Tribunal: TJES
Processo: 0003974-76.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ –
RECURSO DESPROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO.

1. “
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2
.
A súmula nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

3
.
Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

4.
Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5.
Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0003974-76.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: AUGUSTO CESAR CABRAL
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇ
ÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ –
RECURSO DESPROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO.

1. “
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2
.
A súmula nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

3
.
Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

4.
Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5.
Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso para negar-lhe provimento, e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 09
/05/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 295/301 que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias
por desvio de função
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
, julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função, e consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, no período de 27/03/2015 até quando perdurar do desvio.

Em razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos; e (iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 308/322.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 26 de abril de 2023.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 295/301 que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias
por desvio de função
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
, julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função, e consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, do período de 27/03/2015, até quando perdurar do desvio.

Em razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos; e (iii) existe vedação à equiparação entre servidores públicos, não podendo o Judiciário aumentar seus vencimentos sem que exista lei autorizadora.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 308/322.

Pois bem. De início, destaco que
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Sendo assim, não há falar em reforma da r. sentença em razão de suposta impossibilidade de condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais reconhecidas pelo juízo de origem.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

Por fim, não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais.

Contudo, embora não tenha sido objeto do recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, há uma matéria na r. sentença que deverá ser alterada por ocasião do reexame necessário.

Não obstante o julgador de origem tenha condenado o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias “
até quando perdurar o desvio”
, é certo que não se indeniza dano futuro e incerto, de modo que o termo final da indenização deveria corresponder à data de ajuizamento da ação, como vinha entendendo esta C. Terceira Câmara em casos análogos.

Ocorre que, no julgamento da Apelação e Remessa Necessária nº 5025299-85.2021.8.08.0024, revi o meu entendimento para acompanhar o voto divergente no sentido de “
estipular como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de 15/03/2022 (data da audiência de instrução e julgamento)
”, nos casos em que o agente continua a desempenhar a função na qual não havia sido investido.

Portanto, entendo que a r. sentença deve ser reformada tão somente para que o termo final da indenização pelas diferenças salariais corresponda à data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA
, unicamente para alterar o termo final da indenização pelas diferenças salariais.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Respeitosamente, estou pedindo vista dos autos.

*

lsl*

DATA SESSÃO:16/05/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos para melhor analisar as matérias vertidas no RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA (fls. 302/307),
acompanhado de Remessa Necessária,
interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da SENTENÇA (fls. 295/301) proferida pelo JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por AUGUSTO CESAR CABRAL em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
julgou procedente o pedido exordial, “
para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo apenas ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o de Investigador de Polícia Civil de 27/03/2015 até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que: (I) “
os elementos probatórios produzidos pelo Apelado não comprovam o alegado desvio de função. Lado outro, as provas acostadas aos autos discriminam a todo momento que se trata de servidor público provido no cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem se enquadrar como Investigador ou qualquer outro cargo correspondente”
; (II) “
até o ano de 2014, às atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto nº 3819-R/1995, e descreviam atividades mais afetas à execução material de diligências policiais”
, acrescentando, ainda que “
as funções apontadas permitiam o exercício de atividades policiais genéricas, o que veio a ser consolidado com a edição posterior do Decreto nº 3729-R/2014”
; (III) “
não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, que não se rege, em nenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídico-administrativas constitucionais e infraconstitucionais”.

Em Voto, Eminente Desembargador Relator TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, bem como, em sede de Remessa Necessária, reformou a Sentença “
tão somente para que o termo final da indenização pelas diferenças salariais corresponda à data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021”.

Ab initio
, cumpre historiar que, na Petição Inicial, o Autor da demanda narra integrar os quadros de pessoal da POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, havendo ingressado no cargo denominado de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, entretanto, desde sua nomeação e posse, sempre teria exercido as atribuições do Cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA, aduzindo, ademais, que a regulamentação de ambos os cargos, através dos Decretos nº 2.964-N/1990 e Decreto nº 3.729-R/2014, demonstram que a natureza das funções se confundem e visam o único propósito de realizar as funções de investigação de condutas tidas por criminosas e desvelar as notícias de infrações penais, sob o comando e ordem do Delegado de Polícia.

Analisando o contexto da demanda, de certo, verifica-se incontroverso que, para a caracterização do desvio de função, deve ser demonstrado, cabalmente, o exercício, pelo Servidor, do cargo público para o qual fora desviado.

In casu,
contrariamente ao que defendido no contexto do Recurso de Apelação Voluntária, tenho que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda.

Em sendo assim, não há que se falar em reforma do comando sentencial, no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente, não vejamos,
in litteris:

“EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS - SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada.

2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

5. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.

6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca.

7. Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito.

8. Em relação aos honorários sucumbenciais, a sentença está em conformidade ao que dispõe o artigo 85, § 4º, II, do Novo Código de Processo Civil, eis que é ilíquida.

9. Recursos desprovidos. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada.”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 Nos termos do entendimento (inclusive súmula, conforme enunciado n.º 378) do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração (c. STJ, REsp 1689938/SP).

2 Se o autor comprova os fatos alegados na petição inicial, compete ao réu o ônus de provar a existência de circunstância impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor, ônus do qual, no caso concreto, o Estado não se desincumbiu.

3 As verbas relativas aos períodos de férias, 13º e demais afastamentos têm como base de cálculo o valor efetivamente recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença salarial decorrente da prática ilegal verificada (e. TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n.º 024160171906).

4 A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E.

5 Sentença parcialmente alterada em sede de Remessa Necessária.

6 Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151407319, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Em relação ao termo final do pagamento das verbas devidas, o Magistrado
a quo
fixou “
o pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o de Investigador de Polícia Civil até enquanto perdurar o desvio
”
,
tendo o Eminente Desembargador Relator reformado a Sentença, em sede de Remessa Necessária, neste ponto, para fixar como termo final da indenização “
a data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021
”
.

Com efeito, acerca da matéria, cumpre elucidar que em 14.12.2021 entrou em vigor a Lei Complementar nº 988/2021, que “
dispõe sobre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia e dá outras providências”
, sendo que o mencionado Diploma Legal inclui nas atribuições do cargo de Agente de Polícia as atividades que o Autor comprovou exercer, cessando, portanto, o mencionado desvio de função.

Deste modo, apesar de não se desconhecer o entendimento sedimentado nesta
Egrégia Terceira Câmara Cíve
l, no sentido de que “
como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto”,
entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função devem subsistir enquanto perdurar o aludido desvio de função, sendo de notar, contudo, que na hipótese vertente, o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de 14.12.2021, quando entrou em vigor a referida Lei Complementar nº 988/2021, oportunidade em que restou c
essado o alegado desvio de função
.

Isto posto,
concessa

maxim
a venia,
divirjo do Voto do Eminente Desembargador Relator, tão somente para, em sede de Remessa Necessária, reformar parcialmente a Sentença de Primeiro Grau, para condenar o Recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função, subsistindo enquanto perdurar o aludido desvio de função, fixando, contudo, que o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de 14.12.2021, oportunidade em que passou a vigorar a Lei Complementar nº 988/2021, cessando o alegado desvio de função, condicionado, porém, à correspondente demonstração temporal,

a ser objeto de devida comprovação em sede de Liquidação de Sentença, sem prejuízo de observância da prescrição quinquenal, a ser computada relativamente ao período anterior à data de propositura da demanda judicial.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Vou aguardar, o retorno dos autos do Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, para depois me pronunciar.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos, pra melhor analisar a matéria.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/05/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Relembro aos nobres colegas que cuidam os autos de
REMESSA

NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 295/301 que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remunerató
r
ias
por desvio de função
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
, julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função, e consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, no período de 27/03/2015 até quando perdurar do desvio.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos; e (iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 308/322.

Ao iniciar o julgamento, na sessão do dia 09/05/2023, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e dar parcial provimento à remessa necessária, tão somente para fixar como termo final da indenização pelas diferenças salariais – correspondentes ao desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia civil – a data da audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que fui acompanhado pelo E. Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Na sequência, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho pediu vista dos autos e proferiu voto divergente para estabelecer como termo final da indenização a data de 14/12/2021, quando começou a vigorar a Lei Complementar nº 988/2021, acompanhando os demais termos do voto de relatoria, em sua integralidade.

No que se refere à divergência, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho destacou, em síntese, que “
apesar de não se desconhecer o entendimento sedimentado nesta Egrégia Terceira Câmara Cível, no sentido de que ‘como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto’,
entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função devem subsistir enquanto perdurar o aludido desvio de função, sendo de notar, contudo, que na hipótese vertente, o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de 14.12.2021, quando entrou em vigor a referida Lei Complementar nº 988/2021, oportunidade em que restou cessado o alegado desvio de função
”.

Em razão da pertinência das observações tecidas no voto divergente, solicitei o retorno dos autos para reapreciar a questão.

Pois bem.

Após analisar novamente a matéria, tenho por bem aderir à divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

Como cediço, a Lei Complementar nº 988/2021 atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa, tais como a produção de relatórios de diligências, cumprir mandados de prisão, atuar na coleta de dados e informações, e, especialmente,“
executar outras atividades que lhes forem determinadas pelo Delegado de Polícia no interesse das atividades investigativas
”.

Para ilustrar a modificação, colaciono algumas das atividades previstas no Anexo I, que prevê as atribuições dos agentes de polícia:

ANEXO I

Atribuições dos Agentes de Polícia

I - Atuar na coleta de dados e informações, utilizando-se de tecnologias, ferramentas, soluções para análise telemáticas, análise de vínculos e outras técnicas acessórias para a produção do conhecimento para subsidiar o gestor na tomada de decisão ou na produção da prova em subsídio à investigação criminal e instrução do inquérito policial;

II - Realizar ações de busca e operações de inteligência para obtenção dos dados negados para a produção do conhecimento para subsidiar o gestor na tomada de decisão ou na produção da prova em subsídio à investigação criminal e instrução do inquérito policial;

III - Auxiliar a Autoridade Policial nas diligências relativas às interceptações telefônicas e telemáticas, transcrições e demais procedimentos inerentes;

IV - Produzir relatórios das diligências realizadas, a fim de instruir o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei presidido pelo Delegado de Polícia;

V - Obter junto às entidades públicas e privadas documentos, informações e dados cadastrais relativos à qualificação pessoal, filiação, endereço e outras informações da pessoa investigada, para subsidiar as diligências investigatórias determinadas pelo Delegado de Polícia, observado o disposto nos incisos X e XII, no art. 5º, da Constituição Federal;

VI - Realizar análise, pesquisas criminais, policiamento velado, monitoramento, vigilância, busca domiciliar e pessoal, interceptações telefônicas, escuta ambiental e demais atividades investigatórias, na forma da lei;

VII - Atender aos cidadãos, aos demais órgãos e agências de segurança pública, recebendo e/ou registrando ocorrências no Sistema DEON;

VIII - Receber e revistar pessoas conduzidas;

IX - Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

X - Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

XI - Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

(...)

XXXVII - Executar
outras atividades que lhes forem determinadas pelo Delegado de Polícia no interesse das atividades investigativas
.

Ou seja, em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

Ressalto que a extensão do período da indenização até a data em que a Lei Complementar nº 988/2021 (14/12/2021) está inequivocamente condicionada à efetiva comprovação, em sede de liquidação de sentença, de que o desvio de função perdurou até aquela data, oportunidade na qual deverá ser observada eventual prescrição quinquenal em relação ao período anterior à data da propositura da demanda.

Ante o exposto, adiro à fundamentação do E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à remessa necessária, reformando a r. sentença unicamente para estabelecer como termo final da indenização pelas diferenças salariais entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia civil a data de 14/12/2021, desde que devidamente comprovado, em sede de liquidação de sentença, que o desvio de função perdurou até esse período.

É como voto
.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido.

*

*lsl

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO CÍVEL Nº 0003974-76.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AUGUSTO CESAR CABRAL

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 295/301 que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remunerató
r
ias
por desvio de função
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
, julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função, e consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, do período de 27/03/2015, até quando perdurar do desvio.

Em razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos; e (iii) existe vedação à equiparação entre servidores públicos, não podendo o Judiciário aumentar seus vencimentos sem que exista lei autorizadora.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 308/322.

Pois bem. De início, destaco que
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Sendo assim, não há falar em reforma da r. sentença em razão de suposta impossibilidade de condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais reconhecidas pelo juízo de origem.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

Por fim, não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais.

Contudo, embora não tenha sido objeto do recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, há uma matéria na r. sentença que deverá ser alterada por ocasião do reexame necessário.

Não obstante o julgador de origem tenha condenado o Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias “
até quando perdurar o desvio”
, é certo que não se indeniza dano futuro e incerto, de modo que o termo final da indenização deveria corresponder à data de ajuizamento da ação, como vinha entendendo esta C. Terceira Câmara em casos análogos.

Ocorre que, no julgamento da Apelação e Remessa Necessária nº 5025299-85.2021.8.08.0024, revi o meu entendimento para acompanhar o voto divergente no sentido de “
estipular como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais a data de 15/03/2022 (data da audiência de instrução e julgamento)
”, nos casos em que o agente continua a desempenhar a função na qual não havia sido investido.

Portanto, entendo que a r. sentença deve ser reformada tão somente para que o termo final da indenização pelas diferenças salariais corresponda à data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021.

Pelo exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, porém,
NEGO-LHE
PROVIMENTO,
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO À
REMESSA NECESSÁRIA
, unicamente para alterar o termo final da indenização pelas diferenças salariais.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO CÍVEL Nº 0003974-76.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AUGUSTO CESAR CABRAL

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RETORNO DOS AUTOS

Relembro aos nobres colegas que cuidam os autos de
REMESSA

NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 295/301 que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remunerató
r
ias
por desvio de função
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
, julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função, e consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, no período de 27/03/2015 até quando perdurar do desvio.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos; e (iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 308/322.

Ao iniciar o julgamento, na sessão do dia 09/05/2023, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e dar parcial provimento à remessa necessária, tão somente para fixar como termo final da indenização pelas diferenças salariais – correspondentes ao desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia civil – a data da audiência de instrução e julgamento, oportunidade em que fui acompanhado pelo E. Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Na sequência, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho pediu vista dos autos e proferiu voto divergente para estabelecer como termo final da indenização a data de 14/12/2021, quando começou a vigorar a Lei Complementar nº 988/2021, acompanhando os demais termos do voto de relatoria, em sua integralidade.

No que se refere à divergência, o E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho destacou, em síntese, que “
apesar de não se desconhecer o entendimento sedimentado nesta Egrégia Terceira Câmara Cível, no sentido de que ‘como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto’,
entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função devem subsistir enquanto perdurar o aludido desvio de função, sendo de notar, contudo, que na hipótese vertente, o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de 14.12.2021, quando entrou em vigor a referida Lei Complementar nº 988/2021, oportunidade em que restou cessado o alegado desvio de função
”.

Em razão da pertinência das observações tecidas no voto divergente, solicitei o retorno dos autos para reapreciar a questão.

Pois bem.

Após analisar novamente a matéria, tenho por bem aderir à divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

Como cediço, a Lei Complementar nº 988/2021 atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa, tais como a produção de relatórios de diligências, cumprir mandados de prisão, atuar na coleta de dados e informações, e, especialmente,“
executar outras atividades que lhes forem determinadas pelo Delegado de Polícia no interesse das atividades investigativas
”.

Para ilustrar a modificação, colaciono algumas das atividades previstas no Anexo I, que prevê as atribuições dos agentes de polícia:

ANEXO I

Atribuições dos Agentes de Polícia

I - Atuar na coleta de dados e informações, utilizando-se de tecnologias, ferramentas, soluções para análise telemáticas, análise de vínculos e outras técnicas acessórias para a produção do conhecimento para subsidiar o gestor na tomada de decisão ou na produção da prova em subsídio à investigação criminal e instrução do inquérito policial;

II - Realizar ações de busca e operações de inteligência para obtenção dos dados negados para a produção do conhecimento para subsidiar o gestor na tomada de decisão ou na produção da prova em subsídio à investigação criminal e instrução do inquérito policial;

III - Auxiliar a Autoridade Policial nas diligências relativas às interceptações telefônicas e telemáticas, transcrições e demais procedimentos inerentes;

IV - Produzir relatórios das diligências realizadas, a fim de instruir o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei presidido pelo Delegado de Polícia;

V - Obter junto às entidades públicas e privadas documentos, informações e dados cadastrais relativos à qualificação pessoal, filiação, endereço e outras informações da pessoa investigada, para subsidiar as diligências investigatórias determinadas pelo Delegado de Polícia, observado o disposto nos incisos X e XII, no art. 5º, da Constituição Federal;

VI - Realizar análise, pesquisas criminais, policiamento velado, monitoramento, vigilância, busca domiciliar e pessoal, interceptações telefônicas, escuta ambiental e demais atividades investigatórias, na forma da lei;

VII - Atender aos cidadãos, aos demais órgãos e agências de segurança pública, recebendo e/ou registrando ocorrências no Sistema DEON;

VIII - Receber e revistar pessoas conduzidas;

IX - Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

X - Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

XI - Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

(...)

XXXVII - Executar
outras atividades que lhes forem determinadas pelo Delegado de Polícia no interesse das atividades investigativas
.

Ou seja, em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

Ressalto que a extensão do período da indenização até a data em que a Lei Complementar nº 988/2021 (14/12/2021) está inequivocamente condicionada à efetiva comprovação, em sede de liquidação de sentença, de que o desvio de função perdurou até aquela data, oportunidade na qual deverá ser observada eventual prescrição quinquenal em relação ao período anterior à data da propositura da demanda.

Ante o exposto, adiro à fundamentação do E. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
à remessa necessária, reformando a r. sentença unicamente para estabelecer como termo final da indenização pelas diferenças salariais entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia civil a data de 14/12/2021, desde que devidamente comprovado, em sede de liquidação de sentença, que o desvio de função perdurou até esse período.

É como voto
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Terceira Câmara Cível

Recurso de Apelação Cível acompanhado de Remessa Necessária nº 0003974-76.2020.8.08.0024

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrido: Augusto Cesar Cabral

Relator: Desembargador Telêmaco Antunes Abreu Filho

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos para melhor analisar as matérias vertidas no
RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
(fls. 302/307),
acompanhado de Remessa Necessária,
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
SENTENÇA
(fls. 295/301) proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
AUGUSTO CESAR CABRAL
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou procedente o pedido exordial,
“para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo apenas ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o de Investigador de Polícia Civil de 27/03/2015 até enquanto perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe, o que será apurado em fase de liquidação da sentença”.

Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que: (
I
)
“os elementos probatórios produzidos pelo Apelado não comprovam o alegado desvio de função. Lado outro, as provas acostadas aos autos discriminam a todo momento que se trata de servidor público provido no cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem se enquadrar como Investigador ou qualquer outro cargo correspondente”
; (
II
)
“até o ano de 2014, às atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto nº 3819-R/1995, e descreviam atividades mais afetas à execução material de diligências policiais”
, acrescentando, ainda que
“as funções apontadas permitiam o exercício de atividades policiais genéricas, o que veio a ser consolidado com a edição posterior do Decreto nº 3729-R/2014”
; (
III
)
“não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário, que não se rege, em nenhuma medida, pelos ditames da CLT, mas sim por normas jurídico-administrativas constitucionais e infraconstitucionais”.

Em Voto, Eminente Desembargador Relator
TELÊMACO ANTUNES ABREU FILHO
, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, bem como, em sede de Remessa Necessária, reformou a Sentença
“
tão somente para que o termo final da indenização pelas diferenças salariais corresponda à data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021”.

Ab initio
, cumpre historiar que, na Petição Inicial, o Autor da demanda narra integrar os quadros de pessoal da POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, havendo ingressado no cargo denominado de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, entretanto, desde sua nomeação e posse, sempre teria exercido as atribuições do Cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA, aduzindo, ademais, que a regulamentação de ambos os cargos, através dos Decretos nº 2.964-N/1990 e Decreto nº 3.729-R/2014, demonstram que a natureza das funções se confundem e visam o único propósito de realizar as funções de investigação de condutas tidas por criminosas e desvelar as notícias de infrações penais, sob o comando e ordem do Delegado de Polícia.

Analisando o contexto da demanda, de certo, verifica-se incontroverso que, para a caracterização do desvio de função, deve ser demonstrado, cabalmente, o exercício, pelo Servidor, do cargo público para o qual fora desviado.

In casu,
contrariamente ao que defendido no contexto do Recurso de Apelação Voluntária, tenho que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito da nomeação para o Cargo Público de AGENTE DE POLÍCIA CIVIL realizava rotineiramente atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 920/922, bem como, pela farta documentação acostada à Exordial e que incluem inúmeros Relatórios de Investigação e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Autor da demanda
.

Em sendo assim,
não há que se falar em reforma do comando sentencial, no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função
, já havendo este
Egrégio Tribunal de Justiça
se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente, não vejamos,
in litteris:

“EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDORA PÚBLICA INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1
. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada.

2
. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das
razões
d
e decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

4.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

5.
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.

6
. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca.

7.
Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito.

8.
Em relação aos honorários sucumbenciais, a sentença está em conformidade ao que dispõe o artigo 85, § 4º, II, do Novo Código de Processo Civil, eis que é ilíquida.

9.
Recursos desprovidos. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada.”

(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO
DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA EFETIVO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS
ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1
Nos termos do entendimento (inclusive súmula, conforme enunciado n.º 378) do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração (c. STJ, REsp 1689938/SP)
.

2
Se o autor comprova os fatos alegados na petição inicial, compete ao réu o ônus de provar a existência de circunstância impeditiva, extintiva ou modificativa do direito do autor, ônus do qual, no caso concreto, o Estado não se desincumbiu
.

3
As verbas relativas aos períodos de férias, 13º e demais afastamentos têm como base de cálculo o valor efetivamente recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença salarial decorrente da prática ilegal verificada (e. TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n.º 024160171906).

4
A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E.

5
Sentença parcialmente alterada em sede de Remessa Necessária.

6
Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151407319, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Em relação ao termo final do pagamento das verbas devidas, o Magistrado
a quo
fixou
“o pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Agente de Polícia) e o de Investigador de Polícia Civil
até enquanto perdurar o desvio
”,
tendo o Eminente Desembargador Relator reformado a Sentença, em sede de Remessa Necessária, neste ponto, para fixar como
termo final da indenização
“
a data da audiência de instrução e julgamento, em 06/12/2021
”.

Com efeito, acerca da matéria,
cumpre elucidar que em
14.12.2021
entrou em vigor a
Lei Complem
entar nº 988/2021
, que
“dispõe sobre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia e dá outras providências”
, sendo que o mencionado Diploma Legal inclui nas atribuições do cargo de Agente de Polícia as atividades que o Autor comprovou exercer, cessando, portanto, o mencionado desvio de função.

Deste modo,
apesar de não se desconhecer o entendimento sedimentado nesta
Egrégia Terceira Câmara Cíve
l, no sentido de que
“como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto”,
entendo que o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função devem subsistir enquanto perdurar o aludido desvio de função, sendo de notar, contudo, que na hipótese vertente, o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de
14.12.2021
, quando entrou em vigor a referida
Lei Complementar nº 988/2021, oportunidade em que restou c
essado o alegado desvio de função
.

Isto posto,
concessa
maxim
a venia,
divirjo do Voto do Eminente Desembargador Relator, tão somente para, em sede de Remessa Necessária, reformar parcialmente a Sentença de Primeiro Grau, para condenar o Recorrente a
o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função, subsistindo enquanto perdurar o aludido desvio de função, fixando, contudo, que o limite do pagamento deverá ocorrer até a data de
14.12.2021
, oportunidade em que passou a vigorar a
Lei Complementar nº 988/2021, cessando
o alegado desvio de função
, condicionado, porém, à correspondente demonstração temporal,
a ser objeto de devida comprovação em sede de Liquidação de Sentença, sem prejuízo de observância da prescrição quinquenal, a ser computada relativamente ao período anterior à data de propositura da demanda judicial
.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)