudos médicos e Exames Audiométricos, em especial os de IDs 27107478 e 27107025, os quais atestam a sua condição de deficiente auditiva bilateral (CID H90.3 - Perda de audição bilateral neurossensorial), com base na média das frequências acima indicadas.

Destaco, também, o laudo médico (ID 27107467) acostado junto à inicial do processo de origem, na qual a Dra. Fábia de Sá Almeida, médica especialista em Otorrinolaringologista, atestou que, com fundamento nos exames de Audiometria e Bera realizado pela agravante, esta possui perda auditiva completa em ouvido direito e perda sensório neural severa em ouvido esquerdo. Vejamos:

“
A paciente Anna Paula Sena Sgrancio, RG 4.597.638- SSP-ES 45 anos, fez exame de Audiometria e Bera que evidenciaram Perda auditiva completa em ouvido direito e Perda Sensório Neural Severa em Ouvido Esquerdo e se enquadra nos termos da Lei para participar de concursos como deficiente auditiva.

A provável causa da perda auditiva deve ser genética, sendo irreversível.

A paciente é usuária de implante coclear em orelha direita.

Sem mais,

CID: H: H-90.3.”

Nota-se que todos os documentos médicos acostados pela parte se coadunam com os entendimentos jurisprudenciais mencionados alhures. Aproveito a oportunidade para colacionar alguns deles:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGA RESERVADA – DEFICIENTE AUDITIVO – DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do impetrante, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado. 3. Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal. 4. Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. 5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.
6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 5002265-90.2020.8.08.0000 – Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho – J. 13/05/2021).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, O QUAL OBJETIVAVA A ANULAÇÃO DO ATO QUE ELIMINOU O AUTOR DO CERTAME NA FASE DE EXAMES MÉDICOS E DE AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL, A FIM DE QUE FOSSE REINSERIDO NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A DEFICIENTES, CONFORME DISPÕE O EDITAL DO CONCURSO. Nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, art. 5º do Decreto n.º 5.296/2004, bem como art. 2º da Lei nº 13.146/2015, apenas será considerado deficiente auditiva a pessoa que for portadora de perda bilateral igual ou superior a 41 db (quarenta e um decibeis), em cada orelha.
Ocorre que a jurisprudência pátria vem relativizando essa questão com base nos esclarecimentos prestados pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, o qual, após diversas provocações, no intuito de ajudar a interpretar e aplicar os termos do Decreto nº 3.298/99, emitiu parecer concluindo que, para ser caracterizada a deficiência da pessoa com perda auditiva bilateral
, devem ser consideradas as médias aferidas através de exame realizado nas frequências 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 4.000 Hz
. Agravante que comprovou, através de Exame Audiométrico, possuir perda auditiva média de 46,25 db no ouvido direito e 47,5 db no ouvido esquerdo. Necessidade de reforma da decisão objurgada, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela recursal deferida anteriormente em sede de embargos de declaração, no sentido de determinar que os agravados adotem as providências necessárias para que, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), contados do decisum de fls. 141/148, o agravante participe da próxima etapa do concurso em testilha, tendo em vista que comprovou possuir deficiência auditiva bilateral superior a 41 db, sob pena de multa diária no valor de r$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao patamar de r$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fulcro no disposto no art. 537, do cpc. Agravo de Instrumento conhecido e provido. unanimidade.

(TJ-AL - AI: 08022547620238020000 Maceió, Relator: Des. Fábio José Bittencourt Araújo, Data de Julgamento: 03/08/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA COM SURDEZ BILATERAL. VAGAS RESERVADAS POR LEI E PREVISTAS NO EDITAL. REQUISITOS. ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/1999. FAIXAS DE FREQUÊNCIA AUDITIVA DE 500, 1.000, 2.000 E 3.000 HERTZ (HZ). AFERIÇÃO DE PERDAS INFERIORES EM ALGUMAS DELAS. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO. MÉDIA PONDERADA DE PERDA EM CADA UMA DAS FREQUÊNCIAS. APLICABILIDADE. LAUDO MÉDICO. AUDIOMETRIA. DEFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. CONFIRMAÇÃO. 1. O art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999 dispõe: É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: (...) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz (...)
Esse dispositivo deve ser compreendido de acordo com o critério de aplicação adotado pelo Parecer nº 31/2008 do Conselho Federal de Fonoaudiologia: deve-se considerar o nível de perda decorrente das médias das frequências de 500, 1.000, 2.000 e 3.000 Hz.
2. O exame de audiometria (ID 38132332) determinou que, em ambas as orelhas, das oito frequências analisadas, apenas em uma (500 Hz) houve perda inferiores a 41 dB. Nas demais frequências, constam perdas de aproximadamente 50 dB, 55 dB, 55 dB (moderadas) na orelha direita, que perfaz uma média de 46,25 dB. Já na orelha esquerda, as perdas relevantes são de aproximadamente 55 dB (moderada), 90 dB e 90 dB (severas) - média de 63,75 dB. 3. A média ponderada das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral; são irrelevantes as perdas auditivas em patamares inferiores em uma ou algumas frequências se, após o cálculo aritmético, a perda média supera o patamar de 41 dB. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão antecipatória da tutela recursal confirmada.

(TJ-DF 07264292520228070000 1636351, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Data de Julgamento: 26/10/2022, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/11/2022)

Dessa forma, tem-se que para ser caracterizada a deficiência da pessoa com perda auditiva bilateral, devem ser consideradas as
médias
aferidas através de exame realizado nas frequências 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz, tudo conforme os esclarecimentos prestados pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, os quais refletem a mais especializada literatura nacional e internacional de Audiologia.

Feitas essas considerações acerca do critério de aferição do grau de surdez que acomete a autora e principalmente em obediência a disposição prevista no art. 926 do CPC (
Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente
), mister acompanhar o voto do Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, o qual inaugurou a divergência, de modo a garantir a permanência da agravante no Concurso Público em questão.

Ressalto que o presente provimento se trata de antecipação de tutela recursal, devendo ser promovida a instrução processual nos autos de origem, sobretudo com a realização de prova pericial médica, com perito imparcial e de confiança do Juízo, a fim de ratificar, ou não, as informações médicas constantes nos laudos apresentados pela agravante.

Ante o exposto, rogando vênias ao Nobre Desembargador Relator, voto no sentido de acompanhar o voto divergente do Eminente Sérgio Ricardo de Souza, a fim de conhecer do recurso e
DAR-LHE provimento
, reformando a decisão objurgada de modo a garantir a permanência da agravante no Concurso Público em questão, na condição de pessoa com deficiência auditiva bilateral.

É como voto.

*

* *

swa*

1
5.1.5
A inobservância do disposto no subitem 5.1.2 deste edital acarretará a perda do direito ao pleito das vagas reservadas aos candidatos com deficiência.
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008575-10.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

JUÍZA: DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

PAUTA DO PJE: N.º 14

VOTO

Eminentes pares,

Em sessão recente, esta Egrégia Câmara Cível apreciou a mesma matéria de fundo deste agravo, nos autos da Apelação Cível n.º 0021167-41.2019.8.08.0024, de minha relatoria, entendendo, à unanimidade, a deficiência auditiva deve ser considerada como perda bilateral, parcial ou total, aferida por audiograma
na média das frequências
de
500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 4.000Hz, consoante aponta a literatura médica, os pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia e a jurisprudência.

Nesse sentido, em atenção ao que dispõe o art. 926 do CPC, mantenho o entendimento anteriormente firmado, razão pela qual, com a devida vênia ao eminente relator,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, reformando a decisão interlocutória
a quo
para conceder a tutela antecipada recursal para assegurar a participação da Agravante no Concurso Público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, EDITAL Nº 1 (anexo 5) – TJ/ES, DE 9 DE JANEIRO DE 2023, no cargo 22: ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – ESPECIALIDADE – DIREITO, na condição de pessoa com deficiência.

É, respeitosamente, como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5008575-10.2023.8.08.0000

A
GRAVANTE: ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

JUÍZA: DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

Relator: Des.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de agravo de instrumento interposto por ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO e do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE, cujo
decisum
o pedido de tutela provisória formulado na exordial.

Em suas razões recursais, sustentou ter ingressado com a ação originária “
para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência, uma vez que, apesar de ter sido
(...)
aprovada tanto nas provas objetiva e discursiva, a Agravante foi considerada INAPTA, na fase da avaliação biopsicossocial
”.

Para tanto, afirmou
que “
a decisão da equipe multiprofissional que a desclassificou do certame como candidata PCD, por entender que ela não se enquadra na condição de deficiente auditiva, confere interpretação restritiva e equivocada ao art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, uma vez que ao invés de aferir a perda da audição de acordo com a média das frequências apuradas – critério adotado pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, pela OMS e pelo Ministério da Saúde, além de encontrar amparo na jurisprudência da maioria dos tribunais superiores – o fez de forma isolada, em cada frequência.
”

Prosseguiu afirmando que “
trouxe aos autos forte acervo probatório comprovando sua condição de pessoa com deficiência, uma vez que é portadora de perda auditiva neurossensorial de severa a profunda bilateral, (...) conforme laudo médico (...) e exame de audiometria (...) que constata a média de perda auditiva em ouvido esquerdo de 73dB, ou seja, muito além de 41dB, que é exigido pela legislação, sendo que no ouvido direito, a agravante possui perda total da audição
”
.

Neste viés, pleiteou a antecipação da tutela recursal “
para assegurar a participação da Agravante no Concurso Público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, EDITAL Nº 1 (anexo 5) – TJ/ES, DE 9 DE JANEIRO DE 2023, no cargo 22: ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – ESPECIALIDADE – DIREITO, para concorrer com os candidatos que possuem condição de pessoa com deficiência
” e, no mérito, a confirmação da medida, com a consequente reforma da decisão recorrida.

Decisão recepcionando o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo CEBRASPE vindicando, ambas, o desprovimento recursal.

Com efeito, dispõe o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Nesse passo
, cumpre frisar que a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao princípio da legalidade, baliza limitadora da atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

A este respeito
, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...) O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas’”.

Dito isso,
é cediço
que
“
as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012 ,DJe 5/12/2012; AgInt no REsp n. 1.630.371/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018
” (
STJ
; AgInt no RMS 58.798/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).

Especificadamente no que pertine ao caso dos autos,
ao dispor sobre as
vagas destinadas aos candidatos com deficiência, estabelece
o
Edital Nº 1 – TJ/ES, de 09 de janeiro de 2023,
no Item
5.1.1.2, que “
Serão consideradas pessoas com deficiência aquelas que se enquadrarem na Lei Estadual nº 7.050/2002; no art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, nas categorias discriminadas no art. 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999, com as alterações introduzidas pelo Decreto Federal nº 5.296/2004, no § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 (Transtorno do Espectro Autista); na Lei Estadual nº 8.775/2007, e na Lei Federal nº 14.126, de 22 de março de 2021, observados os dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Decreto Federal nº 6.949/2009.
”

Paralelamente
, ao tratar sobre a avaliação biopsicossocial, prevê o Item 5.1.6.1, que “
O candidato com a inscrição deferida para concorrer como pessoa com deficiência, será convocado antes do resultado final no concurso, para se submeter à avaliação biopsicossocial oficial promovida por equipe multiprofissional de responsabilidade do Cebraspe, formada por seis profissionais, que analisará a qualificação do candidato como pessoa com deficiência, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 13.146/2015, e suas alterações, dos arts. 3º e 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999, do § 1º do art. 1º da Lei Federal nº 12.764/2012, da Lei Estadual nº 8.775/2007, do Decreto nº 9.508/2018, e da Lei Federal nº 14.126/2021.
”

Nesta intelecção
, atento ao devido processo administrativo, prescreve
o Item 5.1.2, alínea “c”, que, “
Para concorrer a uma das vagas reservadas, o candidato deverá: (...) enviar, via upload, a imagem legível do laudo médico, cuja data de emissão seja, no máximo, nos 12 meses anteriores à data de publicação deste edital, que deve atestar a espécie e o grau ou o nível de sua deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), bem como a provável causa da deficiência. Deve, ainda, conter a assinatura e o carimbo do médico com o número de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM), na forma do subitem 5.1.2.1 deste edital e conforme modelo disponível no Anexo II deste edital.
”

Tal compreensão, afeta à imprescindibilidade do envio da documentação suso mencionada, nos moldes descritos no Item 5.1.2, acarretará a perda do direito ao pleito das vagas reservadas aos candidatos com deficiência, a teor do Item 5.1.5
1
.

Na hipótese, verifiquei que o indeferimento,

na etapa de Avaliação Biopsicossocial,
d
a
inscrição
da
agravante

como PCD,
ocorreu pelo não enquadramento desta no grupo pretendido, face a constatação, pela equipe multidisciplinar, de
ausência de
surdez bilateral.

Transcrevo, por oportuno, a conclusão alcançada pelos profissionais:

“
Recurso indeferido. Para ser considerado deficiente auditivo a pessoa deve atender aos critérios conforme legislação federal: ‘ART. 40: É CONSIDERADA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA A QUE SE ENQUADRA NAS SEGUINTES CATEGORIAS: II - DEFICIÊNCIA AUDITIVA - PERDA BILATERAL, PARCIAL OU TOTAL, DE QUARENTA E UM DECIBÉIS (DB) OU MAIS, AFERIDA POR AUDIOGRAMA NAS FREQUÊNCIAS DE 500HZ, 1.000HZ, 2.000HZ E 3.000HZ; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)’.
Ao realizar análise da audiometria apresentada pela candidata ANNA PAULA SENA SGRANCIO, é evidente que candidato apresenta anacusia em ouvido direito e perda de audição menor que 40dB em frequência de 500H no ouvido esquerdo. Portanto, a candidata não atende ao requisitos necessários para ser considerada deficiente auditivo
, conforme a legislação federal já citada.”

No que se referem às previsões normativas mencionadas pelo Edital e pela Equipe Multidisciplinar do CEBRASPE, estabelece o artigo 4º, inciso
I
I, do Decreto 3298/99,
considerar-se deficiência
auditiva
a “
perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz
”.

Note-se, portanto, não haver que se falar na aferição da deficiência auditiva pela média das frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, eis que tal metodologia, embora defendida pela demandante, não é prevista no ordenamento jurídico, tampouco mencionada no Edital, de modo que, caso acolhida, ensejaria na indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, conspurcando o Princípio da Separação dos Poderes.

Noutras palavras, “
além de ser defeso ao Poder Judiciário incluir categoria não prevista na norma, a inclusão de pessoas portadoras de deficiência auditiva aferida pela média dos limiares auditivos nas frequência anteriormente especificadas - ao invés de auferida em cada uma dessas frequências, conforme prevê a norma legal - configuraria desvirtuamento do princípio da isonomia, vez que deixaria de diferenciar situações que, de fato, exigem uma diferenciação, como no caso da surdez bilateral, para beneficiar situação intermediária que não demanda distinção.
[...] Conclui-se, portanto, que a deficiência auditiva de que padece o Autor/Apelado não se enquadra, em princípio, nos parâmetros do Artigo 4º, inciso II, Decreto nº 3.298/1999, que exige ‘perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 2.000Hz e 3.000Hz’ - ou seja, em cada uma dessas frequências.
” (
STJ
;
AREsp n. 2.297.895, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/05/2023.)

Semelhante tratamento,
ademais,

é conferido pelo artigo
1º, parágrafo único, inciso I, da Lei Estadual 7050/02
, ao
considerar como deficiência auditiva a “
perda parcial ou total das possibilidades sonoro-auditivas, de ordem neurossensorial ou mista, em grau severo ou profundo, com
perda de 60% (sessenta por cento) ou mais da capacidade de audição, nos dois ouvidos
”.

Por sua vez, preconiza o §1º, do artigo 2º, da Lei 13146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que “
A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação
”, padrão de conduta adotado pela Banca Examinadora.

Fixadas estas premissas, ao debruçar-me sobre os Laudos Médicos colacionados aos autos, fez-se imperiosa a exclusão da análise daqueles emitidos posteriormente à Avaliação Biopsicossocial realizada em 14.05.2023,
uma vez que sequer apresentados pela
agravante
ao crivo da Banca Examinadora.

O mesmo ocorreu com os Laudos e Exames Médicos que, embora instruam a exordial, não observem os 12 (doze) meses anteriores à data de publicação do Edital, na forma exigida pelo Item 5.1.2, alínea “c”.

Realizado este filtro, remanesceram, tão somente, os Laudos Médicos reproduzidos nos Ids. 27107478 e 27107025, subscritos por Otorrinolaringologistas e datados, respectivamente, de 10.05.2023 e 11.04.2023, assim como o Exame de Audiometria juntado no Id. 27107471, datado de 05.07.2022, sendo, presumivelmente, os únicos documentos apresentado pela candidata.

Não obstante, conquanto subsista, nos pareceres médicos supramencionados (Ids. 27107478 e 27107025), declaração de ser a agravante pessoa com deficiência auditiva bilateral (H90.3 - Perda de audição bilateral neuro-sensorial),
não há como afastar, ao menos neste momento, a conclusão alcançada pela Equipe Multidisciplinar na Avaliação Biopsicossocial, na medida em que, conforme registrado no
E
xame de
A
udiometria
(
Id. 27107471
)
,
a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500HZ, particularidade que, a teor da literalidade do
artigo 4º, inciso
I
I, do Decreto 3298/99,
impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD).

Sequer comprovada, aliás, a perda de 60% (sessenta por cento) ou mais da capacidade de audição nos dois ouvidos, exigida pelo artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei Estadual 7050/02.

Consequentemente, por somente restar comprovada surdez unilateral, apresentou-se correta sua inaptidão para concorrer às vagas destinadas às pessoas com deficiência, por força dos comandos legais retromencionados, assim como do entendimento consagrado na Súmula 552, do e. STJ, segundo a qual “
O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fi m de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.
”

Subsiste
, portanto, expressa a exigência editalícia a
amparar

o
indeferimento
da
inscrição
da
agravante

como PCD
no Concurso Público regido pelo Edital Nº 1 – TJ/ES, de 09 de janeiro de 2023,
na forma procedida
pela Administração Pública,
medida que deverá ser preservada e
m respeito ao princípio da vinculação ao edital.

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso.

É

como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
5.1.5
A inobservância do disposto no subitem 5.1.2 deste edital acarretará a perda do direito ao pleito das vagas reservadas aos candidatos com deficiência.

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor apreciação da questão.

Após analisar detidamente os autos, bem como examinar as razões expostas no douto voto do Desembargador Relator, rogo vênia para, modestamente, acompanhar a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Conforme relatado pelo ilustre Desembargador Relator, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ANNA PAULA SENA SGRANCIO MOREIRA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, em
AÇÃO ANULATÓRIA
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, cujo
decisum
indeferiu o pedido de tutela provisória formulado na exordial.

Irresignado, o Recorrente pugna concessão da tutela de urgência, uma vez que “
a decisão da equipe multiprofissional que a desclassificou do certame como candidata PCD, por entender que ela não se enquadra na condição de deficiente auditiva, confere interpretação restritiva e equivocada ao art. 4º, do Decreto nº 3.298/99, uma vez que ao invés de aferir a perda da audição de acordo com a média das frequências apuradas – critério adotado pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, pela OMS e pelo Ministério da Saúde, além de encontrar amparo na jurisprudência da maioria dos tribunais superiores – o fez de forma isolada, em cada frequência.”

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator Jorge Henrique Valle dos Santos conheceu do recurso e negou-lhe provimento, sob o argumento de que
não há que se falar na aferição da deficiência auditiva pela média das frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, eis que tal metodologia, embora defendida pela demandante, não é prevista no ordenamento jurídico, tampouco mencionada no Edital, de modo que, caso acolhida, ensejaria na indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, conspurcando o Princípio da Separação dos Poderes
.

Em seu voto, o Desembargador Relator entendeu que "
Não obstante, conquanto subsista, nos pareceres médicos supramencionados (Ids. 27107478 e 27107025), declaração de ser a agravante pessoa com deficiência auditiva bilateral (H90.3 - Perda de audição bilateral neuro-sensorial), não há como afastar, ao menos neste momento, a conclusão alcançada pela Equipe Multidisciplinar na Avaliação Biopsicossocial, na medida em que, conforme registrado no Exame de Audiometria (Id. 27107471), a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500HZ, particularidade que, a teor da literalidade do artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99, impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD)
”.

Pois bem.

Entendo pertinente tecer algumas considerações, visando esclarecer pontualmente as questões processuais e materiais envolvendo o caso em comento.

Inicialmente, registro que, em que pese o artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99 não estabelecer expressamente o critério de aferição da surdez bilateral com base na média das deficiências indicadas nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz, é cediço que a jurisprudência pátria, baseada essencialmente nos Pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia e, por conseguinte, nas literaturas nacional e internacional de Audiologia, caminha no sentido de concluir que a melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva,
deve-se levar em conta a
média
obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

É justamente essa conclusão que chegou o Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, na oportunidade do julgamento da Apelação Cível nº 0021167-41.2019.8.08.0024, o qual foi acompanhado por mim e pelo Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

In casu
, observo que a Equipe Multidisciplinar, na oportunidade da Avaliação Biopsicossocial, concluiu que a candidata não possuiria perda auditiva igual ou superior a 41 dB na frequência de 500HZ, o que, pela literalidade do artigo 4º, inciso II, do Decreto 3298/99, impede enquadrá-la como pessoa com deficiência (PCD).

Por sua vez, a autora, ora agravante, acostou diversos laudos médicos e Exames Audiométricos, em especial os de IDs 27107478 e 27107025, os quais atestam a sua condição de deficiente auditiva bilateral (CID H90.3 - Perda de audição bilateral neurossensorial), com base na média das frequências acima indicadas.

Destaco, também, o laudo médico (ID 27107467) acostado junto à inicial do processo de origem, na qual a Dra. Fábia de Sá Almeida, médica especialista em Otorrinolaringologista, atestou que, com fundamento nos exames de Audiometria e Bera realizado pela agravante, esta possui perda auditiva completa em ouvido direito e perda sensório neural severa em ouvido esquerdo. Vejamos:

“A paciente Anna Paula Sena Sgrancio, RG 4.597.638- SSP-ES 45 anos, fez exame deAudiometria e Bera que evidenciaram Perda auditiva completa em ouvido direito e Perda Sensório Neural Severa em Ouvido Esquerdo e se enquadra nos termos da Lei para participar de concursos como deficiente auditiva.

A provável causa da perda auditiva deve ser genética, sendo irreversível.

A paciente é usuária de implante coclear em orelha direita.

Sem mais,

CID: H: H-90.3.”

Nota-se que todos os documentos médicos acostados pela parte se coadunam com os entendimentos jurisprudenciais mencionados alhures. Aproveito a oportunidade para colacionar alguns deles:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – VAGA RESERVADA – DEFICIENTE AUDITIVO – DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil/15, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do impetrante, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado. 3. Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal. 4. Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”. 5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.
6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento n.º 5002265-90.2020.8.08.0000 – Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho – J. 13/05/2021).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, O QUAL OBJETIVAVA A ANULAÇÃO DO ATO QUE ELIMINOU O AUTOR DO CERTAME NA FASE DE EXAMES MÉDICOS E DE AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL, A FIM DE QUE FOSSE REINSERIDO NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A DEFICIENTES, CONFORME DISPÕE O EDITAL DO CONCURSO. Nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, art. 5º do Decreto n.º 5.296/2004, bem como art. 2º da Lei nº 13.146/2015, apenas será considerado deficiente auditiva a pessoa que for portadora de perda bilateral igual ou superior a 41 db (quarenta e um decibeis), em cada orelha.
Ocorre que a jurisprudência pátria vem relativizando essa questão com base nos esclarecimentos prestados pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, o qual, após diversas provocações, no intuito de ajudar a interpretar e aplicar os termos do Decreto nº 3.298/99, emitiu parecer concluindo que, para ser caracterizada a deficiência da pessoa com perda auditiva bilateral
, devem ser consideradas as médias aferidas através de exame realizado nas frequências 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 4.000 Hz
. Agravante que comprovou, através de Exame Audiométrico, possuir perda auditiva média de 46,25 db no ouvido direito e 47,5 db no ouvido esquerdo. Necessidade de reforma da decisão objurgada, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela recursal deferida anteriormente em sede de embargos de declaração, no sentido de determinar que os agravados adotem as providências necessárias para que, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), contados do decisum de fls. 141/148, o agravante participe da próxima etapa do concurso em testilha, tendo em vista que comprovou possuir deficiência auditiva bilateral superior a 41 db, sob pena de multa diária no valor de r$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao patamar de r$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fulcro no disposto no art. 537, do cpc. Agravo de Instrumento conhecido e provido. unanimidade.

(TJ-AL - AI: 08022547620238020000 Maceió, Relator: Des. Fábio José Bittencourt Araújo, Data de Julgamento: 03/08/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA COM SURDEZ BILATERAL. VAGAS RESERVADAS POR LEI E PREVISTAS NO EDITAL. REQUISITOS. ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/1999. FAIXAS DE FREQUÊNCIA AUDITIVA DE 500, 1.000, 2.000 E 3.000 HERTZ (HZ). AFERIÇÃO DE PERDAS INFERIORES EM ALGUMAS DELAS. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO. MÉDIA PONDERADA DE PERDA EM CADA UMA DAS FREQUÊNCIAS. APLICABILIDADE. LAUDO MÉDICO. AUDIOMETRIA. DEFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. CONFIRMAÇÃO. 1. O art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/1999 dispõe: É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: (...) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz (...)
Esse dispositivo deve ser compreendido de acordo com o critério de aplicação adotado pelo Parecer nº 31/2008 do Conselho Federal de Fonoaudiologia: deve-se considerar o nível de perda decorrente das médias das frequências de 500, 1.000, 2.000 e 3.000 Hz.
2. O exame de audiometria (ID 38132332) determinou que, em ambas as orelhas, das oito frequências analisadas, apenas em uma (500 Hz) houve perda inferiores a 41 dB. Nas demais frequências, constam perdas de aproximadamente 50 dB, 55 dB, 55 dB (moderadas) na orelha direita, que perfaz uma média de 46,25 dB. Já na orelha esquerda, as perdas relevantes são de aproximadamente 55 dB (moderada), 90 dB e 90 dB (severas) - média de 63,75 dB. 3. A média ponderada das perdas auditivas é o critério que melhor reflete a surdez unilateral; são irrelevantes as perdas auditivas em patamares inferiores em uma ou algumas frequências se, após o cálculo aritmético, a perda média supera o patamar de 41 dB. Precedentes. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão antecipatória da tutela recursal confirmada.

(TJ-DF 07264292520228070000 1636351, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Data de Julgamento: 26/10/2022, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/11/2022)

Dessa forma, tem-se que para ser caracterizada a deficiência da pessoa com perda auditiva bilateral, devem ser consideradas as
médias
aferidas através de exame realizado nas frequências 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz, tudo conforme os esclarecimentos prestados pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia, os quais refletem a mais especializada literatura nacional e internacional de Audiologia.

Feitas essas considerações acerca do critério de aferição do grau de surdez que acomete a autora e principalmente em obediência a disposição prevista no art. 926 do CPC (
Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente
), mister acompanhar o voto do Eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, o qual inaugurou a divergência, de modo a garantir a permanência da agravante no Concurso Público em questão.

Ressalto que o presente provimento se trata de antecipação de tutela recursal, devendo ser promovida a instrução processual nos autos de origem, sobretudo com a realização de prova pericial médica, com perito imparcial e de confiança do Juízo, a fim de ratificar, ou não, as informações médicas constantes nos laudos apresentados pela agravante.

Ante o exposto, rogando vênias ao Nobre Desembargador Relator, voto no sentido de acompanhar o voto divergente do Eminente Sérgio Ricardo de Souza, a fim de conhecer do recurso e
DAR-LHE provimento
, reformando a decisão objurgada de modo a garantir a permanência da agravante no Concurso Público em questão, na condição de pessoa com deficiência auditiva bilateral.

É como voto.