Tribunal: TJES
Processo: 0030665-70.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA APARÊNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ENTREGA DO BEM CONDICIONADA À LIBERAÇÃO DO FINANCIAMENTO JUNTO AO BANCO. CLÁUSULA ABUSIVA. RESCISÃO. CULPA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. DANO MORAL. INEXISTENTE. RECURSO DE EDENICE DE ROMA SARMENTO CARDOSO E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E DE TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTRA JULGADO PREJUDICADO. 1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva:
Ao que se vê dos autos, a apelante Alfa Participações Societárias LTDA, à época denominada Citta Engenharia LTDA anunciou como sendo seu, ou ao menos como não sendo de outrem, o empreendimento Villaggio Santa Paula Residence em seu site, disponibilizando aos potenciais compradores números de telefone e e-mail para contato e venda dos imóveis. Aplica-se, portanto, a teoria da aparência, que implica em solidariedade entre as empresas e, por derradeiro, legitimidade da Alfa Participações Societárias LTDA, que integra o mesmo grupo econômico da Toscana Empreendimentos LTDA, quem de fato celebrou o negócio jurídico.
2. Mérito:
In casu
, a cláusula contratual previa que o prazo de 30 (trinta) meses para a entrega da unidade teria como termo inicial a liberação do financiamento junto ao banco, o que não é permitido, nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte.
3. Mérito:
Essa conclusão atrai o reconhecimento de que a culpa pela rescisão contratual não foi dos promitentes compradores, mas sim das promitentes vendedoras, que inseriram no contrato cláusula que previa desvantagem excessiva aos consumidores, consistente em prazo indeterminado para a entrega da unidade habitacional, evidenciando sua abusividade. Logo, não há falar em retenção de parcela dos valores pagos pela promitente vendedora a título de multa rescisória, devendo o valor desembolsado pelos promitentes compradores ser restituído em sua integralidade, com incidência de consectários legais.
4. Mérito:
Em que pese os argumentos despendidos pelos autores apelantes, não vislumbro ocorrência de dano extrapatrimonial na hipótese, na medida em que a rescisão se deu antes mesmo de materializada a demora na entrega do imóvel, mas sim em razão tão somente da incerteza imposta pela cláusula contratual abusiva.
5. Mérito:
Por ser matéria de ordem pública, altero de ofício os consectários legais da condenação, sobre a qual incidirá correção monetária pelo INPC a partir de cada desembolso até a citação e, a partir de então, pela taxa Selic.
6.
Recurso de Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro conhecido e parcialmente provido e de Toscana Empreendimentos LTDA e outra julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0030665-70.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDENICE DE ROMA SARMENTO CARDOSO e outros (3)
APELADO: TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME e outros (3)
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA APARÊNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ENTREGA DO BEM CONDICIONADA À LIBERAÇÃO DO FINANCIAMENTO JUNTO AO BANCO. CLÁUSULA ABUSIVA. RESCISÃO. CULPA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. DANO MORAL. INEXISTENTE. RECURSO DE EDENICE DE ROMA SARMENTO CARDOSO E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E DE TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTRA JULGADO PREJUDICADO. 1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva:
Ao que se vê dos autos, a apelante Alfa Participações Societárias LTDA, à época denominada Citta Engenharia LTDA anunciou como sendo seu, ou ao menos como não sendo de outrem, o empreendimento Villaggio Santa Paula Residence em seu site, disponibilizando aos potenciais compradores números de telefone e e-mail para contato e venda dos imóveis. Aplica-se, portanto, a teoria da aparência, que implica em solidariedade entre as empresas e, por derradeiro, legitimidade da Alfa Participações Societárias LTDA, que integra o mesmo grupo econômico da Toscana Empreendimentos LTDA, quem de fato celebrou o negócio jurídico.
2. Mérito:
In casu
, a cláusula contratual previa que o prazo de 30 (trinta) meses para a entrega da unidade teria como termo inicial a liberação do financiamento junto ao banco, o que não é permitido, nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte.
3. Mérito:
Essa conclusão atrai o reconhecimento de que a culpa pela rescisão contratual não foi dos promitentes compradores, mas sim das promitentes vendedoras, que inseriram no contrato cláusula que previa desvantagem excessiva aos consumidores, consistente em prazo indeterminado para a entrega da unidade habitacional, evidenciando sua abusividade. Logo, não há falar em retenção de parcela dos valores pagos pela promitente vendedora a título de multa rescisória, devendo o valor desembolsado pelos promitentes compradores ser restituído em sua integralidade, com incidência de consectários legais.
4. Mérito:
Em que pese os argumentos despendidos pelos autores apelantes, não vislumbro ocorrência de dano extrapatrimonial na hipótese, na medida em que a rescisão se deu antes mesmo de materializada a demora na entrega do imóvel, mas sim em razão tão somente da incerteza imposta pela cláusula contratual abusiva.
5. Mérito:
Por ser matéria de ordem pública, altero de ofício os consectários legais da condenação, sobre a qual incidirá correção monetária pelo INPC a partir de cada desembolso até a citação e, a partir de então, pela taxa Selic.
6.
Recurso de Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro conhecido e parcialmente provido e de Toscana Empreendimentos LTDA e outra julgado prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER do recurso de Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de Toscana Empreendimentos LTDA e outra, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0030665-70.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDENICE DE ROMA SARMENTO CARDOSO, JEAN CARDOSO GAMA

Advogado do(a) APELANTE: POLIANA GOMES TEIXEIRA - ES19969-A
APELADO: TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME, ALFA PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA

Advogado do(a) APELADO: ADRIESLEY ESTEVES DE ASSIS - ES14596-A

VOTO

-
Preliminar de Ilegitimidade Passiva
-

Em seu recurso, as apelantes Toscana Empreendimentos LTDA e outra sustentaram, preliminarmente, a ilegitimidade de Alfa Participações Societárias LTDA para integrar o polo passivo da presente demanda.

Segundo elas, a empresa não integrou a relação jurídica contratual mantida entre as partes.

Ao que se vê dos autos, a apelante Alfa Participações Societárias LTDA, à época denominada Citta Engenharia LTDA
anunciou como sendo seu, ou ao menos como não sendo de outrem, o empreendimento Villaggio Santa Paula Residence em seu site, disponibilizando aos potenciais compradores números de telefone e e-mail para contato e venda dos imóveis (fl. 39).

Aplica-se, portanto, a teoria da aparência, que implica em solidariedade entre as empresas e, por derradeiro, legitimidade da Alfa Participações Societárias LTDA, que integra o mesmo grupo econômico da Toscana Empreendimentos LTDA, quem de fato celebrou o negócio jurídico.

Nesse exato sentido, já julgou esta Primeira Câmara Cível por diversas vezes:

[...] 1. De acordo com a Teoria da Asserção, a legitimidade passiva é aferida à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade da existência do vínculo jurídico-obrigacional em que, no caso em tela, a construtora deve responder, à luz da Teoria da Aparência, pelos supostos danos causados, pois aparenta ao consumidor a participação no empreendimento haja vista possuir o nome da empresa vinculado a atos publicitários de comercialização. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048130317414, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 18/06/2021)

[...] 2. A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência. Precedentes do STJ. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Por essas razões,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

É como voto.

VOTO

-
Mérito Recursal
-

Conforme consta do relatório, trata-se de recursos de apelação cível interpostos
por Toscana Empreendimentos LTDA e outra (fls. 234-249) e por Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro (fls. 252-268)
,
contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
5
ª Vara
Cível de Vila Velha/
ES (fls.
206-211
), integrada pela decisão de fls. 230-231, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para (i) declarar a rescisão contratual do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes, bem como a abusividade da cláusula que prevê a retenção de 90% (noventa por cento) do valor desembolsado; (ii) condenou as requeridas, solidariamente, à devolução de 80% (oitenta por cento) dos valores desembolsados pelos requerentes, descontada a comissão de corretagem, com correção monetária a partir do efetivo desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) a partir do trânsito em julgado.

Via de consequência, o magistrado condenou (i) as requeridas ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação; e (ii) os autores ao pagamento de honorários advocatícios fixados de forma equitativa em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspendendo a exigibilidade dessa verba em razão do deferimento da justiça gratuita.

Em suas razões recursais
(fls. 234-249), as apelantes Toscana Empreendimentos LTDA e outra pretendem discutir (i) preliminarmente, a ilegitimidade passiva da apelante Alfa Participações Societárias LTDA, uma vez que não participou da relação jurídica contratual mantida entre as partes; (ii) no mérito, a culpa pela rescisão do contrato, sustentando que não ficou evidenciado que teria sido sua, mas sim dos promitentes compradores do imóvel, o que autoriza a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor desembolsado; e (iii) os índices de correção monetária e juros de mora.

Por seu turno, os apelantes Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro sustentaram em seu recurso (fls. 252-268), resumidamente, (i) que a rescisão não se deu por sua culpa, na medida em que a ausência de data específica e certa para a conclusão da obra gerou incerteza em relação à entrega do imóvel, cujo prazo de 30 (trinta) meses apenas começaria a transcorrer após ocorrência de evento incerto (liberação do financiamento junto ao banco). (ii) subsidiariamente, que o percentual de 10% (dez por cento) atende a proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista que a rescisão se deu antes da entrega da obra e fornecedoras apeladas não comprovaram prejuízos capazes de justificar um patamar maior; (iii) que houve violação dos direitos da personalidade apta a configurar danos morais.

Pois bem.

Embora seja possível a estipulação do prazo de 30 (trinta) meses para a entrega da obra aos compradores, caso o
início do
transcurso
desse
prazo seja condicionado ao implemento de
evento incerto, essa cláusula impõe desvantagem excessiva ao consumidor, pois, na prática, o prazo se torna indeterminado.

Replicando entendimento exposado no REsp n. 1.729.593/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellize, esta Primeira Câmara Cível já julgou nesse mesmo sentido. Se não, vejamos:

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância (STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140225706, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022)

In casu
, a cláusula contratual
previa
que o prazo de 30 (trinta)
meses para a entrega da unidade
teria como termo inicial a liberação do financiamento junto ao banco, o que não é permitido, nos termos da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte.

Peço vênia para transcrever a seguir o referido item do contrato:

CLÁUSULA NONA: PRAZO DE ENTREGA

Fica acordado entre as partes que o imóvel objeto deste presente instrumento será entregue pela PROMITENTE VENDEDORA
no prazo de 30 (trinta) meses a contar da liberação do financiamento bancário para a edificação do empreendimento
, a ser feito pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ou outra instituição financeira. (destaquei)

Além disso, os documentos de fls. 163-166 indicam tão somente o início do processo de financiamento, o que não afasta a incerteza da data de início da contagem do prazo de entrega, que é somente a data de efetiva liberação do crédito.

Essa conclusão
atrai o reconhecimento de que a culpa pela rescisão contratual não foi dos promitentes compradores, mas sim das promitentes vendedoras, que inseriram no contrato cláusula que previa desvantagem excessiva aos consumidores, consistente em prazo indeterminado para a entrega da unidade habitacional, evidenciando sua abusividade.

Logo, não há falar em retenção de parcela dos valores pagos pela promitente vendedora a título de multa rescisória, devendo o valor desembolsado pelos promitentes compradores ser restituído em sua integralidade, com incidência de consectários legais.

É como entende este e. Tribunal de Justiça:

[...] V. Somente é possível que a construtora retenha parte dos valores pagos, a título de multa rescisória, quando o comprador for responsável pelo desfazimento do negócio, o que não ocorreu, na hipótese. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140108282, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/09/2022, Data da Publicação no Diário: 21/09/2022)

[...] 3. A rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa exclusiva do compromissário vendedor implica a devolução integral e imediata dos valores pagos pelos compromissários compradores. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140225706, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022)

Contudo, em que pese os argumentos despendidos pel
o
s
autores apelantes, não vislumbro ocorrência de dano extrapatrimonial na hipótese, na medida em que a rescisão se deu antes mesmo de materializada a demora na entrega do imóvel, mas sim em razão tão somente da incerteza imposta pela cláusula contratual abusiva.

Novamente, cito julgado deste mesmo órgão colegiado em que a mesma conclusão foi alcançada:

[...] 5. Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, até porque, à época do ajuizamento da ação, sequer havia transcorrido o prazo para entrega da unidade habitacional, contado da assinatura do contrato de compra e venda, não há que se falar em ocorrência de danos morais. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140225706, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 27/05/2022)

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Edenice de Roma Sarmento Cardoso e outro e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença tão somente para (i) declarar abusiva a cláusula nona do contrato de promessa de compra e venda de fls. 56-68; e (ii) condenar as requeridas à restituição na íntegra
do valor desembolsado pelos autores.

Julgo

PREJUDICADO
o recurso de Toscana Empreendimentos LTDA e outra, cujo pleito não mais faz sentido, em razão do acolhimento de tese contida no recurso da parte contrária.

Em razão da sucumbência recursal de Toscana Empreendimentos LTDA e outra, majoro o percentual de honorários
advocatícios de sucumbência
por elas devido de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), sobre o valor atualizado da condenação.

Por ser matéria de ordem pública, altero de ofício os consectários legais da condenação,
sobre a qual incidirá correção monetária pelo INPC a partir de cada desembolso até a citação e, a partir de então, pela taxa Selic.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Em. Des. Relator.

Sessão dia 18/07/2023