Tribunal: TJES
Processo: 5005267-63.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2.
Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão

3.
A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

4.
O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser.

5.
O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005267-63.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SHAYENNY MOURA MUNIZ

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2.
Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão

3.
A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

4.
O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser.

5.
O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
SHAYENNY MOURA MUNIZ
em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que nos autos de
AÇÃO ORDINÁRIA
, indeferiu a liminar que objetivava o retorno da candidata ao certame, no qual fora considerada inapta pela comissão de heteroidentificação.

Em suas razões recursais (ID 5023052), a agravante alega que: (i) inscreveu-se às vagas reservadas aos candidatos negros e indígenas, sendo surpresada com o resultado da sua inadptidão no procedimento de heteroidentificação; (ii) é possível intervenção do Judiciário na decisão administrativa, por ostentar caráter teratológico; (iii) a exclusão da candidato da lista de concorrentes aptos às cotas ocorreu de maneira injustificada, sem levar em consideração sua autodeclaração e as fotos apresentadas, que comprovam os traços exigidos.

Assim, requer a atribuição de efeito ativo ao presente recurso, para viabilizar sua participação nas demais etapas do certame.

Decisão (ID 5044141) deferindo a medida liminar.

A parte recorrida apresentou contrarrazões (ID 5308133) pretendendo o não provimento do agravo de instrumento.

Petição de ID 5940695 indicando possível descumprimento da liminar na etapa de investigação social.

Petição de ID 6680469 indicando suposto descumprimento da liminar na etapa do estágio de adaptação.

Pois bem. A controvérsia que deve ser analisada diz respeito à suposta ilegalidade praticada pelo Estado e pela banca examinadora, na exclusão da agravante da concorrência das vagas destinadas aos autodeclarados negros, no concurso público para vagas de 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES (Edital 04/2022).

Assim, desde logo esclareço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 41, firmou entendimento de que é constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

A referida política foi regulamentada pela Lei 12.990/2014, a qual prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos para candidatos negros, com destaque para a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política.

Ocorre que, o mesmo STF reconhece ser possível que a Administração Pública adote um controle, por comissão heterônoma, que permita examinar a veracidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios previstos no edital do certame, para evitar burlas.

Dessa forma, a despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto.

Nesse contexto, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao elaborar o edital do concurso da PMES, manteve o critério da autodeclaração, todavia, condicionou a veracidade da declaração à comissão de heteroidentificação, conforme se depreende da seguinte cláusula (ID 5023438):

[...] 3.6
Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)
e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP. [...]

Dessa forma, o exame dos autos indica que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, ao inferir que (ID 5023446):

[...]
A candidata reclamante não apresentou traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso
. [...]

Ocorre que, vislumbro incompatibilidade da referida manifestação com as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante (ID 5023052 e ID 5023458), havendo possibilidade de deferimento da liminar. Isso porque, as fotos da família da requerente (ID 5023052 - fl. 4 do PJE), em especial, indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras.

Da mesma forma, a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as parceiras de profissão (ID 5023052 - fl. 4 e 5 do PJE).

Nesse sentido, é de se ressaltar que a candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que, por elementar, reforça sua condição de mulher negra (ID 5023052 - fls. 7 e 8 do PJE), tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

Outrossim, o fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente como negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser. Senão, vejamos os seguintes julgados:

[...] 3.
Fotos pessoais acostadas com a inicial corroboram a autodeclaração enquanto pessoa negra, ou seja, que se enquadra entre as possíveis vítimas de preconceito por sua aparência, fazendo jus à vaga de cotista.
(TRF 4ª R.; AG 5048133-67.2022.4.04.0000; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto; Julg. 02/05/2023; Publ. PJe 04/05/2023)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA.
CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. [...] 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão.
3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do feno tipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo.
[...] (TJ-CE - AI: 06289246620198060000 CE 0628924- 66.2019.8.06.0000, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 26/05/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/05/2021)

Finalmente, entendo que, no caso, o perigo da exclusão da candidata do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

Acerca do perigo reverso em situações como as quais, vejamos o seguinte precedente:

[...] 5.

Tem-se presente a probabilidade do direito invocado pela autora (fumus boni iuris). Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), também se encontra presente no caso, tendo em vista que, mantida a decisão de exclusão do certame, poderá a Administração Pública dar posse ao cargo a outro candidato. 6. Dado parcial provimento ao agravo de instrumento, para que seja assegurado à autora, ora agravante, a reserva da vaga no certame, abstendo-se o IFRJ de dar posse a outro candidato em seu lugar
, até decisão final de mérito. (TRF 2ª R.; AI 0011557-93.2017.4.02.0000; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes; Julg. 21/11/2017; DEJF 01/12/2017)

Nessa linha, este TJES já orientou que “
analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015868, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Em tempo, não vislumbro os aludidos descumprimentos da liminar, na etapa de investigação social, exames de saúde, toxicológico (ID 5940695) e na etapa do estágio de adaptação (ID 6680469), pois dizem respeito a fases posteriores àquela objeto do presente recurso.

A decisão impugnada diz respeito apenas e tão somente ao procedimento de heteroidentificação, no qual a candidata foi considerada inapta. Por conseguinte, fatos relacionados às fases posteriores ao procedimento de heteroidentificação não podem ser objeto de análise no presente recurso, sob pena de exorbitar a matéria devolvida para exame desta Corte e, ainda, por risco de supressão de instância.

Em verdade, penso que as questões ventiladas podem representar inclusive nova pretensão jurídica, a ser deduzida nos autos de origem ou, a depender das circunstâncias, em novo processo judicial, motivo pelo qual deixo de analisá-las nesta ocasião.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
SHAYENNY MOURA MUNIZ
e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para permitir sua participação nas demais etapas do concurso, assegurada, ao final, apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovado nas demais fases.

É
como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/11/2023 às 14:11:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48556929112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)