Tribunal: TJES
Processo: 0001157-61.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO REQUERIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO E DE UTILIDADE DO APELO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIDO
.
APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO AUTOR.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
. MUNICÍPIO DE
PIÚMA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
OPERADOR
BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA ORAL INDEFERIDA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DA CAUSA COM A PRODUÇÃO DA

PROVA PERICIAL CONCLUSIVA.
QUESTÃO PREJUDICIAL REJEITADA. GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE ATUALMENTE O SERVIDOR NÃO ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL
.

RECURSO

DESPROVIDO
.

1)
O interesse recursal é requisito de admissibilidade do recurso que pressupõe a possibilidade de obtenção de posição mais favorável à esfera jurídica do recorrente quando cotejada com aquela emanada no pronunciamento da instância
a quo
, materializada na presença cumulativa do binômio necessidade-utilidade do provimento judicial pela instância
ad quem
. Na hipótese, tendo como pressuposto que, em regra, somente a parte dispositiva da sentença é que faz coisa julgada (art. 503 do CPC/2015), afastando-se deste instituto, portanto, a fundamentação e a verdade dos fatos estabelecida pelo magistrado (art. 504 do CPC/2015), a sentença de improcedência da pretensão autoral não ocasionou nenhum prejuízo para o município requerido, o que revela nitidamente a falta de interesse recursal para se insurgir contra o que foi decidido.

2
)
A circunstância de ter sido mencionado na fundamentação da sentença que, apesar de não ter sido reconhecido o direito do autor ao recebimento do adicional de insalubridade no almejado grau de 40% (quarenta por cento), isto não o impossibilitaria de continuar a receber a referida vantagem no percentual de 20% (vinte por cento) que já percebe, além de não gerar nenhum efeito vinculante para a Administração Municipal, por não estar acobertado pela coisa julgada, reflete justamente o fato de o município requerido não ter formulado reconvenção ou pedido contraposto nesse sentido, de forma que a improcedência da pretensão autoral implica na manutenção da situação atual do servidor demandante.

3
)
Recurso de apelação cível interposto pelo município requerido não conhecido.

4
)
O julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim, embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo.

5
)
Em que pese o autor tenha postulado a produção de prova oral – depoimento pessoal da representante do município requerido e testemunhas –, dentro de sua discricionariedade motivada e de maneira correta, o magistrado
a quo
considerou a mesma irrelevante para a resolução da demanda, cuja controvérsia reside em aferir se o servidor demandante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade e em que grau. A discussão apresentada nos autos relacionada ao grau de insalubridade na função de Operário Braçal e a habitualidade laborativa nesta atividade demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, tornando desnecessária a elucidação deste fato por intermédio de prova oral, conforme, aliás, foi expressamente frisado pelo juízo
a quo
na sentença objurgada. Questão prejudicial ao mérito de nulidade da sentença por afronta aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, rejeitada.

6)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

7
)
No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 90 e 214, disciplinando que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x.

8
)
Muito embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, inexiste prova ou argumento nestes autos que seja capaz de confrontar àquilo que foi informado e esclarecido pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, principalmente considerando que o autor, após o ajuizamento desta demanda, foi lotado para prestar serviço na remoção de entulhos, e não mais na conservação de limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas, por meio da coleta de lixo, o que afasta a maior parte dos argumentos expostos pela sua defesa, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça.

9
)
Recurso interposto pelo autor desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001157-61.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REINALDO ALVES DE SOUZA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO REQUERIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO E DE UTILIDADE DO APELO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIDO
.
APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO AUTOR.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
. MUNICÍPIO DE
PIÚMA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
OPERADOR
BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA ORAL INDEFERIDA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DESNECESSÁRIA PARA A ELUCIDAÇÃO DA CAUSA COM A PRODUÇÃO DA

PROVA PERICIAL CONCLUSIVA.
QUESTÃO PREJUDICIAL REJEITADA. GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE ATUALMENTE O SERVIDOR NÃO ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL
.

RECURSO

DESPROVIDO
.

1)
O interesse recursal é requisito de admissibilidade do recurso que pressupõe a possibilidade de obtenção de posição mais favorável à esfera jurídica do recorrente quando cotejada com aquela emanada no pronunciamento da instância
a quo
, materializada na presença cumulativa do binômio necessidade-utilidade do provimento judicial pela instância
ad quem
. Na hipótese, tendo como pressuposto que, em regra, somente a parte dispositiva da sentença é que faz coisa julgada (art. 503 do CPC/2015), afastando-se deste instituto, portanto, a fundamentação e a verdade dos fatos estabelecida pelo magistrado (art. 504 do CPC/2015), a sentença de improcedência da pretensão autoral não ocasionou nenhum prejuízo para o município requerido, o que revela nitidamente a falta de interesse recursal para se insurgir contra o que foi decidido.

2
)
A circunstância de ter sido mencionado na fundamentação da sentença que, apesar de não ter sido reconhecido o direito do autor ao recebimento do adicional de insalubridade no almejado grau de 40% (quarenta por cento), isto não o impossibilitaria de continuar a receber a referida vantagem no percentual de 20% (vinte por cento) que já percebe, além de não gerar nenhum efeito vinculante para a Administração Municipal, por não estar acobertado pela coisa julgada, reflete justamente o fato de o município requerido não ter formulado reconvenção ou pedido contraposto nesse sentido, de forma que a improcedência da pretensão autoral implica na manutenção da situação atual do servidor demandante.

3
)
Recurso de apelação cível interposto pelo município requerido não conhecido.

4
)
O julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim, embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo.

5
)
Em que pese o autor tenha postulado a produção de prova oral – depoimento pessoal da representante do município requerido e testemunhas –, dentro de sua discricionariedade motivada e de maneira correta, o magistrado
a quo
considerou a mesma irrelevante para a resolução da demanda, cuja controvérsia reside em aferir se o servidor demandante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade e em que grau. A discussão apresentada nos autos relacionada ao grau de insalubridade na função de Operário Braçal e a habitualidade laborativa nesta atividade demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, tornando desnecessária a elucidação deste fato por intermédio de prova oral, conforme, aliás, foi expressamente frisado pelo juízo
a quo
na sentença objurgada. Questão prejudicial ao mérito de nulidade da sentença por afronta aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, rejeitada.

6)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

7
)
No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 90 e 214, disciplinando que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x.

8
)
Muito embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, inexiste prova ou argumento nestes autos que seja capaz de confrontar àquilo que foi informado e esclarecido pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, principalmente considerando que o autor, após o ajuizamento desta demanda, foi lotado para prestar serviço na remoção de entulhos, e não mais na conservação de limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas, por meio da coleta de lixo, o que afasta a maior parte dos argumentos expostos pela sua defesa, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça.

9
)
Recurso interposto pelo autor desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso de apelação cível interposto pelo município requerido e conhecer do recurso de apelação cível interposto pelo autor, para lhe negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interpostos por
Reinaldo Alves de Souza
, autor da
ação indenizatória
, e pelo
Município de
Piúma
-ES
, requerido na demanda, contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piúma-ES (fls. 259/262), integrada pela decisão aclaratória de fls. 279/280, que julgou improcedente a pretensão autoral, deixando de determinar ao ente municipal que estabeleça o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) e, consequentemente, de o condenar ao pagamento retroativo das diferenças remuneratórias em razão de sempre ter recebido o referido adicional no patamar de 20% (vinte por cento), na condição de ocupante do cargo efetivo de Operário Braçal.

Antes de ingressar no exame do mérito da demanda, constato a necessidade de
suscitar, de ofício,
preliminar de não conhecimento do recurso
de apelação cível interposto pelo município requerido, em decorrência da
ausência de interesse recursal
em ver a sentença de improcedência do pedido do autor reformada.

O interesse recursal é requisito de admissibilidade do recurso que pressupõe a possibilidade de obtenção de posição mais favorável à esfera jurídica do recorrente quando cotejada com aquela emanada no pronunciamento da instância
a quo
, materializada na presença cumulativa do binômio necessidade-utilidade do provimento judicial pela instância
ad quem
.

Em outras palavras, o interesse recursal pressupõe a existência de sucumbência para a parte recorrente,
“esta entendida como a existência de interesse recursal da parte em obter no mundo dos fatos tudo aquilo que poderia ter conseguido com o processo. Precedente da Corte Especial”
(REsp n. 1.854.670/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022, STJ).

O Superior Tribunal de Justiça também orienta que
“o interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade. A necessidade refere-se à imprescindibilidade do provimento jurisdicional pleiteado para a obtenção do bem da vida em litígio, ao passo que a utilidade cuida da adequação da medida recursal alçada para atingir o fim colimado”
(AgInt no AREsp n. 1.013.111/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 16/12/2019, STJ).

Na hipótese, tendo como pressuposto que, em regra, somente a parte dispositiva da sentença é que faz coisa julgada (art. 503 do CPC/2015), afastando-se deste instituto, portanto, a fundamentação e a verdade dos fatos estabelecida pelo magistrado (art. 504 do CPC/2015), a sentença de improcedência da pretensão autoral não ocasionou nenhum prejuízo para o município requerido, o que revela nitidamente a falta de interesse recursal para se insurgir contra o que foi decidido.

Como em nenhum momento do trâmite processual o município requerido formulou reconvenção ou pedido contraposto para que fosse excluído o adicional de insalubridade da remuneração do autor, em qualquer percentual, a sentença que julgou improcedente o pedido do requerente para ter reconhecido o patamar de 40% (quarenta por cento) do mencionado adicional não trouxe nenhum prejuízo para a municipalidade.

A circunstância de ter sido mencionado na fundamentação da sentença que, apesar de não ter sido reconhecido o direito do autor ao recebimento do adicional de insalubridade no almejado grau de 40% (quarenta por cento), isto não o impossibilitaria de continuar a receber a referida vantagem no percentual de 20% (vinte por cento) que já percebe, além de não gerar nenhum efeito vinculante para a Administração Municipal, por não estar acobertado pela coisa julgada, reflete justamente o fato de o município requerido não ter formulado reconvenção ou pedido contraposto nesse sentido, de forma que a improcedência da pretensão autoral implica na manutenção da situação atual do servidor demandante.

Caso o município requerido tenha a intenção de excluir ou alterar o adicional de insalubridade que atualmente paga ao servidor autor com base no laudo pericial que foi confeccionado na presente demanda, à luz do art. 90, § 4º, da Lei Municipal nº 1.840/2011
1
, deverá adotar o procedimento administrativo adequado para tanto, o que não poderá ser obstado pela sentença proferida neste processo, competindo ao servidor requerente, caso se sinta prejudicado por eventual atuação da Administração Municipal, buscar os mecanismos administrativos e/ou judiciais cabíveis no momento oportuno.

Portanto, considerando que a sentença de improcedência da pretensão autoral, independentemente do que foi utilizado como fundamento, não acarretou nenhum prejuízo para a esfera jurídica do município requerido e que a interposição do presente apelo não possibilitará a obtenção de posição mais favorável – já que a pretendida exclusão de determinado trecho da fundamentação do
decisum
não modificará em nada a situação do servidor autor junto à municipalidade –,
há de se reconhecer a ausência de interesse recursal do ente municipal demandado e, por consectário, não conhecer do recurso interposto
.

Antes de concluir este ponto, é importante ressaltar a desnecessidade de se oportunizar a prévia manifestação do município requerido a respeito desta preliminar, que está sendo suscitada de ofício, pois, além de o ente municipal demandado já ter explicitado em suas razões os motivos pelos quais entendia pertinente modificar a sentença objurgada, se trata de vício insanável, tornado descabido, assim, aplicar a regra disposta nos arts. 10 e 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil, sem que haja afronta ao princípio da vedação à decisão surpresa.

Por tais considerações,
suscito preliminar, de ofício, para não conhecer do recurso de apelação cível interposto pelo município requerido
, ante a ausência de interesse recursal.

Superada esta questão e ingressando no exame do recurso de apelação cível interposto pelo autor, depreende-se do caderno processual que o autor é servidor do município de Piúma-ES, ocupante do cargo efetivo de Operário Braçal desde 2000. Por sempre ter desenvolvido suas atividades vinculado à Secretaria Municipal de Fazenda e Administração realizando a limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas, por meio de coleta de lixo, varrição ou lavagem, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Muito embora a Administração Municipal sempre tenha efetuado o pagamento do referido adicional de insalubridade, ilegalmente o realiza apenas no grau de 20% (vinte por cento), em que pese o item 15.1 do Anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, assegure o pagamento do percentual de 40% (quarenta por cento), motivo pelo qual ajuizou ação indenizatória em desfavor do município de Piúma-ES, objetivando o reconhecimento do patamar correto do mencionado adicional e o recebimento retroativo das diferenças remuneratórias.

Após a concessão da gratuidade da justiça ao autor – fl. 16 –, a apresentação de contestação pela municipalidade, a formulação de réplica pelo autor, a especificação das provas pretendidas pelas partes – pericial e oral –, a prolação de decisão saneadora deferindo a produção de prova pericial e a entrega do laudo pelo perito nomeado pelo juízo, com os devidos esclarecimentos prestados posteriormente às partes, o magistrado
a quo
realizou o julgamento antecipado do mérito e não acolheu a pretensão autoral, o que ensejou a interposição do presente apelo pelo demandante.

Prefacialmente, como
questão prejudicial ao mérito
, o autor almeja a
declaração de nulidade da sentença
objurgada por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, ambos da CF/88), na medida em que o juízo
a quo
teria indeferido tacitamente a produção de prova oral sem a devida fundamentação, inviabilizando o correto esclarecimento sobre os fatos e tornando inadequado o julgamento antecipado da lide na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

O julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil
2
. Assim, embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo.

Trata-se do princípio da persuasão racional, consagrado pelo direito processual pátrio, pelo qual o juiz está incumbido de determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, desde que devidamente fundamentadas as razões de seu entendimento, sendo-lhe, também, facultado indeferir as diligências que entender inúteis ou desnecessárias por serem meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015), uma vez que lhe é atribuída a direção do processo (art. 139 do CPC/2015) em razão de ser o destinatário final da prova.

Em harmonia com este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“O magistrado, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a produção de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes.”
(AgInt no AREsp n. 2.244.039/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023, STJ) e que
“A jurisprudência desta Corte Superior orienta que cabe ao magistrado, como destinatário final da prova, respeitando os limites impostos pela legislação processual civil, dirigir a instrução do feito e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação de seu convencimento, bem como indeferir as provas inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes do STJ.”
(AgInt no AREsp n. 2.107.881/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023, STJ).

O magistrado condutor do processo é o destinatário da prova, competindo a ele deliberar acerca daquelas que são necessárias para elucidar a lide, enquanto que às instâncias revisoras ficam com o encargo de exercer juízo a respeito da suficiência das que foram produzidas.

Partindo dessa premissa, em que pese o autor tenha postulado a produção de prova oral – depoimento pessoal da representante do município requerido e testemunhas –, dentro de sua discricionariedade motivada e de maneira correta, o magistrado
a quo
considerou a mesma irrelevante para a resolução da demanda, cuja controvérsia reside em aferir se o servidor demandante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade e em que grau.

Como o processo já estava instruído com diversas provas documentais e o laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo, que contou, inclusive, com esclarecimentos prestados às partes, realmente não havia razão para a produção de prova oral para avaliar a condição de trabalho do autor, na medida em que os elementos probatórios já existentes nos autos eram suficientes para formar a convicção do julgador a respeito da questão atinente ao adicional de insalubridade, tornando aquela prova requerida desnecessária e inútil, legitimando a postura adotada pelo juízo
a quo
, nos termos dos arts. 370, parágrafo único, e 355, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.

Ao contrário do asseverado pelo autor, a discussão apresentada nos autos relacionada ao grau de insalubridade na função de Operário Braçal e a habitualidade laborativa nesta atividade demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, tornando desnecessária a elucidação deste fato por intermédio de prova oral, conforme, aliás, foi expressamente frisado pelo juízo
a quo
na sentença objurgada
3
.

Nesse sentido, reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ) e que
“
A jurisprudência desta Corte Superior possui firme entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no REsp n. 1.671.308/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Tendo sido determinada a produção de prova pericial para esclarecer sobre as condições de trabalho do autor, oportunizado às partes apresentarem quesitos para resposta do perito e, após a apresentação do laudo pericial, mais uma vez oportunizado às partes solicitarem esclarecimentos do
expert
, o que foi efetuado, não há como reconhecer que o julgamento antecipado da lide, com o indeferimento da prova oral, tenha acarretado afronta aos postulados constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa,
c
onclusão esta, aliás, também adotada por esta Corte de Justiça ao apreciar recursos de outros servidores daquela mesma municipalidade
(AC nº 0001165-38.2016.8.08.0062, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, DJ 24/07/2023, TJES).

Destarte, diante da prescindibilidade de produção da prova oral e por competir ao magistrado a condução do feito, não há como acolher a pretensão recursal que busca anular a sentença objurgada com fulcro no cerceamento de defesa, razão pela qual
voto por rejeitar a
questão prejudicial ao mérito

suscitada
pelo demandante
e, consequentemente, passo a apreciação da demanda, que envolve o reconhecimento do correto percentual de adicional de insalubridade devido ao requerente, servidor efetivo do município de Piúma-ES ocupante do cargo de Operário Braçal.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
4
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
5
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
6
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
7
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Piúma-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 90,
caput
, dispõe que
“
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da legislação municipal”
, estabelecendo em seus §§ 1º e 2º, respectivamente, que
“Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente”
e que
“Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade na forma da lei.”
.

A legislação municipal, então, reportou expressamente à legislação federal o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionou o pagamento do referido adicional à submissão do servidor municipal a exame médico, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

Acontece que a Lei Municipal nº 1.840/2011, ciente que em determinados casos o exame pericial poderia demorar por tempo significativo, estabeleceu em seu art. 214,
caput
e inciso I, que
“
Até que se estabeleça a perícia médica para atribuição do grau de risco para efeito do pagamento do Adicional de Insalubridade e Periculosidade, fica atribuído, provisoriamente, o pagamento de: Adicional de Insalubridade: a) do grau médio, correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, abrangente a todos os casos de pessoal da saúde e da limpeza pública que lidam diretamente com atividades consideradas insalubres; b) do grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o menor vencimento base da classe a que estiver investido o servidor, para aqueles que lidam com raio X”
.

Dessa forma, o art. 214,
caput
e inciso I, alínea “a”, da Lei Municipal nº 1.840/2011, estabeleceu que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x, o que tem sido devidamente observado, pois o autor percebe do município requerido adicional de insalubridade no grau de 20% (vinte por cento) por exercer o cargo de Operador Braçal.

Nesse contexto, para fazer jus ao recebimento do grau máximo do adicional de insalubridade, competia ao autor demonstrar,
por meio de prova pericial
, que as suas atividades o expõe a algum agente nocivo, comprovando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposto, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos, o que não ocorreu.

Não desconheço que a NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, dispõe que os trabalhadores que varrem ou capinam as vias públicas em contato com lixo urbano fazem jus ao adicional insalubridade em grau máximo. Acontece que, além desta norma trabalhista não possuir eficácia plena na esfera jurídica do município requerido, a prova pericial produzida neste processo, tendo por base que o autor exerce as funções de
“bater pá para encher as máquinas com materiais em geral, destacando-se: entulhos, terras, galhos, pedra, luxos, sucatas em geral”
(fl. 186), concluiu que
“não foi identificada presença desses agentes em nenhuma atividade desenvolvida pelo Rte”
e que
“com base nas informações recebidas, na inspeção realizada, na análise quantitativa e na Legislação Trabalhista, em especial nas disposições da NR 15 e seus Anexos, NR6 e seus anexos, (...) o Rte durante a realização de suas atividades normais em sua jornada de trabalho, não está sujeito a risco de agentes insalubres, ficando assim as atividades exercidas pelo reclamante não ensejadoras de insalubridade”
(fl. 234).

Muito embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, inexiste prova ou argumento nestes autos que seja capaz de confrontar àquilo que foi informado e esclarecido pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, principalmente considerando que o autor, após o ajuizamento desta demanda, foi lotado para prestar serviço na remoção de entulhos, e não mais na conservação de limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas, por meio da coleta de lixo, o que afasta a maior parte dos argumentos expostos pela sua defesa, na medida em que
não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada
, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
8
.

Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade, consoante já mencionado posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Como, no caso, a prova pericial concluiu que, atualmente, o autor não exerce suas atividades em condições insalubres, resta inviável acolher a pretensão recursal de elevação do grau do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento) e do respectivo pagamento retroativo das diferenças remuneratórias, especialmente por inexistir prova técnica que evidencie que em períodos pretéritos o demandante laborou em condições insalubres na atividade de limpeza pública, de modo a atrair, para aquele período, a regra disposta no art. 214, inciso I, alínea “a”, da Lei Municipal nº 1.840/2011,
devendo, assim, ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente os pedidos
.

Em hipótese envolvendo servidores ocupantes do mesmo cargo de Operador Braçal do município de Piúma-ES, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de concluir da mesma forma, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.
1. A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho. 2. Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina. 3. A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia o apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu. 4. A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X.
5. (...). (AC nº 0001165-38.2016.8.08.0062, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Cível, DJ 24/07/2023, TJES).

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando a relevante atuação dos Procuradores Municipais nesta instância revisora,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
R$ 300,00 (trezentos reais)
e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais em
R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais)
a serem pagos pelo autor, todavia preservo a suspensão da exigibilidade deste pagamento, em razão do benefício da gratuidade da justiça concedida a ele, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Ante tais considerações,
não conheço do recurso de apelação cível interposto pelo município requerido
, em virtude da ausência de interesse recursal, e
conheço do recurso de apelação cível interposto pelo autor
, para
lhe negar provimento
, preservando a sentença objurgada.

É como voto.

1
Art. 90. (...) § 4º. O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

2
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; (...).

3
“O feito merece julgamento no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, isto porque a realização de audiência de instrução em nada acrescerá àquelas já produzidas, para a elucidação do caso concreto.” (fl. 259v).

4
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

5
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

6
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

7
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

8
“A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual, ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, STJ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora

Acompanho o voto proferido pela E. Relatora.