Tribunal: TJES
Processo: 0021651-61.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0021651-61.2020.8.08.0011

APELANTE
:
CARLOS ZANQUETTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME
CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA – EMENDATIO LIBELLI – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DESCRITA NA DENÚNCIA – CRIME DE FRAUDE A FISCALIZAÇÃO PELA OMISSÃO DE OPERAÇÃO – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA – RESPONSABILIDADE DO CONTADOR – NÃO CONFIGURADA –
DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – PROVEITO ECONÔMICO PATENTE – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – REPETITIVO DO STJ – TEMA 15 – VALOR SUPERIOR AO MÍNIMO – ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
Conforme entendimento do STJ, cabível a
emendatio libelli
quando a circunstância descrita na denúncia propiciar nova capitulação jurídica, sem que isso ocasione violação aos termos da ampla defesa e do contraditório, posto que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia.

2. Conforme materialidade demonstrada nos autos, houve lesão ao fisco por meio de omissão nas operações fiscais, resultando em créditos a administração pública.

3. Segundo entendimento dos tribunais pátrios, a responsabilidade penal
do proprietário da empresa, na condição de autor,
deriva da conjugação dos artigos 121 e 128, ambos do CTN,
demonstrando o dolo do agente e afastando a alegação de que a responsabilidade penal seja do contador da empresa.

4.
Conforme entendimento fixado no tema 157 do STJ:
"Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda".

5.
A pretensa absolvição por clemência só encontra previsão nos crimes afetos ao tribunal do Júri.

6
.
Recurso conhecido e

im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021651-61.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ZANQUETTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0021651-61.2020.8.08.0011

APELANTE
:
CARLOS ZANQUETTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME
CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA – EMENDATIO LIBELLI – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DESCRITA NA DENÚNCIA – CRIME DE FRAUDE A FISCALIZAÇÃO PELA OMISSÃO DE OPERAÇÃO – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA – RESPONSABILIDADE DO CONTADOR – NÃO CONFIGURADA –
DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – PROVEITO ECONÔMICO PATENTE – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – REPETITIVO DO STJ – TEMA 15 – VALOR SUPERIOR AO MÍNIMO – ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
Conforme entendimento do STJ, cabível a
emendatio libelli
quando a circunstância descrita na denúncia propiciar nova capitulação jurídica, sem que isso ocasione violação aos termos da ampla defesa e do contraditório, posto que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia.

2. Conforme materialidade demonstrada nos autos, houve lesão ao fisco por meio de omissão nas operações fiscais, resultando em créditos a administração pública.

3. Segundo entendimento dos tribunais pátrios, a responsabilidade penal
do proprietário da empresa, na condição de autor,
deriva da conjugação dos artigos 121 e 128, ambos do CTN,
demonstrando o dolo do agente e afastando a alegação de que a responsabilidade penal seja do contador da empresa.

4.
Conforme entendimento fixado no tema 157 do STJ:
"Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda".

5.
A pretensa absolvição por clemência só encontra previsão nos crimes afetos ao tribunal do Júri.

6
.
Recurso conhecido e

im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

NEGAR
-LHE

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES,08/11/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0021651-61.2020.8.08.0011

APELANTE
:
CARLOS ZANQUETTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório apresentado, t
rata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa
de CARLOS ZANQUETTO, pois inconformado com a r. sentença de fls. 177/179, prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90.

Irresignada com o decisum, a Defesa apresentou razões de apelação (ID 5480692), defendendo a impossibilidade de aplicação do instituto da emendatio libelli, posto afirmar que houve violação ao contraditório e ampla defesa.

Defende a inexistência de provas suficientes para a condenação, bem como ausência de dolo, razão pela qual pleiteia a absolvição do acusado. Requer, ainda, a aplicação do princípio da insignificância ou, subsidiariamente, a absolvição por “clemência” do apelante.

Em sede de contrarrazões (evento de número 5541556) sustenta o órgão acusador que é viável a aplicação da
emendatio libelli
, sendo que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia. Que a materialidade do crime está estampada nos autos, bem como a autoria pela condição de proprietário do estabelecimento; que pelo valor do débito não cabe a aplicação do princípio da insignificância; afirma que as questões alusivas ao estado de saúde do recorrente devem ser objeto de análise no juízo da execução. A Procuradoria, conforme parecer contido no evento de número 5696492, opinou também pelo improvimento da irresignação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

EMENDATIO LIBELLI

Sustenta a defesa que a sentença deve ser anulada, posto que foi reconhecida a aplicação da
ementalio libelli,
violando, assim, o direito de ampla defesa do recorrente, posto que construída nova capitulação jurídica através de uma mudança na conduta do recorrente.

Conforme já definiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 41 E 383 DO CPP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECEU VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE SUFICIENTEMENTE DESCRITA NA DENÚNCIA, PERMITINDO O CONTRADITÓRIO. 1. É cediço que, segundo o princípio da correlação entre denúncia e sentença, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica indicada na inicial acusatória. Assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 507.006/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020). (AgRg no REsp n. 1.926.425/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

Assim, a alteração da capitulação jurídica fixada pelo magistrado sentenciante não interfere na sentença, desde que a circunstância judicial esteja narrada na denúncia, já que o réu se defende dos fatos e não do tipo penal.

Neste sentido, embora a defesa afirme que houve violação do contraditório e da ampla defesa, observa-se que a denúncia narrou o delito previsto no artigo 1º, da Lei 8.137/90, inciso II, com os seguintes termos:

Revela o presente inquérito policial que o Denunciado, na qualidade de sócio da empresa Mineração Zanquetto LTDA, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias ao lançar valores diferentes nas vias de notas sem informar o valor correto de operação, no período de 01/09/1999 a 31/12/1999, suprimindo, na época, o valor de R$19.500,55 (dezenove mil e quinhentos reais e cinquenta e cinco centavos). Referida omissão foi apurada pelo agente de tributos estaduais em 31/08/2004, conforme consta às fls. 05 e 84, tendo a inscrição do crédito em dívida ativa ocorrido em 04/10/2016, segundo fl. 106. Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas reprimendas do tipo penal previsto no artigo 1º, inciso I da Lei nº 8.137/90.

Os dispositivos normativos que foram analisados preceituam que:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
.

Neste sentido, não ostenta a sentença vício que possa resultar em violação ao direito de ampla defesa do recorrente, devendo ser mantida a interpretação acolhida pelo julgador de 1º Grau, já que o recorrente omitiu operação em livro fiscal.

AUTORIA E MATERIALIDADE

Em que pese o debate alçado a esta corte em relação a materialidade do crime, bem como a prova da sua autoria, após observar as provas apresentadas, entendo que estas restaram demonstradas à saciedade nos autos.

A materialidade delitiva se encontra consubstanciado através do auto de infração n° 1.979.520-4 de fls. 11, do processo n° 28412729, certidão de dívida ativa datada em 04110/2016, conforme fl. 86, sob o n° 081.698.77-1, que demonstram que houve fraude à fiscalização tributária, consistente na “omissão de entrada e saída de produtos e utilização de documento que deveria saber falso”, suprimindo o tributo ICMS.

No que concerne a autoria, vincula-se o
recorrente
1

ao fato a luz do art. 121
c/c art. 128, ambos
do Código Tributário Nacional que dispõe:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I
- contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Neste sentido o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. ARGUMENTOS DA DEFESA ANALISADOS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. 2. AFRONTA AO ART. 41 DO CPP. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO QUE FICA ENFRAQUECIDA. DENÚNCIA SUFICIENTEMENTE CLARA E CONCATENADA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. 3. CRIME SOCIETÁRIO. RECORRENTE RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO. SÓCIO PROPRIETÁRIO. LIAME DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. 4. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI 8.137/1990. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE 13 MILHÕES. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INSERÇÃO DE ELEMENTOS INEXATOS. 5. OFENSA AOS ARTS. 1º, 13 E 18 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO E NEXO CAUSAL DEVIDAMENTE DELINEADOS. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 6. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO CPC E DO RISTJ. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 7. AFRONTA AOS ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN. MATÉRIA AFETA AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA ESFERA CRIMINAL. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C OS ARTS. 19 E 20 DA LC 87/1986, C/C O ART. 142 DO CTN. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. INQUÉRITO E AÇÃO PENAL QUE APENAS TÊM INÍCIO APÓS A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 9. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. 2. 3. A denúncia identifica o recorrente como sócio proprietário da empresa "Oil Petro Brasileira de Petróleo Ltda", a quem competia sua administração. Nesse contexto, não há se falar em ausência de individualização da conduta nem em denúncia genérica. Com efeito, nos casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp n. 1.673.492/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 12/12/2019.)

Desta forma, entendo que, a defesa, embora aponte que o contador contratado foi o responsável pela lesão ao fisco
no sentido de afastar a responsabilidade penal do recorrente
por suposta ausência de dolo
,
como se colhe do julgado apresentado este não é o melhor entendimento.

Ademais, há precedentes dos tribunais pátrios em sentido contrário quando se afirma:

“
(...) Inadmissível a responsabilização do contador da empresa, pois somente o apelante, sendo sócio-proprietário, obteve proveito econômico com a sonegação fiscal – Eventual infração ética por parte do contador,
que não isenta o apelante da responsabilidade penal, por ser o único beneficiário das fraudes
. (...).” (
TJ/SP – ApCrim 990.08.017399-5
, Rel. Des. Djalma Rubens Lofrano Filho, julg. 25.8.2008).

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Conforme entendimento fixado no tema 157 do STJ:

"Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda".

Estado o valor do débito fiscal estimado, a época do ajuizamento da ação em mais de R$50.000,00 (cinquenta mil reais)
2
não acolho a tese apresentada.

ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA

Afirma a defesa que em caso de serem vencidas as teses defensivas, “considerando a idade, a ignorância, a doença da qual foi o acusado acometido (câncer), a perda de familiares (dois irmãos) em decorrência dessa mesma doença e por tudo mais que possa ser considerado, roga a Vossa Excelência, Sr., Dr., Desembargador, que seja o acusado absolvido por clemência”.

Neste contexto, entendo por acolher a manifestação do Ministério Público em sede de contrarrazões, onde afirma que:

[...] No caso dos autos, não há que se falar na absolvição por clemência, haja vista que o processo em questão não versa sobre a sistemática do Tribunal do Júri. É preciso destacar que qualquer questão que verse sobre a (im)possiblidade do cumprimento da pena, como idade, saúde e outros, deve ser discutida no Juízo da Execução Penal. Neste diapasão, não há que se falar, de qualquer excludente da ilicitude ou ainda em desclassificação do delito, que possa beneficiar o Apelante, sendo de rigor a manutenção da condenação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
NEGAR A ESTE
PROVIMENTO
.

É como voto.

03

1

O
s gestores da atividade empresarial, por possuírem controle sobre seus processos, devem cumprir com os deveres de
vigilância

e
proteção
, comportando-se de tal modo a permitir que o empreendimento não cause danos a bens jurídicos alheios enquanto explore alguma atividade econômica. Caso o empreendimento realize resultados típicos, a inércia dos gestores em impedir a ocorrência desses eventos pode motivar uma eventual imputação
omissiva imprópria
, uma vez que são considerados garantidores da evitação de resultados evitáveis.

ESTELLITA. Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedade anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. 1. ed.
—
São Paulo: Marcial Pons, 2017

2
o valor atualizado do débito do Apelante perfaz o montante de R$ 52.858,21 (cinquenta e dois mil oitocentos e cinquenta e oito reais e vinte e um centavos)