Tribunal: TJES
Processo: 0008908-44.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para amparar a condenação, pois a
materialidade do crime restou evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo (09 buchas de maconha, com 40,3 gramas; 03 pinos de cocaína, com 5,4 gramas; e 02 pedras de
crack
, com 0,5 gramas), e a
autoria delitiva restou latente pela prova oral coligida, em especial pelo depoimento prestado em sede judicial pelo policial que acompanhou a ocorrência, o qual corrobora a dinâmica do fatos descritos na denúncia, acrescentando que já havia denúncias anteriores do acusado por seu envolvimento no tráfico da região.

2.
Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

3.
No caso concreto, há elementos a evidenciar que a droga apreendida no quintal da residência para onde fugiu o acusado, em uma sacola perto de um entulho, era de sua propriedade, e que era destinada ao comércio ilícito, mormente diante da conduta por ele adotada, uma vez flagrado pelos policiais, em local denunciado por movimentação de tráfico e na mesma residência em que, dias anteriores, outro indivíduo havia sido preso por crime da mesma natureza. Ainda apontam para a traficância a variedade de entorpecentes apreendido e a quantia em dinheiro vivo encontrada no quarto do acusado, cuja origem lícita não foi demonstrada.

4.
Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, diante do amplo efeito devolutivo da apelação, analisei a primeira fase dosimétrica e apurei a inidoneidade da fundamentação utilizada pelo sentenciante para valorar negativamente circunstâncias judiciais e fixar a pena-base três anos acima do mínimo legal.

5.
Embora o art. 42 da Lei 11.343/06 seja preponderante sobre as circunstâncias judiciais e autorize a exasperação da pena-base, ainda que haja variedade e nocividade de algumas drogas apreendidas, a quantidade não extrapola daquilo que é inerente ao tipo penal do crime de tráfico de drogas, sendo inviável, por isso, afastar a pena-base do mínimo legal.

6.
O magistrado
a quo
reduziu a pena, pelo tráfico privilegiado, pela metade, não trazendo nenhum fundamento para fins de modulação da fração redutora, não havendo elementos nos autos aptos ao reforço de fundamentação para manter a fração intermediária adotada, mormente diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas.

7.
Impossível excluir a pena de multa, sanção independente prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador. Neste sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023.

8. O
entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, é no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008908-44.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS ROCHA DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO INIDÔNEA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, há nos autos provas suficientes para amparar a condenação, pois a
materialidade do crime restou evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo (09 buchas de maconha, com 40,3 gramas; 03 pinos de cocaína, com 5,4 gramas; e 02 pedras de
crack
, com 0,5 gramas), e a
autoria delitiva restou latente pela prova oral coligida, em especial pelo depoimento prestado em sede judicial pelo policial que acompanhou a ocorrência, o qual corrobora a dinâmica do fatos descritos na denúncia, acrescentando que já havia denúncias anteriores do acusado por seu envolvimento no tráfico da região.

2.
Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

3.
No caso concreto, há elementos a evidenciar que a droga apreendida no quintal da residência para onde fugiu o acusado, em uma sacola perto de um entulho, era de sua propriedade, e que era destinada ao comércio ilícito, mormente diante da conduta por ele adotada, uma vez flagrado pelos policiais, em local denunciado por movimentação de tráfico e na mesma residência em que, dias anteriores, outro indivíduo havia sido preso por crime da mesma natureza. Ainda apontam para a traficância a variedade de entorpecentes apreendido e a quantia em dinheiro vivo encontrada no quarto do acusado, cuja origem lícita não foi demonstrada.

4.
Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, diante do amplo efeito devolutivo da apelação, analisei a primeira fase dosimétrica e apurei a inidoneidade da fundamentação utilizada pelo sentenciante para valorar negativamente circunstâncias judiciais e fixar a pena-base três anos acima do mínimo legal.

5.
Embora o art. 42 da Lei 11.343/06 seja preponderante sobre as circunstâncias judiciais e autorize a exasperação da pena-base, ainda que haja variedade e nocividade de algumas drogas apreendidas, a quantidade não extrapola daquilo que é inerente ao tipo penal do crime de tráfico de drogas, sendo inviável, por isso, afastar a pena-base do mínimo legal.

6.
O magistrado
a quo
reduziu a pena, pelo tráfico privilegiado, pela metade, não trazendo nenhum fundamento para fins de modulação da fração redutora, não havendo elementos nos autos aptos ao reforço de fundamentação para manter a fração intermediária adotada, mormente diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas.

7.
Impossível excluir a pena de multa, sanção independente prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador. Neste sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023.

8. O
entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, é no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MATHEUS ROCHA NASCIMENTO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas ira do art. 33, da Lei 11.343/06, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula pelo redimensionamento da pena, aplicando-se a causa de redução do tráfico privilegiado no patamar máximo. Diante da hipossuficiência financeira do acusado, postula pela exclusão da pena de multa ou por sua aplicação no mínimo legal, assim como pela isenção de custas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por MATHEUS ROCHA NASCIMENTO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas ira do art. 33, da Lei 11.343/06, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula pelo redimensionamento da pena, aplicando-se a causa de redução do tráfico privilegiado no patamar máximo. Diante da hipossuficiência financeira do acusado, postula pela exclusão da pena de multa ou por sua aplicação no mínimo legal, assim como pela isenção de custas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que em 03/07/2020, por volta de 16:00 horas, policiais militares em policiamento ostensivo receberam informação de que na Rua Rio de Janeiro, em Barramares, Vila Velha, havia pessoas ostentando arma de fogo e realizando tráfico. Dirigindo-se ao local indicado, avistaram o denunciado na frente de uma residência segurando um objeto, o qual, ao perceber a presença dos policiais, correu para o interior do quintal da residência, tendo sido alcançado e fora localizada, no local, uma sacola com nove buchas de maconha, duas pedras de
crack
e três pinos de cocaína. Já no interior da residência, no quarto do denunciado, encontraram R$ 2.673,00.

Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há nos autos provas suficientes para amparar a condenação.

A materialidade do crime restou evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo (09 buchas de maconha, com 40,3 gramas; 03 pinos de cocaína, com 5,4 gramas; e 02 pedras de
crack
, com 0,5 gramas).

A autoria delitiva restou latente pela prova oral coligida, em especial pelo depoimento prestado em sede judicial pelo policial que acompanhou a ocorrência, o qual corrobora a dinâmica do fatos descritos na denúncia, acrescentando que já havia denúncias anteriores do acusado por seu envolvimento no tráfico da região. Observo que o réu é revel e, portanto, não apresentou sua versão dos fatos.

Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

No caso concreto, reputo que há elementos a evidenciar que a droga apreendida no quintal da residência para onde fugiu o acusado, em uma sacola perto de um entulho, era de sua propriedade, e que era destinada ao comércio ilícito, mormente diante da conduta por ele adotada, uma vez flagrado pelos policiais, em local denunciado por movimentação de tráfico e na mesma residência em que, dias anteriores, outro indivíduo havia sido preso por crime da mesma natureza. Ainda apontam para a traficância a variedade de entorpecentes apreendido e a quantia em dinheiro vivo encontrada no quarto do acusado, cuja origem lícita não foi demonstrada.

Assim sendo, mantenho sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, diante do amplo efeito devolutivo da apelação, analisei a primeira fase dosimétrica e apurei a inidoneidade da fundamentação utilizada pelo sentenciante para valorar negativamente circunstâncias judiciais e fixar a pena-base três anos acima do mínimo legal.

Assim consta da sentença:

CULPABILIDADE, em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de tráfico de entorpecentes ao trazer consigo substância entorpecente para a venda, em quantidades variadas, e prontas para comercialização, isto tudo com dolo
; ANTECEDENTES, imaculados; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, não há registros; MOTIVOS DO CRIME, não relevados pelo réu, já que negou a traficância;
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que trazia consigo drogas variadas e em grande quantidade próximo de sua casa
; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA-ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente;
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este viciam menores, estudantes, pessoas vulneráveis
; SITUAÇÃO ECONÔMICA, NÃO é boa, já que está patrocinado por DP. Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base em 8(oito) anos de reclusão e 800 dias-multa.

Percebe-se pela leitura da fundamentação que foram elencados elementos genéricos e inerentes ao tipo penal para valorar negativamente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.

Embora o art. 42 da Lei 11.343/06 seja preponderante sobre as circunstâncias judiciais e autorize a exasperação da pena-base, ainda que haja variedade e nocividade de algumas drogas apreendidas, a quantidade não extrapola daquilo que é inerente ao tipo penal do crime de tráfico de drogas, sendo inviável, por isso, afastar a pena-base do mínimo legal. Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06.II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.) Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - A quantidade e a natureza do entorpecente - 3,06g de cocaína;1,96g de crack; 22,2g de maconha são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime semiaberto, de acordo com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: AgRg no AREsp n. 1.671.723/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 01/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.637. 779/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 06/08/2020; e AgInt no HC n. 577.082/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 02/06/2020.III - De mais a mais, ainda que a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendias tenham sido usadas para exasperar a pena-base, reputo que, a despeito da diversidade e da natureza da droga apreendida, a quantidade da droga apreendida não é suficiente para impor o regime inicial fechado ao paciente.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 686.204/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) Quantidade de droga apreendida: 3,06 g de cocaína; 1,96 g de crack; 22,2 g de maconha.

Assim sendo, redimensiono a pena-base do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão.

Inexistem agravantes e atenuantes a serem consideradas.

O magistrado
a quo
reduziu a pena, pelo tráfico privilegiado, pela metade, não trazendo nenhum fundamento para fins de modulação da fração redutora, não havendo elementos nos autos aptos ao reforço de fundamentação para manter a fração intermediária adotada, mormente diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES.1. As instâncias ordinárias, ao adotar o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (2 porções da erva conhecida como maconha, com massa de 75 g, 67 porções de cocaína, com massa de 17,2 g, e 136 porções de crack, contendo, ao total, massa de 19,5 g - fl. 1.027), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social do agravado, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.2. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. [...] (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019).3. O pedido de deslocamento da quantidade/natureza da droga apreendida para a primeira fase da dosimetria e de retorno dos autos para nova dosimetria não comporta provimento, haja vista ser normal à espécie, não merecendo maior reprovação.4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021).5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 1.947.327/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022.)

Nessa toada, redimensiono a pena definitiva do réu para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, o que já se apresenta em patamar inferior ao mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa.

Impossível excluir a pena de multa, sanção independente prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador. Neste sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena, na forma do art. 44 do CP.

Por fim, quanto ao pedido de isenção do pagamento de custas e despesas, o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, é no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, na última sessão, pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de apelação criminal interposta por MATHEUS ROCHA NASCIMENTO, contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas ira do art. 33, da Lei 11.343/06, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula pelo redimensionamento da pena, aplicando-se a causa de redução do tráfico privilegiado no patamar máximo. Diante da hipossuficiência financeira do acusado, postula pela exclusão da pena de multa ou por sua aplicação no mínimo legal, assim como pela isenção de custas.

A nobre relatora entendeu pelo provimento parcial do recurso, para conduzir a pena-base ao mínimo legal, bem como reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei Antidrogas, em seu patamar máximo.

Fixada essa premissa, peço vênia para divergir do voto condutor.

Inicialmente, o magistrado
a quo
aplicou a pena-base 03 (três) anos acima do mínimo legal, considerando para tanto a culpabilidade, atrelada ao artigo 42 da Lei Antidrogas, bem como as consequências do crime.

De fato, consta nos autos, que foi apreendido em poder do apelante a quantia de 09 (nove) buchas de “maconha”, pesando 35,5g, 03 (três) unidades de “cocaína”, pesando 5,5g e 02 (duas) pedras de “crack”, pesando 0,5g.

Dessa forma, nos moldes do artigo 42 da Lei nº. 11.3430/06, a natureza e a quantidade da droga são vetores a serem considerados no cálculo dosimétrico.

Ademais, é necessário ressaltar que a comercialização e uso de entorpecentes ilícitos vem causando inúmeros impactos negativos na sociedade, tais como aumento de violência, prejuízos à saúde da coletividade, impacto negativo na economia, dentre muitos outros.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Inexistindo ilegalidade flagrante ou abuso de poder, não cumpre aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui, em seu preceito secundário, um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima.

De igual forma, quanto à causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, ressalta-se que o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade a fim de determinar o cálculo dosimétrico na terceira fase.

Extrai-se dos autos que a residência na qual o apelante foi preso em flagrante, já era conhecida pelos policiais por ser utilizada para a realização de tráfico, tendo sido apurado, inclusive, que alguns meses antes aos fatos, outro sujeito teria sido preso na mesma residência, pela prática da comercialização ilícita de entorpecentes.

Dessa forma, entendo que as peculiaridades acima expostas, somadas à variedade das drogas encontradas, justificam a aplicação do patamar utilizado pelo Juiz
a quo
, qual seja de metade.

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença incólume.

É como voto.