Tribunal: TJES
Processo: 5005432-13.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5005432-13.2023.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO
:

SNS AUTOMOVEIS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO DO VERIFICADO. MULTA. SONEGAÇÃO FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A possibilidade de lavratura de auto de infração em razão da suposta não emissão de notas fiscais não se coaduna com a conduta do contribuinte de não promover a escrituração fiscal, razão pela qual, a aparente equivocidade do documento milita em favor do contribuinte, mormente quando considerado o grau de lesividade que a manutenção da cobrança poderá ensejar na sua atividade empresarial.

2. A despeito de imputação de sonegação, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica em violação ao princípio do não confisco. Precedentes do STF e do TJES.

3. Identificada a natureza confiscatória da multa, impõe-se a suspensão integral de exigibilidade do crédito fiscal, porquanto qualquer fixação pelo Tribunal revisor, inclusive no valor do tributo devido, implicaria em supressão e limitação da atividade cognitiva na instância de origem, esgotando, em parte, o próprio mérito do processo. Precedentes do TJES.

4. Recurso desprovido. Tutela de urgência mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005432-13.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: SNS AUTOMOVEIS LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5005432-13.2023.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO
:

SNS AUTOMOVEIS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVO DIVERSO DO VERIFICADO. MULTA. SONEGAÇÃO FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A possibilidade de lavratura de auto de infração em razão da suposta não emissão de notas fiscais não se coaduna com a conduta do contribuinte de não promover a escrituração fiscal, razão pela qual, a aparente equivocidade do documento milita em favor do contribuinte, mormente quando considerado o grau de lesividade que a manutenção da cobrança poderá ensejar na sua atividade empresarial.

2. A despeito de imputação de sonegação, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica em violação ao princípio do não confisco. Precedentes do STF e do TJES.

3. Identificada a natureza confiscatória da multa, impõe-se a suspensão integral de exigibilidade do crédito fiscal, porquanto qualquer fixação pelo Tribunal revisor, inclusive no valor do tributo devido, implicaria em supressão e limitação da atividade cognitiva na instância de origem, esgotando, em parte, o próprio mérito do processo. Precedentes do TJES.

4. Recurso desprovido. Tutela de urgência mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº

5005432-13.2023.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO
:

SNS AUTOMOVEIS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da decisão proferida na origem que determinou a suspensão da exigibilidade da CDA nº 12403/2021, decorrente do auto de infração nº 5.063438-8, lavrado em desfavor da recorrida, SNS AUTOMOVEIS LTDA.

O magistrado singular registrou que estavam preenchidos o fumus boni iuris e periculum in mora nas argumentações da autora, aqui agravada, ao pontuar que a autuação levada a efeito teria decorrido de fato equivocado, por ter sido apontada a ausência de emissão de documento fiscal, ao passo que de fato não teria ocorrido a escrituração das notas devidamente emitidas.

Dito isto e volvendo os olhos aos autos, penso que não há motivo para a reforma da decisão.

Primeiro, porque o entendimento consignado pelo magistrado acerca do equívoco na capitulação da infração tributária sequer poderia ser impugnado neste momento, uma vez que os fundamentos por ele utilizados já haviam sido objeto de decisão anterior sem que houvesse a respectiva impugnação do ente estatal, o que impõe a rejeição da tese recursal.

Depois, porque ainda que superada a questão acerca da preclusão da matéria, é de se dizer que o magistrado agiu com acerto ao determinar a suspensão da CDA.

Isto, porque dentro do espectro de profundidade passível de ser analisado nesta via instrumental, a autuação parece ter sido realizada por motivo diverso daquele existente.

A meu ver, a autora/recorrida demonstrou, ainda que minimamente, a existência da emissão das notas fiscais apontadas pelo Fisco, embora elas não tenham sido escrituradas no tempo devido.

Restou indicado inclusive que as notas foram emitidas com arquivo gerado no programa estatal, o que reforça a veracidade da alegação.

Outrossim, registro que na sua peça recursal o ente estatal nada falou sobre o fundamento registrado no decisum pelo togado primevo acerca da equivocidade da autuação, o que também era de rigor, razão pela qual neste ponto afasto as alegações recursais.

Noutro vértice, já no que atine a multa aplicada pelo Fisco, embora ele aponte a possibilidade de fixação em patamar elevado com o objetivo de desestimular condutas que maculem a ordem tributária, não há como deixar de pontuar o entendimento de que inobstante tal premissa, não se pode olvidar que sua fixação também deverá passar por um juízo de razoabilidade.

E especificamente sobre essa questão, esta Eg. Corte tem entendimento firmado no sentido de que observada a fixação da multa em patamar superior a 100% do tributo, como ocorre na hipótese, deverá ser suspensa a exigibilidade da CDA de forma integral e não apenas daquele percentual que ultrapassar a integralidade da exação.

Inclusive, a despeito da afetação do Tema 863 a dinâmica da Repercussão Geral – sem determinação de suspensão dos processos - ainda que se considere a conduta praticada pela agravada como ato de sonegação, fraude e conluio,
o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica em violação ao princípio do não confisco.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes.
III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015)
(STF - ARE: 1341246 PR 0061927-79.2015.8.16.0014, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 27/01/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996.
2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR-segundo ARE: 905685 GO - GOIÁS 0175839-33.2011.8.09.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 26/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-237 08-11-2018)

[...]
1
. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

[...].
(STF - ARE: 1315562 ES, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 30/08/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 20/09/2021).

Espelha o mesmo entendimento este Tribunal:

[...].

5) De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. No entender desta c. Câmara Cível, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal
. [...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO - IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL - RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária. 2. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. 3. O Supremo Tribunal Federal estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido
.
[...].
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024199000969, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 31/07/2020)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A , DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...].
4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco),
[...].
. 5. Recursos conhecidos e improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO ELIDIDA CERCEAMENTO DE DEFESA - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FALSAS AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS MULTA PUNITIVA CARÁTER CONFISCATÓRIO REDUÇÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - DECADÊNCIA DO DIREITO À CONSTITUIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO REEXAME NECESSÁRIO JULGADO PREJUDICADO. 5
. A multa aplicada em razão da infração cometida pela apelante não viola o princípio da legalidade, pois prevista no art. 75, § 3º, VII, a da Lei Estadual nº 7.000/2001, vigente na data da ocorrência dos fatos. 6. Apesar de a multa não constituir verba de natureza tributária, não pode ser cobrada num importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da CF. 7. A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538). 8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9. A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas. 10. Comprovado que a multa aplicada neste caso corresponde a aproximadamente 300% (trezentos por cento) do valor da obrigação principal, inegável reconhecer o seu caráter confiscatório, determinando-se sua redução ao percentual de 30% (trinta por cento)
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047180027253, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA.
6.É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação. Precedentes.
[...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Assim
, quanto ao pedido alternativo de
suspensão da exigibilidade da multa apenas no que exceder a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido,
em que pesem os judiciosos posicionamentos em sentido contrário, entendo que
“
o deferimento da tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao embargado, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco, em respeito ao disposto no art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 024179003793, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018).

E assim deve ser entendido
,
até mesmo porque compreender de forma diversa seria incorrer em esgotamento

de
parte
d
o próprio mérito do processo,
chegando

ao ponto,
inclusive,
de
suprimi
r
e limita
r

a atividade do togado primevo na elaboração do provimento final,
motivo pelo qual ratifico o meu entendimento no sentido de ser
prematuro definir nesta fase germinal da demanda o percentual da multa
a ser aplicado.

Ainda nesse sentido:

[...].
4
. Probabilidade de êxito da pretensão que decorre do possível caráter confiscatório da multa aplicada e do risco de prejuízo resultante da não suspensão da multa enquanto não se discuta, em cognição exauriente, a própria dívida e os valores eventualmente devidos a tal título. Precedentes do e. TJES em casos semelhantes.
5. Decisão mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento nº 5001249-67.2021.8.08.0000, Relator: Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2022)

[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência,

reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário
,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
.
Precedente TJES. [...].”(TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

[...] Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
c
ircunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário
.
[...]”.(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020).

“
O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...]4.
Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação
. [...]”(TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

Por todo o
exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter inalterada a decisão recorrida.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).