Tribunal: TJES
Processo: 5004041-91.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Doença em Pessoa da Família
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA
.
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
REQUISITOS DEMONSTRADOS.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DE LEI N. 8.112/90. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NA LEI MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. –
A tutela provisória de urgência é proferida em cognição sumária, alicerçada em um exame menos profundo da causa, baseada num juízo de probabilidade.

2. -
É entendimento
assente nest
e
egrégi
o

Tribunal de Justiça que decisão que denega ou que concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos,
não sendo esta a hipótese dos autos.
Precedentes. TJES.

3. -
A
o contrário do alegado
pelo agravante
,
verifica-se
no atual momento processual de cognição
que a decisão impugnada foi fundamentada na jurisprudência dos tribunais superiores e na legislação aplicável ao caso.

4. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível aplicar, de forma analógica, a Lei Federal n. 8.112/90 em face da falta de regulamentação específica sobre determinada questão
na lei municipal. Precedentes. STJ.

5. -
Não havendo na legislação municipal regulamentação específica quanto à situação tratada nos autos, é cabível a aplicação analógica/supletiva da Lei n. 8.112/90.

6
. -
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004041-91.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO
AGRAVADO: AURINERI OLIVEIRA DAMACENO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004041-91.2021.8.08.0000.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
.

AGRAVAD
A
:
AURINERI OLIVEIRA DAMACENO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

interp
ôs

agravo de instrumento em face da respeitável decisão constante no Id 1465531, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Dores do Rio Preto
que
nos autos da ação de obrigação de fazer contra ele ajuizada por
AURINERI OLIVEIRA DAMACENO
deferiu “parcialmente o pedido liminar para o fim de conceder à Requerente Aurineri Oliveira Damasceno, 60 dias de licença por motivo de doença em pessoa da família a partir de 07.05.2020 à 05.07.2020, conforme laudo médico de fl. 93 e parecer social de fl. 94, verso, totalizando, assim, 120 dias de licença remunerada no ano de 2020”.

Nas razões do recurso
alegou
o
agravante, em síntese, que 1) “
a decisão agravada deverá ser reformada uma vez que não se trata de omissão legislativa municipal, uma vez que o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Dores do Rio Preto/ES prevê, expressa e claramente, no seu artigo 81, que a Licença por Motivo de Doença da Pessoa da Família, após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, será concedida a licença, caso cumpra todos os requisitos, sem remuneração
”;
e
2
) “
a Lei n° 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público) só é aplicada aos servidores municipais em que não tiver o seu estatuto próprio ou, ainda, para complementar esclarecimentos da Lei Municipal
”
.

Na decisão impugnada o ilustre julgador de primeiro grau deferiu parcialmente o pedido de liminar para o fim de conceder à Requerente 60 (sessenta) dias de licença por motivo de doença em pessoa da família a partir de 07-05-2020 à 05-07-2020, determinar que o Município recompense monetariamente a Autora pelos meses de maio e junho do ano de 2020 e determinar a suspensão de quaisquer procedimentos administrativos eventualmente instaurados em face da autora referente aos meses de maio e junho de 2020. Entre outros respeitáveis fundamentos, o magistrado
a quo
considerou:

“
[...] A Lei Ordinária Municipal n° 335/1990, em seu artigo 81, §2°, dispõe que a licença será concedida sem prejuízo da remuneração do cargo efetivo, até 60 dias, podendo ser prorrogada por mais 60 dias, mediante parecer a junta médica, e, excedente estes prazos, sem remuneração. Sendo, todavia, silente/omissa quanto ao interstício de início de cada período de 12 meses para novo requerimento das licenças.

Segundo a jurisprudência do STJ, aplica-se por analogia, a Lei Federal n° 8.112/1990 aos servidores públicos estaduais e municipais se houver omissão, na legislação estadual ou municipal sobre direito de cunho constitucional e que seja autoaplicável.

Considerando, portanto, que há omissão/silêncio na legislação municipal quanto ao interstício de início de cada período para novo requerimento das licenças, aplica-se a lei federal n° 8.112/1990 por analogia quanto a este requisito,
in casu
, art. 83, §§2º e 3º, da lei em questão:

Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.

(...)

§ 2
o
A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições:

(...)

§ 3
o

O
início do interstício de 12 (doze) meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida
. (grifei)

Como a primeira licença concedida ocorreu em 20.02.2019, este é o marco inicial para a contagem do prazo de 12 meses para novo requerimento de licença para servidor por motivo de doença em pessoa da família.

Considerando que a partir de 14.01.2020 foi concedido a autora nova licença da mesma natureza, mesmo que equivocadamente pelo Município, este se torna o novo termo inicial das licenças e prorrogações ocasionalmente solicitadas, tendo em vista que após parecer jurídico de fls. 85, verso/87, a administração não revogou ou anulou a concessão anteriormente deferida. Ainda porque o servidor não pode ser prejudicado em função de equívoco cometido pela Requerida, eis que não fora demonstrada nos autos sua má-fé ao requerer novo afastamento.

Por todo o exposto,
defiro parcialmente o pedido liminar para o fim de conceder à Requerente
AURINERI OLIVEIRA DAMASCENO,
60 dias de licença
por motivo de doença em pessoa da família a partir de 07.05.2020 à 05.07.2020, conforme laudo médico de fl. 93 e parecer social de fl. 94, verso, totalizando, assim, 120 dias de licença remunerada no ano de 2020.
Deverá ainda o Município recompensar monetariamente a Autora
os meses de maio e junho do ano de 2020, acrescido de juros legais, mantendo seus vencimentos nos respectivos meses. Por fim,
determino a suspensão
de quaisquer procedimentos administrativos eventualmente instaurados em face autora referentes aos meses de maio/2020 e junho/2020.
Em tempo, esclareço
que esta decisão não abarca quaisquer outros períodos discutidos e/ou em litígio entre as partes. [...]”

Conforme lição de Alexandre Freitas Câmara “tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar em tutela de urgência e em tutela da evidência)”
1
.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela provisória é proferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz ao concedê-la ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica”
2
.

É entendimento assente neste egrégio Tribunal de Justiça que decisão que denega ou que concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos,
não sendo esta a hipótese dos autos.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. CORRETA DECISÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO. [...]. Destarte,
quando a decisão impugnada não está em contradição com a Lei, não é teratológica, e está em aparente sintonia com a prova dos autos, é de rigor sua manutenção
. (TJES - AI nº 35129000200). 4. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de instrumento n. 0008840-94.2016.8.08.0048, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação: 05-04-2017)

[...].
Este e. Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que só se reforma decisão que defere ou não a liminar quando a mesma se mostrar teratológica, infringente de disposição legal, ou contrária à prova dos autos
,
pois a “construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico
.” (STJ - REsp: 154894/PE - Min. Rel. Milton Luiz Pereira - 1ª Turma - 12/05/1998 - DJ: 29.06.1998). [...]. (Agravo de instrumento n. 0022333-80.2016.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 21-03-2017, data da publicação: 29-03-2017)

...
1)
Este Egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que só se reforma decisão que defere ou não medida liminar quando a mesma se mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos, o que não é o caso dos autos
. 2) A decisão recorrida, além de possuir índole eminentemente provisória, eis que foi lançado sob os auspícios de um juízo de cognição sumária, não traduz teratologia ou ilegalidade que justifique sua reforma, na medida em que a questão posta sob discussão envolve a devolução dos valores recebidos por servidor público decorrente de gratificação prevista na Lei Complementar Municipal nº 001/2011, tendo o juízo
a quo
a realizado, dentro dos limites da persuasão racional e de forma bastante prudente e fundamentada, não sendo autorizado um aprofundado debate no bojo do presente recurso sobre tal ponto sob pena de incorremos na antecipação de uma discussão meritória que é processualmente vedada.
[...].
4) Não há afronta ao §3º do art. 300 do CPC/15, o qual prevê que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, eis que não há risco de dano irreparável à Administração Pública. 5) Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (A
gravo de instrumento n.
0000888-52.2016.8.08.0052,
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Relª Desª Elisabeth Lordes,
data do julgamento:
31-01-2017,
data da publicação:
17-02-2017)

A
o contrário do alegado
pelo agravante
,
verifico
no atual momento processual de cognição que a decisão impugnada foi fundamentada na jurisprudência dos tribunais superiores e na legislação aplicável ao caso.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível aplicar, de forma analógica, a Lei Federal n. 8.112/90 em face da falta de regulamentação específica sobre determinada questão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. DEMISSÃO DE MILITAR. ANÁLISE DO PROCESSO POR AUDITORES MILITARES. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N. 211/STJ. DANOS MORAIS CONSEQUENTES DA DEMISSÃO. LEGALIDADE DO ATO. SÚMULA N. 280/STF. EXISTÊNCIA DE ABUSOS NA APLICAÇÃO SANÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DISCIPLINAR ADMINISTRATIVA. TERMO A QUO. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFERIÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em embargos de declaração. Incidência da Súmula n. 211/STJ.

2. A análise da pretensão recursal implicaria interpretação de norma local, insuscetível de análise em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 280/STF.

3. A acolhida da pretensão recursal, no tocante à eventual cerceamento de defesa do recorrente e quanto à existência de abusos na sanção administrativa imposta ao recorrente, depende de prévio exame fático-probatório dos autos. Contudo, essa tarefa não é possível em recurso especial em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Nos termos do artigo 142, § 3º, da Lei n. 8.112/90, a prescrição da pretensão disciplinar administrativa é interrompida quando ocorre a instauração do procedimento disciplinar.

5. Ademais,
conforme precedentes do STJ, é possível aplicar, de forma analógica, a Lei Federal n. 8.112/90 em face da falta de regulamentação específica sobre determinada questão na legislação própria do ente federativo
.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.576.667/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, DJe de 17/3/2016.)

O agravante alega que inexiste lacuna na legislação municipal, encontrando-se a situação inteiramente regulamentada no art. 81 e parágrafos da Lei Municipal n. 335/90. Vejamos o que diz o texto legal:

Art. 81
– Poderá ser concedida ao funcionário, por motivos de doença do cônjuge ou companheiro, padrasto ou madrasta, ascendente, descendente, enteado e colateral consanguíneo ou afim até o segundo grau civil, mediante comprovação médica.

§1º - A licença somente será deferida se a assistência direta do funcionário for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo, o que deverá ser apurado, através de acompanhamento social.

§2º -
A licença será concedida sem prejuízo de remuneração do cargo efetivo, até
sessenta dias,
podendo ser prorrogada
por até sessenta dias, mediante parecer de junta médica e,
excedendo estes prazos sem remuneração
.

Analisando a Lei Municipal, extrai-se que
as prorrogações
de licença que excedam 120 dias serão concedidas sem remuneração. Contudo, não há regulamentação específica quanto à hipótese dos autos, qual seja, quando o servidor, transcorrido determinado período de tempo
depois de encerrada a
primeira licença, pede nova licença para acompanhar tratamento de saúde de familiar.
Assim, de acordo com a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, está autorizada a aplicação analógica/supletiva da lei n. 8.112/90, como realizado pelo magistrado
a quo.

Nesse sentido, o próprio Procurador Geral do Município de Dores do Rio Preto chegou a proferir parecer (id. 1465526 – fls. 13-14) em que defende a aplicação supletiva ao caso do art. 83 e parágrafos da lei n. 8.112/90, no sentido de que a licença para tratamento da saúde de familiar poderá ser concedida a cada período de doze meses.

Interessante notar que no referido parecer o ilustre Procurador Municipal chegou a tecer judiciosas considerações sobre os fundamentos dos citados dispositivos da lei n. 8.112/90, alertando sobre o princípio da razoabilidade aplicável ao caso. No que interessa ao presente recurso, transcrevo um trecho do referido parecer:

“
[...] Esse dispositivo tem como fundamento o fato de que o servidor não pode tirar licença sem prejuízo da remuneração em pequenos intervalos de tempo, de modo que possa ser usado como subterfúgio para que o servidor tire licenças intermitentes. Deve haver um tempo razoável entre a concessão de um benefício e outro. Isto é, deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Isso proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado) mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato). Esses conceitos estão atrelados ao Princípio da Razoabilidade.

A razoabilidade consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato.[...]”

Deste modo, com a cognição que o atual momento processual comporta, os argumentos utilizados pelo agravante para justificar o provimento do recurso não me parecem suficientes, não se verificando na decisão recorrida qualquer teratologia ou ilegalidade.

Destarte, a respeitável decisão recorrida deve ser mantida, cabendo lembrar que consoante já assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça “pacífica orientação jurisprudencial, o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional garante ao juiz ‘decidir de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova ou argumentação’” (AgInt no AREsp 1.558.292/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/6/2020, DJ: 17-06-2020) e

“o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia” (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000).

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

1
CÂMARA, Alexandre Freitas.
O novo processo civil brasileiro
. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 155.

2
NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Novo código de processo civil comentado
. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 461.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
.
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
REQUISITOS DEMONSTRADOS.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DE LEI N. 8.112/90. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NA LEI MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. –
A tutela provisória de urgência é proferida em cognição sumária, alicerçada em um exame menos profundo da causa, baseada num juízo de probabilidade.

2. -
É entendimento
assente nest
e
egrégi
o

Tribunal de Justiça que decisão que denega ou que concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos,
não sendo esta a hipótese dos autos.
Precedentes. TJES.

3. -
A
o contrário do alegado
pelo agravante
,
verifica-se
no atual momento processual de cognição
que a decisão impugnada foi fundamentada na jurisprudência dos tribunais superiores e na legislação aplicável ao caso.

4. -
O
colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível aplicar, de forma analógica, a Lei Federal n. 8.112/90 em face da falta de regulamentação específica sobre determinada questão
na lei municipal. Precedentes. STJ.

5. -
Não havendo na legislação municipal regulamentação específica quanto à situação tratada nos autos, é cabível a aplicação analógica/supletiva da Lei n. 8.112/90.

6
. -
Recurso
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.