Tribunal: TJES
Processo: 5001328-38.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
R
EMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -
PRELI
MINAR DE DIALETICIDADE – ACOLHIDA -
G
RATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE
-
ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20
.
- NÃO CABIMENTO DO
WRIT.
- RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1.
De acordo com o princípio da dialeticidade, os fundamentos recursais deduzidos pelo apelante devem ser, ainda que de forma mínima, congruentes com a decisão atacada, impugnando especificamente, os fundamentos do pronunciamento jurisdicional guerreado. Desta forma,

não conheço do pedido de reforma em razão da inconstitucionalidade dos artigos 34 e 36 da Lei 6.295/2020.

2. De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

3. Para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade. Entretanto, a documentação acostado aos autos, não é apta para comprovar que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma da legislação municipal, fazendo-se essencial a realização de perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não. Logo, a via processual escolhida revela-se inadequada, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.

4. Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

5. Recurso parcialmente conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001328-38.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA e outros

APELADO: GIL CLEMENTINO BARCELLOS DA SILVEIRA e outros (6)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

R
EMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -
PRELI
MINAR DE DIALETICIDADE – ACOLHIDA -
G
RATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL
–
FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE
-
ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20
.
- NÃO CABIMENTO DO
WRIT.
- RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1.
De acordo com o princípio da dialeticidade, os fundamentos recursais deduzidos pelo apelante devem ser, ainda que de forma mínima, congruentes com a decisão atacada, impugnando especificamente, os fundamentos do pronunciamento jurisdicional guerreado. Desta forma,

não conheço do pedido de reforma em razão da inconstitucionalidade dos artigos 34 e 36 da Lei 6.295/2020.

2. De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

3. Para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade. Entretanto, a documentação acostado aos autos, não é apta para comprovar que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma da legislação municipal, fazendo-se essencial a realização de perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não. Logo, a via processual escolhida revela-se inadequada, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.

4. Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

5. Recurso parcialmente conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer parcialmente e dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo

MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
em face da r. sentença de id. 5620864, proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado por

GIL CLEMENTINO BARCELLOS SILVEIRA, PAULO MARCOS DE OLIVEIRA, SAM YOUL CHO, JUVENAL MARCELINO DOS SANTOS, RAFAELA COLLODETTI PITANGA MARQUES, MARIA GORETTI FURLAN
e
SEBASTIÃO CARLOS DURR MARIANO
contra ato praticado pelo Subsecretário de Administração do Município de Vila Velha, concedeu a segurança pleiteada.

Nas razões recursais (id. 5620869), sustentou em síntese (i) a inadequação da via eleita e a necessidade de dilação probatória e que (ii) a pretensão se baseia nos artigos 34 e 36 da Lei nº 6.295/2020, declarados inconstitucionais pelo e. TJES.

Contrarrazões no id. 5620871, pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Por meio do despacho de id. 5636162, determinei a intimação do apelante para manifestar sobre a preliminar ventilada, porém quedou-se inerte.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça opinando pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 5344387).

Cadastre-se como remessa necessária,
em observância ao disposto no art. 14, §1º da
12.016/2009.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.
5001328-38.2021.8.08.0035.

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

APELADOS:
GIL CLEMENTINO BARCELLOS SILVEIRA, PAULO MARCOS DE OLIVEIRA, SAM YOUL CHO, JUVENAL MARCELINO DOS SANTOS, RAFAELA COLLODETTI PITANGA MARQUES, MARIA GORETTI FURLAN
e
SEBASTIÃO CARLOS DURR MARIANO.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

Mérito

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
em face da r. sentença de id. 5620864, proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
GIL CLEMENTINO BARCELLOS SILVEIRA, PAULO MARCOS DE OLIVEIRA, SAM YOUL CHO, JUVENAL MARCELINO DOS SANTOS, RAFAELA COLLODETTI PITANGA MARQUES, MARIA GORETTI FURLAN
e
SEBASTIÃO CARLOS DURR MARIANO
contra ato praticado pelo Subsecretário de Administração do Município de Vila Velha, concedeu a segurança pleiteada.

Nas razões recursais (id. 5620869), sustentou em síntese (i) a inadequação da via eleita e a necessidade de dilação probatória e que (ii) a pretensão se baseia nos artigos 34 e 36 da Lei nº 6.295/2020, declarados inconstitucionais pelo e. TJES.

Pois bem.

De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na hipótese dos autos, a ação mandamental objetivou o reconhecimento da violação às previsões da Lei 6295/2020 e do artigo 37 da CF, atingindo direito líquido e certo em razão da inexistência de permissivo legal para desconto de vencimento-base do cômputo de produtividade, determinando-se a correção dos pagamentos desde a data da impetração do
mandamus.

Desta forma, pugnaram pela concessão da segurança para que seja reconhecida ilegalidade no pagamento da gratificação de produtividade fiscal e que seja imposta a correção/pagamento da complementação dos valores devidos, em observância ao disposto no art. 33, §1º da Lei 6295/2020.

Dito isso, para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade.

Em análise dos autos, verifico que os documentos colacionados nos id. 5620423, 5620424, 5620425, 5620426, 5620427, 5620428 e 5620429 são relativos as fichas financeiras dos autores e demonstram as rubricas e seus respectivos valores referentes pagos. Ocorre que, tais documentos não são aptos, por si só, para demonstrarem que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma determinada pela legislação municipal, fazendo-se necessário, para tal verificação, a realização perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não.

Nesse ponto, lembro que o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “ mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

Firmadas tais premissas, entendo que não é possível, pela simples análise dos documentos colacionados aos autos (ids. 5620423, 5620424, 5620425, 5620426, 5620427, 5620428 e 5620429), depreender se a administração está pagando ou não a gratificação aos recorridos na forma disposta na legislação, razão pela qual, vislumbro que a via processual escolhida é inadequada.

Por sinal, nesse sentido que estou adotando, foi o entendimento deste e.
Tribunal de Justiça
em recente julgamento de caso análogo ao presente. Veja-se:

[...] o pronunciamento pretendido – declaração de que há violação do disposto no §1º, do art. 33, da Lei 6.295/2020 – pressupõe a realização de cálculos específicos que precisam ser realizados mediante dilação probatória.

Desta forma, afigura-se despropositado, ao menos nessa via processual, qualquer incursionamento acerca de eventual descumprimento da lei municipal, porquanto tal matéria deve gerar discussão na via processual própria, ou seja, aquela que permita dilação probatória e permita aferir, in concreto, que o pagamento está sendo realizado equivocadamente.

Não custa relembrar que a prova pré-constituída é requisito da ação mandamental, traduzindo-se como substrato no direito líquido e certo alegado pelo impetrante. Senão vejamos:

Considera-se ‘líquido e certo’ o direito, ‘independentemente de sua complexidade’, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ‘de plano’; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança (...)”. (MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 222/223)

[...]

Por derradeiro, a ausência de prova pré-constituída faz com que o mandado de segurança seja o meio processual inadequado à defesa do alegado direito. Isso porque, como dito, o rito processual do mandado de segurança não permite dilação probatória, devendo o jurisdicionado socorrer-se das vias ordinárias para a tutela do direito por ele perseguido

Destarte, ressoa patente a carência de ação, decorrente da inadequação da via eleita, em razão da imprescindibilidade de realização de diligências probatórias para a análise dos argumentos expendidos pelos requerentes. (TJES, Apelação Cível de n. 0014939-80.2020.8.08.0035 , Relator : Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/01/2023, Data da Publicação no Diário: 17/02/2023).

Pelo exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reconhecer a inadequação da via eleita e, nos termos dos artigos 1º, caput e 6º, parágrafo 5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c o artigo 485, inciso VI, do CPC, DENEGAR A SEGURANÇA, com a extinção do processo sem a resolução do mérito.

Com a alteração da sucumbência, condeno os autores ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Deixo de condená-lo em honorários advocatícios tendo em vista o disposto no art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 03.10.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.