Tribunal: TJES
Processo: 5011720-18.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Citação; Nulidade; Prescrição; Dívida Ativa; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
–

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE
CITAÇÃO
E DE INTIMAÇÃO DA PENHORA
NA EXECUÇÃO
-
APELANTE
NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 373, I, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

1. A regra de distribuição do ônus da prova adotada pelo Código de Processo Civil recai sobre o autor quanto às alegações dos fatos articulados na inicial. Tal axioma encontra assentamento no art. 373, I do CPC.

2. Não é possível aferir, efetivamente, a alegação de que JOSE MARIA RIGONI, ora Apelante, não foi citado na execução fiscal, uma vez que a parte não juntou a integralidade do processo executivo.

3. Também não merece prosperar a alegação do Apelante de que não teria sido intimado da constrição lançada sobre o imóvel, supostamente pertencente a um terceiro, eis que não foram anexadas todas as páginas da execução fiscal, e as peças existentes foram juntadas de maneira intercalada e não sequencial. Além disso, não foram anexadas certidões atualizadas de matrícula e de ônus do imóvel penhorado.

4. Sendo o ônus da prova regra de julgamento, e, permanecendo controversos os fatos articulados na inicial, porque não provados, a medida que se impõe é o desprovimento do recurso,
ao tempo em que defiro ao Apelante o benefício da gratuidade de justiça recursal com efeitos
ex nunc
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011720-18.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE MARIA RIGONI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE
CITAÇÃO
E DE INTIMAÇÃO DA PENHORA
NA EXECUÇÃO
-
APELANTE
NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. ART. 373, I, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

1. A regra de distribuição do ônus da prova adotada pelo Código de Processo Civil recai sobre o autor quanto às alegações dos fatos articulados na inicial. Tal axioma encontra assentamento no art. 373, I do CPC.

2. Não é possível aferir, efetivamente, a alegação de que JOSE MARIA RIGONI, ora Apelante, não foi citado na execução fiscal, uma vez que a parte não juntou a integralidade do processo executivo.

3. Também não merece prosperar a alegação do Apelante de que não teria sido intimado da constrição lançada sobre o imóvel, supostamente pertencente a um terceiro, eis que não foram anexadas todas as páginas da execução fiscal, e as peças existentes foram juntadas de maneira intercalada e não sequencial. Além disso, não foram anexadas certidões atualizadas de matrícula e de ônus do imóvel penhorado.

4. Sendo o ônus da prova regra de julgamento, e, permanecendo controversos os fatos articulados na inicial, porque não provados, a medida que se impõe é o desprovimento do recurso,
ao tempo em que defiro ao Apelante o benefício da gratuidade de justiça recursal com efeitos
ex nunc
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011720-18.2022.8.08.0030

APELANTE: JOSE MARIA RIGONI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “embargos à execução fiscal” opostos por JOSE MARIA RIGONI, ora Apelante, em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ora Apelado, pertinentemente à “execução fiscal” nº 0051436-89.2012.8.08.0030.

Por meio da sentença de id 5604119, o MMº. Juiz de Direito
a quo
rejeitou os embargos liminarmente, com base no artigo 918, inciso I, do CPC e julgou extinto o feito, na forma do artigo 485, IV, do mesmo diploma legal.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação em que, pelas razões de id 5604127, pugna pela anulação da sentença vergastada, sob o argumento de que nunca fora intimado da realização da penhora, uma vez que efetivada sobre imóvel de terceiro, e que nem mesmo fora citado nos autos executivos.

Ponderou, ainda, fazer
jus

à gratuidade de justiça, nos termos da legislação pertinente.

Pois bem.

Inicialmente, infere-se que a irresignação recursal versa acerca da assistência judiciária gratuita, na qual pretende o Apelante a concessão do beneplácito, em grau recursal.

Para tanto, o Apelante colacionou ao presente recurso, em id 5604128, declaração de benefícios extraída do INSS, a comprovar que é aposentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, pelo que aufere proventos mensais no importe de R$ 7.380,57 (sete mil, trezentos e oitenta reais e cinquenta e sete centavos).

Acerca da matéria, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “
o deferimento da assistência judiciária não pressupõe estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, ou seja, ausência da possibilidade financeira de litigar em Juízo, sem comprometer o sustento próprio ou da família
” (TJES, Classe: agravo de instrumento, nº 0006538-44.2019.8.08.0030, Relator: Des. Fabio Clem de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).

Com efeito, cotejando-se o entendimento jurisprudencial deste Sodalício com a documentação supramencionada, e não havendo elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade da hipossuficiência declarada (§ 3º, do art. 99, do Código de Processo Civil), afigura-se impositivo o deferimento da justiça gratuita –
em grau recursal
– pretendido pelo Apelante,
ex vi
do disposto nos §§ 2º e 7º, do art. 99, do Código de Processo Civil.

Passo, a seguir, a análise das demais questões.

Consoante se infere dos autos dos embargos à execução nº
5011720-18.2022.8.08.0030
, o Apelante colacionou no id 5604113 o doc. 5, denominado de “extratos do processo originário (processo nº 0051436-89.2012.8.08.0030)”.

Examinando esses documentos, observei que se trata da execução fiscal nº 0051436-89.2012.8.08.0030, ajuizada em desfavor de “DELARE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA E SEUS SÓCIOS E/OU RESPONSÁVEIS LISTADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA” (fls. 02 do processo executivo), sendo o sócio e/ou responsável a pessoa de JOSE MARIA RIGONI, ora Apelante, conforme consta da CDA de fls. 04 daqueles autos.

Assim, determinada a citação por carta (fls. 06 da execução), verifica-se às fls. 09 que os avisos de recebimento destinados à empresa executada e a JOSE MARIA RIGONI retornaram infrutíferos. Após, o MM.º Juiz
a quo
ordenou a intimação do ESTADO para que informasse o seu interesse em proceder a citação por oficial de justiça, juntando aos autos o comprovante de pagamento das custas, o que foi feito, às fls. 18/19 da execução.

Entretanto, não consta da referida documentação a certidão do oficial de justiça referente ao cumprimento da diligência de citação (ressaltando que após a página 19, há uma lacuna até a página 31), além de outras lacunas (página 35 a 39, por exemplo). Em virtude disso, não é possível aferir, efetivamente, que JOSE MARIA RIGONI não foi citado, uma vez que a parte não juntou a integralidade do processo executivo.

Consequentemente, não há como acolher o argumento de inexistência de citação, uma vez que a distribuição do ônus da prova é regra de julgamento, incidindo em desfavor da parte que não se desincumbe de provar os fatos constitutivos (ou ainda os impeditivos, extintivos ou modificativos) de seu direito, segundo o que preceitua o art. 373, I, do CPC.

Igualmente, não merece prosperar a alegação do Apelante de que não teria sido intimado da constrição lançada sobre o imóvel, que, no seu dizer, pertenceria a um terceiro, ao que adiante explicitarei.

Consta às fls. 40 da execução fiscal o despacho proferido pelo MM.º Juiz
a quo,
estabelecendo que a concentração de atos processuais se daria na execução em tela, de nº 0051436-89.2012.8.08.0030, e determinando que àqueles autos fossem apensadas todas as execuções fiscais movidas em desfavor de DELARE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e JOSE MARIA RIGONI.

Assim, vejo que o ESTADO peticionou às fls. 48/49 da execução, requerendo a penhora e avaliação dos imóveis que constavam dos espelhos que anexou, de titularidade de JOSE MARIA RIGONI, afirmando que esse pedido de penhora já havia sido formulado na execução apensada, de nº 0051434-22.2012.8.08.0030, não tendo sido apreciado até aquela ocasião.

Às fls. 116/117 da execução fiscal, verifica-se certidão do oficial de justiça, em que registra que procedeu à penhora, permanecendo como depositário JOSE MARCELO RIGONI.

Ocorre que o Apelante não juntou as páginas subsequentes da execução fiscal, de modo que, além das páginas faltantes, as peças foram juntadas de maneira intercalada e não sequencial (após a juntada das fls. 116/117, consta a fl. 97), impedindo a sua leitura contínua. Assim, não é possível verificar a veracidade de suas alegações.

Além disso, necessário afirmar que não foram anexadas certidões atualizadas de matrícula e de ônus do imóvel, a fim de corroborar com a alegação de que o bem pertence a terceiro.

Por sua vez, o Código de Processo Civil, no art. 373, I, preceitua incumbir ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, ônus do qual o Apelante também não se desincumbiu, quanto a essas alegações.

Portanto, à luz do conjunto probatório dos autos, tenho por irretocável a sentença objeto do presente recurso, devendo ser mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto, conheço o recurso de apelação e lhe nego provimento,

mantendo incólume a sentença objurgada, ao tempo em que defiro ao Apelante o benefício da gratuidade de justiça recursal com efeitos
ex nunc
.

Em consequência, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do Apelado, que reputo razoáveis se fixados nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos I e II do §3º, do art. 85 do CPC, observado o escalonamento previsto em seu §5º, sobre o valor atualizado da execução, observando-se a suspensão da sua exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida à Apelante.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 05/12/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Sessão de 05.12.2023.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões