Tribunal: TJES
Processo: 0005911-06.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA A QUO. ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. IMPOSSIBILIDADE.

1.
C
onsigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja
pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 04), pelo Boletim Unificado nº 43145813 (fls. 06/09), pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Pereira Viera (fls. 20/21, e em juízo com mídias acostas ao Google Drive) e Pedro Lourencini Lopes Silva (fls. 22/23),
pelo Auto de Apreensão (fls. 46), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 47).

2.

A
diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os policiais dirigiram-se até o endereço mencionado, logrando êxito em apreender com a apelante Laísa, 07 (sete) pinos de substância análoga à cocaína e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécia. Dentro da residência, onde estavam os apelantes encontram uma sacola com 38 (trinta e oito) pinos de substância análoga a cocaína, e com o apelante Ryan a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em espécie.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4
.
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

5.
Embora os Apelantes sejam primários e possuam bons antecedentes, não é possível concluir que sejam iniciantes na prática do tráfico, ou mesmo que não se dedique a práticas criminosas.

6.
As circunstâncias, somada às periculosidades explicitadas no parágrafo anterior, bem como à informação das denúncias anônimas e dos policiais militares, no sentido de que eles atuam no tráfico de drogas na região dos fatos, mostram-se suficientes para se concluir pela não aplicabilidade ao caso disposto pelo art. 33, §4, da Lei nº 11.343/06.

7
. Quanto à apelante Laísa Amaral Gomes: É sabido que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, §2º, Lei nº 11.343/06). A alegação da apelante ser usuária de drogas não impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade. Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

8.
Consigno que carece de ausência de interesse recursal, uma vez que as penas já foram estabelecidas no patamar mínimo. Não é possível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal. Revela ponderar que, ainda que se reconhecesse a incidência da atenuante de menoridade relativa, a mesma não teria reflexos na pena, na medida em que esta foi fixada no mínimo legal. A propósito, merece reconhecimento a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais.

9.
Nos termos do art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da pena aplicada. Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante não excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial semiaberto, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “b”, e §3º, do Código Penal, uma vez que a ré é primária e as penas impostas na primeira fase da dosimetria penal foram as mínimas legalmente previstas para os delitos descritos no art. 33 e art. 35 ambos da Lei nº 11.343/06.

10.
Não há a possibilidade de restituição do referido aparelho celular, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou o perdimento dos valores e dos celulares apreendidos em favor da União, conforme auto de apreensão de fl. 46, nos termos da Lei 11.343/06. Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

11
. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005911-06.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LAISA AMARAL GOMES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA A QUO. ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. IMPOSSIBILIDADE.

1.
C
onsigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja
pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 04), pelo Boletim Unificado nº 43145813 (fls. 06/09), pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Pereira Viera (fls. 20/21, e em juízo com mídias acostas ao Google Drive) e Pedro Lourencini Lopes Silva (fls. 22/23),
pelo Auto de Apreensão (fls. 46), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 47).

2.

A
diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os policiais dirigiram-se até o endereço mencionado, logrando êxito em apreender com a apelante Laísa, 07 (sete) pinos de substância análoga à cocaína e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécia. Dentro da residência, onde estavam os apelantes encontram uma sacola com 38 (trinta e oito) pinos de substância análoga a cocaína, e com o apelante Ryan a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em espécie.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4
.
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

5.
Embora os Apelantes sejam primários e possuam bons antecedentes, não é possível concluir que sejam iniciantes na prática do tráfico, ou mesmo que não se dedique a práticas criminosas.

6.
As circunstâncias, somada às periculosidades explicitadas no parágrafo anterior, bem como à informação das denúncias anônimas e dos policiais militares, no sentido de que eles atuam no tráfico de drogas na região dos fatos, mostram-se suficientes para se concluir pela não aplicabilidade ao caso disposto pelo art. 33, §4, da Lei nº 11.343/06.

7
. Quanto à apelante Laísa Amaral Gomes: É sabido que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, §2º, Lei nº 11.343/06). A alegação da apelante ser usuária de drogas não impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade. Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

8.
Consigno que carece de ausência de interesse recursal, uma vez que as penas já foram estabelecidas no patamar mínimo. Não é possível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal. Revela ponderar que, ainda que se reconhecesse a incidência da atenuante de menoridade relativa, a mesma não teria reflexos na pena, na medida em que esta foi fixada no mínimo legal. A propósito, merece reconhecimento a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais.

9.
Nos termos do art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da pena aplicada. Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante não excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial semiaberto, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “b”, e §3º, do Código Penal, uma vez que a ré é primária e as penas impostas na primeira fase da dosimetria penal foram as mínimas legalmente previstas para os delitos descritos no art. 33 e art. 35 ambos da Lei nº 11.343/06.

10.
Não há a possibilidade de restituição do referido aparelho celular, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou o perdimento dos valores e dos celulares apreendidos em favor da União, conforme auto de apreensão de fl. 46, nos termos da Lei 11.343/06. Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

11
. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0005911-06.2020.8.08.0030

APELANTE: LAISA AMARAL GOMES, RYAN FONTOURA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: PRISCILA CARNEIRO PRETTI - ES23714, PEDRO VITOR DE ALCANTARA SABADINI - ES21233-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LAISA AMARAL GOMES
e
RYAN FONTOURA RIBEIRO

em face da Sentença de fls.
246/250
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de Linhares
/ES,
Dr.
André Bijos Dadalto
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas penas do art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06. Quanto ao crime de tráfico de drogas fixou as penas definitivas dos acusados em 05 (anos de reclusão) e 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, quanto ao crime de associação
para o tráfico, foi fixada a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos. Estabeleceu o regime inicial de pena no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Recurso de Laisa Amaral Gomes interposto a fls. 283 e razões recursais apresentadas as fls. 284/306, pretendendo-se, em síntese: (i) que seja acolhida a tese absolutória, nos termos do art. 386, inc. I e II do Código de Processo Penal; (ii) alternativamente, que seja desclassificado o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para o delito de uso (art. 28 da Lei n 11.343/06); (iii) caso não seja acolhido a tese absolutória e de desclassificação, que seja aplicado a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado”; (iv) a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de comprovação de vínculo associativo estável e permanente para fins de tráfico de drogas; (v) a incidência da circunstância atenuante do art. 65, inc. I do Código Penal, uma vez que à época dos fatos, a denunciada tinha 19 (dezenove) anos de idade; (vi) a fixação da pena em patamar mínimo; (vii) a substituição de possível pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal; (viii) em caso de não acolhimento do pedido de substituição, requer, subsidiariamente, que seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena em regime aberto; (ix) a restituição do aparelho celular Samsung Galaxy A20S de cor preta, ante a comprovação de sua propriedade e origem ilícita.

Recurso de Ryan Fontoura Ribeiro interposto a fls. 346 e razões recursais apresentadas as fls. 346/351, pretendendo-se, em síntese: (i) a absolvição do acusado por ausência de provas, em relação ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, consoante o art. 386, inc. V ou VII, do Código de Processo Penal; (ii) a absolvição do acusado por ausência de provas, em relação ao art. 35 da Lei nº 11.343/06, consoante o art. 386, inc. V ou VII, do Código de Processo Penal; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões ao recurso de Laisa Amaral Gomes apresentadas em ID nº 4434008 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 4513443).

Contrarrazões ao recurso de Ryan Fontoura Ribeiro apresentadas em ID nº 4434009 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 4513443).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 09 de setembro de 2020, por volta das 18:00 horas, policiais militares receberam denúncia apócrifa dando conta que na rua Sucupira, bairro Movelar, em Linhares/ES, um casal, provenientes do município de Cariacica/ES estaria exercendo comércio ilícito de drogas.

Insta salientar que tais indivíduos fariam parte de um grupo criminoso, que estaria tentando dominar o tráfico de drogas daquela localidade.

Consta ainda que uma equipe de policiais militares passou a monitorar o local indicado, quando foi possível visualizar uma jovem do quintal da casa apontada nas denúncias como local em que ocorreria o tráfico de drogas.

Ao ser abordada indagada acerca das denúncias então existentes, tal mulher foi identificada como sendo Laisa Amaral Gomes, que admitiu ter vinde de Cariacica/ES com o intuito de exercer a mercância de drogas no bairro Movelar, em Linhares/ES. Alegou ainda que tal opção se deu após convite de um amigo, cuja alcunha seria “Biscoito”. Quando perguntada se havia algo de ilícito em sua posse, Laisa teria entregue 07 (sete) pinos contendo substância análoga à cocaína, embalados para pronta comercialização, além de R$60,00 (sessenta reais) em notas de pequeno valor, robustecendo os indícios de que se trata de valores provenientes do comércio de entorpecentes.

Em razão do estado flagrancial, os policiais militares ingressaram na residência de onde Laisa se encontrava, e lá foi visualizado outro indivíduo, que ao perceber a presença dos militares, tentou empreender fuga, porém foi contido com uso de força moderada e necessária a sua imobilização. Tal sujeito, posteriormente identificado como Ryan Fontoura Ribeiro, também vindo de Cariacica/ES, em conversa preliminar com os agentes públicos, narrou também ter sido “recrutado” para gerenciar o tráfico de drogas no bairro Movelar, em Linhares/ES.

Realizada a busca pessoal em Ryan foi encontrada a quantia de R$ 190,00 (
c
ento e noventa reais), também em notas de pequeno valor.

Durante a abordagem ao casal, surgiram notícias de que Ryan esconderia mais drogas em um quintal de um imóvel abandonado ali próximo. Novamente, com tais informações, os militares iniciaram diligências buscando verificar a procedência de tais informações, logrando êxito em localizar 38 (trinta e oito) pinos com substância similar a cocaína, igualmente prontos para comercialização.

Pois bem.

Primeiramente, pugnam as d. Defesas para que seja acolhida a tese absolutória em relação aos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, inc. I e II do Código de Processo Penal.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 04), pelo Boletim Unificado nº 43145813 (fls. 06/09), pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Pereira Viera (fls. 20/21, e em juízo com mídias acostas ao Google Drive) e Pedro Lourencini Lopes Silva (fls. 22/23), pelo Auto de Apreensão (fls. 46), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 47). Se não, vejamos:

“
(...
) Que se recorda dos fatos, que no serviço anterior já tinham conseguido prender parte do grupo que veio do bairro de Cariacica par traficar em Linhares, no barro Movelar, no dia dos fatos receberam uma denúncia via CCO, que o restante do grupo estaria em uma mesma casa, na rua Sucupira, 718, Movelar, foi informado quem estava fazendo a correria, quem estava na gerência, que era um cara mais umas duas ou três pessoas,
que foram até o local e se posicionaram de forma estratégica, uma vez que a denúncia dava conta que tinham dois indivíduos nesta casa, um do sexo feminino e outro masculino, que passaram a observar, enquanto estavam observando a casa, saiu a LAISA, que abordaram a mesma, falaram com ela da situação, puxaram o nome dela sendo ela oriunda de Cariacica, que falaram com ela da investigação, que ela confessou que teria vindo de Cariacica para traficar no local, que inclusive entregou sete pinos de cocaína e sessenta reais em dinheiro, disse ainda que quem teria convidado ela para estar aqui em Linhares teria sido um tal de BISCOITO, que deram voz de prisão a ela e foram até a casa que ela estava ficando, uma vez que a denúncia dava conta que poderia ter mais alguma coisa, quando entraram no quintal, abordaram uma segunda pessoa e com ele acha que pegaram uns cento e noventa reais, que receberam então a informação que o RYAN estaria guardando a droga dele a frente um pouquinho, em uma casa abandonada, que ele forneceu alguns detalhes, que encontraram trinta e oito pinos, que eles colaboraram, então conduziram eles até o DPJ e confeccionaram o BU (...)
DEFESA:
que receberam denúncias anônimas que descreviam as características pessoais, mas mesmo sem as características, com a confissão e ter encontrado com eles a materialidade já daria sequência a ocorrência, o que caracterizaria a autoria e materialidade, uma vez que ela entregou os pinos e dinheiro, o endereço bateu também, que eram duas pessoas, uma do sexo feminino e outra do masculino, e que eram oriundas da Grande Vitória, que estavam em uma viatura só nesta ocorrência, que a campana foi feita depois que passa o ponto de ônibus, posicionaram a viatura no terreno vago, e foram para a esquina para observar quando lograram êxito em abordar LAISA, que abordaram ela na rua, que não era muito distante, que era na mesma rua, que ela estava acompanhada de um rapaz que ela disse ser seu namorado, que quando ela fala isso, o rapaz entrou em desespero e diz que ela está louca, que ele não tem nada a ver com ela, que tinha conhecido ela naquele dia, que inclusive conduziu o rapaz para averiguações, que conversando com os familiares do rapaz, vizinhos e muitas pessoas disseram que essa menina teria vindo de fora junto ao grupo, que estariam aterrorizando o bairro, inclusive o grupo está armado, que ela está traficando de montão, vendendo muitas drogas na rua, estão ameaçando pessoas, diante de todas as informações liberaram o rapaz, que LAISA também admitiu que ele não tinha nada a ver que só uso ele para escapar da situação, que foi para traficar mesmo, que foi chamada por um tal de BISCOITO, inclusive forneceu mais alguns dados, que ela cooperou bem, que ficaram tempo suficiente de campana para verificar as informações
e abordar a acusada, que ela mesmo conduziu os policiais para dentro da casa, confirmando o endereço citado na denúncia anônima, que tinham duas pessoas dentro da casa, que um rapaz tentou correr, que ele apareceu de paraquedas ali, que acredita que ele era correria, que fez busca pessoal, não encontrou nada, que dentro da casa não tinha nenhum documento ou roupa, os outros dois assumiram a materialidade e autoria, tudo vai indicando que não existem elementos suficientes para conduzir esta pessoa, inclusive para não cair em um abuso de autoridade, que o menino era menor, se não fosse menor com certeza tinha conduzido ele como testemunha, se soubesse que eles iriam matar esse menino teria levado ele, que não revistou LAISA, que foi ela que entregou, que homem não revista mulher, ela entregou sete pinos e sessenta reais, que recebeu informação de onde estava o restante das drogas quando estava dentro da casa, que as informações vieram do CCO, do menor que estava no local, dos moradores, que indicavam a casa abandonada, próximas a uma moita de mato, tinha terra sobre elas que eram trinta e oito pinos, que com o RYAN foram encontrados cento e noventa reais, que não encontrou drogas com ele”.
(Depoimento do Policial Militar Marcos Pereira Vieira em juízo)

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição.

Como visto, a diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os policiais dirigiram-se até o endereço mencionado, logrando êxito em apreender com a apelante Laísa, 07 (sete) pinos de substância análoga à cocaína e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécia. Dentro da residência, onde estavam os apelantes encontram uma sacola com 38 (trinta e oito) pinos de substância análoga a cocaína, e com o apelante Ryan a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em espécie.

Como é sabido, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassadas aos policiais fosse inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadas as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta na prisão dos agentes, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão da sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta constas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinava à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolutória.

Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entendo que também não merece prosperar. Por isso, cito depoimento do Policial Marcos Pereira Vieira:

“
(...) Que a primeira parte do grupo que foi presa, foi outra ocorrência que houve uma troca de tiro entre o grupo de Cariacica que veio trabalhar para uma determinada pessoa aqui em Linhares, que tinha dente de Cariacica, Vila Velha, Guarapari, que eles resolveram tomar o bairro Movelar, inclusive as apreensões nos últimos dias têm sido em cima deste grupo, muitos pinos de cocaína de cor amarela, que os pinos de Linhares são brancos, que os pinos amarelos vem da Grande Vitória, que nessa troca de tiros prenderam cinco integrantes em uma casa só, mas eles eram um grupo grande, que eles estavam em quatro casas no bairro Movelar, que pegaram mais dois na outra semana, mais dois na outra e mais um pouco depois, que é um grupo grande, que a informação da época era de que, quem fez proposta para este grupo, eles estavam em guerra senão se engana era com o Alisson, e o Licinho vai apoiar este grupo, tem ligação com este grupo, vai oferecer o bairro Movelar para este grupo, em troca de apoio para fortalecer o bairro Nova Esperança, essas foram as informações que chegaram a Polícia, mas hoje esse grupo está bem reduzido
”.

Ultrapassada esta questão, pugnam ambas as defesas pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado”.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

No caso dos autos, embora os Apelantes sejam primários e possuam bons antecedentes, não é possível concluir que sejam iniciantes na prática do tráfico, ou mesmo que não se dedique a práticas criminosas.

Com efeito, foram apreendidas na posse da Apelante Laísa, ao todo, R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, 07 (sete) pinos de substância análoga à cocaína, e dentro da casa onde estavam Ryan e Laísa foram apreendidas uma sacola com 38 (trinta e oito) pinos da mesma substância (Auto de Apreensão fls. 46), o que evidencia que não são traficantes de “primeira viagem”.

As circunstâncias, somada às periculosidades explicitadas no parágrafo anterior, bem como à informação das denúncias anônimas e dos policiais militares, no sentido de que eles atuam no tráfico de drogas na região dos fatos, mostram-se suficientes para se concluir pela não aplicabilidade ao caso disposto pelo art. 33, §4, da Lei nº 11.343/06.

Ressalto ainda que compartilho do mesmo entendimento da d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:

“
Q
uanto à causa de diminuição de pena do art. 33, §4ª, da Lei nº 11.343/06, cuja concessão
é pleiteada por ambas defesas, entendo não assistir razão aos recorrentes. Isso em razão de terem sido condenados pela prática do crime do artigo 35 da Lei de Drogas, o que inviabiliza a concessão da benesse. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)

(...)
”.

Cito ainda que os acusados já responderam a processos de apuração de ato infracional relativa a tráfico de drogas. Ressalto ainda que Ryan possui um vasto histórico infracional enquanto era menor de idade, o que também impede a concessão do tráfico privilegiado.

Por fim, cito jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2.
In casu, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedica a atividade criminosa, uma vez que, além de possuir diversos registros por atos infracionais - inclusive equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes -, ele foi preso novamente, em 17/01/2020, por fatos apurados nesta ação penal - 4,413kg de maconha e 0,03g de crack - após ter sido colocado em liberdade, em outro processo, no qual também fora preso em flagrante, aproximadamente, três meses antes pelo mesmo delito.
Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 749.159/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 278, CP. CONSUNÇÃO. ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Verificada a existências de desígnios autônomos entre o tráfico de drogas e a venda de substâncias nocivas à saúde e não sendo este meio para cometimento daquele, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção.
2. Ações penais em curso e registros de atos infracionais não podem ser utilizados para exasperação da pena-base a título de valoração negativa dos antecedentes, mas representam fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.3432006
. 3. Recursos parcial providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048198992348, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

Quanto à apelante Laísa Amaral Gomes.

Pugna a d. Defesa da apelante, alternativamente, que seja desclassificado o crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para o delito de uso (art. 28 da Lei n 11.343/06).

É sabido que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, §2º, Lei nº 11.343/06).

Apesar de a apelante negar a traficância, as provas constantes nos autos são indubitáveis em demonstrar que as drogas apreendidas, por sua natureza (cocaína), quantidade (07 pinos encontrados com a Apelante, e 38 pinos encontrados dentro da casa), local e condições em que se desenvolveu a ação (bairro exato em que era exercido o comércio de tráfico de drogas, uma vez que parte do grupo criminoso foi presa semana antes), as circunstâncias sociais e pessoais, bem como as condutas da agente (alvo de denúncias relacionadas ao tráfico de drogas), levam à conclusão e à evidência de que os entorpecentes eram destinados à venda, bem como, restou-se evidenciada à prática do núcleo do tipo “trazer consigo”.

Ademais, a alegação da apelante ser usuária de drogas não impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade.

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

Passo à análise da fixação das penas dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 em patamar mínimo. E da incidência da circunstância atenuante do art. 65, inc. I do Código Penal, uma vez que à época dos fatos, a denunciada tinha 19 (dezenove) anos de idade.

Primeiramente, consigno que carece de ausência de interesse recursal, uma vez que as penas já foram estabelecidas no patamar mínimo.

Não vejo como possível a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal.

Revela ponderar que, ainda que se reconhecesse a incidência da atenuante de menoridade relativa, a mesma não teria reflexos na pena, na medida em que esta foi fixada no mínimo legal.

A propósito, merece reconhecimento a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais.

Com efeito, assim dispõe o aludido Enunciado:

“
Súmula 231, STJ – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Leciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador”. (Código Penal Comentado. 1ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 439).

Na mesma vertente, é o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete,
in verbis
:

“
Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção. Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei”. (Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atalas, 200, página 314)

Neste diapasão, a jurisprudência pátria é remansosa no sentido de que o reconhecimento de atenuante na segunda etapa da dosimetria não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.

Cito entendimento do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. [...] I Â- A jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. [...]. ( RHC n. 118996/AM, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18-2-2014)

O posicionamento, inclusive, foi exarado em Recurso Extraordinário com reconhecimento de repercussão geral:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE n. 597.270 QO-RG/RS, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26-3-2009).

In casu
, conforme se observa da sentença, o Magistrado a quo reconheceu a atenuante de menoridade relativa prevista no art. 65, inc. I, do CP, contudo deixou de aplicá-la, uma vez que a pena-base já tinha sido fixada no mínimo legal.

Feitas estas considerações,
mantenho a pena definitiva em relação ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Ultrapassada esta questão, passo à análise da substituição de possível pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal, em caso de não acolhimento do pedido de substituição, requer, subsidiariamente, que seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena em regime aberto.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da pena aplicada.

Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante não excede 08 (oito) anos de reclusão,
é de rigor a adoção do regime prisional inicial semiaberto
, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “b”, e §3º, do Código Penal, uma vez que a ré é primária e as penas impostas na primeira fase da dosimetria penal foram as mínimas legalmente previstas para os delitos descritos no art. 33 e art. 35 ambos da Lei nº 11.343/06.

Por fim, a d. Defesa pugna pela restituição do aparelho celular Samsung Galaxy A20S de cor preta, ante a comprovação de sua propriedade e origem ilícita.

Primeiramente, consigno que não há a possibilidade de restituição do referido aparelho celular, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou o perdimento dos valores e dos celulares apreendidos em favor da União, conforme auto de apreensão de fl. 46, nos termos da Lei 11.343/06.

Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo na totalidade a sentença guerreada.

É como voto.