Tribunal: TJES
Processo: 5010060-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA
. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. PARTE QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR
A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS
.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.Conforme entendimento do STF fixado no RE 837.331/ o candidato aprovado fora do número de vagas somente possui direito à convolação de mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, quando presentes os seguintes requisitos: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. No caso, além do candidato ter sido aprovado fora do número de vagas previstas no Edital, não se vislumbra, em um juízo de cognição sumária, a ocorrência de preterição por parte da Administração Pública Municipal, tendo em vista que não ocorreu comprovação da inequívoca da necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de Cariacica/ES
.

3. Sabe-se que a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da administração pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade, não cabendo ao Poder Judiciário agir como um “Administrador Positivo”, decidindo o que é melhor para a Administração Pública.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010060-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WILSTON ALMEIDA LIMA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5010060-79.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
WILSTON ALMEIDA LIMA
AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE CARIACICA/ES
Advogado do(a) AGRAVANTE:
RAFAELA NUNES ANDREATTA - ES36783

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
WILSTON ALMEIDA LIMA

contra r. decisão proferida pelo
MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal do Juízo de Cariacica/ES, Comarca da Capital
que, nos autos do “Ação Ordinária c/c pedido liminar de nomeação em concurso público realizado pelo Município de Cariacica
”,
foi
indeferido o requerimento liminar postulado.

Em seu arrazoado (id.353795), o Agravante aduz que possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de “Técnico Municipal de Nível Médio I - Informática”, eis que, não obstante ter sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital, a Administração Municipal preteriu a nomeação do impetrante.

Assevera que “
o Agravante que antes se encontrava fora do número de vagas, passou a figurar
AINDA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME,
dentro das 38 vagas ofertadas no edital. Isso porque, uma vez que o Agravante restou aprovado na 41º posição, bastaria tão somente que a nomeação de 2 (dois) candidatos se tornasse sem efeito para inseri-lo no número de vagas
”, e que “
não somente 2 (dois) candidatos tiveram a posse tornada sem efeito, mas, sim, 7 (sete), o que inegavelmente faz com que o Agravante tenha sido inserido dentro do número de vagas inicialmente ofertadas pela administração pública ainda durante o prazo de validade do certame
” (id.3543795).

Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 916.425/BA, firmou entendimento de que
“
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
”
.

Ao final, requer o conhecimento e integral provimento do recurso,
“a fim de que a decisão interlocutória recorrida seja totalmente
REFORMADA,
para determinar que o
M
UNICÍPIO DE
C
ARIACICA faça a CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO
do autor no
c
argo de Técnico Municipal de Nível Médio I - Informática
, conforme previsto no Edital n° 01/2016”
.

Os
pressupostos de admissibilidade

do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se

preenchidos, motivo pelo qual
CONHEÇO

do recurso e passo a examinar o mérito de suas razões.

Extrai-se dos autos que a agravante prestou concurso público para o cargo de “Técnico Municipal de Nível Médio I - Informática”, regido pelo Edital nº 01/2016, o qual objetivava o provimento de diversas vagas existentes no Município de Cariacica/ES, dentre elas, 38 (trinta e oito) eram para o cargo de Técnico Municipal de Nível Médio I – Informática, sendo que o recorrente logrou êxito em ser aprovado em quadragésimo primeiro lugar, ou seja, fora do número de vagas previstas no Edital (p. 02 – id 3543807).

O resultado do certame fora homologado em
15
de junho de
2016
(p. 1 – id 3543807), começando, a partir de então, o prazo de validade de 2 (dois) anos, tendo sido prorrogado por igual período. Em razão da suspensão do prazo de validade em decorrência da Lei Complementar nº 173/2020 (estado de calamidade pública), a validade final deu-se em
18 de janeiro de 2022
, conforme consta no Decreto Municipal nº 107/2020.

Nesse ínterim, a agravante relata que
“
dentre os 15 candidatos convocados, 7 (sete)
TIVERAM SUA NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME,
em razão da perda do prazo para posse”
(p. 5 – id 3543795), o que implicou no surgimento de vaga para o cargo o qual o recorrente havia sido aprovado, já que passou a figurar, ainda no prazo de validade do certame, dentro das 38 (trinta e oito) vagas ofertadas no edital.

Entretanto, narra que não houve a nomeação do agravante, destacando que
“
dos 8 (oito) candidatos nomeados que tomaram posse no cargo, apenas 4 (quatro) permanecem como servidores ativos e 1 (um) que fora nomeado
s
ub judice, conclui-se que das 38 vagas, apenas 5 vagas foram ocupadas”
.

Diante do narrado, na visão da agravante, está ocorrendo a “preterição tácita” por parte da Administração Municipal, uma vez que essa demonstrou a necessidade de preenchimento de vagas e, não obstante, restaram 33 (trinta e três) vagas não preenchidas (p. 12 – id. 3543795), o que evidencia a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.331/PI, com repercussão geral reconhecida, definiu as hipóteses para que se reconheça a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Do precedente supra, conclui-se que é possível a citada convolação quando presentes, concomitantemente, os seguintes requisitos:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso dos autos,
o Agravante
não comprovou nenhuma das hipóteses acima descritas,
primeiro porque
foi
aprovado na 41º posição,
ou seja, fora do número de vagas previstas no Edital
nº 01/201
6
.

Segundo, em relação à preterição alegada, o Pretório Excelso entendeu que ela se caracteriza pela existência de comportamentos expressos ou tácitos da Administração Pública que evidenciem a inequívoca necessidade de preenchimento das vagas, durante o prazo de validade do certame.

No caso, a despeito das alegações do agravante, não vislumbro, em um juízo de cognição sumária, a ocorrência da comprovação da inequívoca necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de Cariacica/ES., eis que, como afirmou o próprio agravante, até o término do concurso, foram convocados 15 (quinze) candidatos, sendo que 07 (sete) desistiram das vagas e 01 (um) servidor pediu exoneração, o que demonstra que a classificação do agravante -
41º posição -
estaria
bem além do número de candidatos
que
a Administração Pública pretendia

convoca
r
.

Acerca do tema, seguem os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA - CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA - RECURSO IMPROVIDO -

I- Na esteira da jurisprudência, a contratação de empresa terceirizada por si só não é capaz de caracterizar preterição.
II- Recorrentes classificadas em concurso para formação de cadastro de reserva, restando configurada a ausência de direito subjetivo à nomeação.
III Recurso improvido.
(TJES - AC 0024676-29.2009.8.08.0024 - Rel. Des. Robson Luiz Albanez - DJe 16.02.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2 - O Apelante não foi aprovado dentro do número inicial vagas do concurso e não logrou demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial
. 3 Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069190019906, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021.

No mais, somente
ad argumentandum tantum,
a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da Administração Pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade, não cabendo ao Poder Judiciário agir como um “Administrador Positivo”, decidindo o que é melhor para a Administração Pública.

Diante de todo exposto, ante a ausência de probabilidade do direito vindicado,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA
. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. PARTE QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR
A INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS
.
RECURSO CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.Conforme entendimento do STF fixado no RE 837.331/ o candidato aprovado fora do número de vagas somente possui direito à convolação de mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, quando presentes os seguintes requisitos: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. No caso, além do candidato ter sido aprovado fora do número de vagas previstas no Edital, não se vislumbra, em um juízo de cognição sumária, a ocorrência de preterição por parte da Administração Pública Municipal, tendo em vista que não ocorreu comprovação da inequívoca da necessidade de preenchimento de vagas por parte do Município de Cariacica/ES
.

3. Sabe-se que a nomeação de servidores públicos é um ato discricionário da administração pública, podendo ser praticado ou não, dentro do seu juízo de conveniência e oportunidade, não cabendo ao Poder Judiciário agir como um “Administrador Positivo”, decidindo o que é melhor para a Administração Pública.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.