Tribunal: TJES
Processo: 5018072-46.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018072-46.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
RECORRIDO: ANETE MUNIZ SANTOS e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5018072-46.2022.8.08.001

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RECORRIDOS: ANETE MUNIZ SANTOS E MARYLUCY DEZAN LARGURA

JUIZ RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA.
RECURSO INOMINADO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS. PROFESSORAS REDE PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE DOS CONTRATOS NÃO RECONHECIDAS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA. COVID-19. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI
173/2020, ALÉM DISSO, AUSENTE A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO, O QUE CONFIRMA A NULIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO
A QUO
.
FGTS DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Em síntese, o presente caso trata-se de ação de cobrança de FGTS, ajuizada por professoras contratadas em designação temporária pelo Município de Cariacica, que não percebeu os valores referentes aos depósitos do FGTS, pelos contratos administrativos temporários que alega serem nulos.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

ANTE TODO O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral, ao tempo em que declaro a nulidade dos contratos temporários firmados e indicados na inicial, dentro da regra de apreciação dos pedidos na forma como postos e, via de consequência, condeno o demandado, MUNICÍPIO DE CARIACICA, ao pagamento das parcelas de FGTS à(s) parte(s) requerente(s), ANETE MUNIZ SANTOS e MARYLUCY DEZAN LARGURA, que incidiam, na forma da lei, sobre a remuneração auferida nos contratos firmados a partir de 06.09.2017, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos, parcelas estas que deverão ser corrigidas monetariamente, desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento), e, ainda, deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/1997, em tudo respeitando a prescrição quinquenal.

Irresignado, o Município de Cariacica apresentou o presente Recurso Inominado, com a finalidade de afastar a condenação ao pagamento das parcelas de FGTS alegando, preliminarmente, para tanto, que o juízo
a quo
não observou a devida aplicabilidade da Lei Complementar Federal nº 173/2020 aos contratos temporários equivocadamente declarados nulos, cuja prorrogação se deu por força do advento da pandemia da COVID-19), vez que celebrados alguns contratos em 01/02/2019 a 23/12/2021 e outro em 15/03/2021 a 23/12/2021.

Por fim, aduz que o FGTS somente poderia incidir sobre o salário-base das Recorridas (vencimento básico), excluindo-se outras verbas de natureza remuneratória ou indenizatória (tais como adicionais e gratificações, entre outras vantagens), em estrita obediência ao precedente obrigatório do STF (Tema 916).

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

Em análise ao conjunto provas dos autos, extrai-se dos IDs
4978420
(p. 4) e
4978418
(p. 4),
bem como dos demais documentos acostados, que as Recorridas foram contratadas pelo Recorrente para exercer os cargos de Professoras, sob regime de designação temporária, nos períodos de 2019, 2020 e 2021 (Sra. Anete Muniz) e 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 (Sra. Marylucy).

Nota-se pelas fichas funcionais juntadas aos autos que os contratos foram firmados e depois prorrogados por diversas vezes consecutivas.

Pela sucessão de contratos firmados entre a autora e o Município é notório que os contratos não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal e descaracterizam a temporariedade e a excepcionalidade da contratação.

Neste contexto, o STJ, assim, entende:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO NULO. FGTS. VALOR DEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o Supremo Tribunal Federal, que, no RE 596.478/RR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013, sob regime de repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, asseverou serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.999.269/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

Na mesma linha, precedentes do TJ/ES:

AGRAVO INOMINADO
NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Incabível a aplicação do sobrestamento do processo (conforme determinado pelo STF na ADI nº 5090), pois a discussão travada no âmbito destes autos (nulidade dos contratos temporários firmados entre a Autora e o Município de Ibatiba e o direito da primeira ao recebimento dos depósitos referentes ao FGTS) diverge do objeto da ação direta de inconstitucionalidade. 2. Da análise dos documentos de fls. 12/15, resta latente o grande lapso temporal pelo qual perduraram as contratações (fevereiro de 2015 a dezembro e 2018), ainda que renovadas sob o manto de novos contratos, para um cargo de natureza essencial e, sobretudo, de dever intrínseco do próprio ente público (educação pública), o que afasta por completo qualquer exigência transitória e emergencial suscetível de contratação excepcional. 3. A matéria ora discutida encontra-se consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito do RE nº 596.478, com repercussão geral reconhecida, definiu que É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados .
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 064190005658, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - CONTRATO NULO FGTS DEVIDO RECURSO DESPROVIDO. 1 - A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.
2 - Os sucessivos contratos firmados demonstram que a atividade desenvolvida pela autora não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo, não cuidando o Município, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo. 3 - A matéria restou sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: Súmula 22: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
4 Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038190051649, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)

À vista disso, é evidente que as contratações, ora discutidas, não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, serem consideradas nulas e devido será o FGTS, ora pleiteado.

No mesmo sentido, a sentença do juízo primevo está em perfeita observância à Súmula 22 do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
in verbis
:

“
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador

cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Por fim, em relação ao argumento de aplicação da Lei Complementar 173/2020, nota-se que não guarda razão ao Recorrente. Explica-se.

A referida lei complementar entrou em vigor em 27/05/2020. Contudo, como se extrai dos autos, é notório que o contrato foi assinado em momento anterior à vigência da lei, ou seja, não poderia alegar que foi em respeito a esta lei que o contrato da Recorrida Anete foi assinado, posto que sequer existia tal normativo ao tempo da última admissão, isto é, 01/02/2019.

Quanto à Recorrida Marylucy, em que pese a última data de admissão ter se dado após a entrada em vigor da referida lei, em 15/03/2021, não assiste razão ao Município réu, uma vez que os contratos temporários firmados continuam sendo considerados nulos, como bem fundamentado pelo juízo a quo,
in verbis
:

Há de se sinalizar, inclusive, que a legislação indicada pela parte embargante, Lei Complementar Federal n.º 173/2020, em seu art. 8º, incisos IV e V,
expressamente legitima a realização de concurso público para o preenchimento/reposição de cargos efetivos vagos, o que deveria ter sido adotado pelo ente público ao contrário de prorrogar, de modo reiterado, a contratação temporária da parte embargada para o exercício de atividade permanente
(o que resultou na declaração de nulidade dos
contratos e legitimou a condenação em FGTS, na forma da r. jurisprudência).”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença por seus próprios termos.

Condeno o Recorrente no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95.

Sem custas processuais.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)