Tribunal: TJES
Processo: 0093836-74.2010.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. dosimetria. SÚMULA Nº 231, STJ. CONSTITUCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Art. 121, §1º, cp. PATAMAR ADEQUADO. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158).

2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.

3.
Compete ao julgador, de acordo com o seu livre convencimento motivado, mensurar a pena em patamares que julgue adequados, não devendo perder de vista, porém, o fato de que deve evitar excessos ou abrandamentos desconexos com o caso concreto.

4.
Inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade ao adotar o limite de 1/6 (um sexto) para valorar a causa de diminuição de pena do §1º, do artigo 121 do Código Penal.

5.
Com a inclusão do §2º ao art. 387 do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização do instituto, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

6.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 59, 65, inciso III, alínea ‘c’, 67 e 68, 121, §1º, todos do Código Penal; art. 387, inciso I e §2º e art. 492, inciso I, alínea ‘b’, ambos do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, inciso XXXVIII, alínea ‘d’ e inciso LVII e art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal e, por fim, artigo 489, §1°, inciso IV, do Código de Processo Civil, além dos demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0093836-74.2010.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EVANDRO MARCOS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. dosimetria. SÚMULA Nº 231, STJ. CONSTITUCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Art. 121, §1º, cp. PATAMAR ADEQUADO. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158).

2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.

3.
Compete ao julgador, de acordo com o seu livre convencimento motivado, mensurar a pena em patamares que julgue adequados, não devendo perder de vista, porém, o fato de que deve evitar excessos ou abrandamentos desconexos com o caso concreto.

4.
Inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade ao adotar o limite de 1/6 (um sexto) para valorar a causa de diminuição de pena do §1º, do artigo 121 do Código Penal.

5.
Com a inclusão do §2º ao art. 387 do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização do instituto, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

6.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 59, 65, inciso III, alínea ‘c’, 67 e 68, 121, §1º, todos do Código Penal; art. 387, inciso I e §2º e art. 492, inciso I, alínea ‘b’, ambos do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, inciso XXXVIII, alínea ‘d’ e inciso LVII e art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal e, por fim, artigo 489, §1°, inciso IV, do Código de Processo Civil, além dos demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EVANDRO MARCOS DE SOUZA
em face da r. sentença de fls. 252/253, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Vila Velha, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela unidade jurisdicional.

A denúncia oferecida em face do ora apelante às fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 27 de abril de 2010, em via pública, Rua Marta Serrana Vereza, em frente ao n° 43 e ao nº 03, bairro Ibes. município de Vila Velha, o ora denunciado Evandro Marcos de Souza, fazendo uso de arma de fogo, efetuou único disparo contra a pessoa de André de Souza Saturnino, causando-lhe ferimento letal especificado ao Laudo Cadavérico de fls. 46/48.

Consta aos autos que o ora denunciado estava no local do fato, região esta conhecida corno ponto de venda de drogas, quando chegou a vítima ocorrendo a cobrança de dívida contraída anteriormente, derivada da compra de drogas, ocorrendo a recusa do pagamento.

Neste momento, o ora denunciado efetuou único disparo atingindo região letal da vítima, sem permitir qualquer esboço de defesa, empreendendo fuga em seguida.

Vale mencionar que o ora denunciado é traficante de drogas da região e teria vendido o produto para a vítima, que por sua vez não honrou o compromisso de pagamento, sendo punido com a morte.”

Considerando que na fase de pronúncia deve sempre prevalecer o princípio do
in dubio pro societate
e entendendo a magistrada
a quo
suficientes os elementos constantes dos autos, o apelante foi pronunciado (fls. 223/230) como incurso nas sanções do artigo 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal, sujeitando-o ao julgamento perante o egrégio Tribunal Popular do Júri.

Realizada a referida sessão plenária em 10/11/2021 (fls. 246/251), a r. sentença de fls. 252/253 julgou parcialmente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pelo crime capitulado no art. 121, §1°, do Código Penal, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.

Inconformado com a condenação que lhe foi imposta, pugnou o apelante (I) pela aplicação da atenuante da confissão espontânea; (II) pela ampliação do percentual de diminuição da pena, em razão do reconhecimento da causa especial prevista no §1º, do artigo 121, do Código Penal; (III) pela detração penal; e, (IV) pelo prequestionamento dos arts. 59, 65, III, ‘c’, 67 e 68, 121, §1º, do Código Penal, art. 387, I e §2º, 492, ‘b’, do Código de Processo Penal, bem como os arts. 5º, XXXVIII, ‘d’; LVII; 93, IX, da Constituição Federal e 489, §1°, IV, do CPC.

Para tanto, em relação ao primeiro requerimento, aduziu que o entendimento consolidado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, acerca da aplicação do verbete da Súmula nº 231, que enuncia que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal deve ser revisto, “a fim de que o art. 65 do Código Penal seja aplicado em toda sua extensão, proporcionando a redução efetiva de pena à luz da incidência das atenuantes.

Ocorre que, diversamente do que alegou o ora recorrente, não pairam dúvidas acerca da congruência do teor da Súmula 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça com o texto constitucional.

Isso porque, o próprio excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158).

E não é só. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, “por ocasião do julgamento do ERESP 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula nº 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior.” (STJ; AgRg-REsp 1.951.407; Proc. 2021/0229773-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 11/10/2022; DJE 14/10/2022).

Também em idêntica orientação, este egrégio Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de reafirmar a constitucionalidade do verbete da Súmula nº 231 da Corte Cidadã. Confira-se:

(...). 5. A defesa pleiteia o afastamento da Súmula nº 231 do STJ, alegando ser inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena, porém o argumento não procede, pois este eg. TJES, acompanhando o ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, tem reconhecido que a interpretação averbada no referido enunciado sumular se encontra de acordo com o princípio da individualização das penas e com as balizas traçadas pelos art. 59, II, 67 e 68, do Código Penal. O próprio STF já reconheceu, obiter dictum, a aplicação do enunciado em voga, bem como, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 597.270, fixou a tese de que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Tema 158). (...). (TJES; APCr 0018284-94.2018.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Ezequiel Turibio; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022).

Nesse contexto, não tenho dúvidas em confirmar o alinhamento do teor da Súmula nº 231/STJ com o texto constitucional, razão pela qual não há que se falar em redução da pena-base aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea realizado na r. sentença.

Prosseguindo, requereu a defesa a ampliação do percentual de diminuição da pena com a consequente utilização da fração de 1/3 (um terço), em razão do reconhecimento da causa especial prevista no §1º, do artigo 121, do Código Penal, atinente à prática do delito de homicídio sob a modalidade privilegiada, considerando que o Tribunal do Júri entendeu que o réu cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

In casu
, na terceira fase de aplicação da reprimenda, o magistrado sentenciante reduziu a pena do apelante na fração mínima de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, sem fazer qualquer menção ao fundamento utilizado para a utilização do referido patamar.

Ocorre que, na hipótese em apreciação, reputo que a ofensa da vítima foi ínfima para motivar crime de tamanha crueldade, valendo destacar que o homicídio praticado pelo acusado se deu pela cobrança de dinheiro de dívida adquirida pelo ofendido com o réu, ao que tudo indica derivada do tráfico de entorpecentes, o que justifica a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) estabelecida na sentença.

Em similar hipótese, outra não foi a conclusão alcançada por este Sodalício. Confira-se:

Diante da natureza subjetiva tanto da agravante de motivo fútil como da modalidade privilegiada do crime de homicídio, deve ser a primeira decotada. Faz jus o recorrente a atenuante de confissão espontânea, ainda que a mesma tenha se perpetrado na modalidade qualificada.
Apresenta-se razoável o patamar estabelecido em 1/6 (um sexto) da causa de diminuição do homicídio privilegiado (art. 121, § 1º do CP), vez que a intensidade dos atos perpetrados pela vítima (pegar pedras) não foram tão elevadas quando comparado ao resultado obtido, mormente se sopesado que a desavença foi oriunda de discussão a respeito da divisão de uma bebida alcoólica
. (TJES; Apl 0006195-62.2006.8.08.0011; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 28/06/2017; DJES 11/07/2017)

Sob essa ótica, oportuno destacar o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. (AGRG no HC n. 616.891/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 17/2/2021).” (STJ; AgRg-HC 776.421; Proc. 2022/0320633-1; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 23/03/2023).

Ademais, importante homenagear o princípio da confiança no Juiz de Direito, o qual está mais próximo da demanda acusatória e, por isso, possui elementos fáticos e jurídicos mais concretos para analisar e pontuar sobre o feito. (TJES, HC, 100130041211, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJe: 09/12/2013).

Assim, conforme consignado no parecer da Procuradoria de Justiça, “embora legítima a insatisfação da defesa em relação ao quantum de pena, todavia, a atuação do magistrado se deu pautada na margem legislativa que aduz que a fração de aumento será entre de 1/6 a 1/3. Ou seja, o quantum aplicado pelo magistrado não foge da disposição normativa.

Diante disso e tecidas tais considerações, entendo que o recurso, no particular, não merece prosperar
.

Por fim, quanto ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, que assim dispõe:

“§2º: O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formula o seguinte raciocínio:

“(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, §2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, §2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade”

Assim sendo, a alteração legislativa visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo Juízo da Execução.

Na hipótese em análise, a partir da manutenção do quantum de pena aplicada na r. sentença, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, em cotejo com o tempo em que o acusado permaneceu preso e indicada pela defesa à fl. 258-v – entre 13/12/2010 (fl. 79) e 28/06/2011 - não seria suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que permaneceria acima de 04 (quatro) anos e assim, por força do disposto no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, devendo ser mantido o regime inicial semiaberto de cumprimento da reprimenda corpórea.

Saliento, por oportuno, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Nesse sentido:

“(...) -
quanto ao pedido de compensação do tempo já cumprido em sede de prisões cautelares (art. 387, §2º, do CPP), não há razão para reforma. Em atenção ao que prevê a norma processual penal, se no caso concreto não for possível a alteração do regime inicial, como na hipótese dos autos, caberá ao juízo da execução verificar posteriormente o preenchimento dos requisitos e análise das demais questões
. (TJES; APCr 0020602-50.2018.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 08/03/2023; DJES 21/03/2023).

Por fim, dou por prequestionados os artigos 59, 65, inciso III, alínea ‘c’, 67 e 68, 121, §1º, todos do Código Penal; art. 387, inciso I e §2º e art. 492, inciso I, alínea ‘b’, ambos do Código de Processo Penal, bem como o art. 5º, inciso XXXVIII, alínea ‘d’ e inciso LVII e art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal e, por fim, artigo 489, §1°, inciso IV, do Código de Processo Civil, além dos demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, para fins de interposição de recursos extraordinários perante os Tribunais Superiores.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)