Tribunal: TJES
Processo: 5007466-54.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
CONSUMIDOR
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

–
MÉRITO –
ENERGIA ELÉTRICA
–
FRAUDE EM MEDIDOR
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) -
APURAÇÃO UNILATERAL

–
AUSÊNCIA DE
PERÍCIA
–

COBRANÇA IRREGULAR
–
DANO MORAL CONFIGURADO
–
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
AFASTADO
–
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A

hodierna
jurisprudência deste Sodalício
é assente no sentido que a
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2. Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.
Precedente TJES.

3. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). Não havendo prova cabal do efetivo pagamento, há que se repelir a condenação relativa à repetição de indébito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007466-54.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ANTONIO ADOVALDO DE CARVALHO
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSUMIDOR
E
PROCESS
UAL
CIVIL – APELAÇ
ÃO
CÍVE
L

–
MÉRITO –
ENERGIA ELÉTRICA
–
FRAUDE EM MEDIDOR
DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) -
APURAÇÃO UNILATERAL

–
AUSÊNCIA DE
PERÍCIA
–

COBRANÇA IRREGULAR
–
DANO MORAL CONFIGURADO
–
REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
AFASTADO
–
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A

hodierna
jurisprudência deste Sodalício
é assente no sentido que a
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2. Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.
Precedente TJES.

3. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso (art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor). Não havendo prova cabal do efetivo pagamento, há que se repelir a condenação relativa à repetição de indébito.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007466-54.2021.8.08.0024

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: ANTONIO ADOVALDO DE CARVALHO

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante o relatado, cuidam os autos de “ação anulatória c/c repetição de indébito e danos morais” proposta por ANTONIO ADOVALDO DE CARVALHO, ora Apelado, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, ora Apelante, pretendendo a declaração de inexistência do débito no valor de R$ 4.794,21 (quatro mil, setecentos e noventa e quatro reais e vinte e um centavos); a condenação pela repetição em dobro; bem como, a reparação extrapatrimonial pelos prejuízos suportados.

Pela sentença id. 4455221, o MMº. Juiz de Direito
a quo
acolheu a integralidade dos pedidos, julgando procedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação id. 4455224, sustentando a validade do ato administrativo que culminou com a lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção”, a inexistência de falha na prestação do serviço. Pugna, assim, pela reforma da sentença vergastada para julgar improcedente a pretensão autoral ou, subsidiariamente, pela redução do
quantum
indenizatório fixado na sentença vergastada.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em apurar se é devida, ou não, a cobrança realizada pela concessionária de energia, ora Apelante, a partir de inspeção unilateral realizada na unidade consumidora do Apelado.

Infere-se do escorço exordial que o Apelado fora surpreendido com uma cobrança referente a um “Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3473057”, ensejando uma multa no valor nominal de R$ 4.872,79 (quatro mil, oitocentos e setenta e dois reais e setenta e nove centavos).

Contudo, alega-se que, no momento da suposta inspeção realizada pelos prepostos da Apelante, na data de 12.08.2020, sequer estava presente tampouco havia qualquer representante para acompanhar a fiscalização.

Narra-se, ainda, que não obstante recorrer no âmbito administrativo, impugnando a aventada cobrança, esclarecendo que não houve a observância da legislação de regência e sem qualquer ciência do consumidor, a Apelante indeferiu o pedido formulado pelo Apelado.

Diante da cobrança indevida, ajuizou o Apelado a presente demanda pleiteando a repetição do indébito em dobro, bem como indenização pelos danos morais experimentados.

O Juízo
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

Por oportuno, transcrevo parte da fundamentação exarada no
decisum
objurgado que declarou nula as cobranças derivadas da inspeção em apreço,
in verbis:

“(...)

Na exordial, alega o autor que foi surpresado com cobrança no valor de R$ 4.794,21 (quatro mil setecentos e noventa e quatro reais e vinte e um centavos) em razão de alegados problemas em seu medidor de energia elétrica, que teria sido substituído por funcionários da requerida, sendo posteriormente cobrado do requerente os valores devidos a título de consumo irregular.

Nada obstante, segundo alega o requerente, esse não teria sido previamente cientificada tampouco participou do procedimento de apurar vícios em seu medidor e de subsequente substituição.

A requerida afirmou em sua defesa ter realizado inspeção na unidade consumidora da requerente, ocasião em que foi constatada irregularidade no relógio e necessidade de substituição por um novo. Sustentou, ainda, que a cobrança do valor correspondente à diferença do consumo está fundamentada na Resolução nº 414/2010 da ANEEL, de forma que agiu em exercício regular de um direito reconhecido, de maneira que entende ser legítima a cobrança.

Com efeito, apesar de a substituição do medidor estar amparada no artigo 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, observo que a requerida não cumpriu adequadamente o dever de informação imposto pelo § 7º do citado artigo, que exige a comunicação prévia ao consumidor, por meio de correspondência específica, quando da execução do serviço, com informações referentes às leituras do medidor retirado e do instalado
(...)

Constato, também, que até mesmo a substituição do aparelho foi feita sem a presença do requerente, conforme deixa claro o documento de ID 13062524, de maneira que a requerida não cumpriu a contento as exigências impostas pelo artigo 129, §§ 2º e 5º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no tocante à comunicação da requerente quanto à lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) (...)

Por tais justificativas,
não pode a parte autora ser considerada responsável pelas irregularidades, de modo que a requerida não teria direito de efetuar a cobrança do valor complementar
. (...)

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para:
(i)

declarar a nulidade do ato administrativo que indicou a existência do débito, na forma requerida pelo autor
;
(ii)

condenar a empresa requerida a restituir em dobro a autora os valores pagos indevidamente, quais sejam, R$ 4.794,21 (quatro mil setecentos e noventa e quatro reais e vinte e um centavos), que devolvido em dobro, na forma do art. 42, § único do CDC, perfaz a monta de R$ 9.588,42 (nove mil quinhentos e oitenta e oito reais e quarenta e dois centavos), com a referida verba devidamente corrigida a partir do desembolso (Súmula 43 STJ) e acrescido de juros de mora a contar do vencimento (art. 397 CC/02)
;
(iii)

condenar a empresa requerida a indenizar a Parte Autora, a título de Danos Morais, o montante de R$ 4,000 (quatro mil reais)
, acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ), pela SELIC, e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ).” (Grifei).

A Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária na hipótese de constatação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto, assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.

Nesse sentido, cumpre destacar que, muito embora a Apelante repise a tese de regularidade do ato administrativo, conclui-se que a inspeção unilateral que culminou na lavratura do “Termo de Ocorrência e Inspeção” foi produzida sem o contraditório.

Consectariamente,
“e
ncontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que
o termo de Ocorrência de Inspeção
(TOI) é um instrumento interno
de registro de ocorrência
elaborado unilateralmente
pela própria concessionária,
não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 042180010185, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021). (Grifei).

Denota-se, no caso dos autos, e na esteira do fundamento adotado pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa ao não se oportunizar o acompanhamento do procedimento integral de vistoria pelo Apelado, assim como pela não realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

E, na esteira do entendimento perfilhado, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao dos autos, em que restou declarada a nulidade do ato administrativo e, por corolário, repelida a cobrança irregular, tal como reconhecido o dano moral,
in verbis:

“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
. (...)

1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2)
A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. (...)

4)
O valor da indenização por danos morais não deve se consubstanciar em enriquecimento sem causa, ao passo em que deve representar a função compensatória, ante o abalo sofrido.
(...)

5)
Recurso de apelação conhecido e improvido
.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 069190024005, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INEXISTÊNCIA DE MÁCULA ENERGIA ELÉTRICA SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PRECEDENTES DO TRIBUNAL OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR (...)

2)
Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico.

3)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.

4) Em que pese a criação de tópico nas razões recursais intitulado Manifesta participação do usuário do procedimento para apuração de irregularidade,
ao que tudo indica a alegada fraude foi apurada unilateralmente, sem oportunizar ao apelado a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

5)

Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral,
deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

6)
Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização
por danos morais (R$ 5.000,00)
, não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato
.

7)
Apelação cível conhecida e desprovida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 059200000210, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica. (...)

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido
.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024210036364, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022). (Grifei).

Dessa forma, no que se refere ao
quantum
fixado, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor da indenização por dano moral.

Quanto à repetição de indébito, verifica-se que razão assiste a Apelante, notadamente porque “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro
do que pagou em excesso
(art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor).

In casu
, verifica-se que o Apelado não logrou acostar prova cabal do efetivo pagamento, eis que juntou tão somente as faturas de cobrança, ao que se verifica nos id’s. 4454366 e 4454367, logo, não faz
jus
ao recebimento da quantia cobrada (R$ 4.872,79) sequer na forma simples.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, reformando-se a sentença unicamente para afastar a condenação relativa à repetição de indébito, mantendo-se incólume os demais termos do
decisum
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 06/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.