Tribunal: TJES
Processo: 0001683-88.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 3. REDIMENSIONAMENTO DE PENA. PRIMEIRA FASE. ARTIGO 42, LEI N° 11.343/06. PENA-BASE MANTIDA. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
SUPERIOR A 4 ANOS. 6. PREQUESTIONAMENTO. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado com treze papelotes de cocaína e nove buchas de maconha, condicionadas de forma individual, além de R$ 110,00 (cento e dez reais), tendo confessado aos policiais no momento da abordagem que a droga era para venda em nome de terceiro. Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes, o que, segundo o próprio artigo 28, § 2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. 3. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes. Assim, é imperioso ressaltar que, no caso, foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo a cocaína, que possui alto poder destrutivo e viciante, o que possibilita a exasperação da pena basilar. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu possui maus antecedentes, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo n° 0002332-24.2019.8.08.0050. 5. Embora requerido pela defesa, o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 6. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; artigos 33, § 4°, e 42, ambos da Lei de Drogas; artigo 5º, inciso LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001683-88.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUDSSON GABRIEL DE AGUIAR SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 3. REDIMENSIONAMENTO DE PENA. PRIMEIRA FASE. ARTIGO 42, LEI N° 11.343/06. PENA-BASE MANTIDA. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
SUPERIOR A 4 ANOS. 6. PREQUESTIONAMENTO. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado com treze papelotes de cocaína e nove buchas de maconha, condicionadas de forma individual, além de R$ 110,00 (cento e dez reais), tendo confessado aos policiais no momento da abordagem que a droga era para venda em nome de terceiro. Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes, o que, segundo o próprio artigo 28, § 2º, da lei de drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. 3. Inviável a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas quando essa se encontra fundamentada em elementos concretos dos autos. Destaca-se que, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, deve preponderar sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e a variedade das substâncias entorpecentes. Assim, é imperioso ressaltar que, no caso, foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo a cocaína, que possui alto poder destrutivo e viciante, o que possibilita a exasperação da pena basilar. 4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu possui maus antecedentes, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo n° 0002332-24.2019.8.08.0050. 5. Embora requerido pela defesa, o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 6. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; artigos 33, § 4°, e 42, ambos da Lei de Drogas; artigo 5º, inciso LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Ludsson Gabriel de Aguiar
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana (fls. 155/164 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“No dia 04 de julho de 2021, por volta das 07h40min, na escadaria da Rua Niterói, bairro Canaã, nesta cidade, o denunciado guardava consigo, 13 (treze) pinos de substância similar à “cocaína”, 9 (nove) buchas de substância similar à “maconha” sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas. Ainda, foi encontrado com o denunciado a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais) e um aparelho celular.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, os policiais militares prosseguiram até o bairro Niterói, Viana/ES, conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, onde próximo à escadaria que dá acesso à rua Primavera, via utilizada para fuga criminosos, momento em que avistaram o denunciado.

Nesse contexto, ao perceber a movimentação, o denunciado tentou empreender em fuga, mas foi alcançado pela guarnição.

Ato contínuo, os policiais militares abordaram o denunciado e encontraram dentro do bolso de sua bermuda 13 (treze) pinos de substância similar à “cocaína”, 9 (nove) buchas de substância similar à “maconha”, além da quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais) em espécie e um aparelho celular.

Ademais, de acordo com a declaração dos policiais militares (fls. 13/16), o denunciado afirmou ter recebido o material de outro indivíduo (de nome "Lucas") e ficou responsável pela revenda. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos
de reclusão
, bem como
5
00
(quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 185/191 dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, postula pela redução da pena-base ao mínimo legal ou, se assim não se entender, pela majoração da pena no patamar de 1/6 (um sexto). Na terceira fase da dosimetria, pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima. Por fim, requer seja a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, a defesa prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; artigos 33, § 4°, e 42, ambos da Lei de Drogas; artigo 5º, inciso LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 14/16, pelo
Auto de Apreensão
de fl. 27, do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl. 28, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl. 103.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Carlos de Lecondat Silva Pereira, à fl. 17 dos autos físicos do inquérito policial, declarou o seguinte:

QUE durante patrulhamento ostensivo pelo bairro Canaã, município de Viana/ES, mais precisamente a rua Niterói, rua de notório tráfico de drogas e de confrontos de traficantes armados pelo controle do tráfico, tendo que em virtude das características da escadaria da rua Niterói, que dá acesso pela parte de baixo a rua Primavera, esta servindo de rota de fuga a meliantes. QUE foi necessário o desembarque de um dos militares para cercar a saída de baixo da escadaria, sendo que a viatura adentrou por cima na rua Niterói, momento em que foi avistado um indivíduo de cor parda trajando bermuda escura estampada e camisa cinza, posteriormente identificado como sendo Ludson Gabriel de Aguiar Silva, 21 anos, que ao perceber a presença da viatura empreendeu fuga, correndo descendo pela escadaria, com as mãos à cintura, sendo que no momento em foi alcançado, pelo militar da rua de baixo, rua Primavera, e dada ordem do abordagem, momento em que Ludson, assustado se desequilibrou e caiu aos degraus da escadaria vindo a lhe causar a queda escoriações em ambos os cotovelos e antebraços. QUE nos bolsos de Ludson foram encontrados a quantia de R$ 110,00 (cento e dez) reais em notas trocadas, 13 (treze) pinos de substância similar a cocaína, 9 (nove) buchas de substância similar a maconha, e um celular marca Motorola, de cor preta e capa traseira azul com a tela variada, sem restrições de furto ou roubo, averiguado posteriormente. QUE durante a revista, Ludson afirmou que haveria recebido o material por volta das 02:00 hrs da manhã de um indivíduo de nome “Lucas”, para que ficasse responsável por sua revenda. [...].

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar Orion Zanardi Oliveira Ribeiro às fls. 19/20 dos autos físicos.

Em juízo, as testemunhas, em mídia constante às fls. 127, confirmaram os fatos narrados em sede policial, bem como informaram mais detalhes. Vejamos:

Orion Zanardi de Oliveira Ribeiro

"...
que me recordo se tratar de ocorrência de tráfico, no bairro Canaã, em uma escadaria; que sempre recebemos denúncias nesse local; que estava tendo disputa territorial ali; que realizamos um cerco, uns chegam por cima e outros pela parte de baixo; que se não me engano, o cabo foi por baixo e, quando eu cheguei com a viatura deu para ver um rapaz correndo; que avisei a ele, e como a gente trabalha com rádio comunicador, ele fez a abordagem lá embaixo do indivíduo; que foi o outro policial que fez a abordagem; que eu estava na parte de cima, e quando vi ele correndo, já avisei ao que estava lá embaixo; que na hora da abordagem, eu vi que o cabo tirou uma sacolinha da cintura do acusado; que era uma sacolinha mesmo; que depois ele caiu na escada".

Carlos de Lecondat Silva Pereira

"...
que me recordo; que sei que apreendemos um cidadão de nome Ludson, no bairro Canaã; que mais precisamente na escadaria da rua Niterói; que essa escada dá acesso à Rua Niterói, que fica acima e à rua Primavera, que fica abaixo; que lá é notório o tráfico de drogas, confrontos; estávamos fazendo patrulhamento; que foi determinado que um de nós, no caso, eu, prosseguisse a pé pela Rua Primavera, que é a rua de baixo, e a viatura vir pela via de cima, a Rua Niterói; que esse indivíduo, quando viu a viatura, empreendeu em fuga, e adentrou a escadaria; que como a escadaria dá acesso à rua debaixo, eu estava lá; que nisso, ele foi abordado e apreendido com determinado material, sendo drogas e dinheiro; que foi esse o fato; que não conhecia o acusado; que no momento da contenção, ele disse que foi um indivíduo conhecido como Lucas lhe entregou uma quantia de drogas para que ele revendesse".

Nesse contexto, cabe ressaltar que em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto às alegações do réu, verifico que, em juízo, assim se manifestou, conforme mídia à fl. 139:

"... que cheguei duas da manhã na boca de fumo; que sou usuário, e fui lá pegar cinco pinos; que coloquei no bolso; que nisso, o traficante me pediu pra ficar lá pra ele; que eu não quis, mas ele me pediu para eu guardar o dinheiro pra ele; que ele se chama Lucas; que eu guardei o dinheiro, e fui para casa, com os cinco pinos; que as sete da manhã ele me mandou retornar, e eu estava com os R$ 110,00 e três pinos no bolso, porque eu tinha cheirado dois; que nisso, me bateu neurose na cabeça e decidi ir pela escadaria; que eu tava andando, descendo; que aí eu “tropiquei”, e os policiais me pegaram lá embaixo; que já fui preso e processado; que eu só estava com cinco pinos de cocaína de meu uso; que eu só fui lá de manhã entregar o dinheiro; que como ele não apareceu, eu voltei pra casa; que no caminho, descendo a escadaria, eu “tropiquei” e caí, aí ele me abordou; que os policiais não acreditaram em mim; que no meu bolso, só tinham três pinos, mas eles continuaram caçando, procurando droga lá; que eles desceram e subiram escadaria; que me colocaram dentro da viatura, na gaiola e levaram ao DPJ; que só quando eu cheguei que fiquei sabendo a quantidade de droga que colocaram pra mim; que não vi quando eles encontraram as outras drogas porque eu estava dentro do carro".

Verifico que a narrativa trazida pelo réu se encontra isolada nos autos, de forma a não possuir nenhuma prova capaz de corroborar com sua versão. Ademais, parece-me pouco crível sua tese, uma vez que teria retornado para casa e permanecido com o dinheiro e as drogas em seu bolso, sendo usuário de drogas.

Lado outro, os policiais militares foram harmônicos ao afirmarem que o réu se encontrava em local conhecido pelo intenso tráfico e, quando viu a viatura, tentou se evadir descendo a escadaria, não obtendo êxito em razão do cerco policial, sendo encontrado na posse de 13 pinos de cocaína e 09 buchas de maconha, além de ter informado aos agentes públicos, na ocasião, que um indivíduo conhecido como Lucas o teria entregado uma quantia de drogas para que revendesse.

Dito isso, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para a do artigo 28, da Lei n° 11.343/06
, sendo também
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo abordado próximo à boca de fumo com 13 (treze) unidades de pinos de cocaína, perfazendo 22,6g (vinte e dois gramas e seis decigramas), bem como 09 (nove) fragmentos vegetais de maconha, envoltas por plástico, em seções individuais, perfazendo 19,8 (dezenove gramas e oito decigramas).

Ainda, consoante já fundamentado, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior (Ação Penal n° 0002332-24.2019.8.08.0050), com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2 º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante Ludson Gabriel de Aguiar Silva, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo à análise da dosimetria da pena.

Na
primeira fase
da dosimetria, verifico que a pena-base foi exasperada em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que é permitido pelo artigo 42 da Lei de Drogas.

Nesse ponto, quanto à utilização do artigo 42, da Lei n° 11.343/06, a defesa insurge-se alegando se tratar de apreensão de ínfima quantidade de drogas, razão pela qual seria inviável agravar a pena por tal razão.

Contudo, verifico que, no caso, além de terem sido apreendidos
nove buchas de maconha e treze pinos de cocaína
, havia a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais), provavelmente proveniente do comércio de entorpecentes. Ademais, é imperioso ressaltar que foram apreendidas duas espécies de drogas diferentes, incluindo a cocaína, que possui alto poder destrutivo e viciante, o que, de acordo com o art. 42, da Lei n° 11.343/06,
possibilita a exasperação da pena basilar
.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE COM ALTO PODER VICIANTE. INCABÍVEL. APELO DESPROVIDO. 1. As condutas constantes no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, revelam que o crime de tráfico de drogas é um tipo penal misto alternativo. O crime é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade. 2. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, principalmente no crime de tráfico, este depoimento ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. Não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a condenação, mas também toda a situação na qual ocorreu a sua prisão em flagrante. 3.
In casu
, não obstante a tentativa de se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possa coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras (usuário e traficante). E assim, não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida Lei, quando ausente prova da exclusividade de uso próprio.
4.
Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, bem como o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a alegação de se tratar de pequena quantidade de drogas não pode justificar a redução da pena para o patamar mínimo legal, quando a substância entorpecente traficada apresenta alto poder viciante, expondo a saúde da sociedade em níveis alarmantes
.
5. APELO DESPROVIDO. Consideradas prequestionadas as matérias elencadas. (TJES; Apl 0014476-79.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 12/12/2018; DJES 07/01/2019).

Desse modo, considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, prevê como patamares, a serem aplicados pelo juiz, a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado sentenciante fixou fundamentadamente a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto à alegação defensiva de que o
quantum
de exasperação da pena-base deveria ser na fração de 1/6 (um sexto),
destaco que a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Desse modo,
a pena-base deve ser exasperada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado
, os quais devem ser sopesados caso a caso por meio da discricionariedade regrada do magistrado sentenciante.

Nessa senda, destaco que o Código Penal não estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante desta ausência de previsão legal acerca do
quantum
de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o patamar de acréscimo de
1/8 (um oitavo)
da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Contudo,
tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base
.

Dito isso, da análise da r. sentença combatida, verifico que a juíza de primeiro grau majorou a pena-base em patamar pouco
abaixo
de 1/8 (um oitavo) do intervalo existente entre a pena máxima (3 anos) e a pena mínima (3 meses) cominadas ao crime de lesão corporal, razão pela qual
a pena-base aplicada se mostra adequada e proporcional ao delito praticado, não merecendo, pois, qualquer reparo
.

Assim sendo, diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, não existe qualquer óbice no aumento da pena-base em 01 (um) ano de reclusão, caracterizando aumento pouco menor que a fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal.

Portanto, diante da presença de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, o magistrado fixou ao recorrente pena-base
suficiente,

adequada e necessária para reprovação e prevenção do crime
,
não merecendo, pois, qualquer retoque
.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes de pena.

Por sua vez, na
terceira fase
,
a defesa requer
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, em sua fração máxima, razão pela qual passo à análise.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4° Nos delitos definidos no
caput
e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU),
o réu não ostenta bons antecedentes
, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo nº 0002332-24.2019.8.08.0050.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33, da Lei de Drogas.

Assim, diante da ausência de causas de diminuição e de aumento de pena na terceira fase da dosimetria, deve ser mantida a pena definitiva que foi fixada pelo magistrado sentenciante, em
06 (seis) anos
de reclusão
, bem como
5
00
(quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Por sua vez, embora requerido pela defesa,
o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; artigos 33, § 4°, e 42, ambos da Lei de Drogas; artigo 5º, inciso LVII, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)