Tribunal: TJES
Processo: 0007037-21.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
CRIME PERMANENTE.
PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA.
PRELIMINAR REJEITADA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS.
VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MERCANCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
EM FAVOR DA ADVOGADA DATIVA. PRETENSÃO ACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

PRELIMINAR
DA DEFESA
:

1.1.

A
jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante, a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade a ser reconhecida. Precedente
.
P
reliminar
rejeitada
.

2.
MÉRITO:

2.1.
O
s depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante, são uníssonos e coerentes, entre si, e com os demais elementos probatórios angariados, em especial o laudo pericial de exame químico,

sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
Precedente do STJ.

2.
2
.
Não procede o pleito de desclassificação da conduta, para aquela prevista no artigo 28 da Lei
de Drogas
,
pois a
prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico, e não era mero usuário.

2.
3.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

2.
4
.
Acolhido

o p
leito d
e fixação de honorários
para
a

d
efensor
a,
nomead
a
como dativ
a
,
e
fix
ado
o valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais)
,
n
os termos do art
igo
85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

3
.
R
ECURSO
PARCIAL
MENTE
PROVI
DO, apenas para fixar honorários para a defensora dativa
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007037-21.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO ROBERTO DA CRUZ RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
CRIME PERMANENTE.
PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA.
PRELIMINAR REJEITADA.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DELINEADAS.
VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MERCANCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
EM FAVOR DA ADVOGADA DATIVA. PRETENSÃO ACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

PRELIMINAR
DA DEFESA
:

1.1.

A
jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante, a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade a ser reconhecida. Precedente
.
P
reliminar
rejeitada
.

2.
MÉRITO:

2.1.
O
s depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante, são uníssonos e coerentes, entre si, e com os demais elementos probatórios angariados, em especial o laudo pericial de exame químico,

sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
Precedente do STJ.

2.
2
.
Não procede o pleito de desclassificação da conduta, para aquela prevista no artigo 28 da Lei
de Drogas
,
pois a
prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico, e não era mero usuário.

2.
3.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

2.
4
.
Acolhido

o p
leito d
e fixação de honorários
para
a

d
efensor
a,
nomead
a
como dativ
a
,
e
fix
ado
o valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais)
,
n
os termos do art
igo
85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

3
.
R
ECURSO
PARCIAL
MENTE
PROVI
DO, apenas para fixar honorários para a defensora dativa
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para fixar honorários para a defensora dativa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
P
AULO ROBERTO DA CRUZ RIBEIRO
,
irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES (fls. 41/43), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343//06),
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa sustenta, preliminarmente, a ilicitude das provas que ensejaram a condenação, por serem derivadas de violação ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio. No mérito, requer a absolvição, por insuficiência probatória. Alternativamente, pugna pela desclassificação da conduta, para a figura do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Por fim, postula pela concessão da assistência judiciária gratuita, e arbitramento de honorários para a advogada, nomeada como dativa (fls. 41/43).

Contrarrazões ministeriais (fls. 75/79), e parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 4431235), ambos pelo desprovimento do recurso.

Eis o breve relatório.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0007037-21.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO ROBERTO DA CRUZ RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogada do APELANTE: Dra. JACIMAR BOM FIM - ES23273

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO ROBERTO DA CRUZ RIBEIRO
,
irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES (fls. 41/43),
que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343//06),
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

H
á uma preliminar
, que passo a examinar.

-
Preliminar
de
ilicitude da
s provas
que ensejaram a condenação
,
por s
erem
derivadas
de
violação ao princípio constitucional da inviolabilidade de d
omicílio
-

A defesa pretende, inicialmente,
a
declaração de
nulidade das provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma il
ícita
, com violação do domicílio, por parte dos policiais.

Contudo
,
a jurisprudência das Cortes Superiores se sedimentou no sentido de que,
o
caráter permanente do crime de tráfico de drogas, implica na legalidade da prisão em flagrante,
a qualquer momento, não havendo, portanto, violação de domicílio,
ou nulidade, a ser reconhecida.

Cito precedente do STF:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. 1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (
STF
- HC: 212209 SC 0114670-93.2022.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES,
Julgamento: 21/03/2022,
1T, DJe: 25/03/2022)

Fundado em tais razões,
REJEITO A PRELIMINAR.

MÉRITO

Quanto ao mérito, a
defesa
postula
o seguinte:

(1.)

a
absolvição, por insuficiência probatória,

(2.)

a desclassificação da conduta, para a figura do art. 28 d
a
Lei nº 11.343/06,

(3.)

a c
oncessão da assistência judiciária gratuita, e

(4.)

o arbitramento de honorários para a advogada, nomeada como dativ
a.

Sobre os fatos,
narra a peça acusatória que,
na noite de
29/12/2020
, policiais
civis
em patrulhamento em
local conhecido como de intenso comércio de entorpecentes,
denominado como
“Boca do Juninho”, Bairro Perocão, Guarapari/ES, avistaram PAULO ROBERTO
em atitude suspeita
, em frente ao portão d
e um
a residência.

Questionado pelos agentes, o ora apelante informou que estava “tomando conta” d
o imóvel
, embora desconhecesse o proprietário. Informou mais que, no interior da casa, havia 02 (dois) pinos de cocaína, o que motivou a entrada dos policiais.

N
a residência, f
oram localizados 02 (dois) pinos de cocaína e
03 (três) pedras de
crack,
e

um
indivíduo, identificado como Layrone,
que
informou estar no local para
consumir
entorpecentes, comprado
s
do ora apelante.

Dando continuidade às buscas,
foram localizadas outras 59 (cinquenta e nove) pedras de
crack,
ocultas na caixa do ar-condicionado
.

O apelante negou a autoria do crime de tráfico de drogas, aduzindo ser usuário (fl. 08 e mídia de fl. 40), razões pelas quais a
defesa

postula pela
absolvição,
ou desclassificação
para
o crime de
posse de drogas
para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06)
.

Co
m relação ao pedido absolutório,
não vejo como
prover
o recurso, já que a

materialidade
delitiva restou comprovada pelos autos de apreensão (fl. 14 do IP), e de constatação de substância entorpecente (fl. 15 do IP), bem como pelo laudo toxicológico (fl. 36).

A

autoria

também restou
fartamente
demonstrada,
em especial,
pelo
teor das declarações d
os

policias civis Eduardo Flores e Yvair José
,
prestad
o
s na fase extrajudicial,
e r
atificad
o
s em juízo

(
fls.
05/06 do IP
e
mídia
de
fl.
40
).

Com efeito
,
os depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante, são uníssonos e coerentes, entre si, e com os demais elementos probatórios angariados nos autos, em especial o laudo pericial de exame químico de fl.
36
.

Outrossim
, nos termos da orientação jurisprudencial
das Cortes Superiores
, o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

Nesse sentido, c
ito precedente do C. STJ:

“
(...) 1. O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...).” (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Portanto, estando fartamente demonstrada a autoria e materialidade do tráfico de drogas,
resta defeso acolher
o pedido de absolvição
.

De igual forma, diante das circunstâncias do caso concreto,
não há como acolher a tese desclassificatória
.

Isso porque, o
s elementos probatórios (orais e documentais), afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbi
u
.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Com efeito,
reputo inalcançável a tese de que a parte r
ecorrente
seria mer
o
usuári
o
de drogas, tendo em vista
a validade das declarações dos policiais civis, somadas à
s
circunstância
s da apreensão e forma como
o material ilícito estava distribuído, em
64 (sessenta e quatro)
pequenas porções
(62 de
crack
e 02 de cocaína)
, embaladas para o comércio
.

Logo,
a análise conjugada dos elementos probatórios, não deixa dúvidas de que
o
apelante praticou, efetivamente, a
figura p
revist
a
no artigo 33,
caput
,
da Lei 11.343/06,
não h
avendo
reparos a serem realizados na
tipificação
do crime
.

Indo adiante,

com r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,
o
Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução
(STJ - AgRg no AREsp: 2175205 CE 2022/0228201-5, Julgamento: 08/11/2022, T5,
DJe:
16/11/2022).

Sob tal perspectiva, o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim,
merece provimento o
p
leito d
e fixação de honorários
para
a

d
efensor
a,
nomead
a
como dativ
a.

C
onsiderando a atuação integral
da
advogada nos autos,
com apresentação de peças, participação de audiências e interposição de recurso,
fixo o valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais),

a título de honorários advocatícios,
n
os termos do art
igo
85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

Firmado
em todo o
exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para fixar honorários
para a

defensor
a

dativ
a
,
no valor de
R$ 1.200,00 (um mil e duzentos

reais)
.

Ficam m
antidos os demais termos da sentença.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)