Tribunal: TJES
Processo: 5000315-22.2022.8.08.0050
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000315-22.2022.8.08.0050
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GENI ALVES DA CRUZ e outros
RECORRIDO: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO e outros
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5000315-22.2022.8.08.0050

RECORRENTE: GENI ALVES DA CRUZ e JEAN DE CASTRO ZAHN

RECORRIDAS: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO e S.A REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: RICARDO GARSCHAGEN ASSAD

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA COMPATÍVEL COM O JUIZADO ESPECIAL. PROVEITO ECONÔMICO DOS AUTORES. CAUSA MADURA. RESCISÃO CONTRATUAL. CONSÓRCIO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO COMPROVADO. DESISTÊNCIA. NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. SENTENÇA REFORMADA PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO À PRETENSÃO AUTORAL.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de rescisória cumulada com pedido de indenização por danos morais e restituição de quantia paga, ajuizada por GENI ALVES DA CRUZ e JEAN DE CASTRO ZAHN em face de Cooperativa Mista Jockey Club de São Paulo e Outro. Narram os autores, em síntese, que celebraram contrato em nome da primeira autora com a requerida visando a aquisição de imóvel, mediante a informação de que se tratava de um financiamento no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) com prestações mensais de R$ 60,00 (seiscentos reais), sendo certo que seria liberado o crédito por contemplação logo em seguida ao pagamento do valor de entrada (R$ 22.385,55). Entretanto, após efetuarem o pagamento da entrada, alegam que não ocorreu a prometida liberação imediata do crédito, quando foram informados de que a contratação se referia a um consórcio, se submetendo às regras específicas. Assim, alegam que foram ludibriados por publicidade enganosa e atentatória às normas consumeristas, motivo pelo qual ajuizaram a presente ação.

Em sua contestação (ID. 3701789), a requerida COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO, em sede de preliminar, impugnou o valor da causa e suscitou a ilegitimidade ativa do autor JEAN DE CASTRO ZAHN. No mérito, negou a alegada falha na prestação do serviço e a ocorrência de qualquer vício de manifestação de vontade, expondo acerca da ciência prévia e fidedigna correspondência das informações passadas ao consumidor em relação ao pactuado, ressaltando a forma clara e expressa dos valores e forma de pagamento no contrato celebrado entre as partes, inclusive quanto a vedação de promessa de contemplação por vendedor.

Por sua vez, a requerida S.A REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA também apresentou contestação (ID. 3701812). Na ocasião, suscitou as preliminares de ilegitimidade ativa do autor JEAN DE CASTRO ZAHN; sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não há responsabilidade solidária, pois é apenas uma representante comercial e de incompetência do juizado especial pelo valor da causa. No mérito, alega ser falsa a alegação de falha na prestação dos serviços, inexistindo vício de consentimento e de promessa de contemplação.

A sentença proferida pelo juízo de piso (ID. 3701835)
julgou extinto o feito sem resolução do mérito
, na forma do artigo 485, inciso IV, do CPC c/c art. 51, inc. II da Lei 9.099/95, por entender que deve ser considerado como o valor da ação, o valor total do contrato, nos termos do art. 292, inciso II, do CPC, motivo pelo qual ultrapassa o limite de valor de ação proposta em sede de Juizado Especial Cível, que é de 40 salários mínimos.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (ID. 3701843). Em suas razões, aduz que o valor da causa não ultrapassa o limite do juizado especial, uma vez que se pretende apenas a restituição dos valores pagos, sem qualquer retenção decorrente de cláusulas contratuais abusivas, que devem ser declaradas nulas. Assim requer a reforma da sentença, para que seja reconhecida a competência do juizado especial, bem como para que seja julgado procedente a pretensão autoral.

Em contrarrazões ao recurso (ID. 2960217), a requerida S.A REPRESENTACOES COMERCIAIS LTDA reproduziu os termos de sua contestação.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Oportunamente, defiro a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à recorrente.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma da sentença guerreada.

A r. sentença determinou a extinção do feito sem resolução do mérito, com fulcro no 485, inciso IV, do CPC c/c art. 51, inc. II da Lei 9.099/95. Todavia, ouso em discordar do entendimento da douta magistrada a quo, tendo em vista que a presente demanda se refere à nulidade de cláusulas contratuais, bem como que a obrigação é de simples pagamento (
in casu
, devolução de valores pagos), sendo que o valor da causa foi definido pelo proveito econômico buscado pelos autores.

Desta feita, entendo como correta a anulação da sentença atacada, afastando-se a extinção do feito sem resolução do mérito, e reconheço como competente o juizado especial para o julgamento dos autos.

Ademais, compulsando os autos, verifico que o presente caso se encontra em condições de julgamento. Diante disso, em garantia aos princípios da celeridade e economia processual, bem como à prestação jurisdicional, aplicando-se ao presente caso a teoria da causa madura, conforme disposto no art. 1.013, §3º do CPC, passo à análise do mérito da demanda.

Inicialmente, cabe dizer que caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte autora e a ré, fato que enseja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante o fornecedor de produtos e/ou serviços.

A questão em análise é a controvérsia na existência de eventual vício de consentimento por erro substancial, decorrente de suposta contratação de financiamento, com liberação imediata do crédito após pagamento da entrada, quando em verdade o objeto do contrato se refere a consórcio.

Entretanto, entendo que não há qualquer prova nos autos nesse sentido, vez que nenhum documento foi carreado à peça vestibular que possa, ao menos, dar indícios de que os autores foram ludibriados no momento da contratação. Verifico ainda que sequer as conversas de ID’s 3701674 e 3701675 caminham para este entendimento, sendo que pela fala do autor às fls. 04 do ID 3701675, constata-se que este tinha ciência da modalidade contratada, senão vejamos:

Assim, atendo-me à causa de pedir e ao pedido formulado na inicial e, uma vez não demonstrado o vício de consentimento alegado, o contrato deve ser reputado como válido, devendo o pedido do autor ser considerado como desistência.
Portanto, a situação enseja a restituição dos valores, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio. Partindo da premissa de que o contrato firmado possui natureza de consórcio, as regras para a desistência aplicáveis à espécie seriam aquelas previstas na Lei do Consórcio (lei nº 11.795/2008).

No que diz respeito à restituição dos valores pagos pela parte recorrente, verifico que esta deve ocorrer em até 30 dias após o término do grupo, acrescido de correção monetária e juros legais de mora apenas após o decurso do indicado prazo.

Isto porque, há, de fato, entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP no 1.119.300/RS).

Esse entendimento, hoje, prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restou reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ, entendimento este disposto no ENUNCIADO 25 das Turmas Recursais,
in verbis:

ENUNCIADO Nº 25
– É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO, MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO. SUPERADO O IRDR Nº 22/2015.

Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei no 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de correção monetária e juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

A respeito da
Taxa de administração
, tem-se como cabível a retenção pela recorrida no presente caso, tendo em vista não ter sido comprovada nos autos falha na prestação de serviços que justifique a impossibilidade de cobrança. Trata-se de exercício do direito previsto no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008 com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de ela poderia ser fixada em percentual superior a 10%, vejamos:

Súmula 538, STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Outrossim, afigura-se desproporcional o cômputo da taxa administrativa sobre o valor total do crédito contratado,
devendo sua retenção ser proporcional ao tempo em que consumidor se manteve vinculado ao contrato
. Entendimento esse de acordo com a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSÓRCIO. MULTAS. CLÁUSULA DE NÃO APLICABILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. REDUÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. - É hipótese de aplicação do disposto na cláusula 42, letra 'd', do contrato questionado, implicando na isenção da multa pretendida pela apelante, uma vez que o apelado já havia contribuído com mais de 50% (cinquenta por cento) do valor contratado.

2. - Quanto à redução do valor do percentual de 26% (vinte e seis por cento) para 16% (dezesseis por cento) a título de incidência de multa revertida para a administração do consórcio em caso de desistência voluntária do participante, é de ser considerado o posicionamento jurisprudencial no sentido de que as administradoras de consórcio possuem liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva taxa fixada em percentual superior a 10% (dez por cento).

3. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do
pacta sunt servanda
(AgRg no REsp 1422547/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 20-02-2014, data da publicação/fonte: 14-03-2014). No caso, revela-se adequada a interpretação feita pelo MM. Juiz de primeiro grau, pois reduzir o percentual da taxa de administração ensejou na hipótese a aplicação da proporcionalidade e o abrandamento da abusividade dadas as peculiaridades da relação jurídica analisada, mormente pelo longo tempo de permanência de vínculo contratual e pela discrepância apontada sobre a taxa em relação à média de mercado.

3. - Recurso desprovido.

(Apelação Cível
0016862-48.2018.8.08.0024
; Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Data do Julgamento: 31/08/2021). Grifei.

Em relação à
cláusula penal
e demais despesas que a administradora do consórcio pretenda reter, seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012).

Desta forma, resta impossibilitada a presunção de prejuízo em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

Por fim, quanto à contratação do seguro, entendo que no contrato objeto desta lide (Id nº 3701793) sequer há previsão a denotar que o seguro seria optativo e, considerando que se trata de um contrato de adesão (artigo 54, caput e § 1º do Código de Defesa do Consumidor), a ausência de informação clara e precisa quanto à facultatividade da contratação do seguro (conforme determina o parágrafo 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), leva ao reconhecimento de sua abusividade, caracterizando hipótese de venda casada (artigo 47 c/c artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor)
.

Portanto, a venda casada se caracteriza em razão de não ser possível presumir que tenha sido oportunizado ao consumidor a possibilidade de escolha entre a contratação do seguro ou não. Por se tratar de um contrato de adesão, pressupõe-se a imposição da contratação pela própria empresa, sendo que o contrário deveria ser provado nos autos, o que não ocorreu no caso em apreço.

Assim, merece reforma a sentença guerreada, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, reconhecendo a exclusão do consorciado do grupo, bem como declarando a abusividade das cláusulas ora mencionadas e, por conseguinte, determinando a restituição dos valores pagos pela parte recorrente, no prazo de até 30 dias após o término do grupo ou da contemplação, a ser deduzido deste valor apenas a taxa de administração, que deve ser proporcional ao período em que o consorciado permaneceu no grupo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para
anular a sentença guerreada
, e em conformidade com o disposto no art. 1.013, §3º do CPC,
julgar parcialmente procedente o pedido autoral
para: reconhecer a exclusão do consorciado do grupo, bem como determinar a restituição dos valores pagos pela parte recorrente, no prazo de até 30 dias após o término do grupo ou da contemplação, a ser deduzido deste valor apenas a taxa de administração, que deve ser proporcional ao período em que o consorciado permaneceu no grupo. Sem verbas sucumbenciais, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)