Tribunal: TJES
Processo: 0001075-42.2020.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. REDUÇÃO DA PENA EM
UM TERÇO
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

2. Diante d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3
(um terço)
,
tornando-a definitiva em
03 (três) anos e 0
4
(
quatro
) meses, em regime inicial aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001075-42.2020.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO PAULO GONCALVES DE AVELAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA. REDUÇÃO DA PENA EM
UM TERÇO
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

2. Diante d
o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3
(um terço)
,
tornando-a definitiva em
03 (três) anos e 0
4
(
quatro
) meses, em regime inicial aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
1075
-
42
.2020.8.08.00
45

APELANTE: JOÃO PAULO GONÇALVES DE AVELAR

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

p
or
JOÃO PAULO GONÇALVES DE AVELAR
e
m face da r. sentença
de fls. 194/196-verso
pro
ferida
pel
o

Juízo da 2ª
Vara
de São Gabriel da Palha
-ES,
que julgou
p
rocedente
a pretensão punitiva estatal, para
condenar o réu

pela prática do crime previsto no

art. 33,
§1º, III,
da Lei nº 11.343/2006,
nos termos da Lei nº 8.072/90, fixando-lhe pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em
suas
razões
(ID 2978366), a defesa

pugna pel
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista
no
art. 33, §4
º
, da Lei
nº
11.343/0
6 e aplicado patamar máximo da causa de diminuição de pena,
conquanto presentes os requisitos exigidos para tanto.

C
ontr
arrazões
(ID 3516866)

pel
o desprovimento do
recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 3563908), opinando pelo provimento do apelo, para fazer incindir a causa de diminuição de pena.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

I
nicialmente,
destaco que
a pretensão recursal limita-se
à reforma da sentença para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar máximo, ante a existência dos requisitos legalmente exigidos.

Reproduzo, por oportuno, excerto da sentença objurgada, no que interessa à análise recursal:
“Quanto ao tráfico de drogas privilegiado, tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, verifico que o réu não faz jus à sua aplicação, eis que não preenche todos os requisitos para tanto,
haja vista o fato possuir registro criminal nesta Vara, o que evidencia sua habitualidade delitiva, bem como a considerar a grande quantidade de drogas apreendidas (66 pedras de crack
), o que evidencia sua habitualidade delitiva.
” (grifei)

Como se sabe, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Portanto, a existência de registro criminal em desfavor do recorrente não é capaz de obstar a incidência da referida minorante.

Em prosseguimento, filio-me à conclusão alcançada pelo
Parquet
atuante em segundo grau de jurisdição, em consonância com julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania, no sentido de que a quantidade de drogas apreendida (66 pedras de crack) não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRIMARIEDADE.
1. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das condições obstativas da causa especial de redução pelo tráfico privilegiado. 2. Na hipótese, o recorrente foi condenado por trazer consigo e manter em depósito, para entrega a consumo de terceiros,
97 pedras de crack
, pesando 14,2 g e 7,9 g de maconha, tendo sido ressaltado o porte de arma de fogo municiada. 3. Tratando-se de agente primário, e considerando a apreensão de quantidade não significativa de entorpecentes, a simples menção à apreensão da arma municiada na posse do agente em local conhecido como ponto de tráfico, desprovida de outros elementos adicionais que evidenciem a dedicação do agente ao tráfico ilícito, não é suficiente para afastar a aplicação o benefício. 4. Agravo regimental não provido. Grifo e destaque nossos. (AgRg no HC nº 719.258/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022)

Na espécie, o édito sentencial restou assim fundamentado:

“
Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, verifico que a culpabilidade se mostrou normal a espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; antecedentes criminais imaculados; a conduta social não foi debatida nos autos; não há elementos esclarecedores da sua personalidade; os motivos do crime não merecem reprovação negativa; as circunstâncias do fato são normais a espécie; as consequências do crime gravosas para a saúde pública do crime em voga são inerentes ao tipo penal; e é descabida a valoração acerca do comportamento da vítima, pelo que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou a agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena acima fixada nesta fase intermediária.

Não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conforme também explicitado no bojo da fundamentação e diante da ausência de causa de aumento de pena, fica o Réu condenado definitivamente a pena de 05 (chico) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em face do disposto pelo artigo 33, §2º,
b
, do Código Penal, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em Regime Semiaberto.”

Assim,
a
nte o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito
dos tribunais superiores de que
ações penais em andamento não
obstam ao reconhecimento do tráfico privilegiado, bem ainda de que a quantidade de droga apreendida no caso concreto não
seria
capaz de afastar a causa de diminuição
,
deve a pena ser r
eduz
ida
em 1/3,
tornando-a definitiva em
03 (três) anos e 0
4
(
quatro
) meses, em regime inicial aberto (art. 33, §2º,
c
, do Código Penal), além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)