Tribunal: TJES
Processo: 5011652-27.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA: A
GRA
V
O DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
EMPRESA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA Nº 432/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO DIFAL-
ICMS
DE PRODUTOS INSERIDOS NA ATIVIDADE-FIM. AUSÊNCIA DE HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
1.
P
ara aplicação do teor do verbete sumular nº 432 do STJ
(
Súmula nº 432/STJ:
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010
)
é necessário
que o
contribuinte
comprove

que
os bens adquiridos de outros Estados

da Federação
são utilizados
como
insumo da atividade-fim da empresa, notadamente construção civil.
2.

Neste contexto, extra
i-se
da análise dos bens adquiridos pela empresa constante do ID 6195348 (pag. 06/12), ID 6195349 (pag. 15/17) e ID 6195350 (pag. 01/06)
que existem bens que podem ser considerados como insumo
s
e outros bens
considerados como d
e consumo da empresa
agravada
, cuja isenção tributária não está acobertada pelo precedente do STJ
em relação a estes
.
3.

Portanto, diante desse quadro
é possível concluir que
em relação aos
bens e produtos realmente
utilizados na
atividade-fim –
construção civil
-

não merece ser mantid
a a exigibilidade

d
o auto de infração nº 5.081.009-9 (ID 6195348 – pag. 02/05),
conclusão esta que não pode ser aplicada àqueles bens ditos como de consumo, por previsão do art. 459, § 1º, III do RICMS.
4.

Desta forma, havendo dúvida sobre a higidez do auto de infração,
sobretudo por não refletir o valor correto constante
no referido auto

de
infração,
entend
e-se
que a probabilidade do direito encontra-se em favor da recorrida.
B
em como
preenchido o requisito do

periculum in mora
, notadamente sob risco de ser inscrito no cadastro de devedores fiscais, impossibilitando a gestão empresarial,
não podendo, assim, a recorrida aguardar momento processual futuro
.
5.

Portanto, é necessário aguardar a devida instrução processual, a fim de permitir ao contribuinte - porque dentro do seu ônus - comprovar os produtos passíveis de incidência ou não do diferencial do ICMS (ICMS-DIFAL)
.

6.

Recurso conhecido e desprovido.
Prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011652-27.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MOREMAIS 1601 SPE LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
GRA
V
O DE INSTRUMENTO
.
DIREITO TRIBUTÁRIO.
EMPRESA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA Nº 432/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO DIFAL-
ICMS
DE PRODUTOS INSERIDOS NA ATIVIDADE-FIM. AUSÊNCIA DE HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
.

RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
1.
P
ara aplicação do teor do verbete sumular nº 432 do STJ
(
Súmula nº 432/STJ:
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010
)
é necessário
que o
contribuinte
comprove

que
os bens adquiridos de outros Estados

da Federação
são utilizados
como
insumo da atividade-fim da empresa, notadamente construção civil.
2.

Neste contexto, extra
i-se
da análise dos bens adquiridos pela empresa constante do ID 6195348 (pag. 06/12), ID 6195349 (pag. 15/17) e ID 6195350 (pag. 01/06)
que existem bens que podem ser considerados como insumo
s
e outros bens
considerados como d
e consumo da empresa
agravada
, cuja isenção tributária não está acobertada pelo precedente do STJ
em relação a estes
.
3.

Portanto, diante desse quadro
é possível concluir que
em relação aos
bens e produtos realmente
utilizados na
atividade-fim –
construção civil
-

não merece ser mantid
a a exigibilidade

d
o auto de infração nº 5.081.009-9 (ID 6195348 – pag. 02/05),
conclusão esta que não pode ser aplicada àqueles bens ditos como de consumo, por previsão do art. 459, § 1º, III do RICMS.
4.

Desta forma, havendo dúvida sobre a higidez do auto de infração,
sobretudo por não refletir o valor correto constante
no referido auto

de
infração,
entend
e-se
que a probabilidade do direito encontra-se em favor da recorrida.
B
em como
preenchido o requisito do

periculum in mora
, notadamente sob risco de ser inscrito no cadastro de devedores fiscais, impossibilitando a gestão empresarial,
não podendo, assim, a recorrida aguardar momento processual futuro
.
5.

Portanto, é necessário aguardar a devida instrução processual, a fim de permitir ao contribuinte - porque dentro do seu ônus - comprovar os produtos passíveis de incidência ou não do diferencial do ICMS (ICMS-DIFAL)
.

6.

Recurso conhecido e desprovido.
Prejudicado o agravo interno.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do e. relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011652-27.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MOREMAIS 1601 SPE LTDA

Advogado do(a) AGRAVADO: WELITON ROGER ALTOE - ES7070-A

VOTO

Consoante
relatado,
t
rata-se
Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido d
e
efeito suspensivo
interposto contra decisão proferida
pelo juízo
da

1
a

Vara
d
e Castelo

que,
nos autos d
a

ação anulatória
1
,
deferiu
o
pedido
de urgência

para
suspender a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do art. 151, V, do CTN, determinando à requerida que se abstenha de promover, por meio administrativo, a cobrança questionada, afastando quaisquer restrições decorrentes do auto de infração de número 5.081.009-9, e determinando a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da autora, em 5 (cinco) dias, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$1.000,00 (mil reais), até o limite de R$30.000,00 (trinta mil reais).

O

agravante sustenta, em
apertada
síntese,

(i)

legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que a isenção tributária somente recai sobre aqueles bens e insumos que t
enham
intima ligaç
ão
com a atividade-fim da
empresa;
(ii)
que a empresa não comprovou que os produtos adquiridos nas operações interestaduais que deram ensejo ao DIFAL são insumos que seriam empregados ou foram empregados nas obras (atividade de construção civil);
(iii)
ao verificar que a agravada se enquadra na qualidade de incorporadora, por si só, afasta a tese de que a mercadoria foi adquirida para emprego na obra como insumo, caracterizando como consumidora final do bem adquirido, notadamente porque foram destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo da empresa;
(iv)

que a agravada se inscreveu como contribuinte facultativa de ICMS, na forma do art. 459, § 1º I e III do RICMS, motivo pelo qual está obrigada ao recolhimento do ICMS-DIFAL;
(v)
ônus do contribuinte para afastar a presunção de legalidade, licitude e veracidade do auto de infração;
(vi)
requer a concessão do efeito suspensivo e no mérito a reforma da decisão.

Sob
ID 6206500
, em análise perfunctória entendi carecer
de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, razão pela qual neguei o pedido de concessão da tutela
antecipatória recursal
.

Pois bem. Neste momento, em análise exauriente da questão, alcanço mesmo entendimento, eis que as razões recursais e documentos não são suficientes a alterar a conclusão obtida pelo juízo primevo. Explico.

Na origem, foi proposta pela empresa agravada ação anulatória
do
auto de infração nº 5.081.009-9,
onde foi
aplica
do
a sanção prevista no art. 75-A, § 1º, I, “c” da Lei nº 7.000/2001,
pelo
suposto crédito tributário no valor de R$ 397.106,62 (trezentos e noventa e sete mil cento e seis reais e sessenta e dois centavos),
sob a alegação de
não recolh
er
o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquota das mercadorias oriundas de outra unidade da Federação.

O Juiz de primeiro grau deferiu a medida liminar de urgência suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em questão. Desta decisão originou-se o presente recurso.

Pois bem.

D
e
staco
que
para aplicação do teor do verbete sumular nº 432 do STJ
2
é necessário
que o
contribuinte
comprove

que
os bens adquiridos de outros Estados

da Federação
são utilizados
como
insumo da atividade-fim da empresa, notadamente construção civil.

Neste contexto, extraio da análise dos bens adquiridos pela empresa constante do ID 6195348 (pag. 06/12), ID 6195349 (pag. 15/17) e ID 6195350 (pag. 01/06)
que existem bens que podem ser considerados como insumo
s
e outros bens
considerados como d
e consumo da empresa
agravada
, cuja isenção tributária não está acobertada pelo precedente do STJ
em relação a estes
.

Portanto, diante desse quadro
é possível concluir que
em relação aos
bens e produtos realmente
utilizados na
atividade-fim –
construção civil
-

não merece ser mantid
a a exigibilidade

d
o auto de infração nº 5.081.009-9 (ID 6195348 – pag. 02/05),
conclusão esta que não pode ser aplicada àqueles bens ditos como de consumo, por previsão do art. 459, § 1º, III do RICMS, senão vejamos:

Art. 459
. O estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, classificada e codificada de acordo com a CNAE – Fiscal, inscrever-se-á, facultativamente, no cadastro de contribuintes do imposto.
[...]
III
- ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

Ocorre como bem salientei anteriormente, especialmente pelo momento em que se encontra a demanda na origem,
embora seja correta a manutenção da agravada como contribuinte do ICMS-DIFAL, sobretudo por existir b
ens nos quais incidem a alíquota diferencial do imposto, o qual deve ser recolhido.

Por outro lado, existindo a aquisição de outros bens
relacionados
à
atividade-fim
da empresa agravada
,
cuja hipótese não recai na incidê
ncia
tributária do referido
imposto, deve-se reconhecer
a isenç
ão

tributária quanto a estes
.

Desta forma, havendo dúvida sobre a higidez do auto de infração, sobretudo por não refletir o valor correto constante no referido auto de infração, entendo que a probabilidade do direito encontra-se em favor da recorrida. Bem como preenchido o requisito do
periculum in mora
, notadamente sob risco de ser inscrito no cadastro de devedores fiscais, impossibilitando a gestão empresarial, não podendo, assim, a recorrida aguardar momento processual futuro.

Neste sentido, julgado desta Corte:

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8.08.0000 AGRAVANTE: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS FISCAIS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DEDICADA AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA N.º 432, DO STJ. RELEVÂNCIA DOS MOTIVOS. PERIGO DE DANO. RECURSO PROVIDO. 1 – A Agravante é uma empresa que atua no ramo da construção civil e a Súmula n.º 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
2 - A simples impossibilidade de análise imediata de cada uma das notas fiscais que serviram de fundamento para a autuação questionada não pode inviabilizar o exercício pleno das atividades comerciais da Agravante.
3 – A checagem aleatória, entretanto, das notas fiscais demonstra, a princípio, materiais utilizados como insumos da construção civil. 4 - Agravo de Instrumento provido para suspender a exigibilidade do débito objeto dos Autos de Infração n.º 5071524, 5071544, 5071546, 5071545. Data: 22/02/2022. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5004338-35.2020.8.08.0000. Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Anulação de Débito Fiscal.

Portanto, é necessário aguardar a devida instrução processual, a fim de permitir ao contribuinte - porque dentro do seu ônus - comprovar os produtos passíveis de incidência ou não do diferencial do ICMS (ICMS-DIFAL), senão vejamos julgado deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUBSISTÊNCIA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. PESSOA JURÍDICA QUE, SEGUNDO O LAUDO PERICIAL, NÃO PRATICOU NENHUMA ATIVIDADE COM INCIDÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS. ATIVIDADE DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA DE ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS DE ACORDO COM O TEMA 1.076, DO STJ. APELO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. 1.
É assente a orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[...] da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexiste empecilho para que ele o adote integralmente como razões de decidir, dispensando as outras provas produzidas, inclusive os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 857.768/BA, Relatora: Ministra Denise Arruda, DJ 31/05/2007). Em situações análogas, este Sodalício já, inclusive, afastou a presunção relativa de veracidade de que goza o ato administrativo para reconhecer a insubsistência de autos de infração com base em prova pericial. No caso concreto, assim como o juízo “a quo”, entendo que deve ser observado o laudo pericial que é bastante claro no sentido de que a apelada “[...] não praticou nenhuma atividade com incidência de pagamento do ICMS”. Portanto, a perícia enfatiza que a principal atividade desenvolvida pela embargante apelada é no ramo da construção civil, sobre a qual não incide ICMS (com diferencial de alíquota).
O laudo aponta que a sociedade empresária recorrida, pela atividade que exerce, se sujeita ao recolhimento de ISS, tributo de competência do Município. 2. O fato da perícia ser contrária aos interesses da parte não consubstancia razão suficiente para torná-la inidônea, se as conclusões da perícia decorrem do exame de perito nomeado pelo Juízo cuja isenção e capacidade técnica não foram impugnadas pelas partes. [...] 4. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença. Data: 31/10/2022. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5001792-03.2018.8.08.0024. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: Creditamento.

Diante do exposto
,

C
ONHEÇO

e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
Julgo

p
rejudicado o agravo interno.
É como voto.

1
Processo nº 5000889-25.2023.8.08.0013.

2

Súmula nº 432/STJ
: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - 12.12.2023:

Acompanho o voto do Em. Relator.