Tribunal: TJES
Processo: 5011885-58.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA. INDEVIDA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. GRAVE VIOLAÇÃO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
DEVIDOS
. DECISÃO
REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Logrou
o agravante demonstrar por meio do Processo Administrativo Tributário acostado que não houve apuração de eventual ato praticado com excesso de poder, infração a lei, contrato ou estatuto que resultou no fato gerador do tributo que justificasse a inclusão do mesmo na Certidão de Dívida Ativa objeto da execução, emergindo a necessidade de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

2.
Diante do acolhimento da exceção de pré-executividade, é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do decido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011885-58.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NILTON HERMIDA REIGADA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28.03.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011885-58.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: NILTON HERMIDA REIGADA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RODRIGO VENTANILHA DEVISATE - SP253017
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que nos autos de Execução Fiscal proposta pelo ora agravado, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo ora agravante, determinando o prosseguimento da execução.

Ao que pude extrair das razões recursais, o agravante sustenta basicamente que: a) é ilegítimo para estar no polo passivo, eis que não mais integrava a sociedade ao tempo da inscrição em dívida ativa; b) que na CDA consta apenas a Pessoa Jurídica como devedora, relacionando o ora agravante apenas de forma genérica, não tendo sido apurada sua responsabilidade no processo administrativo; c) a própria petição inicial é movida exclusivamente em face da empresa.

Sob ID 3875641, em análise perfunctória do caso, restou deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo, obstando a tramitação do feito originário com quaisquer medidas constritivas ou expropriatórias em relação ao agravante.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões deduzidas no recurso trazem robustez suficiente a alterar a conclusão do juízo primevo. Explico.

Trata-se na origem de Execução Fiscal proposta pel
o
ora agrav
ado
em face da
pessoa jurídica,
entretanto, acabou

havendo
redireciona
mento

da execução em desfavor d
o sócio indicado na CDA,
que apresentou exceção de pré-executividade.

O juízo originário rejeitou a exceção na decisão ora combatida.

Pois bem. Para o deslinde do recurso deve-se
perquirir se restou comprovada a ilegitimidade passiva do ora agravante, diante da presunção de veracidade, certeza e liquidez da CDA.

A jurisprudência deste egrégio TJES, em consonância com as dos demais tribunais, inclusive os superiores, firmou entendimento no sentido de que é flagrantemente abusiva o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando, embora inseridos na CDA, não participaram do processo tributário administrativo (PTA) que culminou na sua formação, haja vista a grave violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Seguem abaixo alguns precedentes recentes desta egrégia 1ª Câmara Cível e das demais Câmaras deste e. TJES, in ver
bis:

Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal. (TJES; RN 0032750-33.2013.8.08.0024;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des.
Annibal de Rezende Lima
; Julg. 24/11/2020; DJES 13/01/2021)

[...] Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. [...] (TJES; AC 0000048-18.2016.8.08.0060;
Terceira Câmara Cível
; Rel.
Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho
; Julg. 03/11/2020; DJES 22/01/2021)

[...] O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão. 2 - Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. (TJES; APL-RN 0012098-88.2016.8.08.0347;
Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo
; Julg. 09/11/2
020; DJES 17/11/2020)

[...] Se o nome do sócio sequer consta do título executivo e pretende-se o redirecionamento, a situação é ainda mais grave, pois está se admitindo que prossiga uma execução sem título formalizado contra o executado. 5. No caso em tela, a citação do sócio, no caso, somente ocorreu em razão do seu nome constar da CDA, havendo nos autos a comprovação de que sua responsabilidade pessoal não foi cogitada na seara administrativa. 6. Não se confunde a relação tributária entre o Fisco e a Empresa Executada, que, considerando que o tributo discutido (ICMS) se sujeita ao lançamento por homologação, prescinde da instauração de processo administrativo tributário para sua constituição, com a relação entre o Fisco e a pessoa física do sócio, na qual, para responsabilização deste, faz-se necessária a instauração de regular processo administrativo tributário, sendo garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do TJES. 7. A alegação de dissolução irregular da Empresa, como matéria constitutiva do direito do Fisco Estadual, não pode ser alegada em sede de embargos à execução, sendo que, ainda se assim não fosse, não se vislumbram elementos suficientes para atestar a alegada dissolução irregular da Executada. 8. No tocante a existência de solidariedade entre a Empresa Executada e o Sócio, registra-se que tal alegação vai de encontro à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à Lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (ERESP 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005) (RESP 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009) 9. Verba honorária majorada em 2% (dois por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC, observado os limites previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 10. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0019919-50.2013.8.08.0024;
Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro
; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...] a jurisprudência deste e. TJES é firme no sentido de ser descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação direta das garantias constitucionais. 5. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES; RN 0013807-89.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

[...] Isto porque, a responsabilização pessoal dos sócios deve ser precedida da constatação de uma das hipóteses legais (CTN., art. 135) e com a rigorosa observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que se dá, em regra, por meio do procedimento tributário administrativo. Precedente TJES. (TJES; Apl 0017913-70.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 02/10/2018; DJES 10/10/2018)

Como se nota, para que o sócio (administrador ou não) seja executado em execução fiscal por dívida da pessoa jurídica do qual integrava os quadros societários, além de seu nome constar expressamente na CDA, é imprescindível a sua participação prévia no PTA que formou o título executivo.

Além da necessária participação no processo tributário administrativo, a fim de preservar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é fundamental para a responsabilização pessoal do sócio que estejam presentes, de maneira cabal, uma das hipóteses do art. 135, do CTN, cuja falta de pagamento do tributo no tempo oportuno, ainda que reiterada, por si só, não configura ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, impossibilitando, portanto, a substituição tributária pretendida.

É neste caminho, inclusive, que a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo deveria trilhar, haja vista a edição da Orientação Interna nº 07 a fim de evitar o ajuizamento de execuções que, ao final, além de infrutíferas, gerarão ônus sucumbenciais ao Estado, vejamos:

ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 07

Exclusão do sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na certidão de dívida ativa (CDA).

Fica autorizado(a) o(a) Procurador(a) do Estado do Espírito Santo – lotado(a) na Procuradoria-Fiscal (PFI) a reconhecer/deixar de recorrer da decisão judicial que determina a exclusão do sócio-gerente/administrador, cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) e a deixar de demandar o sócio-gerente/administrador cujo nome esteja inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA); desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a –
Que não tenha havido prévio Processo Tributário Administrativo (PTA) para fins de apuração de responsabilidade do sócio gerente/administrador.

b –
Que o motivo para o sócio-gerente/administrador ter sido demandado em Juízo se ampare tão somente por ter figurado na sociedade empresária nessa qualidade.

c –
Que não haja indício de dissolução irregular da sociedade empresária, nos termos da Súmula nº 435/STJ.

d –
Que, na hipótese de decisão judicial de exclusão do sócio gerente na CDA, em que tenha havido condenação do Ente Público em honorários advocatícios, seja adequada e razoável, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

[...]

Dessa maneira, por ter demonstrado o agravante por meio do Processo Administrativo Tributário acostado (ID 3859984) que não houve apuração de eventual ato praticado com excesso de poder, infração a lei, contrato ou estatuto que resultou no fato gerador do tributo que justificasse a inclusão do mesmo na Certidão de Dívida Ativa objeto da execução, emerge a necessidade de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

Ademais, da rápida análise dos autos digitais, não verifiquei
sequer
pedido de citação do agravante na petição inicial do feito executivo, tampouco requerimento do Fisco para redirecionamento da execução aos sócios, não faltando, portanto, razões para acolhimento da tese recursal de modo
a determinar sua exclusão do polo passivo da execução.

Diante do acolhimento da exceção
de pré-executividade
, é cabível a
fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do decido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961,
que
fixou a seguinte tese:
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."

Fix
o
os
honorários advocatícios em
10% dez por cento do proveito econômico obtido
pel
o agravante
, que,
in casu,
equivale a metade do valor atualizado da CDA, considerando a existência de litisconsórcio passivo na origem, formado entre o agrava
nte e a pessoa jurídica que integra na qualidade de sócio.

Segue aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça
neste sentido
:

[...]
3. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo aos honorários advocatícios, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a sua fixação, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 4. Nesse novo regime, a fixação dos honorários advocatícios mediante juízo de equidade ficou reservada para as causas "em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (art. 85, § 8º). 5. Hipótese em que o estabelecimento da verba honorária deve observar a tarifação estabelecida pelo legislador, visto que os autos cuidam de embargos à execução julgados procedentes para anular, em caráter definitivo, os créditos lançados no auto de infração impugnado, sendo perfeitamente identificável e quantificável o proveito econômico obtido.
6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1850553/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 06/05/2021).

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
reformando
a decisão recorrida
para
acolher a exceção de pré-executividade e
reconhecer a ilegitimidade passiva do
sócio
agravante NILTON HERMIDA REIGADA.

Condeno o Exequente ao pagamento de honorários ad
vocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico por ele obtido, equivalente a metade do valor exequendo.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA. INDEVIDA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. GRAVE VIOLAÇÃO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
DEVIDOS
. DECISÃO
REFORMADA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Logrou
o agravante demonstrar por meio do Processo Administrativo Tributário acostado que não houve apuração de eventual ato praticado com excesso de poder, infração a lei, contrato ou estatuto que resultou no fato gerador do tributo que justificasse a inclusão do mesmo na Certidão de Dívida Ativa objeto da execução, emergindo a necessidade de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.

2.
Diante do acolhimento da exceção de pré-executividade, é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do decido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961.
3.
Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.