Tribunal: TJES
Processo: 0002944-68.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)

Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4)

Recurso desprovido
. Sentença mantida.

5
)

Tese Vencida:
Desde a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” (alínea “l” do art. 1º) e de “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas” (alínea “s” do art. 1º). Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia. Assim, as atividades desempenhadas pelo autor/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002944-68.2018.8.08.0026
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AMARO EVANDRO MACABU DE LIMA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Rememoro que cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim/ES, também sujeita ao reexame necessário, que, nos autos da ação ajuizada
AMARO EVANDRO MACABU DE LIMA
, julgou procedente a pretensão autoral para:

1)
reconhecer o desvio de função;

2)
condenar o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de investigador e escrivão de polícia (devido) e agente de polícia civil (recebido), a partir de 31 de outubro de 2013, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais (13º salário, férias, 1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade e outras parcelas recebidas pelo autor), os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes, mês a mês, desde a data da citação com índice da caderneta de poupança, conforme art. 1ºF da lei 9.494/97. Já a correção monetária incidirá desde o momento em que houve o pagamento a menor, utilizando-se do IPCA-E, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos pela fonte pagadora;

3)
condenar o Réu ao pagamento dos honorários advocatícios, porém, sem fixar o
quantum
, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso, por entender demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, razão pela qual manteve a condenação do Estado ao pagamento das respectivas diferenças salariais.

Sua Excelência destacou a invalidade, por vício de forma, do Decreto nº 3729-R/2014, que, segundo enfatizou, promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia
.

Nesse contexto, pedi vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta egrégia Segunda Câmara Cível.

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
venia
para inaugurar divergência, por entender que o autor, ora apelado, desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo órgão
a quo
, em conformidade tanto com o Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, quanto com o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, que regulavam a matéria antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988, de 13 de dezembro de 2021.

Apesar de os depoimentos testemunhais colacionados na sentença indicarem que o autor/apelado exercia funções investigativas similares às atribuídas aos investigadores de polícia, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

O Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, que revogou o Decreto nº 3.819-N, especificou o espectro de atribuições em que o agente agente policial deveria assistir a autoridade policial, tal como em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência, e, também, em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão.

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990
1
, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Assim, as atividades desempenhadas pelo autor/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia (que há muito não se tratava de agente de presídio, limitado à guarda de presos e atividades correlatas – Decreto nº 2.964-N/1990), porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata.

Nesse contexto, não há que se falar que o autor/apelado desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do STJ.

Por todo o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível, julgando-se improcedente a pretensão autoral, e, via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o autor/apelado ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida (fl. 222); prejudicada, por fim, a remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 24. A classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento, serão definidos por Decreto do Governador do Estado, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002944-68.2018.8.08.0026

RELATOR : DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : AMARO EVANDRO MACABU DE LIMA

ADVOGADO : ERIKA HELENA LESQUEVES GALANTE - OAB ES11497-A

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO VISTA

Os autos vieram ao meu gabinete em razão da necessidade de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca da controvérsia tratada nos autos.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão expressa na ação movida em seu desfavor para reconhecer o desvio de função relativo ao cargo público ocupado pelo Autor e condenar o ente público ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Inaugurado o julgamento, o eminente Relator proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário do Estado, para manter integralmente a r. sentença de procedência.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência para dar provimento ao apelo do ente público e reformar o
decisum,
julgando improcedentes os pedidos.

Os demais Desembargadores acompanharam o relator.

Nessa linha, após compulsar os autos, hei por bem acompanhar o pronunciamento do e. Relator.

De fato, as provas que compõem os autos, em especial a prova testemunhal, esclarecem que o servidor exercia a função de Investigador e Escrivão de Polícia Civil junto ao ente público, em detrimento do cargo de Agente de Polícia Civil que ocupa.

Assim, permanece hígida a procedência do pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos decorrentes do desvio de função. Nesse sentido, prescreve o enunciado da Súmula nº 378, do STJ,
verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Há, pois, diversos precedentes deste e. TJES acerca de casos análogos ao presente. Ilustrativamente:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022
.

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos eminentes Desembargadores que me precederam no julgamento,
acompanho
integralmente o voto do ilustre Relator.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em definir se o recorrente, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil desde 2011, foi, de fato, submetido a desvio de função pelo exercício das atribuições dos cargos de Investigador e Escrivão de Polícia Civil.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete de nº. 378, o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes,
ad literam
:

STJ Súmula nº 378
–
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz. 4.
Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.
5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada,
os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

No caso, bem salientou o magistrado de primeira instância que,
“
com a edição do Decreto-lei nº. 3.819-N de 1995 também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como de participar de operações policiais e missões afins (...)
”.

Todavia,
“
o investigador policial 'possui atribuições mais relacionadas à prospecção de fatos, dados e elementos para orientar a atuação policial', ao passo que o agente de polícia possui atribuição de 'assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc', 'entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso', dentre outras, tendo destacado que o Decreto nº. 3.729-R de 2014 'NÃO igualou as atribuições dos cargos'”.

Tais atividades, pois, são idênticas às realizadas por Investigadores de Polícia.

Com efeito, a prova testemunhal sobrelevou que
“o aproveitamento do autor se dava devido à necessidade de serviço; que a equipe é muito reduzida, então se aproveita tanto na elaboração de relatórios como o investigador faria, quanto na confecção de peças como o escrivão faria; que o autor veio de outras delegacias com o preparo de quem já trabalhava em funções de investigador e escrivão; que não seria possível atender a demanda sem a atuação/suporte do autor; que o autor exercia funções do cargo dele e também de outros cargos ao mesmo tempo”
.

Não se está a desconsiderar que, com o advento do Decreto nº 3729-R/2014, houve abrupta e substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador, haja vista que ao Agente de Polícia Civil foram acrescidas funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas a ocorrências, diligências e inteligência policial.

Nada obstante, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacou a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveni
ê
ncia de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função do apelado, o Estado não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II . Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos.
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.
3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.
4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço da
apelação
e
a el
a
nego
provimento,
mantendo integralmente a r. sentença
.

Em atenção ao disposto no inciso II do §4° do art. 85 do CPC, os honorários deverão ser fixados após a liquidação da sentença, observados os §§ 3° e 11 do art. 85 do mesmo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO de RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. Apelo DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)

Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4)

Recurso desprovido
. Sentença mantida.

5
)

Tese Vencida:
Desde a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” (alínea “l” do art. 1º) e de “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas” (alínea “s” do art. 1º). Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia. Assim, as atividades desempenhadas pelo autor/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia.

DECISÃO
Por maioria, conhecer do recurso e a ele negar provimento, mantendo integralmente a r. sentença.