Tribunal: TJES
Processo: 0026210-18.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. BIS IN IDEM.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos Policiais Militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2
.
As declarações dos Policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4.
“(...).

3. Considerando a apreensão de quantidade considerável, ainda que não seja exacerbada, de droga de alto poder viciante, qual seja, 100 (cem) pedras de crack, pesando 16,3g, adequada a fixação da pena-base pelo magistrado sentenciante em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, quantum este que merece ser considerado razoável e proporcional.
(...)”.
(TJES; APCR 0002563-83.2017.8.08.0062; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza; Julg. 22/08/2022).

5
.
“
(...).
2
.
A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
. (...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

6.
Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

ACORDA o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Primeira Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Revisor.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026210-18.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Após ouvir atentamente o brilhante voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima na última sessão, respeitosamente pedi vista dos autos tão somente para instaurar uma singela divergência, relacionada ao
quantum
de pena por ela fixada.

Destarte, desde logo informo que acompanharei a ilustre relatora, no sentido de manter a condenação de CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA, nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Nesse contexto, como dito, a ínfima divergência guarda pertinência tão somente com a redução da pena-base estabelecida pela eminente relatora, que conduziu a reprimenda basilar ao mínimo legal (cinco anos de reclusão), a partir da constatação de que, “
em que pese a alta nocividade do crack, a apreensão de não relevante quantidade de droga (95,7 gramas de crack) não justifica a exasperação da pena-base
”.

Desse modo, muito embora respeite a conclusão alcançada pela eminente relatora, perfilho-me ao entendimento de que tal quantidade de droga é sim relevante, principalmente diante da sua natureza altamente nociva (
crack
), de modo a justificar a elevação da pena-base em 01 (um) ano, nos termos implementados na r. sentença.

Por oportuno, trago à colação um judicioso precedente emanado no âmbito desta colenda Primeira Câmara Criminal, que adotou idêntica postura quanto ao tema ora em análise. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. UM ANO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não foram desvaloradas especificamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, mas sim, o Douto Magistrado aplicou o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, segundo o qual o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que “com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)” (AgRg no HC n. 735.043/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). Precedente do TJES. 3.
Considerando a apreensão de quantidade considerável, ainda que não seja exacerbada, de droga de alto poder viciante, qual seja, 100 (cem) pedras de
crack
, pesando 16,3g, adequada a fixação da pena-base pelo magistrado sentenciante em apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, quantum este que merece ser considerado razoável e proporcional
. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCR 0002563-83.2017.8.08.0062; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza; Julg. 22/08/2022).

Portanto, arrimado em tais considerações, mantenho o
quantum
de pena-base fixado na sentença, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão, a partir da preponderância do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, patamar que estabeleço também no plano intermediário, a partir da inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, não sendo possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 para modular a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de incorrer em
bis in idem
, ao tempo em que
dou parcial provimento ao recurso, divirjo parcialmente da eminente relatora, para fixar a pena definitiva de CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Serra, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a absolvição por insuficiência de provas, bem como a aplicação da pena no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do recurso, apenas para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (ID 3981115).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 17 de agosto de 2015, por volta da 14 horas e 20 minutos, no Bairro Cidade Pomar, na Serra, os denunciados VICTOR VIEIRA GERALDO e CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA traziam consigo, para fins de traficância, 01 (uma) pedra de crack grande do tamanho aproximado de uma bola de "ping pong", 03 (três) pedras de "crack" médias do tamanho de uma bola de gude, 10 (dez) pedras de crack pequenas e um pouco de farelo da mesma substância (auto de apreensão fl. 10 e auto do laboratório de química legal fl. 13), em desacordo com determinação legal e regulamentar (...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares estavam fazendo patrulhamento no local quando visualizaram dois indivíduos em uma motocicleta em atitude suspeita, tendo os acompanhado com o giroflex ligado a fim de realizar abordagem, momento em que o réu Charles dispensou um sacola contendo os entorpecentes apreendidos e, logo após, conseguiram efetuar a abordagem.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório e do Laudo de Exame Químico-Toxicológico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

Os policiais militares Rogério Machado da Cruz e Weberney Carreiro, que efetuaram a prisão em flagrante, confirmaram em Juízo os depoimentos prestados na esfera policial onde relataram que o réu estava na garupa da motocicleta e dispensou uma sacola contendo os entorpecentes.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e da quantidade da droga (95,7 gramas de crack), não é crível a alegação de que a droga seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que não há qualquer reparo a fazer.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo o magistrado valorado a natureza da droga. Em que pese a alta nocividade do crack, a apreensão de não relevante quantidade de droga (95,7 gramas de crack) não justifica a exasperação da pena-base. Assim, redimensiono a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, entendo que o réu faz jus à aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas. Conforme preceitua o referido dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, quando preenchidos, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
.
Ora, a hipótese dos autos trata de réu primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena do réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto, e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.
VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por CHARLES FERNANDES DE OLIVEIRA, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reduzir a pena-base sob argumento de que não há grande quantidade de droga a ser considerada e reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para apresentar divergência, pelas razões que a seguir exponho.

Inicialmente, explicito que foram apreendidos com o apelante 95,7 gramas (uma pedra grande).

De acordo com Manoel Francisco de Campos Neto (
in “’Mulas Humanas’ no Narcotráfico internacional – Bolívia/Brasil – suicidas em potencial”, Editora Millennium
), 01 (um) quilo de pasta-base de cocaína é capaz de produzir pedras de crack, com peso aproximado de 0,25 gramas.

No caso em tela, com a quantidade de droga apreendida com o apelante, poderiam ser produzidas aproximadamente 382 pedras de crack.

Desse modo, entendo que há sim relevante quantidade de droga apreendida, apta a exasperar a pena-base, tal como fundamentado na sentença de primeira instância.

Assim, mantenho a pena-base do apelante em 06 (seis) anos de reclusão.

Não incidem ao caso, atenuantes ou agravantes.

Ausentes causas de aumento.

Ao contrário do sustentado pela Eminente Desembargadora Relatora, não vejo motivos para aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Isso porque, conforme relatado por Victor Vieira Geraldo, em sede policial, o réu Charles ao avistar a viatura policial arremessou uma sacola contendo a droga apreendida, razão pela qual foram abordados pela guarnição.

Nessa linha, entendo que pelas circunstâncias que permeiam o caso, o modo como se deu a prisão do apelante, a natureza da droga apreendida, nos permitem constatar que Charles estava devidamente dedicado às atividades ilícitas.

Dessa maneira, mantenho a pena fixada na sentença de primeira instância, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão.

Feitas essas considerações, peço vênia para
divergir
do voto exarado pela Eminente Relatora e, assim, negar provimento ao recurso.

É como voto.