Tribunal: TJES
Processo: 0011264-11.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011264-11.2021.8.08.0024

APELANTE
S
:
ALINE CRISTINA FREIRE COSTA E CINTIA DA HORA FAUSTINO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA
A QUO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

A
s materialidades restaram comprovadas por meio Auto de apreensão de fl. 10, Auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 11, Boletim de Ocorrência na fl. 28/31 e Laudo Pericial na fl.88/89. Já a autoria fo
i
confirmada ao longo da fase instrutória, pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal pelos policiais que participaram da abordagem.

2.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

3
.
Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de origem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

4
.

C
onsiderando que lhe faltou, o requisito objetivo constante no inciso I do art. 44, do Código Penal, visto que foi condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão, não há que se falar em substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos.

5
.
R
ecursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011264-11.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALINE CRISTINA FREIRE COSTA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011264-11.2021.8.08.0024

APELANTE
S
:
ALINE CRISTINA FREIRE COSTA E CINTIA DA HORA FAUSTINO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA
A QUO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

A
s materialidades restaram comprovadas por meio Auto de apreensão de fl. 10, Auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 11, Boletim de Ocorrência na fl. 28/31 e Laudo Pericial na fl.88/89. Já a autoria fo
i
confirmada ao longo da fase instrutória, pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal pelos policiais que participaram da abordagem.

2.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

3
.
Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de origem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

4
.

C
onsiderando que lhe faltou, o requisito objetivo constante no inciso I do art. 44, do Código Penal, visto que foi condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão, não há que se falar em substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos.

5
.
R
ecursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 26 de julho de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011264-11.2021.8.08.0024

APELANTE
S
:
ALINE CRISTINA FREIRE COSTA E CINTIA DA HORA FAUSTINO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALINE CRISTINA FREIRE COSTA E CINTIA DA HORA FAUSTINO
,

em face da Sentença de fls. 90/97, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1
0
ª Vara Criminal de
Vitória
/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar as acusadas como incursos nas penas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo
Aline
condenada à pena de 06 (seis) anos 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e a acusada
Cintia
, à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão em regime inicial fechado e 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões de apelo de
ALINE CRISTINA às fls. 106/114, onde
requer,
(i) O reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2011 em seu patamar máximo
;
(ii)
Subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito;
(iii)
fixação da pena-base nos patamares mínimos; e,
(iv)
Reconhecimento da atenuante de confissão.

Razões de apelo de

CINTIA DA HORA FAUSTINO às fls. 115/120, onde
requer,
(i)
a absolvição nos termos do art. 386, III, do CPP, desclassificando o delito para o descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, em razão da inexistência de provas suficientes para a condenação;
(ii)

subsidiariamente,
a fixação das penas-base
n
os mínimos
legais cominados.

Contrarrazões apresentadas
às folhas
113/129
pelo Órgão do Ministério Público Estadual de Primeiro Grau pugnando pelos conhecimentos e desprovimentos dos referidos recursos defensivos.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ID 4826026, opinando pelo desprovimento dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que:

“
(...
)
no dia 15 de junho de 2021, por volta das 09h:57min, na Rua "Da Galeria", Bairro Inhangueta, Município de Vitória/ES, as ora denunciadas CÍNTIA DA HORA FAUSTINO e ALINE CRISTINA FREIRE COSTA foram presas em flagrante por, consciente, 2 voluntariamente e associadas para fim de mercancia, trazerem consigo 43 (quarenta e três) buchas de "maconha", 55, (cinquenta e cinco) papelotes de "cocaína", 01 (uma) unidade de loló, 14 (quatorze) pedras de 'crack" e 23 (vinte e três) pinos de "cocaína", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo apreendida, também, a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie (vide Boletim Unificado n° 45205243 às fis. s/n°, Auto de Apreensão à fl. 110 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas á fl. 11).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, os policiais militares qualificados no Inquérito Policial se encontravam em patrulhamento, ocasião em que as denunciadas foram visualizadas em atitude suspeita, uma vez que eram conhecidas da guarnição policial como envolvidas em atividade de traficância de drogas no local.

A denunciada Cíntia, ao avistar a Polícia Militar, tentou dispensar o material entorpecente que trazia consigo, porém, tal ação foi visualizada, sendo ela detida pelos PMs, e o material lançado no chão foi apreendido, tratando-se de "maconha", "crack" "cocaína" e "loló". Com a denunciada Aline, foi possível localizar a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie e "maconha: Conferido o material entorpecente dispensado com o que foi apreendido com Aline, verificou-se que se tratava de 43 (quarenta e três) buchas de "maconha", 55 (cinquenta e cinco) papelotes de "cocaína", 01 (uma) unidade de loló, 14 (quatorze) pedras de "crack" e 23 (vinte e três) pinos de "cocaína.

Pelo exposto, não há dúvidas quanto a materialidade dos crimes apontados, que restou demonstrada no Auto de Apreensão à fI. s/n° e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas á fl. s/n°.

Da mesma forma, a autoria restou evidenciada no caderno investigativo, mormente pelos depoimentos dos agentes da PMES, que relataram o contexto delituoso flagrado à época dos fatos, com todas as suas circunstâncias, confirmando que com as denunciadas foram encontradas as substâncias entorpecentes em variedade e com destinação de mercancia, além do fato de ambas serem conhecidas como envolvidas no tráfico do local, fato corroborado pelos antecedentes em crimes dessa natureza (certidões de antecedentes à fI. s/n°)

Pelas circunstâncias, somando-se todos os elementos de prova retro destacados, sendo as denunciadas, de forma associada, participantes da atividade do nefasto comércio de entorpecente, foram detidas em flagrante delito e ouvidas na Delegacia para as providências persecutórias de praxe. (...)”

Pois bem.

Primeiramente, pugnam as d. Defesas para que seja acolhida a tese absolutória em relação ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Importa
consign
ar, em relação a defesa de Cintia,
que
a
materialidade
rest
ou
comprovada por meio do Auto de apreensão de fl. 10, Auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 11, Boletim de Ocorrência na fl. 28/31 e Laudo Pericial na fl.88/89.

Já a
autoria
fo
i
confirmada ao longo da fase instrutória, pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal pelos policiais que participaram da abordagem, dando destaque ao depoimento do SD/PMES Ewerton Almeida Betzel, na mídia presente na fls. 62, onde aduziu que realizava patrulhamento na localidade, quando visualizou as acusadas em atitude suspeita, quando notaram que a polícia estava perto dispersaram uma sacola, assim, quando foi feito a abordagem das acusadas foi confirmado que as drogas pertenciam a elas, bem como a acusada Aline levava consigo quantidade de drogas além das que estavam na sacola.

O depoimento prestado pela testemunha SD/PMES Glaycon Araujo Cruz fls. 62, confirmou que as duas acusadas estavam juntas, e quando Cintia visualizou a guarnição dispensou o material entorpecente, o que culminou com a abordagem das mesmas e apreensão da droga.

Vale ressaltar que os Tribunais Pátrios já firmaram o entendimento no sentido de que os depoimentos prestados em Juízo por policiais podem ser utilizados para fundamentar a sentença condenatória, inclusive seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

In casu
, as provas colacionadas aos autos deixam evidente a prática do crime de tráfico de drogas, eis que, como já exposto, a apelante praticou a conduta típica e antijurídica descrita na Denúncia.

A
lmeja ainda a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para aquele previsto no art. 28, da Lei de Drogas, sustentando que a Recorrente
ser
mera usuária de drogas.

No entanto, mesmo que a ora apelante fosse usuária de drogas,
é de se salientar que a mera condição de usuário de entorpecentes da agente não impede a caracterização da figura do traficante, conforme entendimento jurisprudencial a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. JUSTA CAUSA E ATIPICIDADE. (...)
Ademais, o fato de ser usuário não é bastante para desclassificar sua conduta, pois na mesma pessoa pode coexistir as qualidades de usuário e traficante, enquanto a grande quantidade de entorpecente apreendida com o agente, sempre direcionam-se à mercancia
. (...) (TJGO; ACr 0147710-90.2019.8.09.0144; Primeira Câmara 6 Criminal; Rel. Des. Eudélcio Machado Fagundes; Julg. 07/02/2023; DJEGO 09/02/2023; Pág. 975) (grifo nosso)

Vale destacar que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, conforme disposto no § 2º, do artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos
deixam evidente a prática do crime de tráfico de drogas e não o mero uso de entorpecentes, eis que, como já exposto, a apelante trazia consigo quantidade expressiva de drogas (43 (quarenta e três) buchas de "maconha", 55 (cinquenta e cinco) papelotes de "cocaína", 01 (uma) unidade de loló, 14 (quatorze) pedras de "crack" e 23 (vinte e três) pinos de "cocaína”.)

Com espeque na robusta malha probatória acima delineada, entendo que restaram devidamente demonstradas as práticas dos delitos de tráfico de drogas pel
a
s recorrentes, não havendo que se falar, portanto, em absolvição.

Ultrapassada esta questão,
pugnam as defesas pela fixação da
PENA-BASE
no mínimo lega
l
cominado
.

No tocante à fase dosimétrica, as recorrentes requerem que as penas-base aplicadas, sejam reduzidas paras os mínimos legais cominados, ao argumento de que não há nenhuma circunstância judicial negativa em seus desfavores, de modo que as exasperações implementadas pelo Juízo
a quo
revelam-se indevidas.

N
o entanto, não lhes assiste razão. Explico.

Como é cediço, a fim de alcançar a correta individualização da pena o Julgador deve adotar, conforme o comando inserido no artigo 68 do Código Penal, o critério trifásico. Desse modo,
deverá fixar, com suporte nas circunstâncias do artigo 59 do aludido código, a pena-base sobre a qual incidirão, em primeiro lugar, as atenuantes e as agravantes (segunda fase) e, após, as causas de diminuição e as de aumento de pena (terceira fase).

Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de
o
rigem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

In casu,
o que se infere da r. sentença é que
o
Juízo
a quo
, pontuou negativamente, em relação as rés Aline e Cintia, a culpabilidade, pois havia grande variedade, quantidade e nocividade de substâncias apreendidas.

Outrossim, foi considerado como negativo os antecedentes da acusada Cintia, visto que é reincidente, já que possui condenação transitada em julgado.

Não é outro o entendimento da jurisprudência, no sentido de que deve ser mantida a pena-base acima do mínimo legal quando negativada a circunstância de quantidade e natureza das drogas.

TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Condenação mantida. Fixação da pena-base no mínimo legal. Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.
Quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos justificam a majoração da reprimenda
. Recurso improvido. (TJSP; ACr 1500020-95.2022.8.26.0631; Ac. 16138261; Águas de Lindóia; Sétima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Klaus Marouelli Arroyo; Julg. 11/10/2022; DJESP 17/10/2022; Pág. 3268)– nosso grifo.

Forte em tais argumentos, entendo que deve ser mantida incólume a dosimetria implementada no caso em apreço.

Ultrapassada esta questão, pugna a defesa da apelante Aline pela atenuante da confissão.

Contudo, a acusada não confessou em nenhum momento a prática do crime de tráfico de drogas, sendo, portanto, inviável a aplicação da atenuante da confissão.

O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de que, no crime de tráfico, não deve incidir a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso II, alínea “d”, do Código Penal, quando a confissão se der em relação a posse para uso próprio, conforme súmula nº 630.

Sobre o tema, têm-se o seguinte precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ASSUMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA N. 630/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A teor da Súmula nº 630/STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio"
(TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 29/4/2019). 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 755.445; Proc. 2022/0213311-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 27/09/2022; DJE 04/10/2022) (grifo nosso)

Assim, não há nada a ser alterado na segunda fase dosimétrica.

Ambas as defesas pugnam pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado”.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

No caso dos autos, como bem lançado no
decisum,
restou evidenciado que a apelante Aline dedicava-se às atividades criminosas, eis que a ré responde a outras ações penais por crime de tráfico de drogas e associação ao tráfico, aliada a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas em seu poder, corroboram a negativa do magistrado em afastar a ocorrência do tráfico privilegiado.

Assim, não há que se falar na aplicação da minorante alusiva ao tráfico privilegiado.

Por fim, pleiteia
a defesa de Aline pela

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

Melhor sorte não socorre a apelante, na medida em que i
mpossível a substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos, já que o artigo 44 do Código Penal, que disciplina a pretensa substituição assim dispõe:

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo
;

II– o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. – nosso grifo.

C
onsiderando que lhe faltou, assim, o requisito objetivo constante no inciso I do art. 44, do Código Penal, visto que foi condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão, desta forma, não há que se falar em substituição da reprimenda corporal pela restritiva de direitos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo na integralidade a sentença guerreada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)