Tribunal: TJES
Processo: 0005802-98.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005802-98.2021.8.08.0048

APTE :
MOIZES VIANA BARBOSA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
TRANSPORTAR
– FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS
.
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e confissão do auto
r
quanto a posse dos objetos
.

2.

A
dosimetria da pena aquilatou em suas três fases, a compreensão do crime para a fixação da pena base, com relação a c
ulpabilidade e consequências do delito, concluindo pela pena definitiva, após a constatação da ausência de outras causas de aumento e de diminuição
.

3
.

Recurso conhecido e
i
m
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005802-98.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MOIZES VIANA BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005802-98.2021.8.08.0048

APTE :
MOIZES VIANA BARBOSA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
TRANSPORTAR
– FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO CONTEXTO DOS FATOS
.
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e confissão do auto
r
quanto a posse dos objetos
.

2.

A
dosimetria da pena aquilatou em suas três fases, a compreensão do crime para a fixação da pena base, com relação a c
ulpabilidade e consequências do delito, concluindo pela pena definitiva, após a constatação da ausência de outras causas de aumento e de diminuição
.

3
.

Recurso conhecido e
i
m
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 27/07/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005802-98.2021.8.08.0048

APTE :
MOIZES VIANA BARBOSA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório apresentado, trata-se de Apelação Criminal interposta por MOIZES VIANA BARBOSA, buscando a reforma da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03. Do acolhimento da pretensão, resultou a aplicação da pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Irresignado, o apelante apresentou razões recursais às fls. 78/80, requerendo sua absolvição por falta de provas, pois não está provada a ciência do acusado com relação ao conteúdo do que estava na bolsa que carregava, pois precisava de dinheiro.

Em contrarrazões recursais de fls. 84/87, a douta Presentante do Ministério Público de 1º grau pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença guerreada.

Nos termos do evento de número 4606784, a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o presente.

Transcrevo o que consta na
d
enúncia ofertada
pelo Ministério Público sobre os fatos em apuração.

Segundo a denúncia, no dia 25 de março e 2021, por volta das 20h:30min, na Avenida Bela Vista, bairro Planalto Serrano, município da Serra/ES, o denunciado foi visualizado por policiais civis da DHPP, no bairro, em situação suspeita, uma vez que estava conduzindo um veículo Volkswagem UP cor preta, placas PPE-1179 que já era de conhecimento da guarnição pertencer a pessoa de Moiz
e
s, investigada por envolvimento em homicídios no mesmo bairro.

O veículo apresentava uma perfuração de disparo de arma de fogo no para brisa, o que motivou a abordagem. No momento da abordagem, afirmou que dispunha de armas em seu carro, o que fora confirmado pela guarnição, tendo sido encontrados 12 (doze) papelotes de "cocaína, 02 (duas) pedras de "crack", 28 (vinte e oito) pedaços de "maconha" em tamanho similar a um lápis, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da
qu
antia de R$ 2.410,00 (dois mil quatrocentos e dez reais) em espécie, em notas de 05 (cinco), 10 (dez) 20 (vinte) 50 (cinquenta), 100 (cem) e 200 (duzentos).

Ainda dentro do automóvel os PCs encontraram 01 (uma) arma de fogo da espécie submetralhadora, calibre 9 mm, fabricação artesanal, número de série ilegível, 01 (uma) arma de fogo da espécie pistola, calibre .380 ACP, número de série raspado, com um carregador em poder do denunciado, 43 (quarenta e três) munições calibre 9 mm, 20 (vinte) munições calibre .380, 01 (um) carregador para pistola calibre .380.

Ressalta-se que foi encontrada 01 uma) CNH em nome de Rafael Nascimento da Silva, vulgo "neguim", que, conforme relatório de investigação à fl. 26, lidera, juntamente com o denunciado Moizés, vulgo "carioca", o tráfico ("tráfico da baixada") realizado na parte baixa da praça conhecida como "baixada", tudo demonstrando que o denunciado era um dos "cabeças" de uma associação criminosa de alto poder de disseminação de drogas e de violência.

A materialidade restou demonstrada conforme
a) APFD; b) Boletim Unificado de folhas 4/8, do inquérito policial em anexo; c) Auto de apreensão de folhas 14, do inquérito policial em anexo; d) Auto de constatação de substância entorpecente de folha 15, do inquérito policial em anexo; e) Laudo de exame químico de folhas 60.

A defesa sustenta que não há provas que possam sustentar a condenação do recorrente por estar ausente a prova da autoria, razão pela qual passo a análise das demais provas constantes nos autos.

Conforme se extrai do depoimento dos policiais que realizaram a diligência e investigação em relação ao recorrente:

PC-ANTONIO CELSO LOURENÇO DA COSTA:

“
[...]
QUE

se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE o réu é conhecido e tem o apelido de “carioca” e trafica na rua chamada baixada no bloco a de planalto Serrano; que depois da prisão de Leonardo Cigano, o réu ficou de “frente” do tráfico junto com Rafael que foi vítima de homicídio; que o depoente investigava o Moises por um homicídio no mês de janeiro em planalto Serrano; que as informações chegavam dizendo que eles estavam usando um Fiesta preto usado no homicídio e um veículo UP também de cor escuro e esse carro teria perfuração de tiro na dianteira e um HB 20branco; que nesse dia estavam na escala noturna e passando pela rua avistou esse carro e tentou a abordagem e logo de imediato reconheceu o réu e dentro do veículo encontraram uma submetralhadora e uma quantidade de drogas e dinheiro e uma pistola municiada calibre 380, inclusive foi uma das armas utilizadas no homicídio; que no celular utilizado por ele fez prints de conversas com traficantes, como “J”, , “Kinha” , negociando armas de fogo e drogas e colocou no inquérito 026/2021 do homicídio que tramita na 3 vara criminal;

PC-ANTONIO ADOLPHO BORSI GARCIA:

“
[...]
QUE

se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE

no dia estavam numa escala noturna; que estava dirigindo e passando no bloca A de planalto serrano e viu o carro que eles estavam andando que tinha uma perfuração no vidro dianteiro; que abordaram e não teve resistência por parte do réu; que foi encontrado dinheiro, droga e duas armas , uma pistola e uma submetralhadora de fabricação caseira; que o depoente não conhecia o réu, mas ele era conhecido pelo Antonio Celso que o investigou em um homicídio; que queria prender o réu pois tinha um mandado de prisão e aberto; que estavam fazendo um trabalho noturno mas já sabendo que eles estavam andando com alguns carros e viram quando esse carro passou fizeram a abordagem e o réu já abaixou os vidros e não teve reação;

Com base nas provas apresentadas a sentença assim fixou quanto a procedência do pedido vestibular:

[...]
Pelas razões acima,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR MOIZES VIANA BARBOSA
nas penas do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, art. 16, § 1º, inciso IV da lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, e ABSOLVÊ-LO pela prática do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Após detida análise dos autos,
entendo que a sentença d
eve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

Primeiramente, a respeito da materialidade do delito, esta já restou firmada, inclusive tendo o acusado não contestado os materiais, valores e arma que foram apreendidos no interior da bolsa que carregava.

Do laudo definitivo extraio a quantidade de substância apreendida, bem como a diversidade das mesmas, eis que assim fixou o perito:

Item 01)
28
u
nidades de fragmentos vegetais, envoltas indi
v
idualmente por plástico, com massa total de 65,1 gramas.

EXAMES* RESULTADO reste de cor 1 Cromatografia em camada delgada Detec
t
ada a presença tetrahidrocannabinol (THC)

ITEM 2) 2 unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por papel, com massa total de 1,4 grama.

EXAMES* RESULTADO Teste de cor 1 Cromatografia em camada delgada Detectada a p
r
e
sença
de éster metílico da b
enzoilecgonina.

ITEM 3) 12 unidades de material em pó, de cor bege, en
v
oltas individualmente por plástico, com massa total de 17,0 gramas.

EXAMES* RESULTADO teste de cor 1 Cromatografia em camada delgada De
t
ectada a pre
sença
de éster metílico da bezoi
l
ecgonina

O
u seja, foram apreendidos
28
(seis) porções de maconha;
12
(
doze
) porções de cocaína, e
02
(
duas
) pedras de crack.
De igual forma, foi apreendido a arma de fogo que, segundo laudo, é eficiente para disparos.

Quanto a autoria, entendo por destacar que os objetos
que
foram apreendidos
estavam em poder d
o acusado
, conforme destacado pelo depoimento do policiai
s

prestado
s
em juízo
,
bem como a afirmação do acusado que, embora assinale que estava de posse das substâncias e da arma, disse nada saber sobre o conteúdo da mesma.

Dou destaque para o fato típico d
o crime
que
é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“t
ransportar”, “entregar a consumo”, ou “fornecer gratuitamente
”,
t
odos eles
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração do policiai, mas também da c
onfissão de do acusado no que é pertinente ao crime de tráfico,
já que
estava transportando a mesma
.

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada ao depoimento dos policiais e “c
onfissão” de do acusado
, restou comprovada a traficância por parte do acusado e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas
e
c
omprovada
a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06,
bem como em relação a arma apreendida em seu poder, conforme descreve o art. 16 da Lei 10.826/03.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar
a tese da defesa para
r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte seja na fixação da pena base, valorada em consonância com o entendimento do STJ
1
, bem como a pena intermediária, sem máculas, tendo resultado na pena definitiva
A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA
.
Atento ao exame das circunstâncias judicias, fixo a pena de multa em
500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA,
fixando-lhe em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. O regime inicial será o
SEMIABERTO.

Dou destaque para o afastamento do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,

em sede de sentença tendo por base os seguintes fundamentos:

AFASTO o redutor previsto no art. 33 , §4º, da Lei n. 11.343 /06, com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e na jurisprudência dominante do STJ
. Aliás, a propósito: “
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES SEM TRÂNSITO EM JULGADO, QUE CONSTITUEM FATOR IMPEDITIVO PARA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Na presente hipótese, as instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em virtude da existência de condenações anteriores sem trânsito em julgado, orientação que se ajusta ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal.
II - Com efeito, esta Corte tem se posicionado no sentido de considerar a condenação anterior, ainda que não transitada em julgado, aliada à natureza e à quantidade da droga, como fator impeditivo para o reconhecimento da minorante, por evidenciar a dedicação a atividade criminosa, óbice previsto no § 4º do referido preceito de regência (Precedentes).
III - Ademais, observa-se que na primeira fase da dosimetria da pena foi valorada negativamente a circunstância judicial da quantidade e da natureza da droga, o que autoriza a imposição de regime inicial mais gravoso. Agravo regimental desprovido
”. (STJ.
AgRg no HC 328.571/RS
, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016)

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
N
EGO PROVIMENTO AO MESMO
.

É como voto.

1
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. [...
]
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0005802-98.2021.8.08.0048

APTE: MOIZÉS VIANA BARBOSA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

REVISOR: DES. HELIMAR PINTO

VOTO
(REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO)

Senhor Presidente. Eminentes pares. Na condição de Revisor e atento ao voto do Relator, e. Des. Walace Pandolpho Kiffer, verifico que o Juízo sentenciante afastou o benefício do Tráfico Privilegiado em razão da
natureza e
d
a quantidade
(12 papelotes de cocaína, 2 pedras de crack e 28 pedaços de maconha), bem como a
relevante quantia em dinheiro
, qual seja R$ 2.410,00 (dois mil quatrocentos e dez reais),
além dos materiais para preparo de drogas
, como ácido bórico, pinos vazios e balança de precisão,

revelando-se tal fundamentação escorreita e consentânea com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal do Justiça, eis que evidenciada a dedicação à atividade criminosa.

Registre-se, contudo, que o Juízo primevo também
arregimentou
o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343 /06
,

com base
em
entendimento
do
c.
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, qual seja, o de “
considerar a condenação anterior, ainda que não transitada em julgado, aliada à natureza e à quantidade da droga, como fator impeditivo para o reconhecimento da minorante, por evidenciar a dedicação a atividade criminosa, óbice previsto no § 4º do referido preceito de regência
(STJ. AgRg no HC 328.571/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016)”.

Nesse ponto, insta salientar que
o e. Relator, ao manter o afastamento do redutor do Tráfico Privilegiado, faz referência, tão somente, ao
referido
julgado colacionado pelo Juízo sentenciante
.

Ocorre que houve uma mudança de posicionamento quanto ao tema, que culminou na revisão do entendimento anteriormente sedimentado, sendo que
“Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal”. (AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

Arrimado nas considerações ora tecidas, reforço que os fundamentos para
o
não reconhecimento da benesse prevista no
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
,

e
st
ão

alicerçado
s
na natureza e quantidade
de drogas
, vultosa quantia em dinheiro e materiais para preparo dos entorpecentes
, e não no entendimento jurisprudencial, superado, de utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado.

É como voto.

HELIMAR PINTO

DESEMBARGADOR