Tribunal: TJES
Processo: 0002798-04.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002798-04.2020.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAICON SANTOS MATEUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE
.
2
.
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
3
.
RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
. PLEITO PREJUDICADO.
MINORANTE
RECONHECIDA E COMPENSADA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
4
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5.
MAJORAÇÃO

DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGAD
A
DATIV
A
.
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO EM PATAMAR
DES
PROPORCIONAL.
COMPLEMENTAÇÃO DA VERBA. ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, tendo em vista ser reincidente.
2
.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e fora fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, sendo inviável a redução.
3
.
Resta prejudicado o pleito por reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa, sendo que assim já foi feito por ocasião da r. sentença. Corretamente realizada a compensação com a agravante da reincidência, nos moldes da jurisprudência do STJ.
4
.
O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5.
Para
atuação d
a
advogad
a
dativ
a

neste recurso de Apelação
,
o MM. Juiz
arbitrou verba honorária no importe de R$
3
00
,00 (
trezentos
reais),
montante esse que se
mostra
des
proporcional à atuação
da advogada
.
Majorados os honorários arbitrados para R$ 500,00 (quinhentos reais).
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002798-04.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAICON SANTOS MATEUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002798-04.2020.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAICON SANTOS MATEUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
RÉU REINCIDENTE
.
2
.
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
3
.
RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
. PLEITO PREJUDICADO.
MINORANTE
RECONHECIDA E COMPENSADA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
4
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
. INVIABILIDADE.

JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5.
MAJORAÇÃO

DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGAD
A
DATIV
A
.
POSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO EM PATAMAR
DES
PROPORCIONAL.
COMPLEMENTAÇÃO DA VERBA. ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, tendo em vista ser reincidente.
2
.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e fora fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, sendo inviável a redução.
3
.
Resta prejudicado o pleito por reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa, sendo que assim já foi feito por ocasião da r. sentença. Corretamente realizada a compensação com a agravante da reincidência, nos moldes da jurisprudência do STJ.
4
.
O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5.
Para
atuação d
a
advogad
a
dativ
a

neste recurso de Apelação
,
o MM. Juiz
arbitrou verba honorária no importe de R$
3
00
,00 (
trezentos
reais),
montante esse que se
mostra
des
proporcional à atuação
da advogada
.
Majorados os honorários arbitrados para R$ 500,00 (quinhentos reais).
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002798-04.2020.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAICON SANTOS MATEUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MAICON SANTOS MATEUS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 07 de abril de 2020, o denunciado foi flagrado guardando a droga conhecida como “maconha” com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como guardando como forma de intimidação 01 (uma) arma de fogo e munições de mesmo calibre.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (II) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (III) redução da pena de multa; (IV) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; (V) concessão da justiça gratuita e (VI) majoração dos honorários fixados pelo magistrado de primeiro grau para apresentação do recurso de apelação.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Requereu, inicialmente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ocorre que,
in casu
, verifico que as circunstâncias demonstram a dedicação de
MAICON
a atividades criminosas, em razão de o mesmo ser reincidente, conforme fl. 55 do Inquérito Policial.

Neste contexto, colaciono entendimento jurisprudencial deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. 1. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONT NEA. INCABÍVEL. ATENUANTE DEVIDAMENTE RECONHECIDA NA SENTENÇA. 2. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Considerando que o réu ostenta maus antecedentes, visto que já respondeu a outras ações penais, além de ser reincidente específico na prática do crime de tráfico de drogas, torna-se incabível a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em favor do recorrente, eis que possuir bons antecedentes e ser primário, são dois dos requisitos imprescindíveis para a incidência da causa de diminuição de tráfico privilegiado. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014190049032, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/06/2021, Data da Publicação no Diário: 15/07/2021).

Ainda pleiteou a defesa pela redução da pena de multa aplicada.

Inicialmente, vale ressaltar que a multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal.

Em observância à sentença proferida, verifica-se que a pena definitiva fixada em desfavor de
MAICON
fora de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Considerando que a pena definitiva foi fixada em 10 (dez) meses acima da pena mínima em abstrato, considero proporcional o
quantum
de dias-multa fixado, já que o mínimo em abstrato é de 500 (quinhentos) dias-multa.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Quanto ao pleito pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, este resta prejudicado, já que o douto magistrado já o fez na sentença, procedendo à compensação da referida atenuante com a agravante da reincidência.

Acerca do tema, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. DIMINUTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVANTE REFERENTE A DELITO PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
[...]
6. “A confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
7. Reconhecida a menoridade do réu, bem como o fato de ele ser reincidente, sem que tenha sido explicitada a presença de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, deve ser promovida a compensação integral entre as referidas atenuante e agravante. 8. Agravo
regimental
desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.180.539/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Em relação ao pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais, concluo que também constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Por fim, quanto ao pedido de majoração dos honorários advocatícios devidos à advogada Adelaine Medeiros Velano, passo a tecer as seguintes considerações.

Ao arbitrar os honorários, em regra, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil. Nesse sentido:

“(...) 3.
Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente.
Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador
(Precedentes). Por esta razão, conclui-se pelo arbitramento dos honorários em R$400,00 (quatrocentos reais) à advogada dativa nomeada para atuar nesta esfera recursal, responsável pela confecção das razões de apelação em favor do recorrente.
(
TJES
, Classe: Apelação, 48130128027, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/01/2019,
Data da Publicação no Diário: 07/02/201
9
)”

Sendo assim, levando em conta os direcionamentos normativos já citados, ante o zelo demonstrado pela profissional, bem como, pela natureza da causa, de média complexidade, entendo cabível uma complementação do valor, no importe de R$300,00 (trezentos reais) fixados pelo magistrado de primeiro grau, razão pela qual
majoro para R$ 500,00 (quinhentos reais) os honorários devidos pela atuação
neste recurso de Apelação
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para majorar os honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau em favor da advogada dativa para atuação neste recurso de Apelação Criminal, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Expeça-se a certidão de atuação da defensora dativa e intime-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.