Tribunal: TJES
Processo: 5000044-50.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000044-50.2021.8.08.0049
APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
APELADO:
GENÉSIO CESCONETTO
RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – QUESTÃO SUPERADA - ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DA CONSUMIDORA EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Como
as razões recursais foram expostas de forma clara e capaz de devolver a esta esfera jurisdicional todas as teses de insurgência da recorrente, não há motivos para o acolhimento da alegação de ofensa à regra da dialeticidade.

2. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista mitigado, a apelada se enquadra no conceito de consumidora constante no art. 2º, do CDC, por ser destinatária final do serviço ofertado.

3. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação à consumidora para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

4. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido da consumidora se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação da usuária, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ela, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Precedentes deste ETJES.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, de modo a majorar a condenação em honorários advocatícios para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

Vitória/ES, 14 de março de 2023
.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000044-50.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: GENESIO CESCONETTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000044-50.2021.8.08.0049
APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
APELADO:
GENÉSIO CESCONETTO
RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante/ES (id. nº 3556505), que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
GENÉSIO CESCONETTO
.

Aduz a recorrente (id. nº 3556508) que: as provas carreadas dos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica; a lavratura do termo de ocorrência e inspeção seguiu o que determina a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em especial quanto à obtenção do consumo recuperado e à participação da recorrida no procedimento de inspeção do relógio medidor e; o débito discutido nos autos a título de consumo recuperado se mostra plenamente válido, pois em consonância com os ditames legais.

Contrarrazões (id. nº 3556513) pelo reconhecimento da tese de ausência de dialeticidade e, no mérito, pela manutenção da sentença.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 10 de fevereiro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 07/
3/2023.

VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000044-50.2021.8.08.0049
APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
APELADO:
GENÉSIO CESCONETTO
RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, Trata-se de apelação cível interposta por
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante/ES (id. nº 3556505), que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
GENÉSIO CESCONETTO
.

Aduz a recorrente (id. nº 3556508) que: as provas carreadas dos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica; a lavratura do termo de ocorrência e inspeção seguiu o que determina a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em especial quanto à obtenção do consumo recuperado e à participação da recorrida no procedimento de inspeção do relógio medidor e; o débito discutido nos autos a título de consumo recuperado se mostra plenamente válido, pois em consonância com os ditames legais.

Ao examinar os autos, em especial o recurso de apelação, observo que as razões foram expostas de forma clara e capaz de devolver a esta esfera jurisdicional todas as teses de insurgência da recorrente, razão pela qual não vejo motivos para o acolhimento da alegação de ofensa à regra da dialeticidade.

Superado tal ponto, cinge-se a controvérsia no presente feito em verificar a regularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor, ora apelado, para participar da perícia no medidor.

De início, destaco que a empresa apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos se enquadra no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).

De outro lado, sabe-se que para caracterização da condição de consumidor adota-se o critério finalista (mitigado na visão do colendo STJ), pelo qual se enquadra como consumidor, a pessoa física ou jurídica destinatária final fática e econômica do bem ou serviço adquirido, hipótese dos autos, uma vez que o recorrido é pessoa física e em relação ao contrato para fornecimento de energia elétrica se encaixa no conceito de consumidor constante no art. 2º do CDC, por ser destinatário final do serviço.

Acerca das constatações de irregularidades em medidores, conforme mencionado pela própria apelante, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, a qual estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o escopo de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação ao consumidor para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Vale citar breve trecho do artigo em questão:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as
providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I -
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II -
solicitar perícia técnica
,
a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

[...]

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que
acompanhar a inspeção
, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para
informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos
, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica
de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor
, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência,
o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º (grifei).

Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do usuário, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ele, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

No caso dos autos, entretanto, verifica-se que a prova realizada no medidor de energia elétrica se deu de maneira unilateral, principalmente diante do fato de a inspeção não ter sido acompanhada pelo recorrido, o que atesta com clareza não ter sido oportunizada a possibilidade de obter qualquer assistência técnica alheia aos prepostos da fornecedora.

Nesse contexto, convém ressaltar que a presunção de boa-fé milita em favor do apelado, usuário do serviço público, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 13.460/17, de modo que, restando evidenciado que não lhes foi oportunizado a realização de perícia para apuração de suposta fraude, a cobrança retroativa do valor pretendido pela EDP ocorreu baseada apenas em uma inspeção unilateral, a partir da lavratura do TOI, o que por certo inviabilizou o pleno exercício do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa, devendo ser mantida a sentença nesse tocante.

Desse modo, exatamente por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores, e sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, § 7º, da Resolução nº 414/2010, da ANEEL, concluo que agiu com acerto o MM. Juiz
a quo
ao constatar que não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do recorrido.

Nesse sentido, este Eg. Tribunal de Justiça já se manifestou:

[...] 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, § 7º que,
havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3.
Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
. 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 0001576-70.2019.8.08.0064, Primeira Câmara Cível, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, DJe 09/06/2022 - destaquei).

[...] 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que,
em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 3)
Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário
. 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado
. [...] (Apelação Cível nº 0000149-63.2016.8.08.0025, Terceira Câmara Cível, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, DJe 13/05/2022 - destaquei).

[...] Afigura-se ilegal a cobrança retroativa do valor de fatura de energia elétrica apurado apenas em inspeção unilateral realizada pela concessionária de serviço público, impossibilitando o exercício do contraditório e ampla defesa pelo consumidor na esfera administrativa. [...] (Apelação Cível nº 0011960-28.2017.8.08.0011, Primeira Câmara Cível, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, DJe 23/11/2020 - grifei).

Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista a inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, especialmente no momento da confecção do TOI.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, de modo que majoro a condenação em honorários advocatícios para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000044-50.2021.8.08.0049
APELANTE:
EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
APELADO:
GENÉSIO CESCONETTO
RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – QUESTÃO SUPERADA - ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL TAMPOUCO DE PARTICIPAÇÃO DA CONSUMIDORA EM DESATENÇÃO AO ARTIGO 129 DA RESOLUÇÃO 414/ 2010 ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO QUE SE MOSTRA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Como
as razões recursais foram expostas de forma clara e capaz de devolver a esta esfera jurisdicional todas as teses de insurgência da recorrente, não há motivos para o acolhimento da alegação de ofensa à regra da dialeticidade.

2. A apelante desenvolve atividade consubstanciada no fornecimento de serviço público de energia elétrica e nesses termos enquadra-se no conceito legal de prestadora de serviço, submetendo-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, de outro lado, pelo critério finalista mitigado, a apelada se enquadra no conceito de consumidora constante no art. 2º, do CDC, por ser destinatária final do serviço ofertado.

3. Acerca das constatações de irregularidades em medidores, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL dispõe que a concessionária deve adotar as providências constantes do artigo 129 que, entre outros, prevê acerca da solicitação de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, cabendo à distribuidora de energia elétrica efetuar a comunicação à consumidora para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

4. Assim, muito embora seja legítimo que a concessionária de serviço público efetue a cobrança dos créditos que porventura deixou de auferir em razão de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido da consumidora se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação da usuária, que a avaria existente no referido aparelho foi causada por ela, não sendo suficiente a mera lavratura do denominado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI). Precedentes deste ETJES.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, de modo a majorar a condenação em honorários advocatícios para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

Vitória/ES, 14 de março de 2023
.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.