Tribunal: TJES
Processo: 0000665-68.2017.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabrico, comércio ou detenção de arma branca ou munição; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000665-68.2017.8.08.0051

APELANTE: CICERO RAFAEL DE MELO SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO DO DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano” (Súmula 243, do Superior Tribunal de Justiça.

2. A prova oral está em consonância com a prova material colhida para o bojo dos autos, motivo pelo qual deve ser afastada a tese absolutória.

3. O exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "
maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa
" (STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020).

4. “A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5.
Recurso

a que se
dá parcial
provimento, reconhecendo-se a prescrição quanto ao delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000665-68.2017.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CICERO RAFAEL DE MELO SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000665-68.2017.8.08.0051

APELANTE: CICERO RAFAEL DE MELO SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
CÍCERO RAFAEL DE MELO SANTOS

em face da r. Sentença (DOC 00006656820178080051 – v 001.pdf, pp. 231/247), proferida pelo Juízo da Vara Única de Pedro Canário, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, e art. 28, da Lei nº 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 05 (cinco) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa e advertência
,
valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime fechado.

Nas razões recursais (DOC 00006656820178080051 – v 001.pdf, pp. 391/399 e V. 002 pp. 05/11), o apelante alega inicialmente a nulidade dos autos ante a não propositura pelo Ministério Público de primeiro grau da suspensão condicional do processo. Prosseguindo, pugna pela absolvição em razão da ausência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, busca a reforma da dosimetria, fixando-se a pena no mínimo legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões (DOC 00006656820178080051 – v 002 pp. 33/37), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3564672) suscitando a prescrição quanto ao delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06 e o improvimento das demais teses recursais.

Pois bem.

Infere-se da Denúncia que, no dia 18 de maio de 2017, por volta das 16h, à Rua Projetada, sem número, Distrito de Taquaras, Município de Pedro Canário, ao perceber a presença de uma guarnição policial, o apelante saiu apressadamente, arremessando duas munições calibres .22.

Após abordagem dos policiais militares, foi apreendido em seu poder um cigarro de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Permitida a entrada dos policiais em sua residência, quando foram encontrados uma espingarda tipo chumbeira, devidamente municiada, 01 (uma) garrucha calibre .22, 19 (dezenove) munições calibre .22 intactas, 03 (três) pios para atirar em animal silvestre e 01 (um) frasco contendo pólvora.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 12, da Lei nº 10.826/03, e art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Relato, inicialmente, que o apelante foi preso em flagrante no dia 18/5/2017 pela prática dos crimes do art. 12 e 14, ambos da Lei nº 10.826/03, e no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Naquele ato, foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante para os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento, que deu origem ao Inquérito Policial nº 0000665-68.2017.8.08.0051 (anexados a estes autos), e ao Termo Circunstanciado nº 0000774-8.2017.8.08.0051 para o deito de posse de drogas para consumo pessoal.

Com base no Inquérito Policial nº 0000665-68.2017.8.08.0051, foi oferecida denúncia a qual foi recebida em 15/1/2018.

Paralelamente, em 22/9/2017, foi recebida a denúncia oferecida com base no Termo Circunstanciado nº 0000774-8.2017.8.08.0051. Contudo, em audiência foi suscitada questão de ordem pela defesa, argumentando que os crimes deveriam ser apurados em um mesmo procedimento, uma vez que ocorreram em mesmo contexto fático. A tese foi acolhida pelo juízo, extinguindo aquela ação sem julgamento de mérito.

Assim, em
04/6/2019,
o Ministério Público Estadual aditou a denúncia oferecida nos autos nº 0000665-68.2017.8.08.0051, incluindo a conduta tipificada no art. 28, da Lei nº 11.343/06, havendo o recebimento do aditamento na mesma data.

Todavia, ressalto que, em razão da norma contida no art. 111, inciso I, do Código Penal, a pretensão da punitiva estatal quanto ao delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06 prescreve em 02 (dois) anos.

Logo, como o termo inicial é a data da consumação do crime (art. 111, inciso I, do Código Penal), havendo a prática na data de 18/5/2017, o termo final da prescrição era o dia
18/5/2019
.

Deste modo, não havendo qualquer causa interruptiva ou impeditiva da prescrição, resta prescrita a pretensão punitiva estatal, uma vez que a denúncia apenas fora apresentada em
04/6/2019.

Assim,
reconheço a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando extinta a punibilidade do apelante, quanto ao crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 30 da Lei 11.343/06.

Prossigo.

O apelante alega inicialmente a nulidade dos autos ante a não propositura pelo Ministério Público de primeiro grau da suspensão condicional do processo.

Conforme se afere do texto contido no art. 89 da Lei nº 9.099/95, haverá a propositura da suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 01 (um) ano, e desde que não esteja sendo processado ou condenado pela prática de outro crime, além dos requisitos do art. 77, do Código Penal.

Paralelamente, em casos de concurso de crimes, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 243, a qual estabelece que “
o
benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às i
nfrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano
”

No caso dos autos, observo que o Ministério Público denunciou o apelante nos crimes previstos no art. 12 e art. 14, ambos da Lei nº 10.826/03. Apenas em sentença houve a absolvição quanto ao crime do art. 14.

Deste modo, como a pena mínima prevista no art. 12, da Lei nº 10.826/03, é de 01 (um) ano, e a prevista no art. 14, da Lei nº 10.826/03, é de 02 (dois) anos, o somatório das penas mínimas cominadas aos delitos a ele imputados alcançava 03 (três) anos, superando o limite legal estabelecido no art. 89, da Lei nº 9.099/95.

Ademais, esclareço que, na mesma data da prolação da sentença que absolveu o recorrente do delito do art. 14, da Lei nº 10.826/03, subsistindo apenas o delito do art. 12, do mesmo Diploma Legal, o apelante foi condenado nos autos nº 0000476-22.2019.8.08.0051. Deste modo, mais uma vez, não mais preenchia os requisitos do art. 89, da Lei nº 8.099/90.

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença.

Ultrapassadas as nulidades pretendidas, sigo na análise do mérito.

Relembro que o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/06, uma vez que no dia 18 de maio de 2017, foi presenciado por uma guarnição policial arremessando duas munições calibres .22. Após a permissão de entrada dos policiais militares em sua residência, foram encontrados uma espingarda tipo chumbeira, devidamente municiada, 01 (uma) garrucha calibre .22, 19 (dezenove) munições calibre .22 intactas, 03 (três) pios para atirar em animal silvestre e 01 (um) frasco contendo pólvora.

A materialidade encontra-se devidamente demonstrada diante do Auto de Apreensão, Laudo de Exame de Arma de Fogo, evidenciado que a garrucha, calibre 22, bem como as munições de mesmo calibre, eram de uso permitido e apresentavam eficiência positiva para ofender a integridade física humana (DOC 00006656820178080051 – v 001.pdf, pp. 111/117).

A autoria, por sua vez, resta evidenciada diante da confissão do apelante e do depoimento dos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante. Vejamos.

Em juízo, o recorrente afirmou:

“
(...) que a denúncia é parcialmente verdadeira; que as armas e munições pertenciam ao declarante; que a arma se encontrava no interior da residência; que estava fumando um cigarro de maconha quando foi visto pelos policiais; que imediatamente apagou o cigarro; que os policiais abordaram o interrogando no quintal de sua casa; que a arma estava guardada no guarda-roupas; que comprou a arma para sua defesa; que estava sendo ameaçado; que comprou a arma para se defender como qualquer cidadão; (...) que esclarece que uma das armas era de um primo, tendo o declarante comprado a arma para ajudá-lo já que ele precisava de dinheiro para ir embora”.

O Policial Miliar Samuel de Almeida Bonfim, em audiência declarou:

“(
...
)
Que se recorda dos fatos, tendo participado da prisão do acusado; que o primeiro contato que tiveram com o acusado por ocasião dos fatos se deu quando constataram que o
mesmo
estava fumando um cigarro de maconha na via pública; que ao vislumbrar a aproximação dos militares o mesmo tentou se evadir, sendo então contido; que o denunciado permitiu que os policiais adentrassem na sua residência, onde foram localizadas munições, as armas e demais objetos referidos na denúncia”.

Desta forma, observo que a prova oral está em consonância com a prova material colhida para o bojo dos autos, motivo pelo qual afasto a tese absolutória.

Passo, então, à análise da dosimetria.

Na primeira fase
, o magistrado valorou negativamente apenas a culpabilidade e a conduta social:

Culpabilidade
: evidenciada, eis que agiu conscientemente em busca do resultado criminoso, pois possuía, na ocasião, pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível comportamento diverso. Antecedentes: é tecnicamente primário, apesar de responder por ação penal diversa (nº. 0000476-22.2019.8.08.0051).
Conduta social
: ao que parece não é boa, eis que segundo consta dos autos a comunidade fez denúncias acerca do comportamento reprovável do acusado à Autoridade Policial Militar. Personalidade: trata-se de conceito afeto à psicologia e não há elementos nos autos para ser aferida. Motivos: não há motivos que justifiquem a conduta. Circunstâncias do crime: são comuns à espécie. Consequências: não há nada nos autos acerca das consequências extrapenais do delito. Comportamento da vítima: não há o que ser considerado.

Não obstante, saliento que o exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "
maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa
" (STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020).

Assim, exigir comportamento diverso, uma vez que tinha pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta é algo esperado de todos, não sendo fundamentação idônea a exasperar a pena.

No que concerne à conduta social, o magistrado afirmou que “
ao que
parece não é boa, eis que segundo consta dos autos a comunidade fez denúncias acerca do comportamento reprovável do acusado à Autoridade Policial Militar
”.

Ora, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

Desta forma, não havendo prova nos autos de qual seria esse comportamento reprovável, supostamente realizado por denúncias feitas pela comunidade, é vedado ao magistrado a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social com base na genérica denúncia anônima à Autoridade Policial.

Assim, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multas.

Na segunda fase
da dosimetria, inexistente agravante, mas presente atenuante da confissão espontânea. Contudo, deixo de reduzir a pena em razão da vedação contida na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase
da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por
uma
restritiva de direito, a ser fixada pelo juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, para I)
reconhe
cer
a prescrição da pretensão punitiva estatal, declarando extinta a punibilidade do apelante quanto ao crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o art. 30, da Lei 11.343/06.
; II) reformar a sentença para imputar ao apelante a pena de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dia
s-
multa,
em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000665-68.2017.8.08.0051

APELANTE: CICERO RAFAEL DE MELO SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO DO DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano” (Súmula 243, do Superior Tribunal de Justiça.

2. A prova oral está em consonância com a prova material colhida para o bojo dos autos, motivo pelo qual deve ser afastada a tese absolutória.

3. O exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "
maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa
" (STJ, AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020).

4. “A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).

5.
Recurso

a que se
dá parcial
provimento, reconhecendo-se a prescrição quanto ao delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06
.

DECISÃO
À unanimidade dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.