Tribunal: TJES
Processo: 5005894-67.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-10-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA
.
DECISÃO
QUE DETERMINOU
REDUÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA
. LIMITAÇÃO

D
AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR
A
O VALOR DO IMPOSTO.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas.

4)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

5)
Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes.

6)
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005894-67.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: COMERCIAL JNSM LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA
.
DECISÃO
QUE DETERMINOU
REDUÇÃO DA MULTA TRIBUTÁRIA
. LIMITAÇÃO

D
AS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA QUALIFICADA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR
A
O VALOR DO IMPOSTO.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1)
O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

2)
Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa qualificada, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing”

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas.

4)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

5)
Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes.

6)
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Comercial JNSM Ltda
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 22320710) que, em
ação ordinária
(nº 5005820-38.2023.8.08.0024) ajuizada em face do

Estado do Espírito Santo
, deferiu parcialmente a medida liminar, determinando ao fisco que promova a redução da multa tributária aplicada no Auto de Infração n° 5.072.406-6 para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo.

Em suas razões recursais (id 5154595), a agravante sustenta, em síntese, que
(i)
o Auto de Infração impugnado decorre de erro de fato, eis que há comprovação cabal de que as notas fiscais foram emitidas, de modo a desconstituir a presunção relativa de veracidade do ato administrativo;
(ii)
o fisco também incorreu em erro de direito, tendo em vista a impossibilidade de exigência de multa cumulada com ICMS quando o lançamento se funda, exclusivamente, no art. 75-A, §3º, I, ‘a’, da Lei nº 7.000/01;
(iii)
houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da ausência da juntada dos relatórios das Operadoras de Cartão de Crédito, o que impõe ao reconhecimento de nulidade;
(iv)
a aplicação do art. 13, § 1.°, inc. XIII, “f” da LC 123/2006 em conjunto com a legislação do ICMS do Estado do Espírito Santo constitui prática inconstitucional, por criar penalidade vultosa, em descumprimento ao entendimento pacífico do STF, que inadmite a aplicação de multa superior a 100% (cem por cento) do tributo, hipótese em que o TJES possui firme posicionamento quanto à necessidade de suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário em discussão.

Consoante explicitado na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (id 5165361), não obstante a sociedade empresária tenha reiterado todos os argumentos suscitados na exordial do feito de origem, convém registrar que apenas um deles já seria suficiente para justificar a concessão da tutela provisória requerida, o que dispensa, a princípio, o enfrentamento dos demais neste agravo de instrumento.

Com efeito, no que concerne ao pleito de reconhecimento de legalidade da multa aplicada, não é demais rememorar que, conforme mencionado pelo próprio agravante, nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Sobre o tema, não desconheço que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria
“travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória”
.

Todavia, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de
distinguishing
por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

Da mesma forma, entendo que o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o supracitado entendimento do Pretório Excelso, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. É dizer, conquanto se trate de descumprimento de obrigação acessória – no caso, a agravada supostamente deixou de emitir documento fiscal –, é preciso que o valor do montante não recolhido sirva como parâmetro para aferição da razoabilidade da sanção pecuniária.

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer que há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade, apresentando caráter confiscatório.

De fato, ainda que se entenda que o maior percentual aplicável sobre as operações realizadas pela empresa, a título de ICMS, seja de 17% (dezessete por cento), nos termos do art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001 – há discussão no feito de origem, haja vista cuidar-se de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional – o que se percebe do Auto de Infração nº 5.072.406-6 (id 22108073) é que a contribuinte foi multada em quantia equivalente a 30% (trinta por cento) sobre o valor da operação (art. 75-A, §3º, I, “a”, da lei estadual nº 7.000/01), o que representa quase o dobro do montante estipulado pelo STF como limite.

Destarte, tendo a requerente logrado êxito em demonstrar que o valor da multa ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante devido de ICMS em decorrência das notas fiscais que não foram escrituradas, forçoso convir pela concessão do efeito ativo requerido.

Isso porque, detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.

Deveras, prevalece neste e. Sodalício o entendimento no sentido de não admitir a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos,
o
crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa
, senão vejamos:

“[...] 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...]
4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
. [...]”
(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

“[...]Assim,
resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica
,
a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento
. [...]”
(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010545-97.2019.8.08.0024, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, rel. Subst. Victor Queiroz Schneider, julgado em 26/11/2019, DJe 06/12/2019)

“[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,
reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...]”
(TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

“[...] II – Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. [...]”
(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020)

Em suma, o caráter confiscatório da multa – mesmo na eventualidade de se entender como legítima a utilização da alíquota da legislação estadual em detrimento daquela prevista na LC nº 123/06 – autoriza a concessão da medida liminar formulada na origem, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário e, por conseguinte, assegurar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em relação a este montante.

Bem por isso, considerando que a agravante foi excluída do Simples Nacional com fundamento no art. 81, II,
d
, da Resolução CGSN nº 140/2018
1
, forçoso convir que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário implica, igualmente, a concessão do pedido de tutela provisória para também sobrestar os efeitos do Termo de Exclusão do Simples Nacional.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
d
ar-lhe provimento,
reformando a decisão hostilizada, para deferir o pedido de tutela provisória formulado na origem, a fim de suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração de nº 5.072.406-6 e, por conseguinte, sobrestar os efeitos do Termo de Exclusão nº 3.651/2021, determinando a reinclusão da agravante no Simples Nacional, salvo a existência de outra hipótese legal que autorize a exclusão, na forma dos arts. 29 da LC nº 123/06 e 81 da Resolução CGSN nº 140/18.

É como voto
.

1
Art. 81. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-se-á: [...] II – obrigatoriamente, quando: [...] d)
possuir débito
com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou
com as Fazendas Públicas
Federal, Estadual ou Municipal,
cuja exigibilidade não esteja suspensa
, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, inciso V; art. 30, inciso II) [...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.