Tribunal: TJES
Processo: 5000611-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-05-03

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISS FIXO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUTENTICAÇÃO DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA – INDICAÇÃO LEGISLAÇÃO – VÍCIO – CORREÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que, a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo.

2.
Não há, ainda, que se falar em nulidade da CDA por ausência de indicação do fundamento legal da exação tributária, há clara indicação acerca da lei em que se funda o tributo (art. 4 ao art. 45 da Lei n 2.521/2002).

3
.
Por outro lado, realmente a CDA não está autenticada pela autoridade fazendária, o que indica afronta ao
caput
do art. 202. Tal vício, contudo, não torna a CDA nula, porquanto conforme o disposto no §8º do art. 2º da Lei Federal nº 6.830, de 1980 a CDA poderá ser emendada.

4.
O pedido de declaração de nulidade da cobrança do Imposto Sobre Serviço – ISS, pelo fato da exação estar, no sentir do agravante, em flagrante desacordo com a Lei n.º 2.661/2003, do Município de Aracruz e também pela sua própria inexistência, não pode ser analisado em exceção de pré-executividade, já que demandam dilação probatória.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000611-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: VICENTE PAULO TOLEDO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISS FIXO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUTENTICAÇÃO DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA – INDICAÇÃO LEGISLAÇÃO – VÍCIO – CORREÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que, a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo.

2.
Não há, ainda, que se falar em nulidade da CDA por ausência de indicação do fundamento legal da exação tributária, há clara indicação acerca da lei em que se funda o tributo (art. 4 ao art. 45 da Lei n 2.521/2002).

3
.
Por outro lado, realmente a CDA não está autenticada pela autoridade fazendária, o que indica afronta ao
caput
do art. 202. Tal vício, contudo, não torna a CDA nula, porquanto conforme o disposto no §8º do art. 2º da Lei Federal nº 6.830, de 1980 a CDA poderá ser emendada.

4.
O pedido de declaração de nulidade da cobrança do Imposto Sobre Serviço – ISS, pelo fato da exação estar, no sentir do agravante, em flagrante desacordo com a Lei n.º 2.661/2003, do Município de Aracruz e também pela sua própria inexistência, não pode ser analisado em exceção de pré-executividade, já que demandam dilação probatória.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000611-97.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: VICENTE PAULO TOLEDO

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
VICENTE PAULO TOLEDO
contra a r. decisão ID 2065868, que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo executado nos autos da ação de execução fiscal nº 50001338-43.2019.8.08.0006 ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

Em suas razões, ID 2065863, o agravante afirma que:
(i)
a CDA padece de vícios insanáveis, a teor do art. 2º, §5º da Lei nº 6.830/80, por ausência de indicação da fundamentação legal (inc. III) e do processo administrativo fiscal (inc. VI), além de não se encontrar autenticada pela autoridade competente (§6º); e
(ii)
o juízo
a quo
não teria apreciado o pedido de declaração de nulidade da cobrança do Imposto Sobre Serviço – ISS, pelo fato desta estar em flagrante desacordo com a Lei n.º 2.661/2003, do Município de Aracruz e também pela sua própria inexistência, ante a ilegitimidade passiva do Agravante.

Decisão ID 2905885, em que deferi o efeito suspensivo requerido.

Contrarrazões ID 3159417.

De início, calha registrar que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018, Destaquei).

Dito isso, saliento que o cerne da controvérsia consiste em saber
se
estariam
ou não presentes os requisitos essenciais para a validade da CDA que
aparelha a execução fiscal
.

Para melhor compreensão da controvérsia, esclareço tratar-se, na origem, de
ação de execução fiscal
promovida pelo
MUNIC
Í
PIO DE
ARACRUZ
em face do contribuinte
VICENTE PAULO TOLEDO
, com vistas à cobrança de débito tributário (ISSQN) inscrito em Dívida Ativa do Município, no valor de R$ 8.188,81 (oito mil cento e oitenta e oito reais e oitenta e um centavos), conforme
CDA

nº
0581/2019
(ID 2065864).

Devidamente citado, o executado
VICENTE PAULO TOLEDO
manejou exceção de pré-executividade cabível, objetivando a extinção da demanda executiva fiscal, nos moldes do art. 485, IV do CPC, alegando, em suma:
(i)
inépcia da petição inicial;
(ii)
prescrição e decadência tributárias;
(i
ii
)
nulidade da CDA, por ausência de preenchimento dos requisitos previstos na legislação; e
(
i
v)
inexistência do ISSQN e ilegitimidade passiva, por ausência de prestação de serviços naquele município.

O Magistrado
a quo
, na decisão recorrida, entendeu não ser possível a análise das alegações quanto à existência de relação jurídico tributária; rejeitou as teses de inépcia da petição inicial, prescrição e decadência tributárias; e, por fim, considerou sanáveis as máculas imputadas à CDA.

Delimitados, portanto, os contornos fáticos e jurídicos em que disposta a controvérsia, após nova análise dos autos, tenho por adotar solução diversa daquela defendida quando do recebimento do recurso.

Convém salientar não haver dúvida sobre o cabimento da exceção de pré-executividade manejada com a finalidade de questionamento dos pressupostos processuais e condições da ação executiva.

Na via restrita da exceção de pré-executividade, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, tão evidentes, que possam ser verificados de plano, vez que o procedimento não permite instrução probatória, como nos embargos. Sobre o tema:

Com a 'exceção de pré-executividade' [...] permite-se ao executado [...] sem necessidade de opor embargos ou impugnação, apresentar alegações em defesa, restritas tais alegações às matérias que podem ser conhecidas de ofício, por dizerem respeito à admissibilidade da tutela jurisdicional executiva.

(CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 16ª edição, 2008, fl. 391)

Aliás, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”
.

A título de reforço, cito ainda os seguintes arestos:

[...]
é firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíve
is
de ofício, que não demandem dilação probatória.
"

(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016)

______________________

[...]
1. O incidente de exceção de pré-executividade somente é cabível para arguição de vícios que possam ser analisados de ofício e desde que desnecessária a dilação probatória. Precedentes
.”

(AgRg no AREsp 337.933/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)

Presente tal contexto, em linha de princípio, comungo do entendimento perfilhado pelo Juízo
a quo
no sentido de que o exame da tese de inexistência do ISSQN e ilegitimidade passiva, por ausência de prestação de serviços naquele município não pode ser enfrentada na exceção de pré-executividade, por demandar necessária instrução probatória.

Entretanto, quanto à tese de que não estariam preenchidos, então, os requisitos para a validade da CDA que aparelha a execução fiscal em voga, penso de forma diversa.

O art. 202 do Código Tributário Nacional estabelece os requisitos indispensáveis para a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA):

Art. 202.
O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente,
indicará obrigatoriamente
:

I
- o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II
- a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III
- a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV
- a data em que foi inscrita;

V
- sendo caso,
o número do processo administrativo de que se originar o crédito
.

Parágrafo único
. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

(Destaquei).

Ao receber o recurso, compreendi, provisoriamente, que a CDA padecia de vício por não ter indicado o número do processo administrativo de que e originar o crédito.

É importante que se diga que, a própria lei tributária esclarece que o número do processo administrativo é requisito da CDA quando o processo for necessário à apuração do tributo, tanto que enuncia que: em sendo o caso o número será um dos requisitos.

No caso dos autos discute-se acerca da incidência do ISS fixo.

O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que, a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo.

A certidão de dívida ativa (ID 2065864) que ampara a ação executiva de origem menciona que o crédito tributário perseguido pela municipalidade advém do “ISS Fixo” dos exercícios de 2014 a 2017, cuja periodicidade e lançamento direto pela autoridade fazendária municipal torna desnecessária a instauração de processo administrativo, justamente pelo fato de que o procedimento de constituição do crédito tributário não dependia de qualquer diligência do contribuinte.

Sobre o tema, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. FUNGIBILIDADE COM OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS NA MODALIDADE FIXA ANUAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS APTOS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As diferenças substanciais entre os instrumentos processuais da exceção de pré-executividade e dos embargos à execução obstam que seja aplicado o princípio da fungibilidade, mormente por configurar erro grosseiro da parte executada tentar veicular matéria que comporta dilação probatório por aquele meio de defesa. Precedentes.
2. Em regra, o Imposto Sobre Serviços é sujeito a lançamento por homologação, porém, na modalidade ISS Fixo o lançamento é realizado pela própria autoridade fazendária, o que torna desnecessária a instauração de processo administrativo, uma vez que o procedimento de constituição do crédito tributário não depende de diligências do contribuinte.
3. Neste caso, não há documento no instrumento capaz de afastar a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa, tampouco foi comprovado que a agravante encontra-se aposentada por invalidez como servidora do Estado do Espírito Santo. Assim, resta demonstrada a necessidade de dilação probatória, a qual é incabível em sede de exceção de pré-executividade. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AI 0027697-96.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 29/05/2018; DJES 06/06/2018)

_____________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS FIXO E TAXA DE LOCALIZAÇÃO. NULIDADE DA CDA. INEXISTÊNCIA. I) Está a CDA revestida dos requisitos determinados pelos arts. 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. Discrimina corretamente os valores de cada período, data do vencimento e da inscrição, o valor da multa, da correção monetária e dos juros. Em campo, próprio apresenta os artigos de Lei que lhes dão respaldo para a cobrança, bem como os nºs do livro e da folha de inscrição. II)
Em se tratando de ISS fixo, imposto de lançamento de ofício e periódico, cuja constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro, desnecessário processo administrativo ou a notificação prévia do devedor acerca do lançamento
. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS; AI 5061880-29.2022.8.21.7000; Lajeado; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 18/08/2022; DJERS 25/08/2022)

_________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exceção de pré-executividade em execução fiscal.
ISS fixo. Lançamento de ofício. Desnecessidade de prévio processo administrativo, presumindo-se a ocorrência dos fatos geradores em virtude da ativação de cadastro municipal de contribuintes.
Alegada inexistência de prestação de serviços no período tributado. Alegação não demonstrada. Presunção relativa de legitimidade da CDA não elidida. RECUSO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2012622-77.2023.8.26.0000; Ac. 16459387; Guarujá; Décima Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Henrique Harris Júnior; Julg. 14/02/2023; DJESP 16/02/2023; Pág. 2521)

__________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1.
O ISS fixo tem incidência anual e periódica, cujo lançamento ocorre de ofício, no primeiro dia útil do ano, com valor definido, advindo daí que, para a cobrança desse tributo, não é necessária a instauração de processo administrativo. O mesmo ocorre com relação à cobrança da taxa de fiscalização, a qual prescinde de apuração mediante processo administrativo.
Inúmeros são os precedentes desta corte afirmando que o cadastro municipal consubstancia apenas presunção relativa de prestação de serviços, podendo ser afastada por prova robusta a cargo do executado quando há inscrição em dívida ativa 2. Assim, a presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade não deve incidir ISS. O dever de requerer a baixa junto ao cadastro municipal é obrigação acessória, não principal, de tal modo que o simples fato de contar com cadastro ativo junto ao município não permite a exação se restar demonstrado que não ocorreu o fato gerador do ISS, que é a prestação de serviços. Por consequência, inviável também a cobrança da taxa de fiscalização, justamente porque não se a pode exigir daquele que não mais exercia a atividade objeto de fiscalização nos períodos da cobrança. Na hipótese dos autos o acervo probatório permite concluir que a partir de 03/2016 a parte executada não mais exerceu atividade profissional no território de abrangência do município exequente. Assim, considerando que o ISS fixo é semelhante ao IPTU, possuindo lançamento direto, cuja constituição definitiva ocorre em 1º de janeiro de cada exercício financeiro em que operado o fato gerador, subsiste tão somente o exercício de 2016, eis que até março do referido ano o executado admite ter prestados serviços. 3. Por sua vez à medida em que deixou de cancelar a inscrição junto ao cadastro municipal, o excipiente deu causa ao ajuizamento da execução fiscal, pelo que deveria arcar com os ônus advindos do executivo em atenção ao princípio da causalidade. No entanto, a imposição ao pagamento dos ônus sucumbenciais em desfavor do excipiente, ora agravante, implicaria reformatio in pejus, pelo que é descabida. Deram parcial provimento ao agravo de instrumento. Unânime. (TJRS; AI 5075413-55.2022.8.21.7000; Alvorada; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 21/11/2022; DJERS 22/11/2022)

Como se vê, o lançamento tributário prescinde de processo administrativo, razão pela qual não há que se falar em nulidade da CDA nesse tocante.

Não há, ainda, que se falar em nulidade da CDA por ausência de indicação do fundamento legal da exação tributária, há clara indicação acerca da lei em que se funda o tributo (art. 4 ao Art. 45 da Lei n 2.521/2002).

Por outro lado, realmente a CDA não encontra-se autenticada pela autoridade fazendária, o que indica afronta ao caput do art. 202.

Contudo, nos termos em que definido pelo Juízo de origem, o vício apontado não é suficientemente apto a declarar nula a cobrança do ISS, tampouco o processo executivo, porquanto é permitida a substituição/emenda da CDA até o julgamento dos embargos à execução em primeira instância, seja por determinação do órgão judicial, seja por faculdade do Município exequente, conforme o disposto no §8º do art. 2º da Lei Federal nº 6.830, de 1980,
in verbis
:
“
Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”
.

Com efeito, por se tratar de vícios formais, a solução do presente caso perpassa pela necessidade de se conferir ao Município prazo para a substituição da CDA e, com tal substituição, o prosseguimento do feito executivo. Em caso análogo:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CDA. Sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI Do CPC, sob fundamento de inexistência de elementos necessários na CDA. Recurso da parte exequente. Os requisitos da certidão de dívida ativa estão estabelecidos no artigo 202 do CTN e artigo 2º, §5º, da LEF. Não verificado vício formal da CDA. No caso, não consta da CDA o CPF do contribuinte, mas, constam todos os requisitos legais. Ainda que assim não fosse, por se tratar de vício formal, deve o juízo oportunizar ao Fisco a emenda da petição inicial, com eventual substituição da CDA, conforme autoriza o verbete sumular nº 392 do STJ. Sentença anulada para determinar o prosseguimento da execução fiscal. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; APL 0028238-83.2013.8.19.0029; Magé; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Sônia de Fátima Dias; DORJ 20/03/2023; Pág. 675)

Desse modo, correta a decisão recorrida.

Quanto aos demais argumentos, o fato do Juízo
a quo
não ter apreciado o pedido de declaração de nulidade da cobrança do Imposto Sobre Serviço – ISS, pelo fato da exação estar, no sentir do agravante, em flagrante desacordo com a Lei n.º 2.661/2003, do Município de Aracruz e também pela sua própria inexistência, decorre da impossibilidade de análise de tais matérias na exceção de pré-executividade, já que demandam dilação probatória.

Vislumbra-se que o questionamento do agravante diz respeito ao fato e que ele não teria prestado serviços no Município de Aracruz no período em que está sendo cobrado o tributo, bem como porque no período em que esteve não haveria incidência tributária, já que trabalho mediante contrato de trabalho devidamente averbado em sua CTPS.

Denota-se, pois, indene de dúvidas, de que a análise das referidas matérias demanda dilação probatória e, portanto, não são passíveis de conhecimento na exceção de pré-executividade manejada.

Com efeito, correta a decisão recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso, oportunidade em que revogo a decisão ID 2458363.

É como voto.