Tribunal: TJES
Processo: 0010241-80.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
TEMA Nº 1.139
SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

4
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,

caput

e § 1°, do CPC.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010241-80.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEONES MARCOLINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
TEMA Nº 1.139
SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

2
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

3
.
A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

4
.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,

caput

e § 1°, do CPC.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
CLEONES MARCOLINO
,
inconformado com a r. sentença de fls. 97/99-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(
...
)
no dia 16 de setembro de 2019, por volta das 11h39
m
in, policiais militares durante patrulhamento na esquina da Rua João Bobbio com a Avenida São Paulo, Bairro Canivete, nesta urbe, visualizaram o denunciado, que ao perceber a guarnição jogou algo num terreno baldio.

Na data dos fatos, foi dado voz de abordagem ao denunciado, e constatado que tinha em sua posse o valor de 24,00 (vinte e quatro reais) em espécie e um telefone

celular de marca
S
amsung. E com relação ao objeto jogado no terreno baldio, tratava-se de uma sacola com uma quantidade esfarelada de substância análoga a maconha, de aproximadamente 09 (nove) gramas, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Vale ressaltar, que o local da abordagem é conhecido por ser uma boca de fumo e fica aproximadamente a 100 metros da Escola Jose Modenesi”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao pleito absolutório, a defesa aduziu que o apelante é um usuário de drogas e não traficante, inclusive porque “a quantidade de substância análoga a maconha apreendida é ínfima, sendo apenas 9 (nove) gramas, e que a acusado responde a outro processo na 3ª Vara Criminal, pela apreensão de 01 (uma) única munição em sua residência”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 40401729 de fls. 06/08, Auto de Apreensão de fl. 18, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 20 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 18.243/2019, de fls. 62/62-v.

Especificamente acerca da autoria, transcrevo excertos da r. sentença. Confira-se:

Em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, o denunciado disse que comprou R$ 100,00 (cem reais) de maconha, após dormir na casa de sua namorada e tempo depois se deparou com a viatura e jogou o entorpecente em um terreno baldio.

Disse que informou para a polícia que a droga era para seu uso próprio. Disse que é usuário de maconha há 17 (dezessete) anos. Disse que ajuda no sustento de sua casa, onde reside com sua genitora, 01 (um) irmão e 06 (sobrinhos). Disse que quem sustenta a casa é o interrogando e sua genitora.

Disse que recebe mensalmente R$ 1.000,00 (mil reais) e com este valor, além de ajudar no sustento da casa, consegue adquirir droga para seu uso.

Às perguntas formuladas pela sua defesa disse, que antes de abordar o interrogando, a viatura abordou outro rapaz na esquina. Disse que estava sozinho no momento dos fatos.

O interrogatório do réu em Juízo não condiz com a realidade dos fatos, na medida em que, mesmo sendo conhecido da Polícia Militar por seu envolvimento com o tráfico de drogas e por integrar o grupo os “Marujos”, insistiu em dizer que a droga adquirida era para seu uso e que vinha da casa de sua namorada. Entretanto, a defesa sequer arrolou a namorada do denunciado para comprovar os fatos por ele narrados.

Por sua vez, a testemunha PMES ADRIANO NASCIMENTO ROCHA disse que estava de patrulhamento em uma região bem conhecida pelo tráfico de drogas e, enquanto abordava a pessoa de Daniel Placides, visualizou o acusado dispensando um “pacotinho” de maconha, a qual foi encontrada posteriormente, enquanto o abordava. Disse que não se recorda da quantidade de maconha e nem se foi apreendido dinheiro. Disse que o acusado é conhecido da Polícia Militar pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas em companhia da família dos “Marujos”. Às perguntas formuladas pela defesa do denunciado, disse que não viu o acusado vendendo ou entregando droga para alguém, vendo somente ele jogando o entorpecente quando viu a polícia. Disse que o réu informou que vinha da casa de sua namorada (do acusado). Disse que o réu mora há aproximadamente 50m (cinquenta metros) do local onde foi abordado”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos o seu “envolvimento com o tráfico de drogas e por integrar o grupo os ‘Marujos’, insistindo em dizer que a droga adquirida era para seu uso e que vinha da casa de sua namorada. Entretanto, a defesa sequer arrolou a namorada do denunciado para comprovar os fatos por ele narrados”.

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, e por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal enfoque, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, a causa especial de diminuição de pena não foi concedida com ao apelante, eis que “apesar do réu ser primário, responde a outra ação penal por posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (processos nº 0002167-37.2019.8.08.0030), demonstrando se dedicar a atividades criminosas”.

Ocorre que, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA N. 444/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do RESP n. 1.977.027/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06." 2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 783.178; Proc. 2022/0355118-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 24/08/2023).

Desse modo, assentadas tais premissas, entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Assim, considerando que a pena-base restou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme fundamentação supra, fixo a pena definitiva de Cleones Marcelino em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Por fim, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e fixar a pena de Cleones Marcelino em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)