Tribunal: TJES
Processo: 0005959-71.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual
Data de julgamento: 2023-11-17

Ementa:
EMENTA.
:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO PELA DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DELIMITADOS. SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
O

desvio funcional restou suficientemente comprovado pelas provas testemunhais, que convergem em afirmar que a postulante exercia as atividades típicas de cargo diverso do qual fora aprovado.
2.
Da mesma forma, os documentos acostados atestam o exercício de atribuições em campo, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função.
3.
A teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
4.
Sentença alterada em remessa necessária para consignar incidência de incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005959-71.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: ELSON NASCIMENTO PEREIRA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVAS ROBUSTAS DO DESVIO. PAGAMENTO PELA DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DELIMITADOS. SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
O

desvio funcional restou suficientemente comprovado pelas provas testemunhais, que convergem em afirmar que a postulante exercia as atividades típicas de cargo diverso do qual fora aprovado.
2.
Da mesma forma, os documentos acostados atestam o exercício de atribuições em campo, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função.
3.
A teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
4.
Sentença alterada em remessa necessária para consignar incidência de incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como, em Remessa Necessária alterar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0005959-71.2019.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ELSON NASCIMENTO PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: LEOLINO DE OLIVEIRA COSTA NETO - ES7923-A
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
reexame necessário e apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, que julgou procedentes os pedidos, reconhecendo o desvio funcional e condenando o ente público ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos, desde 12/09/2014 até a cessação do desvio de função.

Em suas razões recursais o Município aduz que:
a)
não restou comprovado nos autos o desvio com atribuição exclusiva e habitualidade;
b)
a prova testemunhal produzida não presta ao enquadramento;
c)
caso mantida a sentença ocorrerá a violação à Súmula 339 do STF e burla a regra do concurso público.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a apreciar-lhe o mérito.

Ressalto de antemão que além da interposição de recurso pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

A parte autora formula pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função ocorrido ao laborar desempenhando atribuições inerentes ao cargo de
“Operador de Máquinas Pesadas”
, muito embora percebesse remuneração de
“Ajudante de Serviço Público”
. Tal reconhecimento ensejaria direito ao recebimento da diferença dos proventos.

Acertadamente o magistrado de origem, em decisão saneadora, rejeitou a prejudicial de mérito eis que o autor somente pleiteou as diferenças remuneratórias posteriores 12/09/2014, considerando a prescrição no quinquênio que antecedeu a propositura da ação, em 12/09/2019.

Em sentença, após adequada instrução probatória, ponderou o magistrado que a parte autora logrou comprovar o desvio de função alegado.

De fato, da análise das provas testemunhais, restou devidamente demonstrado que a postulante exercia as atividades típicas do cargo de
“Operador de Máquinas Pesadas”
. Vale destacar os seguintes excertos, obtidos a partir da audiência registrada em audiovisual:

“[...] que é funcionário efetivo do Município [..] está completando 30 anos [como funcionário] [...] que o Sr. Elson sempre desempenhou função de operador de máquina, máquina agrícola [...] que ele tem 14 anos que trabalha como operador [...] que nesse período de 14 anos ele sempre operou máquina [...] que prestava em todo o Município de Aracruz [...] ele só fazia isso”. (Testemunha ANTÔNIO CARLOS RIBEIRO, a partir de 3 min)

“[...] que é funcionário da prefeitura [...] há 26 anos [...] que tem mais de 12 anos que conhece o Sr. Elson [...] que ele sempre trabalhou como operador de máquina [...] que já viu ele trabalhando [...]” (Testemunha ADEVALDO FALCÃO, a partir de 8min)

“[...] que tem muito tempo que ele mexe com trator [...] que via ele trabalhando em cima do trator [...]” (Testemunha MILTON CEZAR FLORENCIO BANHOS, a partir de 12min)

Não bastassem os depoimentos testemunhais, os documentos acostados às fls. 10/60 atestam o exercício de atribuições em campo, sepultando qualquer dúvida acerca do desvio de função.

Desta feita, não merecem acolhida os argumentos recursais, que afirma inexistirem provas do desvio funcional e de sua regularidade e habitualidade.

Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”

Ademais, não se aplica ao caso concreto o teor do verbete sumular nº 339 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que esta proposição de voto não tem o cunho de criar isonomia das carreiras da administração municipal e tampouco equipação de salários.

Na verdade, pretende-se, de outro modo, demonstrar a diferença das atribuições e dos salários dos respectivos cargos, fazendo jus apenas ao pagamento quando o recorrido laborou em desvio, evitando-se o locupletamento ilícito administrativo, padecendo, por consequência, qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO SERVIDOR MUNICIPAL - DEVIDO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015 SENTENÇA ILÍQUIDA PERCENTUAL A SER ARBITRADO QUANDO DA LIQUIDAÇÃO, NOS TERMOS DO § 4º, INC. II, DO ART. 85, DO CPC RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. 2 - A Sentença guerreada não determinou, em momento algum, o reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado (o que violaria frontalmente a Constituição Federal), mas tão somente o pagamento da diferença salarial. 3 Comprovado que o autor/apelado exerceu funções inerentes ao cargo de recepcionista, embora nomeado para o cargo de vigia, faz jus ao recebimento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração, sendo firme a jurisprudência das Cortes Superiores neste sentido. Aplicável a Súmula nº 378, do c. STJ.
4 Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.(REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).
5 - Diversamente do que alega o Estado apelante as diferenças ora reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
6 - Deve incidir na espécie a prescrição quanto às parcelas que antecedem a 11/12/2009, porquanto ajuizada a ação em 11/12/2014, em observância ao prazo prescricional quinquenal disposto no Decreto nº 20.910/32. 7 Proferida a r. sentença na vigência do CPC/2015, devem ser observadas as novas regras deste Diploma Processual quanto aos ônus sucumbenciais. 8 - Recurso conhecido e desprovido . Aplicável, portanto, à espécie o disposto no §4º, in. II, do art. 85, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado . 9 Recursos conhecidos e parcialmente providos. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 014140141780, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018)

Irretocável, portanto, a sentença que condenou o Município ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos, a partir de
12/09/2014
, com os devidos reflexos remuneratórios.

Por fim, em reexame necessário faço singela modificação na sentença para constar que sobre a diferença recairá correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Assim, pelos argumentos expostos,
CONHEÇO
o recurso interposto pelo Município de Aracruz e
LHE

NEGO PROVIMENTO.

Em
Reexame Necessário
ALTERO parte da sentença para consignar incidência de correção monetária pelo IPCA-E de cada parcela e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (Tema nº 905 do STJ) até 09/12/2021, a partir de quando deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios serão fixados após liquidado o julgado e considerarão, inclusive, a sucumbência recursal do apelante.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.11.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.