Tribunal: TJES
Processo: 0012618-43.2017.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria por Invalidez Acidentária
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
PREVIDENCIÁRIO

–
RECURSO DE APELAÇÃO
–

AÇÃO ACIDENTÁRIA (AÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO) –

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

–
LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA – PROVA TÉCNICA PRIVATIVA DE PROFISSIONAL DA ÁREA MÉDICA (MÉDICO) - LEI FEDERAL Nº. 12.842/13 - PRECEDENTES – SENTENÇA NULA – RECURSO PROVIDO.

É nula a sentença proferida em ação acidentária alicerçada em laudo pericial subscrito por fisioterapeuta, porquanto a referida prova técnica consiste em ato privativo de profissional graduado em medicina, nos termos do art. 4º, incisos XII e XIII, da Lei Federal n° 12.842/13.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012618-43.2017.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: JORGE SANTOS DE FREITAS
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

PREVIDENCIÁRIO

–
RECURSO DE APELAÇÃO
–

AÇÃO ACIDENTÁRIA (AÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO) –

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

–
LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA – PROVA TÉCNICA PRIVATIVA DE PROFISSIONAL DA ÁREA MÉDICA (MÉDICO) - LEI FEDERAL Nº. 12.842/13 - PRECEDENTES – SENTENÇA NULA – RECURSO PROVIDO.

É nula a sentença proferida em ação acidentária alicerçada em laudo pericial subscrito por fisioterapeuta, porquanto a referida prova técnica consiste em ato privativo de profissional graduado em medicina, nos termos do art. 4º, incisos XII e XIII, da Lei Federal n° 12.842/13.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar recursal suscitada, conhecer do recurso e lhe dar provimento e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0012618-43.2017.8.08.0014

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: JORGE SANTOS DE FREITAS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE

Conforme relatado, o Apelado suscita preliminar recursal de intempestividade. Instado a exercer o contraditório, o Apelante não se manifestou sobre a alegação.

Em que pese a alegação, o recurso em apreço foi interposto dentro do prazo legal.

Consoante cediço, a Fazenda Pública possui prazo em dobro para suas manifestações, incluindo a interposição de recursos. O referido prazo é contado a partir da intimação pessoal do ente público, que se perfaz mediante o recebimento dos autos na respectiva repartição do órgão de representação.

É o que dispõe o art. 183 e o respectivo § 1º, do Código de Processo Civil.

“Art. 183 - A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1º - A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.”

No caso vertente, os autos foram recebidos com carga na Procuradoria Federal na data de 21.09.2021, conforme se extrai do carimbo de fls. 72. Assim, o prazo recursal, contado em dias úteis, iniciou-se no dia imediatamente subsequente, findando em 04.11.2021, porquanto, neste interregno, tem-se o feriado nacional do dia 12 de Outubro e o feriado estadual de 28 de Outubro (Dia do Servidor Público).

Compulsando os autos, observa-se que o recurso foi interposto no dia 04.11.2021 (fls. 73), portanto, no último dia do prazo, de modo que encontra-se tempestivo.

Assim, rejeito a preliminar recursal.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, irresignado com o teor da sentença de fls. 64/70, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Colatina, que julgou procedente a pretensão inicial para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao Apelado JORGE SANTOS DE FREITAS.

Pelas razões recursais de fls. 73v/76v o Apelante alega (a) a nulidade da sentença porquanto embasada em prova pericial inválida, haja vista ter sido realizada por profissional com formação em fisioterapeuta; (b) a sentença, ao conceder a aposentadoria por invalidez acidentária, não determinou a cessação do auxílio-acidente; (c) não foi fundamentada a fixação dos honorários sucumbenciais acima do mínimo legal e (d) o índice de correção monetária aplicável deve ser o INPC e não o IPCA-E, como determinado na sentença.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que assiste razão ao Apelante quanto à nulidade da perícia técnica que embasou a sentença impugnada.

Da leitura do laudo pericial juntado às fls. 31/33v, observa-se que a
expert
nomeada para realizar a prova técnica possui formação em fisioterapia.

Muito embora não desconheça que ao Juiz seja possível nomear profissional de sua confiança para prestar auxílio quanto a questões técnicas emergidas no processo, há de se respeitar a qualificação técnica dos profissionais para atuarem nas respectivas áreas de conhecimento (arts. 156 e 465, do Código de Processo Civil).

Sobre o tema, a Lei Federal nº. 12.842/13, que regulamenta o exercício da medicina, estabelece, no art. 4º, as atividades privativas de médico, dispondo o seguinte:

"Art. 4º - São atividades privativas do médico:

(...)

XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;

XIII - atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas;"

Em se tratando de perícia técnica destinada à averiguação de incapacidade laboral, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido considerar nulo laudo pericial elaborado por profissional da área de fisioterapia, por tratar-se de avaliação que exige, necessariamente, a avaliação por perito com formação na área médica, conforme
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAUDO PERICIAL, PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, REALIZADO POR PROFISSIONAL FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO LAUDO, POR PROFISSIONAL MÉDICO HABILITADO. DECISÃO ATACADA EM CONSONÂNCIA COM TAL ENTENDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No âmbito administrativo, a perícia, para fins de identificação de incapacidade laboral, necessariamente deve ser realizada por profissional da área médica (cf art. 2º, I e II, da Lei n. 10.876/2004 e art. 21-A, da Lei n. 8.213/91).

2. Se no âmbito administrativo a perícia em questão, por força de previsão legal à respeito, limita a Administração à utilização do profissional médico, no âmbito judicial outra não pode ser a atitude, senão, também utilizar, em situações semelhantes - já que a perícia, em casos que tais, pode ter, em tese, reflexos previdenciários - profissional médico habilitado para tanto.

3. Não se deixa, aqui, de reconhecer que o fisioterapeuta, nos termos da Resolução n. 381/2010, elaborada pelo Conselho Federal de Fisioterapia, no âmbito de sua atuação profissional, pode emitir parecer, atestado ou laudo pericial indicando o grau de incapacidade ou incapacidade funcional, com vistas a apontar competências ou incompetências laborais, entretanto, deve-se fazer a ressalva que no âmbito previdenciário, por força de previsão legal à respeito, tal atuação é vedada, sendo esta reservada exclusivamente a profissional médico, em razão de seus possíveis reflexos previdenciários.

4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047129000148, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2012, Data da Publicação no Diário: 19/07/2012)

Quanto à matéria, peço
vênia
para trazer à colação as percucientes considerações delineadas pelo eminente Relator, Exmº. Sr. Desembargador Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, no voto condutor do suprarreferido recurso de apelação nº. 0901225-17.2012.8.08.0000 (047129000148):

“(...)

A legislação previdenciária regente do tema, especificamente a Lei n. 10.876/2004, criou a Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, dispôs sobre a remuneração da Carreira de Supervisor Médico-Pericial do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e deu outras providências, expressamente em seu art. 2º determina que:

Art. 2o Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades médico-periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993 – Lei Orgânica da Assistência Social, e à aplicação da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em especial:

I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários;

II - inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários;

III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais; e

IV - execução das demais atividades definidas em regulamento.

O art. 21-A, da Lei n. 8.213/91 é claro ao asseverar que: "A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento". (grifos nossos).

Observa-se, pela simples leitura dos dispositivos antes citados, que, no âmbito administrativo, a perícia, para fins de identificação de incapacidade laboral, necessariamente deve ser realizada por profissional da área médica.

Se no âmbito administrativo a perícia em questão, por força de previsão legal à respeito, limita a Administração à utilização do profissional médico, creio, tal como ressaltado pelo MM. Juiz Singular, que no âmbito judicial outra não pode ser a atitude, senão, também utilizar, em situações semelhantes - já que a perícia, em casos que tais, pode ter, em tese, reflexos previdenciários - profissional médico habilitado para tanto.

Ademais, com razão o instituto ao afirmar que, nem sempre, somente existirão lesões aparentes no paciente e que, de fato, o diagnóstico do fisioterapeuta é bastante limitado, em razão da própria formação de tal profissional, cabendo ao médico, portanto, analisar o estado não só físico, como clínico do paciente, para fins de emissão de parecer definitivo sobre a incapacidade laborativa do interessado.

Não se deixa, aqui, de reconhecer que o fisioterapeuta, nos termos da Resolução n. 381/2010, elaborada pelo Conselho Federal de Fisioterapia, no âmbito de sua atuação profissional, pode emitir parecer, atestado ou laudo pericial indicando o grau de incapacidade ou incapacidade funcional, com vistas a apontar competências ou incompetências laborais, entretanto, deve-se fazer a ressalva que no âmbito previdenciário, por força de previsão legal à respeito, tal atuação é vedada, sendo esta reservada exclusivamente a profissional médico, em razão de seus possíveis reflexos previdenciários.

(...)”

O referido entendimento tem encontrado amparo na jurisprudência dos demais Tribunais pátrios, conforme se infere dos seguintes arestos jurisprudenciais:

“ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - Demanda julgada improcedente - Recurso da autora em que se pleiteia a anulação da sentença, tendo em vista que o laudo pericial não foi elaborado por profissional médico - Perícia técnica realizada por fisioterapeuta do trabalho - Inadmissibilidade - Perícia que deve ser realizada por médico, nos termos do art. 4º, XII, da Lei n° 12.842/13 - Precedentes - Nulidade da sentença caracterizada - RECURSO PROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1001463-34.2018.8.26.0323; Relator (a): Marco Pelegrini; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Público; Foro de Lorena - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - LAUDO TÉCNICO REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA - - REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA POR PROFISSIONAL MÉDICO - NECESSIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - CASSAÇÃO.
- É nula a sentença que acolhe pretensão de benefício previdenciário com suporte em laudo pericial subscrito por fisioterapeuta, quando a questão demanda exame por profissional graduado em medicina.
- Sentença cassada. (TJMG - Apelação Cível 1.0145.11.022710-8/002, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/02/2022, publicação da súmula em 07/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. PLEITO DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. PROVA TÉCNICA REALIZADA POR PROFISSIONAL FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRIVATIVO DE MÉDICO. ARTS. 4º E 5º DA LEI 12.842/2013, ART. 9º DA LEI 10.876 E

ARTS. 42, § 1º, E 60, § 4º, DA LEI 8.213/91. SENTENÇA CASSADA. RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

(TJPR - 6ª Câmara Cível - 0001075-19.2016.8.16.0123 - Palmas - Rel.: DESEMBARGADORA LILIAN ROMERO - J. 31.05.2021)

Neste contexto, considerando que a sentença fora alicerçada em prova pericial inquinada de nulidade, impõe-se a anulação do referido ato decisório para que seja retomada a fase instrutória e realizada nova prova técnica.

Ante o exposto, conheço o recurso e lhe dou provimento para anular a sentença e a prova pericial realizada nos autos, bem como para determinar a retomada da fase instrutória com a subsequente realização de nova prova pericial. Prejudicada a remessa necessária.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 11/07/2023

Sessão 11/07/2023

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza: voto para acompanhar.