Tribunal: TJES
Processo: 0000107-91.2020.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NÃO DEMOSTRADA – RECURSO PROVIDO.

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador tão somente quando o contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000107-91.2020.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

APELADO: MARCIANE SILVA RODRIGUES

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NÃO DEMOSTRADA – RECURSO PROVIDO.

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador tão somente quando o contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N. 0000107-91.2020.8.08.0051

APELANTE: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

APELADA: MARCIANE SILVA RODRIGUES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação e remessa necessária em “ação de cobrança de FGTS por servidor municipal contratado” ajuizada por MARCIANE SILVA RODRIGUES, ora Apelada, em face do MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO, ora Apelante.

Pela sentença de fls. 219/221, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o Apelante a pagar os valores devidos à Apelada a título de FGTS nos períodos de 13.11.2014 a março de 2020, acrescidos de juros e correção.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 225/240, em que pugna, em síntese, pela reforma da sentença para, reconhecendo a legalidade das contratações realizadas, julgar improcedentes os pedidos autorais.

Apesar de devidamente intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões.

Pois bem.

Embora o Apelante insista na tese de que as contratações realizadas foram regulares, o que levaria à improcedência do pleito autoral, não é o que se verifica no presente caso concreto.

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518”, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19 – A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado na Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

Eis a ementa do referido aresto:

“Recurso Extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (grifo nosso)

Nesta senda, impende consignar que a aplicação do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90, somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Em tal contexto, inobstante seja assente o entendimento segundo o qual a mera prorrogação de contratação temporária não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em (vínculo) trabalhista, tem-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo verdadeira burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Corrobora o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS – COISA JULGADA – ARTIGO 515, §3º, DO CPC - PRESCRIÇÃO - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO – DIREITOS SOCIAIS - HONORÁRIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo sui geniris - com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República - há que se considerar a nulidade deste contrato.

4. No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036/90.

(...)”

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 924.888, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Francisco Falcão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - De acordo com a jurisprudência do STJ, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho temporário tenha sido declarado nulo em razão da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes: AgInt no REsp 1627991/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 4/10/2017 e AgInt no REsp 1595465/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017.

II - Agravo interno improvido.”

Com efeito, na hipótese dos autos, não tenho dúvida quanto à abusividade do contrato temporário firmado entre as partes, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional da referida contratação, cujo vínculo se protraiu ilegalmente por anos.

Tais circunstâncias, aliadas à necessidade permanente de servidores nos cargos objeto da contratação temporária em análise, conduzem à conclusão quanto ao desvirtuamento do instituto, o que implica na nulidade do contrato administrativos firmado pelas partes, conforme consignado pelo Juízo
a quo
na fundamentação da sentença ora vergastada.

Diante do reconhecimento da nulidade da contratação temporária, pressuposto à percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), há que se manter, no ponto, a sentença que condenou o Apelante a recolher a referida verba (FGTS).

Relativamente aos índices de juros de mora e correção monetária, verifica-se da sentença vergastada que o Juízo
a quo
impôs a seguinte sistemática: “(...) juros de mora a partir da citação computados nos termos da nova redação dada pelo Art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E”.

Com efeito, os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E (e não pela TR), índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação, em que pese a previsão específica do art. 22, da Lei Federal nº 8.036/90.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 765.320, em sede de repercussão geral, na data de 15.09.2016, portanto, mesmo após a alteração da redação do art. 22, da Lei Federal nº 8.036/90, entendeu por aplicar o IPCA-E como índice de correção das parcelas de FGTS devidas com base no art. 19-A, da Lei Federal nº 8.036/90.

Não se pode olvidar, ainda, os parâmetros fixados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 905, ao menos até o julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ação direta de inconstitucionalidade nº 5090.

Neste sentido é o entendimento que prevalece nesta Colenda Primeira Câmara Cível, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0025403-61.2019.8.08.0048 (em 05.04.2023), de que foi designada para a elaboração do acórdão a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. RECOLHIMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO ARE N. 709.212. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS PELA REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, fo STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212, firmou a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014);

2. Considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 28/09/1994 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em 11/11/2019, não se operou a prescrição do fundo do direito. Prejudicial de mérito rejeitada;

3. Conforme entendimento da Primeira Câmara, segundo a qual, “Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021);

4 Recurso conhecido e desprovido.”

Cabe, ainda, e em sede de remessa necessária, modificar a condenação em honorários sucumbenciais imposta à Fazenda Pública.

Acerca da questão, verifica-se que o Juízo
a quo
fixou honorários advocatícios em R$ 800,00 (oitocentos reais) para cada parte.

Todavia, tratando-se de condenação ilíquida, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, que dispõe:

“Art. 85 - A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

(...)

§ 4º - Em qualquer das hipóteses do § 3o:

(...)

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

(...)” (grifei)

Assim, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública, na origem, deverá ocorrer por ocasião da liquidação do julgado, conforme disposto no inc. II, § 4º, art. 85, do novo Código de Processo Civil, e sem prejuízo de eventual incidência do art. 85, § 8º, do novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu este Egrégio Sodalício que “a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública, quando ilíquida a condenação, deve ocorrer por ocasião da liquidação do julgado, conforme disposto no inc. II, § 4º, art. 85, do novo Código de Processo Civil” (apelação cível e remessa necessária n.º 0000359-07.2018.8.08.0038).

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso interposto pelo Apelante, bem como, em sede de remessa necessária, postergo o arbitramento dos honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública para o momento da liquidação da sentença, mantendo os demais termos da sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator.

Sessão: 24/10/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.