Tribunal: TJES
Processo: 5001484-07.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Perdas e Danos; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:
APELA
ÇÃO CÍVEL.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM MULTA PENAL MORATÓRIA, QUANDO ESTA NÃO É SUFICIENTE PARA REPARAR O DANO. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da segunda apelante, observo que houve o
devido
enfrentamento pelo magistrado de primeiro grau, o qual destacou que
a empresa incorporadora possui legitimidade
ad causam
.
2.
O
s apelantes não comprovaram que o atraso na entrega ocorreu exclusivamente em razão da pandemia de COVID-19. Na verdade, a obra já estava atrasada quando os primeiros efeitos da pandemia começaram a surgir.
3.

Com efeito, quando do julgamento do Tema 970/STJ, firmou-se a seguinte tese:
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
.
4.

Assim, no presente caso, observa-se que a cláusula penal, firmada em 10% do valor do contrato
(aproximadamente R$
8
.000,00)
, não será suficiente para
reparar os danos sofridos pelos apelados
, já que foram 22 meses de atraso, cujo aluguel mensal foi fixado em R$ 800,00 (oitocentos reais
).

5.

Sendo assim,
apesar de ser possível, no presente caso, a cumulação da multa contratual moratória com lucros cessantes, deve haver a compensação das condenações, descontando-se, do ressarcimento dos lucros cessantes, o valor a título de multa contratual.
6.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001484-07.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CRISTAL MORADA DO LAGO EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros
APELADO: VAGNER DOS SANTOS PIRES
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:
APELA
ÇÃO CÍVEL.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES COM MULTA PENAL MORATÓRIA, QUANDO ESTA NÃO É SUFICIENTE PARA REPARAR O DANO. TEMA 970/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da segunda apelante, observo que houve o
devido
enfrentamento pelo magistrado de primeiro grau, o qual destacou que
a empresa incorporadora possui legitimidade
ad causam
.
2.
O
s apelantes não comprovaram que o atraso na entrega ocorreu exclusivamente em razão da pandemia de COVID-19. Na verdade, a obra já estava atrasada quando os primeiros efeitos da pandemia começaram a surgir.
3.

Com efeito, quando do julgamento do Tema 970/STJ, firmou-se a seguinte tese:
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
.
4.

Assim, no presente caso, observa-se que a cláusula penal, firmada em 10% do valor do contrato
(aproximadamente R$
8
.000,00)
, não será suficiente para
reparar os danos sofridos pelos apelados
, já que foram 22 meses de atraso, cujo aluguel mensal foi fixado em R$ 800,00 (oitocentos reais
).

5.

Sendo assim,
apesar de ser possível, no presente caso, a cumulação da multa contratual moratória com lucros cessantes, deve haver a compensação das condenações, descontando-se, do ressarcimento dos lucros cessantes, o valor a título de multa contratual.
6.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001484-07.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CRISTAL MORADA DO LAGO EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, CRISTAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: FABIO FERREIRA - ES11994-A
Advogado do(a) APELANTE: FABIO FERREIRA - ES11994-A
APELADO: VAGNER DOS SANTOS PIRES

Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA ANDRADE FERNANDES DE JESUS - ES17635-A

VOTO

De saída, registro que analisando as razões recursais no ID 5234910 e as contrarrazões colacionadas no ID 5234913, adoto como ponto nodal do recurso de apelação a verificação da obrigação da ora apelante na entrega do empreendimento, bem como pela responsabilidade de
indenização em danos materiais e morais o apelado.

Na origem,
o ora apelado alegou que no ano de 2017 celebrou contrato de promessa de compra e venda com Cristal Morada do Lago Empreendimentos SPE LTDA,
que tinha por objeto o lote nº 28, quadra nº 22, com 220m2, matrícula 45.342, localizado no loteamento Morada do Lago, cujo prazo máximo de entrega seria em 15/03/2021,
no valor de R$ 78.828,52
. Contudo, em razão de atraso na execução da obra, o prazo foi postergado para julho de 2023.

O

magistrado de primeiro grau
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais
para condenar as requeridas, solidariamente, a pagarem ao autor a cláusula penal de 10% sobre o valor do contrato, com correção monetária desde a data da respectiva assinatura, e aluguéis desde 15/03/2021 a 15/01/2023, no valor mensal de R$ 800,00, com juros de mora de 1% desde a data da citação e correção monetária do efetivo prejuízo.

Em suas razões recursais, as apelantes sustentam, basicamente, que, (i) o contrato previa o prazo de tolerância de 01 (um) ano para entrega da obra, o qual foi desconsiderado pelo juízo de origem; (ii) a alegação de ilegitimidade passiva da 2ª apelante também não foi enfrentada pelo magistrado; (iii) o lote adquirido pelo apelado está situado na segunda fase do empreendimento e as obras de infraestrutura da primeira fase já se encontram 100% concluídas desde janeiro de 2020, sendo recebidas pelo Município apenas em 1º de junho de 2020; (iv) o atraso de cerca de 3 (três) meses das obras da primeira fase ocorreu em razão da paralisação das vistorias, por parte do Município de Linhares, no auge da pandemia; (v) as obras referentes à segunda fase já estão 75% concluídas, com previsão de entrega em julho de 2023; e (vi) a inversão da cláusula penal e lucros cessantes, concomitantemente, configura
bis in idem
.

Pois bem.

Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da segunda apelante, observo que houve o devido enfrentamento pelo magistrado de primeiro grau, o qual destacou que
a empresa incorporadora possui legitimidade
ad causam
.

Além disso, o prazo de tolerância não foi desconsiderado pelo magistrado, senão vejamos:

“
Há de se destacar que, apesar da possibilidade de prorrogação de um ano do prazo previsto no contrato, que encerraria em 15/03/2021, o documento de ID 16286665 demonstra que em 29/07/2021 apenas parte dos lotes da primeira fase estava entregues, o que também comprova a mora na execução do projeto.”.

Além disso,
os apelantes não comprovaram que o atraso na entrega ocorreu exclusivamente em razão da pandemia de COVID-19. Na verdade, a obra já estava atrasada quando os primeiros efeitos da pandemia começaram a surgir.

A alegação de impossibilidade de inversão da cláusula penal também não merece prosperar, uma vez que o STJ, quando do julgamento de recurso especial (Tema 971), destacou que:

“
[...] No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”.

Por outro lado, conforme entendimento do C. STJ, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como ocorre na presente hipótese.

Com efeito, quando do julgamento do Tema 970/STJ, firmou-se a seguinte tese:
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
.

Assim, no presente caso, observa-se que a cláusula penal, firmada em 10% do valor do contrato (aproximadamente R$
8
.000,00), não será suficiente para
reparar os danos sofridos pelos apelados
, já que foram 22 meses de atraso, cujo aluguel mensal foi fixado em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Sendo assim,
apesar de ser possível, no presente caso, a cumulação da multa contratual moratória com lucros cessantes, deve haver a compensação das condenações, descontando-se, do ressarcimento dos lucros cessantes, o valor a título de multa contratual.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para
permitir
que seja descontado, da condenação imposta, o valor referente à multa contratual do valor a ser pago
a título de lucros cessantes, a serem apurados em fase de liquidação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Em. Des. Relator.

Sessão dia 18/07/2023