Tribunal: TJES
Processo: 0013132-34.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-29

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
– TELEFONIA
– RELAÇÃO DE CONSUMO –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
– ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA –
INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA RÉ –
DANO MORAL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO –

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.

A
relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado.

2.
Na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica do autor/apelado, fora deferida a inversão do ônus da prova. E, depois de invertido, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral, entretanto, se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

3.
Por meio da prova documental produzida pelo autor/apelado, restou elucidada a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde reside, demonstrando tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia, quanto os danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ele que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano.

5.
Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação em danos morais revela-se proporcional e razoável.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013132-34.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIVO S.A.

APELADO: ANDRE FELIPE DOS SANTOS PINHEIRO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
– TELEFONIA
– RELAÇÃO DE CONSUMO –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
– ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA –
INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA RÉ –
DANO MORAL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO –

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1.

A
relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado.

2.
Na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica do autor/apelado, fora deferida a inversão do ônus da prova. E, depois de invertido, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral, entretanto, se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

3.
Por meio da prova documental produzida pelo autor/apelado, restou elucidada a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde reside, demonstrando tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia, quanto os danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ele que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano.

5.
Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação em danos morais revela-se proporcional e razoável.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A –
VIVO
em face da r. sentença de fls. 111/115 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c dano moral e pedido de tutela antecipada” ajuizada em seu desfavor por
ANDRÉ FELIPE DOS SANTOS PINHEIRO
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar a “
ré
a obrigação de fazer, consistente na regularização do serviço de telefonia nas imediações da rua Jeronimo Ribeiro,
nº 431,
Bairro Amarelo,
Cachoeiro de Itapemirim/ES, CEP 29304-377

no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de preceito cominatório a ser fixado na fase de cumprimento de sentença
” e ao “
pagamento de indenização por danos morais no montante de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
”.

Em suas razões (fls. 120/144), aduz a apelante, em suma, (i) a inexistência de falha na prestação do serviço de telefonia e (i) que não há que se falar em indenização por danos morais e, subsidiariamente deve ser reduzido o
quantum
indenizatório.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença com a integral improcedência da pretensão autoral.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo às fls. 150/158.

É o breve relatório.

Retifique-se o cadastro para constar como apelante TELEFÔNICA BRASIL S.A – VIVO e apelado ANDRÉ FELIPE DOS SANTOS PINHEIRO.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013132-34
.2019.8.08.0011

A
PELANTE
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A –
VIVO

APELADO: ANDRÉ FELIPE DOS SANTOS PINHEIRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A –
VIVO
em face da r. sentença de fls. 111/115 que, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c dano moral e pedido de tutela antecipada” ajuizada em seu desfavor por
ANDRÉ FELIPE DOS SANTOS PINHEIRO
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar a “
ré
a obrigação de fazer, consistente na regularização do serviço de telefonia nas imediações da rua Jeronimo Ribeiro,
nº 431,
Bairro Amarelo,
Cachoeiro de Itapemirim/ES, CEP 29304-377

no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de preceito cominatório a ser fixado na fase de cumprimento de sentença
” e ao “
pagamento de indenização por danos morais no montante de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
”.

Em breve resumo, alega o autor/apelado que é usuário de plano de telefonia móvel da Apelante da linha (27) 99579-2959 há aproximadamente 10 (dez) anos e reside na Rua Jerônimo Ribeiro, 431, no Bairro Amarelo.

Entretanto, a partir de 30/08/2018, o sinal da operadora deixou de funcionar e, após vários testes no aparelho e na linha telefônica, e diante das reclamações dos vizinhos, identificou-se que o problema ocorreu na falha da prestação de serviços da ré/apelante, em razão da falta de sinal na localidade.

Aduz que ficou impossibilitado de realizar e fazer chamadas em sua residência, e que deve ser aplicada ao caso a teoria do desvio produtivo do consumidor, uma vez que diante da situação de mau atendimento, precisou desperdiçar seu tempo e desviar suas competências para resolver o problema criado pelo fornecedor.

Assim, basicamente diante de tais fundamentos, requereu a condenação da ré a obrigação de fazer, no sentido de normalizar a prestação integral dos serviços no seu endereço, sob pena de multa diária e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais

No bojo da r. sentença, o magistrado singular compreendeu que a parte autora demonstrou a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside e, desta forma julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, nos termos acima expostos.

Irresignada a ré apresentou o presente recurso sustentando, em suma, (i) a inexistência de falha na prestação do serviço de telefonia e (i) que não há que se falar em indenização por danos morais e, subsidiariamente deve ser reduzido o
quantum
indenizatório.

Pugna, assim, pela reforma da r. sentença com a integral improcedência da pretensão autoral.

Pois bem.

De início destaco que a relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado. Veja-se:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento;

Dito isso, ressalto que na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica do autor/apelado, fora deferida a inversão do ônus da prova.

E, em análise do acervo probatório, é possível depreender que houve a falha na prestação dos serviços, uma vez que, conforme bem elucidado pelo juízo
a quo:

(...) a única conclusão possível é a de que realmente o autor sofre, por tempo considerável, sem sinal de telefonia celular, vez que anexou aos autos o protocolo das ligações (fl. 19 -22), declaração de vizinhos que confirmaram a dificuldade de realizar/receber chamadas da operadora Ré, em razão da ausência do sinal telefônico de celular, bem como
prints
do celular que demonstram a referida ausência de sinal (fl.20).

Dessa forma, o autor comprovou a desídia da Ré em resolver tal situação — o que, por si só, denota evidente insegurança e notório defeito dos serviços. Em contrapartida, a Ré não teve êxito em demonstrar a efetiva e adequada prestação de serviço.

É importante consignar que a parte requerida se limitou a juntar telas do seu sistema interno que demonstram que a linha do autor/apelado encontrava-se ativa, bem como que a área em que reside possui cobertura 2G, 3G e 4G, o que não comprova a efetiva prestação do serviço, ônus que lhe incumbia.

Nesse ponto, destaco que depois de invertido o ônus da prova pela decisão de fl. 35, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral. Entretanto, em petição de fls. 96 se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório.

E sobre o ônus da prova, cito julgados dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. CONTRATOS. AÇÃO DE COBRANÇA. LOCAÇÃO RESIDENCIAL. COBRANÇA DE SALDO DE ALUGUEL EM ATRASO E FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO PAGA PELA DEMANDADA. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DOS LOCATIVOS PELA RÉ NÃO COMPROVADA. DIREITO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS QUE NÃO MERECE RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

[...]
3. Analisando o conjunto probatório, verifica-se que o autor comprovou fato constitutivo de seu direito, consoante contrato de locação e fatura de cobrança de energia elétrica recebida (fls. 11/14), ônus que lhe incumbia, nos termos do
art. 373, I, do CPC.
4. Por sua vez, a parte ré não comprovou fato extintivo, modificativo ou impeditivo dos direitos do autor, não se desincumbindo, assim, de seu ônus probatório, consoante
o art. 373, II do CPC
. Inclusive não comprovou que o débito discutido não se referia ao período em que locava o imóvel. Não se trata de prova negativa, bastava juntar o comprovante dos pagamentos das faturas do período ocupado. [...] (TJRS; RCv 0077063-18.2017.8.21.9000; Torres; Terceira Turma Recursal Cível; Rel. Juiz Fábio Vieira Heerdt; Julg. 19/07/2018; DJERS 27/07/2018)

APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação declaratória de inexistênci
a
de débito c/c danos morais. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito. Dívida advinda de suposta contratação de linha telefônica móvel (nº 0213885731), cuja solic
i
tação e efetiva utilização não findou comprovadamente demonstrada.
Telas extraídas do sistema interno. Prova unilateral. Negativação indevida. Inconteste falha na prestação do serviço.
Insubsistência da dívida. Empresa que não comprovou oportunamente fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo do direito autoral, nos termos do
art. 373, II, do novo código de processo civil.
Dano
in re ipsa
. Juízo de piso que julgou procedentes os pedidos, declarando a inexistência do débito que alicerça a negativação (r$ 167,60), bem como condenando a ré ao pagamento de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a título de indenização pelos danos morais impostos. [...] (TJSE; AC 201800712309; Ac. 12255/2018; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; Julg. 18/06/2018; DJSE 21/06/2018)

CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. RESCISÃO CONTRATUAL E DECLARAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE
DÉBITOS. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE LESÃO À HONRA OBJETIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. A questão de direito material deve ser dirimida à luz das normas protetivas do CDC (arts. 6º e 14). II. Contratação, em janeiro de 2016, de plano de serviços de telefonia (aparelho SONY XPERIA, migração de uma linha de pessoa física para pessoa jurídica, aquisição de outra linha e plano de internet, somente para uma delas, ao custo de R$ 180,00). Cobrança, em novembro de 2016, da quantia de R$ 2.162,29, referente a serviços de internet da segunda linha (não contratados). Inicial aceitação, pela recorrida, de acordo para quitação de débitos (pagamento de R$ 250,00). Recebimento de nova fatura, no mês seguinte, com a cobrança de R $ 2.162,29. I
II. As genéricas alegações acerca da legitimidade do débito não merecem prosperar, porquanto ausente a efetiva comprovação da contratação de serviço de internet referente à segunda linha telefônica, bem como específica impugnação aos fatos e documentos apresentados pela recorrida.
Entrementes, as unilaterais cópias de telas de sistemas apresentadas pela empresa de telefonia (ID 3156459) não conferem o valor probatório pretendido. Precedente do TJDFT: 4ª Turma Cível, Acórdão nº 830328.
I
V. Não comprovada, pois, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora
(CPC, Art. 373, II)
, revela-se ilegítima a cobrança perpetrada, a respaldar a rescisão contratual do plano de internet referente à linha n. XXXX3765, a declaração de inexistência de débitos e a condenação à abstenção de cobranças, nos exatos moldes da sentença ora revista.
[...] (TJDF; RInom 0700774-03.2017.8.07.0008; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Fernando Antônio Tavernard Lima; Julg. 27/02/2018; DJDFTE 05/03/2018; Pág. 881)

Assim, tal como o julgador primevo, tenho os elementos de prova apresentados pelo autor/apelado são capazes de deixar demostrado tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia, quanto aos danos morais diante de todo o transtorno por ele experimentado que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano.

Com efeito, ainda que a falha na prestação de serviço isoladamente não enseje a caracterização do dano moral, por certo que no caso concreto, em razão do caráter essencial do serviço telefone e da duração considerável da falha da prestação de serviço, entendo ter ocorrido concreta violação aos direitos da personalidade do autor/apelado.

Por sinal, foi esse o entendimento recentemente adotado por esta c. Primeira Câmara Cível em demanda semelhante, de minha relatoria, cuja autora residia na mesma rua em que o ora autor/apelado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – TELEFONIA – RELAÇÃO DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA RÉ – DANO MORAL – REDUÇÃO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A relação entre as partes é de natureza consumerista e o Código de Defesa do Consumidor é nítido ao estabelecer a responsabilidade objetiva da ré em relação a má prestação do serviço contratado. 2. Na hipótese em análise por se tratar de aplicação do Código de Defesa do Consumidor e considerando a hipossuficiência técnica da autora/apelante, fora deferida a inversão do ônus da prova. E, depois de invertido o ônus da prova, a parte recorrente teve a oportunidade de produzir provas aptas a afastar a pretensão autoral, entretanto, se manifestou no sentido de estar satisfeita com o conjunto probatório. 3. Por meio da prova documental produzida pela autora e pelos depoimentos colhidos na audiência de instrução restou elucidado a falha no funcionamento da rede celular da requerida na localidade onde a autora reside. 4. Os elementos de prova apresentados pela autora/apelada são capazes de deixar demonstrado tanto o ato ilícito (artigo 14, do CDC), consistente na má prestação dos serviços de telefonia quanto aos danos morais diante de todo o transtorno experimentado por ela que, no caso concreto, ultrapassou o que se convencionou chamar de mero dissabor ou mero aborrecimento do cotidiano. 5. Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação em danos morais revela-se proporcional e razoável. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJES; AC 0013130-64.2019.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 23/02/2021; DJES 03/03/2023)

Com relação ao
quantum
indenizatório, deve-se observar que “
a fixação dos danos morais tem função dúplice, quais sejam, compensar o ofendido pelos danos sofridos, sem que isso importe em enriquecimento sem causa e desestimular o ofensor a reiterar a prática daquela conduta.
” (TJES; Apl 0039766-72.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 01/04/2019; DJES 10/04/2019).

Desta forma, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade frente as circunstâncias do caso concreto, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado na sentença recorrida se mostra adequado, sendo este também o valor arbitrado na apelação cível acima mencionada.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE
P
ROVIMENTO
.

A título de honorários advocatícios recursais, majoro em 2% (dois por cento) o percentual fixado em sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 28.11.2023:

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.