Tribunal: TJES
Processo: 0001235-77.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001235-77.2013.8.08.0024

APELANTE
: SILVANIRA DA FONSECA DE SOUZA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE SERVENTE E SETOR DE PROTOCOLO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO PROVIDO.

I -
As
atribuições
exercidas, por exercício em cargo público,
em dissonância com as desenvolvidas no cargo para o qual fora contratado revelam o desvio de função, se ocupante de
cargo com
salário e
exigência de
nível de especialização acadêmica
mais reduzido
, mas
realocado
para desempenhar funções cuja atribuição carece de conhecimento técnico mais avançado.

II -
Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV -
Verificada a atuação do servidor em desvio de função, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo ocupado e o referente às funções efetivamente desenvolvidas é evidente e os valores devem ser pagos, sob risco de se configurar o
enriquecimento sem causa da própria Administração Pública
.

V –

Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e
dar

provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001235-77.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SILVANIRA DA FONSECA DE SOUZA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001235-77.2013.8.08.0024

APELANTE
: SILVANIRA DA FONSECA DE SOUZA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE SERVENTE E SETOR DE PROTOCOLO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO PROVIDO.

I -
As
atribuições
exercidas, por exercício em cargo público,
em dissonância com as desenvolvidas no cargo para o qual fora contratado revelam o desvio de função, se ocupante de
cargo com
salário e
exigência de
nível de especialização acadêmica
mais reduzido
, mas
realocado
para desempenhar funções cuja atribuição carece de conhecimento técnico mais avançado.

II -
Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV -
Verificada a atuação do servidor em desvio de função, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo ocupado e o referente às funções efetivamente desenvolvidas é evidente e os valores devem ser pagos, sob risco de se configurar o
enriquecimento sem causa da própria Administração Pública
.

V –

Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e
dar

provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001235-77.2013.8.08.0024

APELANTE
: SILVANIRA DA FONSECA DE SOUZA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por SILVANIRA DA FONSECA DE SOUZA, nos autos da ação ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e em face da Sentença (fls. 159/163) que julgou improcedente os pedidos formulados e atinentes ao reconhecimento de desvio de função.

Em suas razões (fls. 171/175), a Recorrente argumenta que “
descreveu as atividades exercidas no arquivo e no protocolo da SUPPIN e, posteriormente, para Secretaria de Estado e Planejamento, em sua inicial, provando o exercício de tais atividades tanto pela Ordem de Serviço juntado às f
l
s. 16, quanto pela informação de f
l
s. 17, bem como pela oitiva das testemunhas que também confirmaram o trabalho da apelante no setor de protocolo e arquivo
.” [sic], de forma que não restam dúvidas acerca da equivalência das atividades descritas para o cargo de arquivista e protocolo.

Examinando o caderno processual, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já tendo sido apreciada por este sodalício em diversas ocasiões.

No caso em apreço, verifico que restou demonstrado que a ora Apelante exerceu atividades inerentes ao cargo exercido no setor de protocolo e arquivo da Superintendência dos Projetos de Polarização Industrial – SUPPIN, eis que fora designada, por meio de Ordem de Serviço nº 13/95-P, pelo então Superintendente do Órgão para “responder pelo Protocolo e Arquivo Geral da SUPPIN”, dispondo ainda o referido documento que “A servidora ficará subordinada diretamente à Chefia do Serviço de Apoio Administrativo”, em julho de 1995.

Denota-se ainda do caderno processual o referente registro em sua ficha funcional, fl.75, constando sua designação e remanejamento da SEAR para a SUPPIN, de acordo com a Portaria nº 1160-P (de 29.06.95 e publicada no D.O.U. em 03.07.95).

A publicação pode ser verificada pelo documento juntado em fl.85, determinada pelo Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos.

Em decorrência do exercício das funções que lhe foram atribuídas, a demandante/apelante passou a frequentar cursos de formação que lhe daria suporte na atividade desenvolvida, cujos certificados foram juntados em fl. 37/49.

Destaque-se ainda que em dezembro de 2008 fora emitida declaração pela Chefe do Grupo de Administração e Recursos Humanos da Secretaria de Estado de Economia e Planejamento – SEP, contendo informação de que a servidora, ora apelante, exercia atribuições no Setor e relativas a recebimento de processos e documentos, classificação, registro, autuação, controle, troca de capas; bem como as atinentes à mensageria oficial e arquivo.

Por fim, das testemunhas ouvidas pelo juízo, (mídias audiovisuais) destaco o depoimento do Sr. Ozeas de Britto, que afirmou ter trabalhado na Secretaria de Economia e Planejamento junto com a demandante, no setor de protocolo, por aproximados oito anos, descrevendo que as atividades da apelante eram a de receber processos e realizar os encaminhamentos pertinentes até seu posterior arquivamento.

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que as atribuições descritas pelas provas trazidas aos autos se revelam convergentes com a narrativa da demandante, caracterizando-se o desvio da função do cargo de servente, para o qual fora contratada.

Em assim sendo, conforme já se consolidou pela orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

Repise-se, é
preciso ter em mente que o servidor
desviado
de sua função, na esteira do entendimento jurisprudencial
consolidado
1
, faz jus ao recebimento da diferença
remuneratória
, não havendo que se falar em enriquecimento ilícito ou beneficiamento por sua própria torpeza, na medida em que o seu deslocamento decorre
ria tão somente
de determinação d
e
chefia imediata para suprir necessidade premente do serviço público,
incumbindo
ao Administrador Público, que detém poder de gestão, evitar que
irregularidades ou ilegalidades
ocorram.

Ao utilizar o servidor contratado para cargos de baixos salários e nível de especialização acadêmica reduzido, mas realocado para desempenhar funções cuja atribuição carece de conhecimento técnico mais avançado, configura-se o verdadeiro enriquecimento sem causa da própria Administração Pública.

Diversos são os julgados em casos similares ao presente, inclusive desta Augusta Câmara Cível:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia.

2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia
.

3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.

4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).

5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reivindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.

7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020
)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL A DMINISTRATIVO DESVIO DE FUNÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS
ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 Nos termos do entendimento (inclusive súmula, conforme enunciado n.º 378) do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração (c. STJ, REsp 1689938/SP).

2 Se o autor comprova os fatos alegados na petição inicial, compete ao réu o ônus de provar a existência de circunstância impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor, ônus do qual, no caso concreto, o Estado não se desincumbiu.

3 As verbas relativas aos períodos de férias, 13º e demais afastamentos têm como base de cálculo o valor efetivamente recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença salarial decorrente da prática ilegal verificada (e. TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n.º 024160171906).

4 A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E.

5 Sentença parcialmente alterada em sede de Remessa Necessária. 6 Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151407319, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018
).

Em evolução,
verificad
a
a atuação do servidor em desvio de função,
devem ser pagas as diferenças remuneratórias referentes e
existente
s
entre o cargo
de servente
e o d
a função desempenhada
no setor de protocolo,
observando-se o prazo prescricional quinquenal
a partir

d
o ajuizamento da demanda
.

Inverte-se a sucumbência, conforme delimitada na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e
DOU
-LHE PROVIMENTO
, modificando a sentença proferida para declarar serem devidas as diferenças remuneratórias referentes ao desempenho da função de .

A majoração dos honorários deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
Súmula 378 do STJ – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)