Tribunal: TJES
Processo: 0002183-77.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que o conjunto probatório constante dos autos, revela de forma robusta a autoria e materialidade dos fatos em apuração. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002183-77.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIANO MADEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002183-77.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANO MADEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: SOLANGE DO NASCIMENTO OLIVEIRA PRATA - ES29610-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente narra a denúncia:

“Revela o inquérito policial junto que, no dia 10 de março de 2021, por volta das 00h00min, na rua Maria Emília Ribeiro Lesqueves, nº 96, bairro Coramara, nesta cidade, os denunciados FABIANO e MIRELLA foram flagrados tendo em depósito e trazendo consigo as drogas conhecidas como 'crack' e 'maconha', sem autorização ou em desacordo com determinação legal (...) Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os Denunciados FABIANO e JOSÉ VINÍCIUS foram flagrados portando e ocultando 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, espécie pistola, calibre .389 ACP, nº de série KPA58436, carregada com 13 (treze) munições do mesmo calibre (...) Ainda, consta dos autos que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado FABIANO foi flagrado tendo em cativeiro dois pássaros silvestres da espécie conhecida como 'trinca-ferro', sem a devida permissão, autorização ou licença da autoridade competente (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado foi o apelante condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006 e art. 29 da Lei 9605/98.

Inicialmente busca a defesa seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo pelas razões que exponho a seguir.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU), pude observar que o réu ostenta outra condenação pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (processo nº 0017927-59.2014.8.08.0011).

Assim, entendo que a prisão preventiva do réu se faz necessária para a garantia a ordem pública, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, em especial diante do risco de reiteração delitiva, conforme acima demonstrado.

A defesa requer a absolvição do réu quanto ao crime de tráfico de drogas por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo. Explico.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo auto de apreensão (fls. 30 do inquérito policial), laudo de exame químico (fls. 09), laudo de exame de arma e material (fls.32/35).

O policial militar Lucas de Castro Rodrigues afirma em juízo, que ao fazer patrulhamento no bairro Coramara avistaram o réu, que ao perceber a aproximação da guarnição policial empreendeu fuga, correndo escadaria acima.

O policial militar Lucas de Castro afirma ainda que lograram êxito em apreender o réu, tendo com ele encontrado 01 cigarro de maconha.

Lucas ainda pontuou que avistaram o réu arremessar uma sacola para dentro da residência, sendo que ao realizarem diligências no local, constataram que o material arremessado tratava-se de 09 pedras de crack.

O policial militar Lukas Rangel confirma as declarações prestadas pelo seu colega de corporação, e pontua também que em um dos quartos da casa foram apreendidas 01 balança de precisão, 01 gilete para cortar drogas, sacolas plásticas transparentes e 122 pedras de crack.

O réu Fabiano, em seu interrogatório prestado em juízo, confirma seu envolvimento no tráfico de drogas, e que guardava drogas em sua residência como forma de pagar uma dívida havida com traficantes da região.

Nesse liame, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Isso porque conforme se extrai dos autos, o apelante ao avistar a guarnição policial dispensou uma sacola plástica contendo o entorpecente apreendido (09 pedras de crack), além de ter sido encontrado em sua residência 122 pedras de crack.

Desse modo, por não haver motivos para modificar a sentença, mantenho inalterada a condenação do acusado como incurso no tipo penal do art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, requer a defesa a redução da pena.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, diante da valoração negativa da culpabilidade, devidamente valorada e fundamentada, em especial diante da natureza e quantidade da droga apreendida.

A confissão da atenuante espontânea restou corretamente compensada com a agravante da reincidência.

Ausentes causas de aumento.

Diante da reincidência do acusado, não é possível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, vez que é inequívoca a dedicação de Fabiano às atividades ilícitas.

De tal forma, mantenho a pena do acusado em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP), verifico que o acusado foi preso em 11/03/2021.

Constata-se que o apelante cumpriu até a data da sentença (11/09/2021), 06 (seis) meses e 03 (três) dias de pena, restando pendente de cumprimento 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

Assim, a detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, é inaplicável ao presente caso.

A defesa requer também a redução da pena de multa imposta ao réu Fabiano Madeira.

O pleito defensivo não merece acolhimento, eis que a pena de multa revela-se suficiente e proporcional à gravidade do crime, não havendo qualquer ilegalidade capaz de ensejar reparos.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, entendo-o desprovido de razão, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado, para fins de isenção do pagamento de custas, bem como para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Por fim, requer a defesa o arbitramento de honorários advocatícios, diante da atuação de advogada dativa.

A fim de arbitrar tal valor, destaco a seguinte notícia publicada em importante meio de comunicação capixaba:

“Governo do Estado amplia gastos com advogados dativos: O governo do Estado tem justificado falta de recursos para investir na reestruturação da Defensoria Pública do Espírito Santo (DPES), que tem tido seu orçamento reduzido ao longo dos anos e recebe a pior remuneração entre os profissionais do País. No entanto, os gastos com advogados dativos, utilizados quando não há a presença dos defensores púbicos, continua a todo vapor. Segundo estimativas das entidades de classe dos defensores, em 2017, foram gastos R$ 12 milhões com dativos, o dobro do que foi pago em 2016.

Recentemente, o 9º Juizado Especial Cível de Vitória publicou edital abrindo inscrições para advogados dativos. Em seu despacho, o juiz Leonardo Alvarenga da Fonseca justificou a contratação mencionando a ausência de defensores estaduais. Há, no entanto, cerca de 100 profissionais já aprovados em concurso, aguardando nomeação.

O magistrado também citou a resolução nº 05/2018, da Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que regulamentou a nomeação de dativos em processos do Poder Judiciário do Estado, legislação editada após denúncias da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Espírito Santo (OAB-ES).

Segundo a Ordem, profissionais com parentesco com magistrados estavam sendo beneficiados nas nomeações. Em outubro de 2017, por exemplo, a Ordem questionou o favorecimento de filhos de juízes. A denúncia apontou irregularidades em Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana – locais em que alguns dativos chegaram a ser nomeados em mais de 120 ações num período de um ano.

A denúncia da OAB-ES mostrou que, dos 716 advogados nomeados como dativos entre janeiro de 2016 e junho de 2017 para atuar na Grande Vitória, apenas 40 receberam mais da metade dos R$ 4,38 milhões. Essa minoria recebeu valores entre R$ 27 mil e R$ 97 mil.

O documento, assinado pelo presidente do TJES, desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, prevê a publicação de um edital de seleção por três dias consecutivos no Diário da Justiça e afixado em local de destaque na secretaria da unidade judiciária, para que todos os interessados possam se inscrever. Além disso, cada unidade deverá formar, semestralmente, lista própria obedecendo ordem crescente de envio da inscrição. Após ser nomeado para atuar como dativo em processo, o advogado será direcionado ao final da lista.

Associação

A Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (Adepes), entidade representativa de defensores públicos no Estado, vem se posicionando contra o excessivo gasto com a advocacia dativa. Segundo a entidade, dados da Secretaria Estadual de Fazenda indicam que, no ano de 2015, foram gastos R$ 5,4 milhões e, em 2016, R$ 6 milhões, o que chegou a R$ 12 milhões em 2017.

Já o orçamento da Defensoria Pública do Estado foi reduzido em R$ 4 milhões de 2016 para 2017. A Adepes destacou ainda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reitera o absurdo de resolver a falta de defensor público com advogado dativo.

Um projeto de lei que ampliaria o orçamento da DPES e aumentaria os salários dos profissionais chegou a ser enviado para a Assembleia Legislativa, mas continua parado na Casa. A categoria, com apoio dos movimentos sociais, tem realizado uma séria de manifestações, incluindo audiências públicas para conscientizar a população sobre o importante trabalho dos defensores, sobretudo em função dos menos favorecidos.

Já a comissão dos aprovados no último concurso da Defensoria Estadual ressalta que o déficit de defensores no Espírito Santo só favorece o descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014, que determina a presença de defensores em todas as comarcas do Estado. Hoje, apenas 26 dos 78 municípios capixabas contam com a presença da Defensoria.

A comissão enfatiza que o gasto com advogados dativos prejudica os cofres públicos e o atendimento extrajudicial que é prestado à população carente, uma vez que os dativos cumprem apenas um ato do processo, e reitera que o número de aprovados no último concurso é suficiente para suprir o déficit de profissionais da Defensoria.”.
http://seculodiario.com.br/38956/9/governo-do-estado-continua-ampliando-gastos-com-advogados-dativos

Ainda relato que chega ser triste a defesa do Estado em pedir a fixação de 150,00 de honorários advocatícios, como li há poucos dias em outro processo, o que seria indigno com a classe dos advogados.

E prossegue muitas das vezes a defesa do Estado citando a baixa remuneração dos Defensores Públicos para requerer que os honorários sejam fixados também de modo irrisório.

Todavia, não há o que ser feito. As partes não podem ficar desassistidas, e o advogado não pode ficar sem remuneração.

Somado a isso, é consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional da advogada dativa nomeada, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor da Dra. Solange do Nascimento Oliveira Prata, OAB/ES Nº 29.610, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange à fixação de honorários advocatícios.

É como voto.

13 de março de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que o conjunto probatório constante dos autos, revela de forma robusta a autoria e materialidade dos fatos em apuração. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.