Tribunal: TJES
Processo: 0008426-14.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO DEMONSTRADO. 3. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 4. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PLEITO NÃO ACOLHIDO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 6. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 7. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NEGADO. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. 2. Observadas as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, as denúncias de que o acusado estaria traficando drogas e sua própria confissão em juízo no sentido de que estava vendendo entorpecentes, resta cabalmente demonstrada a prática da atividade ilícita de tráfico de drogas. Portanto, inviável a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. 3. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes. Lado outro, não assiste interesse recursal à defesa no pleito de redução da pena-base do crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, quando essa já fora fixada no patamar mínimo pelo Juízo de 1º grau. 4. No caso dos autos, muito embora a pena corpórea imposta ao apelante tenha sido 06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, ou seja, inferior a oito anos, o fato de o apelante ser reincidente faz com que o regime cabível seja o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. Precedentes. 5. Embora requerido pela defesa, o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 6. Seguindo o entendimento desta Corte, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil. 7. No caso, os requisitos constantes nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes. Nessa senda, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em 1º grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Precedentes. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008426-14.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO DA SILVA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO DEMONSTRADO. 3. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 4. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PLEITO NÃO ACOLHIDO. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 6. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 7. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO NEGADO. 8. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. 2. Observadas as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, as denúncias de que o acusado estaria traficando drogas e sua própria confissão em juízo no sentido de que estava vendendo entorpecentes, resta cabalmente demonstrada a prática da atividade ilícita de tráfico de drogas. Portanto, inviável a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. 3. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes. Lado outro, não assiste interesse recursal à defesa no pleito de redução da pena-base do crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, quando essa já fora fixada no patamar mínimo pelo Juízo de 1º grau. 4. No caso dos autos, muito embora a pena corpórea imposta ao apelante tenha sido 06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, ou seja, inferior a oito anos, o fato de o apelante ser reincidente faz com que o regime cabível seja o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. Precedentes. 5. Embora requerido pela defesa, o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 6. Seguindo o entendimento desta Corte, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil. 7. No caso, os requisitos constantes nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes. Nessa senda, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em 1º grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Precedentes. 8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Tenho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
Leonardo da Silva Oliveira
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 127/128-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/04 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...]
no dia 22 de novembro de 2020, por volta das 22h25min, na Rua Domingos Duda, no bairro Juparanã, nesta cidade, durante o patrulhamento, os militares avistaram o denunciado, sendo este alvo de constantes denúncias pelo seu envolvimento com tráfico de drogas.

Conforme se extrai do inquérito, no momento da abordagem o LEONARDO não obedeceu e tentou empreender fuga evadindo-se para dentro do quintal, momento em que os militares lograram êxito em aborda-lo.

Ato contínuo, durante a busca pessoal, os militares encontraram dentro do bolso do denunciado a quantia de RS 150,00 (cento e cinquenta reais) em notas miúdas e 01 (uma) bucha de maconha embalada pronta para comercialização. Em sequência, durante buscas nas proximidades do quintal foram encontradas 12 (doze) pedras de crack embaladas para venda dentro de um jarro de planta, bem como 04 (quatro) munições calibre 32 dentro do compartimento de pilha do Micro System e R$ 180,00 (cento e oitenta reais) dentro da lata de arroz. Ademais, foram encontrados 02 (dois) invólucros de zip lock debaixo da máquina de costura.

Infere-se dos autos que ao ser questionado pelos militares o local em que estaria o restante das drogas, o denunciado entregou mais 35 (trinta e cinco) buchas de maconha, embaladas para comercialização. Assim como, foi entregue mais 22 (vinte e dois) papelotes de cocaína e 14 gramas da mesma substância que estavam enterrados em outro local nas proximidades da residência.

Imprescindível destacar que, de acordo o inquérito policial, o denunciado LEONARDO confirmou em seu interrogatório que todos os entorpecentes apreendidos são de sua propriedade, bem como que os mantinha em sua posse com o objetivo de comercializa-los. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição
condenou
o recorrente nas
sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal
, à pena final de
06 (seis) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 610 (seiscentos e dez) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

A defesa, nas
razões recursais
acostadas às fls. 145/155 dos autos físicos, requer a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, postula a desclassificação de sua conduta para o crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas. Ainda, almeja o redimensionamento das penas dos crimes pelos quais o recorrente foi condenado, que seja fixado o regime aberto para início de cumprimento de pena e que seja substituída a pena corpórea por pena restritiva de direitos. Ainda, postula a concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade, visto que não se encontram presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313, ambos do Código Penal. Por fim, pugna pela concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 30/34, do Auto de Apreensão de fls. 48/49, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 50/51 e do Laudo de Exame Químico às fls. 86/87.

Por sua vez, a
autoria
do crime também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, o policial militar Marcos Pereira Vieira, que diligenciou no caso, às fls. 12/13 dos autos físicos, declarou o seguinte:

[...] precisamente na Rua Domingos Duda, situada no Bairro Juparanã, neste Município, oportunidade em que
o depoente e o seu colega de farda decidiram por realizar incursões a pé pelo denominado "Beco 01", situada na aludida “invasão” do Bairro Juparanã, uma vez que diversas informações obtidas relatavam que na referida localidade residira um indivíduo de prenome Leonardo, vulgo 'Leozinho', indivíduo este que possuiria envolvimento com o tráfico de drogas
;
que o depoente e o seu colega de farda realizavam preventivo no citado "Beco 1', momento em que foi visualizado o indivíduo de prenome Leonardo, vulgo ‘Leozinho’, sendo-lhe dada voz de abordagem, não tendo ele obedecido ao comando exarado a empreendendo fuga para dentro de um quintal, sendo acompanhado pelo depoente, que conseguiu abordá-lo quando ele estava entrando em sua residência; QUE, o indivíduo de prenome 'Leonardo", vulgo "Leozinho" foi identificado como sendo LEONARDO DA SILVA OLIVERA; QUE, durante busca pessoal realizada no nacional LEONARDO DA SILVA OLIVEIRA foi encontrado dentro de seu bolso a quantia de R$ 150,00 (canto a cinquenta reais) em notas miúdas, além de 01 (uma) bucha de substância análoga "maconha" embalada para comercialização; QUE, ato contínuo, realizou-se buscas nas proximidades do quintal da residência do nacional LEONARDO DA SILVA OLIVEPRA, oportunidade em que foram encontradas, dentro de um jarro de plantas, 12 (doze) “pedras” de substância análoga a "crack", embaladas para comercialização; QUE, em continuidades as buscas a já no interior da residência do nacional LEONARDO DA SLVA OLVEIRA, foram encontradas, dentro de um compartimento de pilha de um eletrodoméstico denominado "micro system", 04 (quatro) munições de calibre .32;

QUE, também no interior da residência e dentro de uma lata de arroz, foi encontrada a quantia de R$ 170,00 (cento e setenta reais); QUE, ainda no interior da casa ocupada pelo nacional LEONARDO DA SLVA OLIVEIRA foram encontrados, debaixo de uma máquina de costura, 02 (dois) invólucros da substância conhecida como "zip lock', vulgo "lacradinho"; QUE, indagado a respeito do local onde estaria escondido o restante das drogas, o nacional LEONARDO DA SILVA OLIVEIRA indicou um local existente em um quintal abandonado, local onde foram encontradas 35 (trinta e cinco) "buchas" de substância análoga a 'maconha", embaladas para comercialização
;
QUE o nacional LEONARDO DA SILVA OLIVEIRA também indicou um outro local, situado próximo à sua residência, onde estavam "enterradas" e escondidas mais substâncias entorpecentes, sendo que, no referido local indicado por ele, foram encontrados 22 (vinte a dois) “papelotes” de substância análoga a "cocaína", além de 14g (quatorze gramas) de substância análoga à "cocaína", cujos materiais o nacional LEONARDO DA SILVA OLIVEIRA admitiu ser de sua propriedade
; [...].

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar Jhonatan Borghi, às fls. 13-verso/14-verso.

Por sua vez, a testemunha Jhonatan Borghi, ao ser ouvida em juízo,
confirmou suas declarações prestadas em esfera investigativa.

Já o acusado Leonardo da Silva Oliveira, em seu interrogatório judicial,
confessou
os fatos descritos na exordial, conforme transcrito na sentença de primeiro grau,
in verbis
:

“[...]
QUE assume a propriedade da droga; QUE foi um período da sua vida; QUE foi demitido do trabalho e pegou as drogas para vender
; QUE precisava do dinheiro para ajudar a mãe; QUE gerou denúncia contra si e os policiais o apreenderam; QUE foi abordado em casa;
QUE assume propriedade das

munições
[...]”.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem do acusado e apreensão dos entorpecentes e das munições, narraram com riqueza de detalhes os fatos.

Corroborando com as palavras dos policiais, o apelante Leonardo da Silva Oliveira, em juízo,
confessou
a propriedade das drogas e das munições, bem como informou que os entorpecentes eram destinados à comercialização.

Portanto, a
quantidade e a variedade das drogas,

os dizeres dos policiais militares
ao narrarem que receberam denúncias acerca da comercialização de drogas pelo recorrente, confirmadas pela apreensão dos entorpecentes e munições na posse do réu, além da
própria confissão
do acusado no sentido de que os entorpecentes seriam para comercialização, demonstram que
Leonardo da Silva Oliveira, de fato, realizava tráfico de entorpecentes
, afastando, assim, o pleito absolutório.

Sendo assim, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Quanto ao
pedido

de

desclassificação
da conduta pela qual o réu foi condenado, de tráfico de drogas,
para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas
, também
não
é possível seu acolhimento.

Sobre o tema, destaco que o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Desse modo, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Nessa linha, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja considerado o tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a droga apreendida demonstra a consumação do tipo penal do artigo 33,
caput,
ou do tipo penal do artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, a fim de identificar se eles eram

destinados à traficância.

Consoante se verifica,
in casu,
diante da
variedade e da quantidade
das drogas apreendidas com o acusado, após denúncias de que ele estava comercializando entorpecentes, tudo isso aliado à sua
confissão
em juízo acerca da propriedade das drogas e do seu destino para o comércio, resta evidente a prática de tráfico de entorpecentes.

Assim sendo, no caso em apreço, restou devidamente comprovado que o acusado
comercializava
entorpecentes, razão pela qual

não merece prosperar o pleito defensivo de desclassificação de sua conduta para o artigo 28, da Lei de Drogas
, já que ficou devidamente comprovado que a droga apreendida lhe pertencia e destinava-se ao tráfico, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, passo à análise do capítulo referente à dosimetria da pena.

Dito isso, no vertente caso, na
primeira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas
,
o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do CP,
concluiu por majorar a pena-base com fundamento na quantidade e variedade das drogas.

Nesse ponto, consta na sentença recorrida a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Vejamos:

“
22 (vinte e duas) substâncias em pó,
de cor branca, envoltas individualmente por plástico, contendo éster metílico da benzoilecgonina substância
vulgarmente conhecida por cocaína
, pesando 13,4g (treze gramas e quatro decigramas).
36 (trinta e seis) unidades de fragmentos vegetais
, envoltas individualmente por plástico, contendo tetrahidrocannabinol (THC), substância
vulgarmente conhecida por maconha
, pesando 67,8g (sessenta e sete gramas e oito decigramas);
12 (doze) unidades
de material compactado em pequenas pedras, de cor bege envoltas individualmente por plástico, contendo éster metílico da benzoilecgonina
substância vulgarmente conhecida por crack
, pesando 2,8g (duas gramas e oito decigramas).
01 (uma) unidade de material em pó,
de cor branca, envolta por plástico, contendo éster metílico da benzoilecgonina substância
vulgarmente conhecida por cocaína
, pesando 14,4g (quatorze gramas e quatro decigramas).

Nessa linha, ressalto que, segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida, o que foi devidamente respeitado pelo magistrado sentenciante.

Nessa senda, destaco o entendimento deste e. Tribunal de Justiça sobre a majoração da pena-base em razão da quantidade e variedade do entorpecente apreendido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. FRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO. 1. A pena base para o crime de tráfico de drogas foi fixada um pouco acima do mínimo legal, sendo fixada em 06 (seis) anos de reclusão e multa, tendo sido desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade.
Com acerto o MM. Juiz sentenciante afirma que a culpabilidade se mostrou mais elevada em razão da quantidade e variedade da droga apreendida, utilizando-se para tanto o regramento do artigo 42 da Lei nº 11.343/06
. (TJES, Classe: Apelação, 050180042298, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/09/2019, Data da Publicação: 16/09/2019).” (TJES; ACr 0000068-34.2019.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/11/2019; DJES 05/12/2019)

No mesmo sentido é o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 284/STF AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. PROPORCIONALIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. MINORANTE. DESCABIMENTO. MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83/STJ. 1.
O juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.” (STJ; AgRg-AREsp 2.164.074; Proc. 2022/0208003-0; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)

Desse modo, considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, prevê como patamares, a serem aplicados pelo juiz, a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o juiz sentenciante fixou fundamentadamente a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Logo, o recorrente
não faz
jus
à redução da pena-base do crime de tráfico de drogas, sendo a pena-base aplicada suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado.

Passando-se para a
segunda fase
da dosimetria da pena, foram reconhecidas as circunstâncias agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, havendo a devida compensação, nos moldes da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, ficando a pena intermediária em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Enfim, na
terceira fase
, diante da ausência de causas de diminuição e de aumento de pena, a
pena final do acusado para o crime de tráfico de drogas
foi fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
não merecendo, pois, qualquer retoque nesta seara recursal
.

Prosseguindo, quanto ao
pleito de redução da pena aplicada ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03
, tenho que a defesa não possui interesse recursal, uma vez que a pena para tal crime foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, não sendo possível realizar qualquer reparo nesta esfera recursal.

Quanto ao
pleito de fixação de regime menos gravoso
, entendo que
não
assiste razão à defesa.

No caso dos autos, muito embora a pena corpórea imposta ao apelante tenha sido
06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, ou seja, inferior a oito anos, o fato de o apelante ser reincidente faz com que o regime cabível seja o
fechado.

Isso porque, o
artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, prevê a fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto para o condenado
não reincidente,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito). Logo,
a contrario sensu
, os condenados reincidentes, ainda que lhes seja aplicada pena inferior a oito anos, não poderão cumprir a pena em regime inicial semiaberto.

Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
Por se tratar de Réu reincidente específico e condenado a uma pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequada a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas a e b, do Código Penal
(AGRG no RESP n. 1.984.540/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 8/4/2022.). Ademais, o paciente não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade, porquanto condenado a uma pena de 6 anos e 3 meses de reclusão. [...]” (STJ; AgRg-HC 728.625; Proc. 2022/0069053-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 14/06/2022; DJE 20/06/2022).

Portanto, é
inviável
o acolhimento do pleito de fixação de regime menos gravoso ao recorrente.

Por sua vez, embora requerido pela defesa,
o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

Prosseguindo, a defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que não lhe assiste razão.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução
da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, quanto ao
pedido de recorrer em liberdade
, esse
não
merece prosperar.

Isso porque, verifico que ainda se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva do apelante, previstos nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, entendo que o
periculum libertatis
se encontra presente para a garantia da ordem pública, tendo em vista, além da gravidade concreta do crime praticado pelo recorrente, a sua periculosidade social, uma vez que é reincidente.

Ademais, como sabido, tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do apelante.

Nesse sentido:

O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que,
tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
(STJ; AgRg-RHC 180.244; Proc. 2023/0141498-2; PA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito,

NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)