Tribunal: TJES
Processo: 0036292-20.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Tutela de Urgência; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS PELA AUTORA/APELADA. EMISSÃO DE DOCUMENTO DE SAÍDA DE MERCADORIA. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INCABÍVEL REABERTURA DA FASE PROCESSUAL INSTRUTÓRIA. SENTENÇA ANULADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.

1.
O
error in procedendo
observado implica em nulidade da sentença.

2.
A empresa contribuinte procedeu a juntada de volume considerável de documentos na exordial. Além disso, não se pode olvidar que, desde o trâmite do processo administrativo e na própria exordial, é requerida a produção de prova técnica/pericial. Na contramão da complexidade dos contornos da lide, o douto Juízo
a quo
aceitou os documentos juntados pela empresa contribuinte como suficientes para elidir a presunção de veracidade do auto de infração, decidindo de forma antecipada a lide nos moldes do art. 355, inciso I, do Diploma Processual Civil.

3.
Mostra-se evidente que a lide versa sobre questão de fato. Outrossim, os documentos que foram juntados à inicial foram unilateralmente produzidos pelo contribuinte, o que, em minha sentir, não afasta de plano a presunção de veracidade do auto de infração, sob o risco de cerceamento de defesa do Fisco.

4.
Está pendente de fixação, enquanto pontos controvertidos, a capitulação e o fundamento do auto de infração, posto que, conforme exemplificado no precedente acostado no julgamento do CERF/ES, é possível haver situações em que o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados não o exime da penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.

5.
A questão discutida é eminentemente de fato (saber se um empreendimento, na condição de solidariamente obrigado, efetuou ou não o pagamento do tributo pelo real contribuinte), cuja elucidação auxiliará na avaliação da higidez do auto de infração, se baseado no suposto pagamento a menor do ICMS ou no descumprimento de obrigação acessória, cuja penalidade independente da sonegação ou não do tributo.

6.
As provas dos fatos constitutivos do direito reclamado são do autor/apelante, que já na petição inicial pugnou pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceção, inclusive a pericial contábil.

7. Reexame necessário conhecido. Nulidade da sentença verificada. Recurso de apelação prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0036292-20.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, uma vez irresignado com a sentença que julgou procedente o pleito inicial de
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA
, que vertia a pretensão de anulação de débito, objeto de atuação fundada em recolhimento a menor do ICMS pela Autora-Apelada.

Em seu apelo, aduz o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a nulidade da sentença, dizendo-a extra petita, por ter como objeto a diferença entre valores informados na escrita fiscal e as informações prestadas pelas administradoras de cartão e não a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da Apelada.

Em contrarrazões pugna a Apelada apela manutenção da sentença, reafirmando que os pedidos de mercadorias foram efetivados e pagos na matriz, enquanto as mercadorias foram entregues pela filiar, que emitiu a nota fiscal e recolheu o tributo, justificando a diferença de valores apurada pelo fisco.

Eis o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

NOTAS ORAIS

O SR. ADVOGADO ALEXANDRE BUZATO:

Senhor Presidente, a questão aqui é relativamente simples.

Estamos diante de uma situação em que a empresa foi autuada pelo Estado do Espírito Santo para cobrança de ICMS e multa pela presunção de falta de emissão de nota fiscal. O que aconteceu é que sua matriz foi fiscalizada e o fisco do Estado do Espírito Santo entendeu que, por ter tido receita de faturamento de cartão de crédito, sem o respectivo casamento com a emissão de nota fiscal por este estabelecimento, este estabelecimento matriz teria feito venda sem emissão de nota fiscal. O que não é verdade. A todo instante, na esfera administrativa e na esfera judicial, a empresa fez prova de que, na prática, ela faturou pela matriz e emitiu, fez as vendas, através da filial, que fica no município da Serra, dentro do próprio Estado do Espírito Santo.

Não houve falta de emissão de nota fiscal. Na prática, o que a empresa sempre demonstrou é que, se o fisco não tivesse olhado a operação isoladamente, não somente matriz, e estivesse feito uma análise conjunta, matriz e filial, como pessoa jurídica única que é, a empresa teria, o fisco teria detectado que não houve qualquer situação de falta de emissão de documento fiscal, não houve infração, não houve falta de recolhimento de imposto. Na prática, o que viemos discutindo, então, é que relativizando a autonomia dos estabelecimentos prevista no artigo 11, para terceiro inciso 2 da lei CANDIR, e analisando a empresa como uma única empresa que é de fato, não houve falta de emissão de nota fiscal. As notas foram emitidas pela filial e o faturamento aconteceu pela matriz. Então, somente isso.

Essa matéria em si já é bastante conhecida do judiciário. O egrégio STJ tem súmula 166, desde 1996, pela qual entende que não há incidência de ICMS na simples operação de circulação física de mercadoria, que é o caso.

O STF, no termo 1099, firmou o entendimento e agora, mais recente, na DC49, o STF também julgou inconstitucional exatamente o dispositivo da lei CANDIR, que é o artigo 11, para terceiro inciso 2, que trata da autonomia do estabelecimento, para que os fiscos não olhem mais os estabelecimentos individualmente, mas sim a pessoa jurídica. Por quê? Porque na mera circulação física de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, não há incidência de ICMS, não há fato tirador de ICMS. E é isso que está acontecendo aqui.

Queria o Estado Espírito Santo, ao fiscalizar, queria que a matriz que faturou tivesse recebido por transferência, então, as mercadorias que estavam na filial. Então, a filial teria que emitir nota fiscal de transferência para a matriz e a matriz a nota fiscal de venda para o consumidor. Não foi isso que aconteceu, até porque está-se diante de uma única pessoa jurídica. Então, na prática, o que se tem é isso.

O Estado do Espírito Santo insiste na autonomia dos estabelecimentos, algo que já está superado no Judiciário, e neste caso em especial, não poderia ter cobrado ICMS de 17%, porque foi recolhido na filial, e muito menos essa multa escorchante de 30 % do valor da operação, o que, juntos, dá 47 % do valor de cada operação.

É isso que temos a dizer. Importante frisar, inclusive, que a própria lei CANDIR traz no seu artigo 11, parágrafo 3º, inciso 4º, que respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular. Então, o recolhimento do imposto feito pela filial resolve a questão e, por conta disso, não poderia ter sido cobrado o imposto da matriz.

Na prática, é isso, Excelência. E o Estado do Espírito Santo vem recorrendo, alegando que a matéria, como foi decidida em primeira instância, seria extrapetita, a sentença seria extrapetita, e, portanto, anuável, não é o caso. Essa matéria que foi reconhecida em sentença de procedência, ela foi arguída a todo instante, a relativização da autonomia dos estabelecimentos, para que se olhasse a operação como um todo na pessoa jurídica, que é única, matriz e filial. Não tão somente a matriz, que foi quem faturou, mas a filial, que foi quem fez a entrega das mercadorias com nota fiscal aos consumidores.

Isso foi objeto de questionamento o tempo todo, tanto na esfera administrativa junto à CEFAS, quanto na esfera judicial em primeira instância. E a sentença não é extrapetita, como alega o Estado do Espírito Santo em seu recurso de apelação, que tenta contrariar matéria já sumulada pelo STJ, Súmula 166, já decidida com repercussão geral pelo STF no tema 1099 e, mais recentemente, na DC 49. Então, é isso.

Agradeço a oportunidade e peço que seja negado o provimento da apelação do Estado do Espírito Santo para que se mantenha a sentença que anulou o alto de infração por cobrança de imposto em operação em que o imposto já foi recolhido, não pela matriz, mas sim pela filial. E, em contrariedade, esse alto de infração, tendo sido lavrado em contrariedade a todo esse arcabouço que a gente cita de súmulas e anunciados do STJ e do STF, inclusive dessa igreja curte do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Obrigado.

VOTO CONDUTOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Após analisar detidamente os autos, bem como examinar as razões expostas nos doutos votos proferidos pelo eminente Desembargador Relator e o exmo. Desembargador Sérgio Ricardo, rogo vênia a vossas excelências para, modestamente, abrir segunda divergência, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

Conforme relatou o ilustre Desembargador Relator, cuida-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, uma vez irresignado com a sentença que julgou procedente o pleito inicial de
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA
, que vertia a pretensão de anulação de débito, objeto de atuação fundada em recolhimento a menor do ICMS pela Autora-Apelada.

Na origem, a apelada narrou, na sua peça preambular, que em 13/01/2017 o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO lavrou em seu desfavor o Auto de Infração nº 5.025.774-4 por supostamente ter deixado de emitir documento fiscal na operação de saída de mercadoria, nos meses compreendidos entre janeiro e dezembro de 2015, determinando-lhe o pagamento do valor de R$ 1.663.863,18 (um milhão seiscentos e sessenta e três mil oitocentos e sessenta e três reais e dezoito centavos).

Irresignada com a referida autuação, a empresa autora apresentou impugnação ao Auto de Infração sob o argumento de que a conduta de omissão de receita tributável não ocorreu, já que embora o faturamento tenha sido realizado pela filial, a formalização da venda foi empiricamente efetivada por sua matriz, no mesmo Estado, surtindo todos os efeitos tributários desejados.

Para tanto, fundamentou o pleito aduzindo que "tem-se a falsa impressão de que a matriz sonegou tributos, pois recebeu eletronicamente valores que não estão vinculados com suas vendas", asseverando, contudo, que, "de forma inversamente proporcional, tem-se que a filial serrana vendeu e tributou mercadorias pelas quais nunca recebeu" (fl. 84 dos autos físicos).

A Autora/Apelada trouxe ainda algumas exemplificações em sua exordial para evidenciar que, de forma corriqueira, alguns clientes acabam por adquirir mercadorias na matriz autuada (realizando o pagamento), mas a expedição da mercadoria somente ocorre na filial serrana. Nada obstante, também salientou que em outras situações o consumidor efetua o pedido, realiza o pagamento mediante cartão de crédito ou débito e resultando na geração de dois documentos fiscais em decorrência da disponibilização de mercadorias, já que "há casos em que o consumidor compra na Autora, paga parte em dinheiro ou cheque e a remanescente por cartão de crédito ou débito e leva parte das mercadorias, aguardando a entrega das demais pelo centro de distribuição, filial 04" (fl. 86).

Auto de Infração nº 5.025.774-4 lançado por cópia à fl. 26 dos autos físicos com a seguinte descrição do fato:

Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Seguindo o
iter
procedimental, o Juiz Singular entendeu que "de fato, não houve circulação jurídica das mercadorias, mas tão somente a circulação física do estoque da filial para a matriz da empresa requerente, sendo certo que o fato gerador do ICMS decorre da saída de mercadoria de estabelecimento comercial, desde que se tenha a circulação jurídica do bem, ou seja, quando efetivamente ocorre a alteração de titularidade, mediante atos de comercialização do bem".

Apesar de ter consignado, em sentença, que “(...) a pretensão anulatória do crédito tributário esbarra no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.116.792, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é legal a autuação fiscal do contribuinte que, ao proceder ao simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento próprio (operação que não constitui hipótese de incidência do ICMS), não cumpriu o dever instrumental consistente no transporte dos bens acompanhados de documento fiscal hábil (nota fiscal), tendo em vista o disposto nos artigos 113, §§ 2º e 3º, e 194, do CTN”, em sede de embargos de declaração, o Magistrado
a quo
reconheceu que utilizou-se de premissa equivocada "na medida em que o auto de infração nada consignou acerca do descumprimento de obrigação acessória, a qual foi utilizada como parâmetro para a improcedência do pedido inicial".

Assim, embora a sentença de fls. 113-115 tenha julgado improcedente o pleito autoral, o Juiz Primevo deu provimento aos aclaratórios para julgar procedente a ação, uma vez que, de acordo com a fundamentação no citado
decisum
integrativo, "analisados os estritos termos do ato administrativo impugnado, certo é que não deve incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, por não haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelação pugnando pela nulidade da sentença por vício
extra petita
, ao argumento de que a autuação não teve como objeto a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da ora apelada, mas, sim, pela diferença entre os valores informados na escrita fiscal e as informações prestadas pela administradora de cartões de crédito/débito.

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, deu provimento ao recurso e anulou a sentença, sob o argumento de que "O caso dos autos, portanto, trata de objeto diverso daquele vertido na sentença como fundamento para reconhecer a ilegalidade da autuação e a legalidade da desconformidade de valores apurada pelo Fisco".

Nesse sentido, consignou ainda que "A autuação, frise-se, não tem por fundamento a saída de mercadorias deste para aquele estabelecimento, mas, sim, valores efetivamente recebidos que não correspondem aos valores declarados, ou seja, supost[a] não sonegação de tributo, o que é refutado pela Contribuinte com a alegação de devido recolhimento do imposto, a revelar absolutamente estranho à realidade concreta, os fundamentos dispostos na sentença".

Concluiu ainda que "a circulação de mercadorias entre matriz e filial, por si só, é absolutamente estranha à autuação imposta pelo Fisco, não presta a justificar a diferença de valores apontada, com ela não guardando nenhuma relação".

Na sequência, o Eminente Desembargador
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
inaugurou a divergência para negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em sede de remessa necessária, reformou o capítulo da sentença referente ao arbitramento de honorários sucumbenciais, para adequá-lo aos termos do Tema 1.076 do C. STJ, fixando, assim, a referida verba na forma do §3º e respectivos incisos, observado o percentual mínimo de cada faixa, bem como do §5º3 do art. 85 do CPC/15.

O Desembargador Sérgio Ricardo de Souza consignou não vislumbrar "a hipótese de nulidade da sentença por tomar como razão de decidir, interpretação jurídica estranha à realidade dos autos nem mesmo o julgamento extra petita alegado pelo Estado apelante", uma vez que "a questão da transferência de mercadorias entre matriz e filial fundamentou o pedido de nulidade do auto de infração combatido na presente demanda, o qual foi impugnado pela fazenda estadual em sua contestação, conforme se infere de fls. 87/91, ao argumento da existência de autonomia de cada estabelecimento".

Ressaltou ainda que "a ora apelada, ao ajuizar a ação originária apresentou, como causa de pedir, a inexistência de sonegação fiscal, justamente porque embora o faturamento tenha sido realizado por sua filial, a formalização das vendas foi empiricamente efetivada pela matriz, no mesmo Estado, surtindo todos os efeitos tributários desejados".

Assim, o voto divergente considerou que "a sentença integrada às fls. 129/132 analisou a questão nos limites da demanda proposta, nos termos do que preceitua o caput do art. 492 do CPC/151, não tendo incorrido em nulidade ou mesmo ausência de fundamentação, bem como que decidiu o pedido de acordo com o entendimento da Súmula 166 do C. STJ e do julgamento da ADC 49/STF".

Pois bem.

Inicialmente, concordo que o
error in procedendo
observado pelo nobre Relator implica em nulidade da sentença. No entanto, divirjo em relação à procedência do apelo fazendário, uma vez que o recurso interposto fundamenta o pedido de nulidade da sentença/improcedência da ação em razão do julgamento extra petita, o que não observo no caso em tela. Nada obstante, cumpre destacar o seguinte trecho do voto do Desembargador Relator:

Contudo, impera considerar que impôs o Juízo a quo o julgamento antecipado da lide de modo inadvertido, sem sequer fixar pontos controvertidos, nem tampouco consultar as partes sobre eventual desejo na produção de provas, o que está a reforçar a ideia de que impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença, com a consequente remessa dos autos à origem para a correta e adequada instrução do feito e prolação de nova sentença, não estando a causa madura para imediato julgamento.

Após atenta leitura dos autos, infiro a necessidade de ser anulada a respeitável sentença e reaberta a fase processual instrutória.

A empresa contribuinte procedeu a juntada de volume considerável de documentos na exordial (fl. 41 - disco óptico digital). Além disso, não se pode olvidar que, desde o trâmite do processo administrativo (fl. 53) e na própria exordial (fl. 19), é requerida a produção de prova técnica/pericial.

Na contramão da complexidade dos contornos da lide, o douto Juízo
a quo,
a meu juízo precipitadamente, aceitou os documentos juntados pela empresa contribuinte como suficientes para elidir a presunção de veracidade do auto de infração, decidindo de forma antecipada a lide nos moldes do art. 355, inciso I, do Diploma Processual Civil.

A propósito, a regra do artigo 370 do Código de Processo Civil é expressa, de hialina clareza:

“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”

Daniel Amorim Assumpção Neves, da letra da lei extrai o que se transcreve:

“[...] o julgamento antecipado do mérito será cabível sempre que se mostrar desnecessária a instrução probatória após a apresentação de contestação pelo réu. Seja porque só há questões de direito, seja porque as questões de fato independem de prova, quer porque as provas pré-constituídas (geralmente documentos) que instruíram a petição inicial e a contestação são suficientes para a formação do convencimento do juiz [...]” Manual de direito processual civil - Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves -8. ed. - Salvador : Ed. Juspodivm, 2016, p. 684)

Da leitura dos autos, mostra-se evidente que a lide versa sobre questão de fato. Outrossim, os documentos que foram juntados à inicial foram unilateralmente produzidos pelo contribuinte, o que, em minha sentir, não afasta de plano a presunção de veracidade do auto de infração, sob o risco de cerceamento de defesa do Fisco.

Em sentido similar, destaco os seguintes precedentes:

EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INOCORRÊNCIA DA REVELIA EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. ERROR IN PROCEDENDO.

1. O fato de a impugnação aos embargos não tratar especificamente da questão relativa ao pagamento do crédito tributário, inexistindo, portanto, manifestação específica a respeito dos documentos juntados pela embargante, não traz como consequência a aceitação desses documentos como verdade incontestável dos referidos pagamentos. Afinal, a ausência de impugnação específica aos embargos à execução não produz, em relação à Fazenda Pública, os efeitos da revelia, cabendo à executada/embargante ilidir por prova inequívoca a presunção de liquidez e certeza da CDA. Esse é o ensinamento da Súmula 256 do extinto TFR.

2. Não há olvidar que o art. 3º da Lei nº 6.830/80, corroborado pelo disposto no art. 204 do CTN, estabelece que "a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez", a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. O referido dispositivo tem por escopo a geração da presunção de certeza e liquidez para a CDA, fazendo com que a produção de provas em sentido contrário recaia sobre a executada/embargante.

3. No caso dos autos, observa-se que a embargante não apenas procedeu à juntada de volume considerável de documentos tanto na exordial quanto na emenda à inicial, mas também procedeu à juntada de novos documentos referentes a Guias de Previdência Social (GPS) com as contrarrazões de apelação, o que demonstra que o julgamento antecipado da lide ocorreu de maneira precipitada, já que uma dilação probatória ainda era necessária para o deslinde da questão.

4. Não se pode olvidar que ao Juízo compete não apenas averiguar a pertinência ou não de determinada diligência, mas também determinar as provas necessárias à instrução do processo, inclusive com a realização de perícia, caso o Juízo entenda necessário, nos termos do art. 130 do CPC (art. 370 do Novo CPC). Dessa maneira,
não há como se aceitar que os documentos juntados pela embargante sejam suficientes para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA pelo simples fato de inexistir impugnação específica por parte da Fazenda Nacional. Nessas circunstâncias, proceder-se ao julgamento antecipado da lide acarretou error in procedendo, uma vez que a dilação probatória ainda se fazia necessária
.

5. Anulada a r. sentença e possibilitada a reabertura da fase processual, a fim de possibilitar que as alegações da embargante possam ser devidamente demonstradas.

6. Apelação e remessa oficial providas, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem." (TRF4; Apelação/Reexame Necessário 5003118-77.2011.4.04.7108; Relator(a): Eduardo Vandré o L Garcia; Órgão Julgador: Primeira Turma; Data da Decisão: 27/04/2016; Data de Publicação: 27/04/2016)

Não fosse o bastante, como também aludido pelo eminente Relator, o julgamento antecipado da lide impediu a fixação adequada dos pontos controvertidos. Importa notar que, nestes autos, à primeira vista, discute-se não apenas o pagamento a menor do ICMS, mas também a higidez da multa pela não emissão de documento a lastrear a transferência de mercadorias sem alteração de titularidade (“nota fiscal de remessa” ou "remessa por ordem e remessa de terceiros").

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente da Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ERROR IN PROCEDENDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA A INSTÂNCIA DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte,
é lícito ao Tribunal local, identificando error in procedendo consubstanciado no julgamento antecipado da lide, determinar o retorno dos autos à instância inferior para julgamento com dilação probatória, não havendo espaço para falar em preclusão.
2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1172705 AL 2010/0000800-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 06/02/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2014).

Ainda, os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MIRACEMA. URV. PROGRAMA DE ESTABILIZAÇÃO ECONÔMICA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A hipótese é de recomposição salarial decorrente da conversão de Cruzeiro real para URV, de acordo com a Lei nº 8.880/94, e não de aumento de remuneração de servidor público ou reajuste salarial através da via judicial. 2. O STJ, em julgamento do Resp 1101726, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que é obrigatória a observância, pelos Estados e Municípios, dos critérios previstos na Lei Federal nº 8.880/94 para a conversão em URV dos vencimentos e dos proventos de seus servidores, reconhecendo o direito do servidor público à recomposição salarial, desde que comprovada a efetiva perda monetária.
3. Questão que versa sobre matéria de direito e de fato. Necessária dilação probatória, inclusive com realização de prova pericial. Hipótese que não comporta julgamento antecipado do mérito.
4.
Sentença anulada. ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.
(TJ-RJ - APL: 00033197820148190034 RIO DE JANEIRO MIRACEMA 1 VARA, Relator: MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 31/05/2017, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/06/2017)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA, C/C COBRANÇA – ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO – CARGOS DE OPERADOR E ANALISTA JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – MATÉRIA FÁTICA CONTROVERTIDA – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO DAS PARTES – VÍCIO INSANÁVEL – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA – APELAÇÕES PREJUDICADAS – NÃO CONHECIMENTO. 1. Ainda que o CNJ tenha firmado qualquer entendimento a respeito da ocorrência do desvio de função entre o cargo de Operador Judiciário e o de Analista Judiciário, comunga-se do entendimento de que cada caso deve ser analisado isoladamente, sendo certo que pode ocorrer que nem todos os Operadores Judiciários laboraram em desvio de função com o cargo de Analista, de forma que necessária a análise do conjunto probatório caso a caso. 2. Verifica-se que houve julgamento antecipado no presente caso, no entanto, as partes ao serem instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, manifestaram-se positivamente, tendo o autor pugnado pela produção de prova testemunhal e expedição de ofício à Corregedoria deste Tribunal de Justiça, enquanto o requerido também pediu a oitiva de testemunhas.
3. Nessa esteira de raciocínio, o julgamento antecipado caracteriza inobservância ao princípio da ampla defesa, garantido constitucionalmente, ensejando a declaração de nulidade processual, a qual é possível ser arguida de ofício e acolhida por força da Remessa Necessária.
4. Desnecessária a intimação das partes para se manifestarem acerca da preliminar arguida de ofício, consoante preconiza o art. 10 do NCPC, em razão do vício ser insanável por elas, sendo certo que compete ao julgador singelo prosseguir com a instrução processual.
5. Diante do provimento da remessa necessária para acolhimento da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, fica prejudicada a análise das apelações cíveis manejadas pelas partes.
(TJ-MS - APL: 08003324920148120028 MS 0800332-49.2014.8.12.0028, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 04/04/2017, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/04/2017)

REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NOTA FISCAL DESACOMPANHADA DE ATESTO. NOTA DE EMPENHO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO VINCULA A ADMINISTRAÇÃO AO PAGAMENTO. PROVAS INSUFICIENTES PARA CONCLUIR PELA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DE MÉRITO. "ERROR IN PROCEDENDO". SENTENÇA ANULADA. 01 A jurisprudência reconhece a exigibilidade dos débitos decorrentes da contratação da Fazenda Pública com particulares, ainda que não atendidas as formalidades legais, desde que evidenciada a entrega dos bens ou a efetiva prestação dos serviços e não se configure má-fé por parte do contratado, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilícito. Por isso, o pagamento do valor não pode encontrar obstáculo na ausência de contração regular do particular pelo ente público, ante a inexistência de contrato, licitação prévia, publicação no diário oficial e de inclusão em restos a pagar. 02 – Na hipótese, a nota fiscal anexada não conta com a assinatura de qualquer servidor Municipal (atesto), sendo impossível aferir a efetiva prestação do serviço. E, diante da inexistência de outras evidências, nota-se que o autor não se desincumbiu da prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373 inciso I CPC, já que a mera emissão isolada de nota fiscal não comprova o que o serviço ali relacionado foi de fato prestado ao suposto devedor, nos moldes e preços ali indicados. 03 – O empenho não se revela a única condição necessária para a concretização da despesa, sendo sucedido pela fase de liquidação e, posteriormente, pela ordem de pagamento, a qual apenas será efetivada se comprovada a entrega da mercadoria ou a efetiva realização do serviço. 04 – Compelir o Município a comprovar a não prestação do serviço consiste na produção de prova de fato negativo, denominada "prova diabólica", providência vedada pelo ordenamento.
05 Diante da inexistência de evidências suficientemente aptas a comprovar as alegações autorais, compreende-se pela impossibilidade de promover o julgamento antecipado de mérito, como realizado pelo Juízo de origem, visto que, conforme dicção do artigo 355 CPC, este apenas é cabível quando não houver necessidade de produção de outras provas, o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA ANULAR A SENTENÇA.
DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - Remessa Necessária Cível: 00005941120148020028 Paripueira, Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 16/11/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/11/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA QUE ANUNCIOU O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E CONDENOU A MUNICIPALIDADE A PAGAR INDENIZAÇÃO, SOB A PREMISSA DE QUE O PODER PÚBLICO DEIXOU DE PROVAR QUE NÃO TINHA RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE OCORRIDO COM SERVIDOR MUNICIPAL. ILEGAL INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO ART. 373, § 1º, DO CPC. NULIDADE. PRECEDENTES. INCOERENTE O ANÚNCIO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE NA SENTENÇA E SUBSEQUENTE JULGAMENTO DO FEITO BASEADO NA FALTA DE PROVAS. NULIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA CASSADA. 1. A inversão do ônus da prova na sentença, sem que seja garantido ao sujeito que passará a suportá-lo a oportunidade para produzir provas do seu interesse, caracteriza cerceamento de defesa que inquina o veredito. Precedentes.
2. O Juízo a quo justificou o julgamento antecipado na lide com base na premissa de que a matéria objeto da lide não demandaria produção probatória (fls. 62), entretanto, acabou concluindo pela responsabilidade do ente público, ao fundamento de que a municipalidade deixou de provar seu dever de garantir a segurança do demandante. Contradição que macula a validade da sentença.
Precedentes.
3. Remessa Necessária admitida para cassar a sentença examinada.
(TJ-AM - Remessa Necessária Cível: 00002961920198043801 Coari, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 05/06/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 05/06/2023)

À rigor, está pendente de fixação, enquanto pontos controvertidos, a capitulação e o fundamento do auto de infração, posto que, conforme exemplificado no precedente acostado no julgamento do CERF/ES à fl. 56, é possível haver situações em que o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados não o exime da penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Veja-se:

[...] Muito embora vigore no ICMS o princípio da autonomia dos estabelecimentos, considerando que responde pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular, nos termos do art. 11, § 3°, IV, da LC 87/96, e que nas obrigações solidárias o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais, conforme art. 125, I, do CTN, é de reconhecer-se o pagamento do imposto efetuado pela central de distribuição, permanecendo então a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, o que importa na procedência parcial da ação fiscal.

Mais uma vez, repiso, evidencia-se que a questão discutida é eminentemente de fato (saber se um empreendimento, na condição de solidariamente obrigado, efetuou ou não o pagamento do tributo pelo real contribuinte), cuja elucidação auxiliará na avaliação da higidez do auto de infração, se baseado no suposto pagamento a menor do ICMS ou no descumprimento de obrigação acessória, cuja penalidade independente da sonegação ou não do tributo.

Não se pode olvidar ainda que as provas dos fatos constitutivos do direito reclamado são do autor/apelante, que já na petição inicial pugnou pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceção, inclusive a pericial contábil.

No mais, consoante reiterada jurisprudência, não deixo de registrar ser desnecessária a intimação das partes para se manifestarem acerca da preliminar arguida de ofício, consoante preconiza o art. 10 do NCPC, em razão do vício ser insanável por elas, sendo certo que compete ao julgador singelo prosseguir com a instrução processual.

Ante o exposto, rogando vênias ao eminente Desembargador Relator, bem como ao nobre Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, abro segunda divergência e voto no sentido de
CONHECER

da remessa necessária
e, mediante a ocorrência de
error in procedendo
, consistente na aplicação inadequada do art. 355, I do CPC (julgamento antecipado da lide),
declarar NULA a sentença
de fls. 113-115, integrada pelo
decisum
de fls. 138-139, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução probatória em primeiro grau de jurisdição mediante a fixação dos pontos controvertidos e a produção de provas, em especial a pericial/contábil, com o regular seguimento do processo.

Outrossim, diante do conhecimento da remessa necessária e a consequente declaração de nulidade da sentença vergastada,
resta prejudicado o apelo interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

VOTO DO RELATOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Trata-se de remessa necessária e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
uma vez irresignado com a sentença que julgou procedente o pleito inicial de
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA
, que vertia a pretensão de anulação de débito, objeto de atuação fundada em recolhimento a menor do ICMS pela Autora-Apelada.

De início, à luz do artigo 496, inciso I, do CPC e de seu §1º, conheço do feito como reexame necessário, não obstante ausente a ordem de remessa na decisão recorrida.

No mais, a despeito do despacho de ID 4286881, conheço das contrarrazões de apelação, porquanto manifestamente tempestivas.

Feitas essas considerações, importa destacar, para exato conhecimento do caso concreto, que o Fisco Estadual autuou a Empresa Apelada por ter deixado de emitir documento fiscal de saída de mercadorias entre janeiro e dezembro de 2015, reconhecendo o recolhimento a menor do ICMS.

Consta do auto de infração:

“
Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela

diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada
na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - PGDAS e no Documento de informações Econômico-Fiscais - DIEF
e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito
.
”

Interposta a presente ação anulatória de débito fiscal, as razões da Autora-Recorrida, em síntese, dão conta de que em sua operação comercial, os pedidos de mercadorias foram efetivados e pagos na matriz, enquanto as mercadorias foram entregues pela filial, que emitiu a nota fiscal e recolheu o tributo, justificando a diferença de valores apurada pelo Fisco.

A decisão recorrida julgou procedentes os pedidos iniciais, anulando o débito fiscal, tendo por fundamento a ausência de atos de mercância na movimentação de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a não configura, consequentemente, fato gerador do ICMS, o que estaria consagrado na Súmula n° 166 do Superior Tribunal de Justiça: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.”

Em seu apelo, aduz o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a nulidade da sentença, dizendo-a
extra petita
, pois a autuação teve como objeto a diferença entre valores informados na escrita fiscal e as informações prestadas pelas administradoras de cartão sobre valores recebidos elo Autora e não a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da Apelada.

Em contrarrazões pugna a Apelada apela manutenção da sentença, reafirmando sua tese de defesa de que o tributo foi pago por sua filial.

Pois bem.

De plano assevero que as razões do Estado merecem acolhida, porquanto entendo que a sentença recorrida valeu-se de fundamento estranho à realidade dos autos a caracterizar a ilegalidade da autuação do Fisco, já que tem como objeto interpretação jurídica que não se amolda ao caso vertido na atuação imposta.

Explico.

Como visto, a autuação do Fisco, em síntese, tem por objeto a diferença de valores entre as operações comerciais declaradas pela Apelante e os valores efetivamente recebidos pela Empresa segundo informações prestadas pelas empresas de cartão de crédito/débito, ou seja, em simples palavras, a Autora Apelada teria, em tese, recebido valores incompatíveis com o volume de mercadorias vendidas, concluindo o Fisco ter havido sonegação fiscal, já que arrecadou a Empresa mais do que declarou ter vendido.

Veja-se que em momento algum as razões do Fisco a impor a autuação da Autora, sequer tangenciam eventual transferência de mercadorias entre matriz filial, esse não é o mote da exação, essa não é a razão da sonegação alegada.

Paira sobre a Empresa a alegação de vender mercadoria sem recolhimento do tributo, ilegalidade a qual não é juridicamente infirmada pela alegação de que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, como faz a sentença.

Ora, sequer foi tema de defesa a circulação de mercadorias entre matriz e filial.

A Autora alega que realizou a venda e recebeu a quantia respectiva na matriz, enquanto a filial entregou o produto e recolheu o tributo, por ser ela (filial) um centro de distribuição.

Não se justifica, portanto, a alegada regularidade tributária da Autora, na ausência de atos de mercancia quando da circulação de mercadorias entre matriz e filial, como disposto na sentença.

Tomando a Autora como fundamento de seu pedido de anulação de débito fiscal o efetivo recolhimento do tributo, deve ela demonstrar tê-lo feito, não servindo a tanto a alegação de ausência de ato mercantil na circulação de mercadorias, pois este não é o objeto da autuação.

Veja-se que estamos a falar de circunstâncias jurídicas manifestamente distintas na autuação do Estado e na sentença recorrida. As razões jurídicas vertidas em uma e em outra não se comunicam.

Em outras palavras, o fundamento da sentença não infirma as razões da autuação do Estado.

O caso dos autos, portanto, trata de objeto diverso daquele vertido na sentença como fundamento para reconhecer a ilegalidade da autuação e a legalidade da desconformidade de valores apurada pelo Fisco.

A autuação, frise-se,
não tem
por fundamento a saída de mercadorias deste para aquele estabelecimento, mas, sim, valores efetivamente recebidos que não correspondem aos valores declarados, ou seja, suposto não sonegação de tributo, o que é refutado pela Contribuinte com a alegação de devido recolhimento do imposto, a revelar absolutamente estranho à realidade concreta, os fundamentos dispostos na sentença.

Não podemos descurar, por óbvio, do fato de que poderá a Autora-Apelada comprovar que a diferença de valores apurada se deu por que a saída de mercadoria ocorreu na matriz, enquanto o tributo foi recolhido pela filial, exatamente como alega, o que, por outro lado, impõe questionar, também, a legalidade ou não da emissão de documento fiscal por um dos estabelecimentos do sujeito passivo (filial), aproveitar o outro (matriz) para justificar o recebimento do pagamento por cartão de crédito ou de débito.

Mas o certo é que, a tal realidade não serve a alegação de que não constitui ato mercantil a circulação de mercadorias entre matriz e filial, com o fez o Juízo
a quo
.

Dizendo de outro modo, a circulação de mercadorias entre matriz e filial, por si só, é absolutamente estranha à autuação imposta pelo Fisco, não presta a justificar a diferença de valores apontada, com ela não guardando nenhuma relação.

A toda evidência, tratam-se de objetos jurídicos absolutamente distintos.

A toda evidência, do fundamento da sentença não decorre o direito vertido nos autos, lhe sendo, mesmo, alheio.

A toda evidência, a sentença toma como fundamento interpretação jurídica que, embora exista e reste já consagrada na Súmula 166, do STJ, não se amolda ao caso vertido na atuação imposta.

Tenho claro, portanto, que a alegada legalidade das operações da Empresa-Autora não se justifica pela ausência de ato tributável na circulação de mercadorias entre filial e matriz, como disposto na sentença, mas, sim, na comprovação de que recolheu o tributo, na comprovação de que a diferença de valores apontada pelo Fisco tem razão de ser dentro da legalidade do sistema tributário.

As razões da sentença revelam-se, com a devida vênia, alheias à realidade debatida nos autos, valendo-se de fundamento que não serve a conferir legalidade à ilegalidade apontada pelo Fisco em sua atuação.

Não vejo nos autos julgamento
extra

petita
, mas, sim, que
a
sentença recorrida revela-se
desprovida de fundamento para julgar procedente o pedido inicial
, ao tomar com razão de decidir interpretação jurídica estranha à realidade dos autos, impondo-se, assim, o reconhecimento de sua
nulidade
.

Nesse contexto, tomando a Autora como fundamento de seu pedido de anulação de débito fiscal o efetivo recolhimento do tributo, deve ela demonstrar tê-lo feito, o que não se vê no caso dos autos.

Contudo, impera considerar que impôs o Juízo
a quo
o julgamento antecipado da lide de modo inadvertido, sem sequer fixar pontos controvertidos, nem tampouco consultar as partes sobre eventual desejo na produção de provas, o que está a reforçar a ideia de que impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença, com a consequente remessa dos autos à origem para a correta e adequada instrução do feito e prolação de nova sentença, não estando a causa madura para imediato julgamento.

Dest
a feita,
conheço e DOU PROVIMENTO ao apelo d
o Estado do Espírito Santo,

para ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA
,
porquanto
revela-se
manifesta
mente
desprovida de fundamento válido ao caso dos autos
, devendo
o feito
retornar à origem por não encontrar-se a causa madura para julgamento
.

De consequência,
JULGO PREJUDICAD
O
o reexame necessário.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls. 113/115 integrada pela Decisão de fls. 138/139, proferida na Ação Anulatória ajuizada por
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA.,
que, ao acolher embargos de declaração com efeitos infringentes, julgou procedente o pedido inicial por entender que não deve incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, por não haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Irresignado, o Estado alegou em suas razões recursais de fls. 142/151, a nulidade da sentença por vício
extra petita,
ao argumento de que a autuação não teve como objeto a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da ora apelada, mas, sim, pela diferença entre os valores informados na escrita fiscal e as informações prestadas pela administradora de cartões de crédito/débito.

O eminente Relator deu provimento ao apelo interposto pelo Estado por entender que a sentença
“valeu-se de fundamento estranho à realidade dos autos a caracterizar a ilegalidade da autuação do Fisco, já que tem como objeto interpretação jurídica que não se amolda ao caso vertido na autuação imposta”
.

Para tanto, considerou, em suma, que em momento algum a autuação do Fisco tangenciou a eventual transferência de mercadorias entre matriz (apelada) e filial, não sendo essa a razão da sonegação alegada.

Nesses termos não identificou o eminente Relator, a existência de julgamento
extra petita
, mas, sim, que a sentença apelada revelou-se desprovida de fundamento para julgar procedente o pedido inicial ao tomar como razão de decidir, interpretação jurídica estranha à realidade dos autos.

Pois bem.

Pedindo vênias ao eminente Desembargador Relator, destaco que a ora apelada, ao ajuizar a ação originária apresentou,
como causa de pedir
, a inexistência de sonegação fiscal, justamente porque embora o faturamento tenha sido realizado por sua filial, a formalização das vendas foi empiricamente efetivada pela matriz, no mesmo Estado, surtindo todos os efeitos tributários desejados.

Assim, aduziu a ora apelada que a simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não pode ser considerada circulação de mercadoria, visto que não houve transferência de titularidade e nem obtenção de lucro.

Verifica-se que o Auto de Infração nº 5.025.774-4 (fl. 26), combatido na presente demanda, descreveu o fato imputado à ora apelada nos seguintes termos:

Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Em resumo, teria a ora apelada declarado ao fisco estadual, valores de vendas menores que os apresentados pelas administradoras de cartões de crédito/débito referentes aos seus recebimentos, permitindo a conclusão de que recebeu mais que efetivamente vendeu.

O fundamento expendido pela ora apelada, tanto em sua defesa administrativa, quanto no bojo da demanda judicial em análise, foi o de que se trataram de pedidos efetuados e recebidos na matriz (apelada) e as vendas foram formalizadas na filial, localizada no Município de Serra, que também desempenha o papel de Centro de Distribuição.

Nesses termos, concluiu a apelada que
“tem-se a falsa impressão de que a matriz sonegou tributos, pois recebeu eletronicamente valores que não estão vinculados com suas vendas. Entretanto, de forma inversamente proporcional, tem-se que a filial serrana vendeu e tributou mercadoria pelas quais nunca recebeu”
(fl. 04).

Como é possível observar, a transferência de mercadorias entre a matriz (apelada) e a filial foi o argumento utilizado pela recorrida para justificar a inexistência de sonegação do ICMS, ou seja, foi a causa de pedir do pedido de anulação do auto de infração questionado.

Ao analisar os embargos de declaração interpostos pela ora apelada (fls. 129/132), o juízo de origem reconheceu a existência de contradição entre proposições lançadas na sentença embargada, pois havia consignado que
“'na movimentação de bens entre filiais da mesma pessoa jurídica não deve incidir ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), por existir ato de mercancia e, consequentemente, não configurar fato gerador do imposto. Incide, pois, no caso em tela, o enunciado nº 166 da Súmula do Superior Tribunal de Justiças: ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’”.

No entanto, o magistrado observou que ao proferir a sentença embargada definiu que
“a pretensão anulatória do crédito tributário esbarra no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.116.792, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), segundo o qual é legal a autuação fiscal do contribuinte que, ao proceder ao simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento próprio (operação que não contribui hipótese de incidência do ICMS), não cumpriu o dever instrumental consistente no transporte dos bens acompanhados de documento fiscal hábil (nota fiscal), tendo em vista o disposto nos arts. 113, §§2º e 3º, e 194 do CTN”
.

Nesse passo, para prover os aclaratórios da ora apelada, o juízo
a quo
reconheceu que o auto de infração em questão nada consignou acerca do descumprimento de obrigação acessória (transporte de bens acompanhados de nota fiscal, a qual, entretanto, foi utilizada como parâmetro para a improcedência do pleito na origem.

Com efeito, em novo juízo de convencimento, destacou o juízo de primeiro grau, à luz dos estritos termos do ato administrativo impugnado (Auto de Infração nº 5.025.774-4), que
“não deve incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, por não haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia”
, tendo, nesses termos, julgado procedente a pretensão inicial.

Por conseguinte, rogando novas vênias ao eminente Relator, não vislumbro a hipótese de nulidade da sentença por tomar como razão de decidir, interpretação jurídica estranha à realidade dos autos nem mesmo o julgamento
extra petita
alegado pelo Estado apelante.

Como dito, a questão da transferência de mercadorias entre matriz e filial fundamentou o pedido de nulidade do auto de infração combatido na presente demanda, o qual foi impugnado pela fazenda estadual em sua contestação, conforme se infere de fls. 87/91, ao argumento da existência de autonomia de cada estabelecimento.

Sobre o tema, destaca-se recente entendimento do E. Plenário STF no julgamento da ADC 49, de Relatoria do Ministro Edson Fachin:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE.
NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

Sendo assim, considerando que a sentença integrada às fls. 129/132 analisou a questão nos limites da demanda proposta, nos termos do que preceitua o
caput
do art. 492 do CPC/15
1
, não tendo incorrido em nulidade ou mesmo ausência de fundamentação, bem como que decidiu o pedido de acordo com o entendimento da Súmula 166 do C. STJ
2
e do julgamento da ADC 49/STF,
divirjo do voto do eminente Relator para NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo
.

Em Remessa Necessária, reformo o capítulo referente ao arbitramento de honorários sucumbenciais, para adequá-lo aos termos do Tema 1.076 do C. STJ, e, assim, fixar a referida verba na forma do §3º e respectivos incisos, observado o percentual mínimo de cada faixa, bem como do §5º
3
do art. 85 do CPC/15.

Nos termos do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais em 1% para cada faixa de incidência indicada nos incisos do §3º do art. 85/PC.

É como voto.

DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA
, interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
SENTENÇA
(fls. 113/115 integralizada às fls. 138/139), proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
proposta por
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA
em face do Recorrente, cujo
decisum
julgou procedente o pedido inicial, condenando o Recorrente ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados equitativamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Importa relatar, de início, que
subsistem até este momento 03 (três) Votos distintos
, que podem assim ser sintetizados:

1)
O Eminente Relator, Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, a despeito de não acolher a tese de julgamento
extra petita
pelo Juízo
a quo
,
conferiu provimento à APELAÇÃO VOLUNTÁRIA para anular a Sentença recorrida
, eis que a sua fundamentação não seria condizente com a realidade dos autos, já que a autuação objeto da Ação Anulatória não teria versado sobre a circulação de mercadoria entre Matriz e Filial, de modo que tal motivação não seria condizente ao feito, além do que a causa não poderia ter sido julgada antecipadamente, porquanto necessária a fixação dos pontos controvertidos, oportunizando-se às partes a produção de provas.

2)
Inaugurando a primeira divergência, o Eminente Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA
compreendeu, em síntese, que “
a transferência de mercadorias entre a matriz (apelada) e a filial foi o argumento utilizado pela recorrida para justificar a inexistência de sonegação do ICMS, ou seja, foi a causa de pedir do pedido de anulação do auto de infração questionado
”. Logo, no seu entender, não há se falar em julgamento extra petita, demonstrando-se adequada a aplicação pelo Juízo
a quo
da Súmula 166 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADC 49, em que ambos reconhecem que o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Deste modo,
votou pelo DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA e, em sede de REMESSA NECESSÁRIA, (I) reformulou apenas
“o capítulo referente ao arbitramento de honorários sucumbenciais
, para adequá-lo aos termos do Tema 1.076 do C. STJ, e, assim, fixar a referida verba na forma do § 3º e respectivos incisos, observado o percentual mínimo de cada faixa, bem como do § 5º do art. 85 do CPC/15”; e
(II)
majorou “nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/15, (...) os honorários sucumbenciais em 1% para cada faixa de incidência indicada nos incisos do § 3º do art. 85/CPC”.

3)
I
nstaurando a segunda divergência, a Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
limitou-se a reconhecer a existência de
error in procedendo
no feito, eis que não poderia ter ocorrido o julgamento antecipado da lide diante da imprescindibilidade de dilação probatória na demanda. Desta feita, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA, conferiu-lhe provimento para “
declarar NULA a sentença
de fls. 113-115, integrada pelo decisum de fls. 138-139, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja reaberta a instrução probatória em primeiro grau de jurisdição mediante a fixação dos pontos controvertidos e a produção de provas, em especial a pericial/contábil, com o regular seguimento do processo
”. E, na sequência,
JULGOU PREJUDICADA A APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
.

Expendido esse sucinto relato acerca da votação, passo efetivamente a votar neste feito.

Na esteira dos judiciosos Votos antecedentes, a demanda versa sobre AÇÃO ANULATÓRIA, questionando, em resumo, a juridicidade do AUTO DE INFRAÇÃO nº 5.025.774-4 (fl. 26), do qual se extrai que a autuação da Empresa Autora restou alicerçada na seguinte descrição fática,
in litteris:

“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.”

Desta feita, à luz da especificação dos autos que amparou tal ato administrativo objeto de impugnação, não se pode afirmar, de plano, que a Empresa Autora teria sido autuada em decorrência do simples deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de sua Matriz e Filial, o que, por si só, atrairia a incidência da orientação jurisprudencial de que seria indevido ICMS.

Por outro lado, a despeito dos fatos descritos na autuação, seria de todo indispensável apurar, por meio de profícua dilação probatória, se a Empresa Autora foi autuada, ao fim e ao cabo, por conta de meros deslocamentos de mercadorias entre a sua Matriz e Filial, infirmando-se, portanto, a motivação descrita no Auto de Infração.

Deveras, a análise de tais aspectos decorre da circunstância de que a Empresa Autora defende desde a Petição Inicial que “
muito embora o faturamento tenha sido realizado pela filial, a formalização da venda foi empiricamente efetivada por sua matriz, no mesmo Estado, surtindo todos os efeitos tributários desejados, ou seja, nenhum vintém de tributo foi suprimido ou reduzido, exatamente como o caso da Autora. FATO! Não houve, assim, qualquer omissão de receita, supressão ou sonegação de tributo ou ainda, ausência de emissão de documento fiscal, pois estes foram expedidos pela filial 04
” (fl. 13).

Em sendo assim, na medida em que ela sustenta que a Filial teria emitido os documentos fiscais e, por conseguinte, recolhido os tributos devidos, infere-se que a Empresa Autora defende que nada teria que ser realizado pela Matriz, pois entre elas houve mero deslocamento de mercadorias, cujas vendas geraram as obrigações tributárias principais e acessórias devidamente cumpridas, daí a insubsistência da autuação.

Nesta linha de raciocínio, até que seja proficuamente apurado por meio da pertinente dilação probatória todas as características as operações realizadas tanto pela Filial, quanto pela Matriz da Empresa Autora, não se pode assentar, com absoluta segurança neste momento, que a situação sob exame consistiria, ou não, na hipótese em que a autuação é realizada em virtude de simples deslocamentos de mercadorias entre tais estabelecimentos.

Precisamente à vista dessa peculiaridade,
concessa maxima venia
, não identifico que a fundamentação da Sentença seria estranha à realidade dos autos, perfilhando, contudo, de entendimento segundo o qual teria sido perpetrada uma precipitação pelo Juízo
a quo
na aplicação das teses constantes da Sentença, pois, antes de adotá-las, seria necessário instaurar profícua dilação probatória para, efetivamente, constatar os reais contornos do que efetivamente levou à autuação objeto de impugnação.

De igual forma, não vislumbro a possibilidade de manter a Sentença de procedência do pedido inicial no atual estágio da demanda, pois, pelos motivos acima declinados, considero que são necessários substanciosos esclarecimentos acerca das operações realizadas pela Empresa Autora, somente após o que se fará possível identificar a respectiva tese jurídica adequada ao caso.

Nesta ordem de idéias, firmo convicção na esteira da solução perfilhada pela Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, não se podendo olvidar que a Empresa Autora trouxe um volume considerável de documentos salvos em mídia (CD-ROM), cuja análise, à vista das diversas operações, deve ser procedida por profissional devidamente habilitado, tanto assim que desde o Processo Administrativo tem sido postulada a produção de prova técnica/pericial para comprovação do alegado.

Frente ao delineado contexto, do qual se dessume, outrossim, que não houve a fixação dos pontos controvertidos da demanda e tampouco foi oportunizado às partes a postulação de produção de provas nestes autos, exsurge a configuração de inadvertido
erro in procedendo
a conduzir a anulação da Sentença em comento.

Isto posto, pedindo vênia aos Eminentes Desembargadores que professam compreensão diversa, ACOMPANHO O VOTO DA EMINENTE DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA para conhecer e, no mérito, conferir provimento à REMESSA NECESSÁRIA para anular a Sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo
a quo
, a fim de seja reaberta a instrução probatória em primeiro grau de jurisdição mediante a fixação dos pontos controvertidos e a produção de provas, em especial a pericial/contábil, com o regular prosseguimento do feito, e, por conseguinte, JULGO PREJUDICADA o RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como respeitosamente Voto.

swa*

1
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

2
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

3
§5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:

Peço vênia aos eminentes Desembargadores para ACOMPANHAR O VOTO DIVERGENTE da eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls. 113/115 integrada pela Decisão de fls. 138/139, proferida na Ação Anulatória ajuizada por
FORNECEDORA DALLA BERNARDINA LTDA.,
que, ao acolher embargos de declaração com efeitos infringentes, julgou procedente o pedido inicial por entender que não deve incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, por não haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia.

I
rresignado, o Estado alegou em suas razões recursais de fls. 142/
151
, a nulidade da sentença por vício
extra petita,
ao argumento de que a autuação não teve como objeto a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da ora apelada, mas, sim, pela diferença entre os valores informados na escrita fiscal e as informações prestadas pela administradora de cartões de crédito/débito.

O eminente Relator
deu provimento ao apelo interposto pelo Estado por entender que a sentença
“valeu-se de fundamento estranho à realidade dos autos a caracterizar a ilegalidade da autuação do Fisco, já que tem como objeto interpretação jurídica que não se amolda ao caso vertido na autuação imposta”
.

P
ara tanto, considerou, em suma, que em momento algum
a autuação d
o Fisco tangenci
ou
a eventual transferência de mercadorias entre matriz
(apelada)
e filial, não sendo essa a razão da sonegação alegada.

Nesses termos não identificou o eminente Relator, a existência de julgamento
extra petita
, mas, sim, que a sentença apelada revelou-se desprovida de fundamento para julgar procedente o pedido inicial ao tomar como razão de decidir, interpretação jurídica estranha à realidade dos autos.

Pois bem.

Pedindo vênias ao eminente Desembargador Relator,
destaco que a ora apelada, ao ajuizar a ação originária apresento
u
,
como causa de pedir
, a inexistência de sonegação fiscal, justamente porque embora o faturamento tenha sido realizado p
or sua
filial, a for
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piricamente efetivada p
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atriz, no mesmo Estado, surtindo todos os efeitos tributários desejados.

Assim, aduziu a ora apelada
que a si
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si só
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ã
o pode ser considerada circulaç
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o de mercadoria, vi
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to que não houve transferência de titularidade e nem obten
çã
o de lucro.

V
erifica-se que o Auto de Infração
nº 5.025.774-4 (fl. 26),
combatido na presente demanda,
descreveu o fato imputado

à
ora apelada nos seguintes termos:

Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional -
DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Em resumo, teria a ora apelada declarado ao fisco estadual, valores de vendas menores que os apresentados pelas
administradoras de cartões de crédito/débito referente
s
aos seus recebimentos, permitindo a conclusão de que recebeu mais que efetivamente vendeu.
O fundamento expendido pela ora apelada, tanto em sua defesa administrativa, quanto no bojo da demanda judicial em análise, foi o de que se trataram de pedidos efetuados e recebidos na matriz (apelada) e as vendas foram formalizadas na filial, localizada no Município de Serra, que também desempenha o papel de Centro de Distribuição.

Nesses termos, concluiu a apelada que
“tem-se a falsa impressão de que a matriz sonegou tributos, pois recebeu eletronicamente valores que não estão vinculados com suas vendas. Entretanto, de forma inversamente proporcional, tem-se que a filial serrana vendeu e tributou mercadoria pelas quais nunca recebeu”
(fl. 04).

Como é possível observar, a transferência de mercadorias entre a matriz (apelada) e a filial foi o argumento utilizado pela recorrida para justificar a inexistência de sonegação do ICMS, ou seja, foi a causa de pedir do pedido de anulação do auto de infração questionado.

Ao analisar os embargos de declaração interpostos pela ora apelada (fls. 129/132), o juízo de origem reconheceu a existência de contradição entre proposições lançadas na sentença embargada, pois havia consignado que
“'na movimentação de bens entre filiais da mesma pessoa jurídica não deve incidir ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), por existir ato de mercancia e, consequentemente, não configurar fato gerador do imposto. Incide, pois, no caso em tela, o enunciado nº 166 da Súmula do Superior Tribunal de Justiças: ‘Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’”.

No entanto, o magistrado observou que ao proferir a sentença embargada definiu que
“a pretensão anulatória do crédito tributário esbarra no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.116.792, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), segundo o qual é legal a autuação fiscal do contribuinte que, ao proceder ao simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento próprio (operação que não contribui hipótese de incidência do ICMS), não cumpriu o dever instrumental consistente no transporte dos bens acompanhados de documento fiscal hábil (nota fiscal), tendo em vista o disposto nos arts. 113, §§2º e 3º, e 194 do CTN”
.

Nesse passo, para prover os aclaratórios da ora apelada, o juízo
a quo
reconheceu que o auto de infração em questão nada consignou acerca do descumprimento de obrigação acessória (transporte de bens acompanhados de nota fiscal, a qual, entretanto, foi utilizada como parâmetro para a improcedência do pleito na origem.

Com efeito, em novo juízo de convencimento, destacou o juízo de primeiro grau, à luz dos estritos termos do ato administrativo impugnado (Auto de Infração nº 5.025.774-4), que
“não deve incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, por não haver transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia”
, tendo, nesses termos, julgado procedente a pretensão inicial.

Por conseguinte, rogando novas vênias ao eminente Relator, não vislumbro a hipótese de nulidade da sentença por tomar como razão de decidir, interpretação jurídica estranha à realidade dos autos nem mesmo o julgamento
extra petita
alegado pelo Estado apelante.

Como dito, a questão da transferência de mercadorias entre matriz e filial fundamentou o pedido de nulidade do auto de infração combatido na presente demanda, o qual foi impugnado pela fazenda estadual em sua contestação, conforme se infere de fls. 87/91, ao argumento da existência de autonomia de cada estabelecimento.

Sobre o tema, destaca-se recente entendimento do E. Plenário STF no julgamento da ADC 49, de Relatoria do Ministro Edson Fachin:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE.
NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.
3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

Sendo assim, considerando que a sentença integrada às fls. 129/132 analisou a questão nos limites da demanda proposta, nos termos do que preceitua o
caput
do art. 492 do CPC/15
1
, não tendo incorrido em nulidade ou mesmo ausência de fundamentação, bem como que decidiu o pedido de acordo com o entendimento da Súmula 166 do C. STJ
2
e do julgamento da ADC 49/STF,
divirjo do voto do eminente Relator para NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo
.

Em Remessa Necessária, reformo o capítulo referente ao arbitramento de honorários sucumbenciais, para adequá-lo aos termos do Tema 1.076 do C. STJ, e, assim, fixar a referida verba na forma do §3º e respectivos incisos, observado o percentual mínimo de cada faixa, bem como do §5º
3
do art. 85 do CPC/15.

Nos termos do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais em 1% para cada faixa de incidência indicada nos incisos do §3º do art. 85/PC.

É como voto.

1
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

2
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

3
§5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS PELA AUTORA/APELADA. EMISSÃO DE DOCUMENTO DE SAÍDA DE MERCADORIA. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INCABÍVEL REABERTURA DA FASE PROCESSUAL INSTRUTÓRIA. SENTENÇA ANULADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.

1.
O
error in procedendo
observado implica em nulidade da sentença.

2.
A empresa contribuinte procedeu a juntada de volume considerável de documentos na exordial. Além disso, não se pode olvidar que, desde o trâmite do processo administrativo e na própria exordial, é requerida a produção de prova técnica/pericial. Na contramão da complexidade dos contornos da lide, o douto Juízo
a quo
aceitou os documentos juntados pela empresa contribuinte como suficientes para elidir a presunção de veracidade do auto de infração, decidindo de forma antecipada a lide nos moldes do art. 355, inciso I, do Diploma Processual Civil.

3.
Mostra-se evidente que a lide versa sobre questão de fato. Outrossim, os documentos que foram juntados à inicial foram unilateralmente produzidos pelo contribuinte, o que, em minha sentir, não afasta de plano a presunção de veracidade do auto de infração, sob o risco de cerceamento de defesa do Fisco.

4.
Está pendente de fixação, enquanto pontos controvertidos, a capitulação e o fundamento do auto de infração, posto que, conforme exemplificado no precedente acostado no julgamento do CERF/ES, é possível haver situações em que o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados não o exime da penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.

5.
A questão discutida é eminentemente de fato (saber se um empreendimento, na condição de solidariamente obrigado, efetuou ou não o pagamento do tributo pelo real contribuinte), cuja elucidação auxiliará na avaliação da higidez do auto de infração, se baseado no suposto pagamento a menor do ICMS ou no descumprimento de obrigação acessória, cuja penalidade independente da sonegação ou não do tributo.

6.
As provas dos fatos constitutivos do direito reclamado são do autor/apelante, que já na petição inicial pugnou pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceção, inclusive a pericial contábil.

7. Reexame necessário conhecido. Nulidade da sentença verificada. Recurso de apelação prejudicado.

ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer da Remessa Necessária e declarar nula a sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para reabertura da instrução probatória, restando prejudicado o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto divergente.