Tribunal: TJES
Processo: 5010290-87.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010290-87.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABIANO JESUS DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIA DE LOURDES BURGARELLI PASSOS COSTA - ES18008

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO MOTIVADOR.
PROGRESSÃO DE REGIME.
EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA 439, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Vige o entendimento nos Tribunais Superiores no sentido de que se exige do magistrado apenas a demonstração dos fatos e o embasamento jurídico que motivou o conteúdo decisório, sendo, pois, desnecessário o exaurimento motivador.

2. O juízo valeu-se da jurisprudência dominante, assim como do atestado de conduta carcerária para se convencer da necessidade de se conceder liberdade ao apenado, de forma que não carece a decisão de fundamentação, não havendo, pois, que se falar em nulidade do pronunciamento judicial.

3. Para a obtenção da progressão de regime, o reeducando deve preencher requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), conforme determina o art. 112, da Lei de Execuções Penais.

2.“
A
dmite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada
”. Súmula 439, do Superior Tribunal de Justiça.

3. As peculiaridades em concreto do delito praticado podem tornar admissível a realização do exame criminológico. Não basta que o apenado reúna mérito para promoção, mas que também seja evidenciado, em razão do caso concreto, que possui condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir após ser posto em liberdade.

4
.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010290-87.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FABIANO JESUS DA SILVA

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010290-87.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABIANO JESUS DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIA DE LOURDES BURGARELLI PASSOS COSTA - ES18008

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO MOTIVADOR.
PROGRESSÃO DE REGIME.
EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA 439, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Vige o entendimento nos Tribunais Superiores no sentido de que se exige do magistrado apenas a demonstração dos fatos e o embasamento jurídico que motivou o conteúdo decisório, sendo, pois, desnecessário o exaurimento motivador.

2. O juízo valeu-se da jurisprudência dominante, assim como do atestado de conduta carcerária para se convencer da necessidade de se conceder liberdade ao apenado, de forma que não carece a decisão de fundamentação, não havendo, pois, que se falar em nulidade do pronunciamento judicial.

3. Para a obtenção da progressão de regime, o reeducando deve preencher requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), conforme determina o art. 112, da Lei de Execuções Penais.

2.“
A
dmite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada
”. Súmula 439, do Superior Tribunal de Justiça.

3. As peculiaridades em concreto do delito praticado podem tornar admissível a realização do exame criminológico. Não basta que o apenado reúna mérito para promoção, mas que também seja evidenciado, em razão do caso concreto, que possui condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir após ser posto em liberdade.

4
.
Recurso
conhecido e, no mérito, parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010290-87.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FABIANO JESUS DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVADO: MARIA DE LOURDES BURGARELLI PASSOS COSTA - ES18008

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Agravo em Execução
Penal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
em face da r. Decisão (Id. 5926584 pp. 02/07), proferida pelo Juízo de Execuções Penais de Vila Velha/ES, nos autos do processo de execução, tombado sob nº 2000831-46.2019.8.08.0035, por meio da qual fora concedida ao apenado FABIANO JESUS DA SILVA liberdade antecipada, a fim de progredi-lo para o regime aberto.

Nas razões recursais (Id. 5926584, pp. 09/18), o órgão ministerial suscita, preliminarmente, a ausência de fundamentação da decisão, requerendo, consequentemente, sua nulidade. No mérito, pleiteia a reforma da decisão, a fim de que seja determinada a realização do Exame Criminológico, considerando a gravidade do delito cometido pelo apenado.

A Defesa Técnica, por meio das contrarrazões (Id. 5926584, pp. 22/45), pleiteia o improvimento do recurso.

O d. Procurador de Justiça Antônio Fernando Albuquerque Ribeiro apresentou parecer (ID 6097514), opinando pelo parcial provimento do recurso, entendendo pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo provimento do recurso, para que se reforme a decisão.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem.

Em relação à tese de nulidade da decisão por falta de fundamentação, cediço que se exige do magistrado apenas a demonstração dos fatos e o embasamento jurídico que motivou o conteúdo decisório, sendo, pois, desnecessário o exaurimento motivador.

No caso em apreço, verifico que a decisão ora objurgada fundamentou-se na necessidade de progressão antecipada do agravado sob os seguintes fundamentos:

“
[...] No Espírito Santo há vários presídios destinados ao cumprimento de pena no regime semiaberto, no entanto,
existe uma demanda de apenados superior ao número de vagas ofertadas. Esta superlotação é evidenciada a cada visita deste juízo aos presídios em inspeção mensal
.

(...)

Para exemplificar, a Penitenciária Semiaberta de Vila Velha estava com
lotação de 1.772
(mil setecentos e setenta e dois) presos, em junho de 2022, mas sua
capacidade projetada é de 604
(seiscentos e quatro) presos.

(...)

No presente caso, verifiquei nos autos que o apenado se encontra bem próximo de atingir o requisito objetivo para sua progressão de regime (03/07/2023) e,
o atestado de conduta carcerária demonstra que o mesmo vem cumprindo suas obrigações de disciplina e convivências dentro da UP, não havendo registro de transgressão disciplinar em seu desfavor
. [...]”.

Assim, vislumbra-se que a decisão atacada adequou-se, inclusive, aos critérios fixados pelo STF, por meio do Tema 423, o qual dispõe
in verbis
:

“
I - A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; II - Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”);
III - Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado”
.

Nesse sentido, evidencia-se que o juízo da Vara de Execuções Penais de Vila Velha/ES valeu-se da jurisprudência dominante, assim como do atestado de conduta carcerária para se convencer da necessidade de se conceder liberdade ao apenado, de forma que não carece a decisão de fundamentação, não havendo, pois, que se falar em nulidade do pronunciamento judicial.

Ademais, o agravado cumpre pena de 18 (dezoito) anos, 09 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, por ter incorrido
seis vezes
na prática do crime previsto no art. 241-A,
caput
, e
duzentos e dezesseis vezes
no crime previsto no art. 240,
caput
, todos da Lei nº 8.069/90, conforme se infere do édito condenatório

Conforme Relatório de Situação Processual Executória, o agravado já cumpriu cerca de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, estando, atualmente, em regime aberto.

Contudo, o Ministério Público Estadual se insurgiu contra a decisão que concedeu liberdade ao apenado, sob o argumento de que, em que pese o requisito objetivo estar, na época da decisão, próximo de ser preenchido, haveria dúvida quanto ao preenchimento do requisito subjetivo, haja vista que não foi realizado o Exame Criminológico.

Dessa forma, sustentou o P
arquet
Estadual que a realização do Exame Criminológico é imprescindível, uma vez que o apenado foi condenado por crimes, cujo grau de reprovabilidade destoa sobremaneira das balizas morais da sociedade atual, de forma que, para progredir de regime, haveria a necessidade de se aferir o grau de ressocialização do apenado.

Ora, sabe-se que para a obtenção da progressão de regime, o reeducando deve preencher requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), conforme determina o art. 112, da Lei de Execuções Penais.

Deste modo,
a gravidade abstrata do delito
não é suficiente para impedir a progressão de regime.

Contudo, a jurisprudência trilhou no sentido de que o magistrado poderá, em decisão devidamente fundamentada, determinar a realização de exame criminológico, diante das
peculiaridades do delito
pelo qual o reeducando foi condenado.

Nesse sentido, relembro o teor da Súmula 439, do C. Superior Tribunal de Justiça, que diz que “
admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada
”.

Da mesma maneira tem entendido este e. Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMIN
OL
ÓGICO - VIABILIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA A AVERIGUAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME - SÚMULA VINCULANTE Nº 26 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SÚMULA Nº 439 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO FUNDAMENTADA ELEMENTOS CONCRETOS E PARTICULARES DO CASO RECURSO IMPROVIDO.
1) Embora a superveniência da Lei nº 10.792/2003 não dispensar, mas apenas tornar facultativa a realização do exame criminológico ou psicossocial durante a execução penal, entende-se que quando houver necessidade devidamente justificada, pode o Juízo competente para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do apenado, determinar a realização do exame criminológico com vistas à progressão de regime prisional, sendo este posicionamento, inclusive, cristalizado pelas cortes superiores.
2) Com efeito, tenho que agiu com a devida prudência a MM. Juíza ao requisitar novamente o Exame Criminológico, bem como encontra-se a peça, embora concisa, devidamente fundamentada em elementos concretos e particulares do caso, em atenção ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 3) Por conseguinte, mantenho a decisão recorrida, de todo compatível com os princípios que regem a execução da pena. 4) RECURSO IMPROVIDO”
(TJES, Ag. em Execução Penal 0001409-54.2020.8.08.0020. Relator: Des. ADALTO DIAS TRISTÃO. Julgado em 15/9/2021. Publicado em 28/9/2021).

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU, verifico que, no caso dos autos, a sentença condenatória proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Vitória, nos autos da Ação Penal nº 5003985-62.2019.4.02.5001, ao ponderar sobre a dosimetria do crime previsto no art. 241-A, da Lei nº 8.069/90, destacou que:

“[...] Culpabilidade: A reprovabilidade de uma das condutas criminosas praticadas pelo réu em 21/11/2017, qual seja, o compartilhamento de um vídeo em que uma criança com idade aparente de sete anos pratica sexo com um adulto (8d7x8q4sfpgkokwo17149646_206057183207980_6208854252660457472_n.mp4), é intensa, ultrapassando a normalidade para o crime em análise. Cumpre destacar que é muito mais reprovável a conduta de quem compartilha vídeo contendo cena de sexo explícito envolvendo criança de pouca idade do que a de quem compartilha arquivos de adolescentes beirando a idade adulta nuas (TRF-3, ACR 00117109820084036181, 5ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/10/2013). [...]”

Além disso, em relação à dosimetria das práticas do crime previsto no art. 240, caput, e § 1º, da Lei nº 8.069/90, assevera que:

“[...] Culpabilidade: A reprovabilidade das condutas criminosas praticadas pelo réu é muito elevada, ultrapassando a normalidade para o crime em análise. Isso porque
o réu utilizava-se de perfis falsos em nome de artistas famosos entre o público infantojuvenil para convencer as vítimas, todas crianças ou adolescentes que acreditavam estar conversando pelo Messenger com seus ídolos, a produzirem e lhe enviarem fotografias e/ou vídeos com cenas de nudez próprias e/ou de terceiros ou, ainda, cenas de sexo com a participação delas e de terceiro
. Ademais, as condutas analisadas no subtópico 2.5 são extremamente reprováveis, pois o
réu convenceu e depois coagiu a adolescente DEYSE LORRANE DOS SANTOS MARTINHO a produzir fotos e vídeos com cenas de nudez da irmã dela, com idade aparente de sete anos, além de fotos e vídeos em que a última aparece lambendo os seios da primeira
. Além disso, as condutas analisadas no subtópico 2.9 são, igualmente, muito reprováveis, tendo em vista que
as vítimas possuíam idade aparente de dez e sete anos e foram convencidas pelo réu a produzirem e encaminharem fotografias e vídeos com cenas próprias de nudez e cenas em que elas aparecem se beijando, acariciando-se e fazendo sexo oral uma na outra.

(...)

Personalidade do agente:
O agente ostenta personalidade bastante fria, pois não se importava em coagir crianças e adolescentes a produzirem e lhe encaminharem vídeos com cenas de nudez e sexo próprias mediante grave ameaça
, consistente na publicação dos arquivos anteriormente obtidos nos perfis do Facebook das próprias vítimas, a fim de que todos os parentes e amigos visualizem o material. Neste prisma, pelos diálogos mantidos com o réu, nota-se que ele era bastante frio e não se comovia com o desespero das vítimas.

(...)

Circunstâncias: Transbordaram a normalidade para o cometimento do crime em apreço, pois a utilização da rede mundial de computadores para produzir e obter material com pornografia infanto-juvenil aumenta a sofisticação do crime e o número em potencial de vítimas, e dificulta sobremaneira a identificação da autoria delitiva.

Consequências:
As consequências causadas por todos os crimes em análise transbordam a normalidade, pois as vítimas produziam o material com pornografia infanto-juvenil inicialmente por acreditarem estar conversando com seus ídolos Larissa Manoela ou João Guilherme Ávila, mas, posteriormente, quando passavam a ser ameaçadas para que produzissem mais vídeos/fotografias, descobriam que haviam sido enganadas, fato que, certamente, lhes causou muito sofrimento, ainda mais porque se tratam de crianças e adolescentes, os quais são psicologicamente ainda mais suscetíveis/sensíveis que os adultos e estão em estágio intermediário de desenvolvimento psíquico
. Neste sentido, acolho os argumentos expostos pelo MPF nos memoriais: ‘no que tange às consequências do crime, em que pese não sejam aferíveis a curto prazo, não restam dúvidas de que o aliciamento praticado pela Internet para fins de registro de cenas de sexo e/ou pornográficas pode causar grande abalo no desenvolvimento psíquico e social das jovens vitimadas, interferindo negativamente no processo de formação de sua personalidade e, consequentemente, nas relações sociais em sua vida adulta’ [...]”.

Assim, conforme se observa, o comportamento do reeducando na prática dos ilícitos (art. 241-A e art. 240, caput, e § 1º, ambos da lei nº 8.069/90) demonstra ser pessoa, a princípio, de
insensibilidade moral
e
personalidade desvirtuada
, revelando ser um
grave risco para a sociedade
,
caso inserido
precocemente
no mesmo contexto social
.

Além disso, a quantidade de vezes em que incorreu no delito previsto no art. 240, caput, e § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a saber, duzentos e dezesseis vezes, demonstra o perfil compulsivo do apenado no cometimento do referido tipo penal, de forma que se evidencia a necessidade de se aferir tecnicamente a aptidão do reeducando para progredir de regime.

Entendo, pois, que a necessidade de realização de exame criminológico não se baseia, neste caso, na gravidade em abstrato do delito, mas sim na
gravidade em concret
o
e no
risco de inserção precoce do paciente no meio social
.

Ressalto que
a
s peculiaridades
em concreto do delito praticado
podem tornar admissível a realização do exame criminológico. Não basta que o apenado reúna mérito para promoção, mas que também seja evidenciado, em razão do caso concreto, que possui condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir após ser posto em liberdade.

Deste modo, no meu entender, no caso em testilha, a realização do Exame Criminológico para instruir o pedido de progressão de regime mostra-se
pertinente
e necessária
, não sendo satisfatório o mero Atestado de Boa Conduta expedido pela Unidade Carcerária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL

PROVIMENTO,
a fim de
reformar a decisão recorrida e determinar a submissão do agravante a Exame Criminológico, para análise do preenchimento do requisito subjetivo necessário à progressão de regime.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)