Tribunal: TJES
Processo: 5010374-88.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
E
AGRAVO INTERNO
.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO. SOMENTE OCORRE NA NORMALIDADE DO CONTRATO. RECURSO SUBMETIDO A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. RESP Nº
1.061.530/RS
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
R
essoa o entendimento segundo o qual é possível a discussão, em sede de ação de busca e apreensão,
quanto
à
abusividade das cláusulas contratuais,
seja
os
juros remuneratórios e capitalização ou
os
encargos acessórios ao contrato
.
2
.

Entretanto,
s
omente se reconhece
como
descaracterizada a mora
mediante
análise dos
juros remuneratórios e capitalização
,
conforme REsp nº
1.061.530/RS –
submetido à sistemática dos recursos repetitivos
-

para fins de obstar a medida de busca e apreensão quando na normalidade do contrato, ou seja,
quando inexistir
inadimplência do devedor
e em momento processual propício –
após a devida
instrução probatória
.
3.

Ademais, o
TEMA 972/STJ sequer permite a descaracterização
da mora em relação aos
encargos acessórios,
conforme
item 3 da mencionada tese:
[...]
3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora
.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.
Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010374-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GRACE KELLY SOUZA PAIVA

AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
E
AGRAVO INTERNO
.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO. SOMENTE OCORRE NA NORMALIDADE DO CONTRATO. RECURSO SUBMETIDO A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. RESP Nº
1.061.530/RS
.
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
R
essoa o entendimento segundo o qual é possível a discussão, em sede de ação de busca e apreensão,
quanto
à
abusividade das cláusulas contratuais,
seja
os
juros remuneratórios e capitalização ou
os
encargos acessórios ao contrato
.
2
.

Entretanto,
s
omente se reconhece
como
descaracterizada a mora
mediante
análise dos
juros remuneratórios e capitalização
,
conforme REsp nº
1.061.530/RS –
submetido à sistemática dos recursos repetitivos
-

para fins de obstar a medida de busca e apreensão quando na normalidade do contrato, ou seja,
quando inexistir
inadimplência do devedor
e em momento processual propício –
após a devida
instrução probatória
.
3.

Ademais, o
TEMA 972/STJ sequer permite a descaracterização
da mora em relação aos
encargos acessórios,
conforme
item 3 da mencionada tese:
[...]
3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora
.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.
Agravo Interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010374-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GRACE KELLY SOUZA PAIVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RICK AGRISE - ES27084-A
AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS SKRZYSZOWSKI JUNIOR - PR45445-A

Senhor Presidente, eminentes Pares.

De saída,
sobre o pedido formulado no bojo deste recurso, posso aferir

pelos
elementos
colacionados a este instrumento
e no intuito de não esvaziar a análise em primeiro grau,
especialmente
para não haver supressão de instância,
defiro
a assistência judiciária para
este recurso
, nos termos do art. 98,§ 5º do CPC/2015
1
.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pelas partes e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do efeito suspensivo, no sentido de estarem
ausentes
os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência pretendia. Explico.

Destaco que
ausente a probabilidade do êxito recursal, uma vez que o entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, imperiosa a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada, enviada por Cartório de Títulos e Documentos, e entregue no domicílio do devedor, dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes. (AgInt no AREsp 894.433/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 16/06/2017).

Assim, à míngua do que defende a recorrente “
[...]

a descaracterização da mora decorre dos encargos no período da normalidade, conforme precedente do STJ em sede de recurso repetitivo: REsp nº 1.061.530/RS, somente descaracteriza a mora a cobrança abusiva dos encargos exigidos no período da
normalidade
contratual (juros remuneratórios e capitalização)
[...].

3

Portanto, ressoa o entendimento segundo o qual é possível a discussão, em sede de ação de busca e apreensão, quanto
à
abusividade das cláusulas contratuais, seja
os
juros remuneratórios e capitalização ou os encargos acessórios ao contrato.

Entretanto, somente se reconhece como descaracterizada a mora
através da análise dos
juros remuneratórios e capitalização
, para fins de obstar a medida de busca e apreensão quando na normalidade do contrato que significa dizer – quando inexistir inadimplência do devedor.

Isso porque o TEMA 972/STJ sequer permite a descaracterização da mora em relação aos encargos acessórios, senão vejamos item 3 da mencionada tese:

Tese: 1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. 2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.
3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.

Em outras palavras, ao contrário do que defende a recorrente, para obstar a medida de busca e apreensão mediante alegação de abusividade das cláusulas contratuais, a recorrente não poderia estar em atraso das parcelas do financiamento, sob pena de gerar hipótese legal para suspensão da medida, porém sem previsão legislativa no Dec. Lei nº 911/69.

Esse entendimento, inclusive
encontra amparo em
jurisprudência desta Corte
, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - REVISIONAL DE CONTRATO DE BANCÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA DO APELADO - PERDA SUPEVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL DO APELANTE - RECURSO DESPROVIDO. I)
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 1.061.530⁄RS, relatora a Ministra Nancy Andrighi, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou posicionamento do sentido de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora, ou seja, a cobrança de encargo ilegal ou abusivo, no período da normalidade contratual, impede o credor de exigir do devedor qualquer pena ou multa moratória ou, ainda, de lhe aplicar eventual encargo decorrente da mora, uma vez que a cobrança ilegal ou abusiva enseja o afastamento da condição de inadimplência atribuída ao devedor
. II) Restando julgada a demanda revisional referente ao contrato sub examine, e tendo nela sido reconhecida a abusividade da cobrança denominada ¿Serviços de Terceiros¿, tem-se que restou descaracterizada a mora do devedor, motivo pelo qual se verifica a perda superveniente do interesse de agir do Apelante nesta demanda. III) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 048150013315, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/10/2016, Data da Publicação no Diário: 27/10/2016)

R
egistra-se,
outrossim
,
como reforço de argumentação,
a descaracterização da mora
através da avaliação da abusividade das cláusulas contratuais -
juros remuneratórios e capitalização –
conforme pretende o recorrente
somente pode
ria
ocorrer em momento processual propício,
qual seja após a devida instrução probatória e não em um exame
superficial.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.
Julgo prejudicado
o agravo interno.

1
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 5
o

A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

(grifei)

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3

(TJES, Classe: Apelação Cível, 012111255183, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da Publicação no Diário: 25/08/2021)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.11.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.