Tribunal: TJES
Processo: 0007136-81.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
– RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA

–
DOSIMETRIA
–
RECURSO MINISTERIAL –
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – CABIMENTO – NOCIVIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES APREENDIDA – SITUAÇÃO ULTRAPASSA OS LIMITES DO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
RECURSO
DA DEFESA –
RED
UÇÃO
DA PENA-BASE –
POSSIBILIDADE
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DE C
ADA C
IRCUNSTÂNCIA A
TENUANTE
– CABIMENTO –RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Recurso do Ministério Público Estadual:
1. De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes. 2. Tendo em vista que no caso sob análise fora apreendida substância com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade extremamente elevada, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. 3. Recurso conhecido e provido.
Recurso da defesa:
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pela magistrada de piso para desvalorar a circunstância referente aos motivos do crime fora inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual deve ser reduzida a pena corpórea aplicada. 4. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do Juiz, utilizando se de sua discricionariedade, e, analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação. 5. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 7. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 8. Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, sendo que um deles, inclusive, fora da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas, e consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007136-81.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
– RECURSO
S
DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
E DA DEFESA

–
DOSIMETRIA
–
RECURSO MINISTERIAL –
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – CABIMENTO – NOCIVIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES APREENDIDA – SITUAÇÃO ULTRAPASSA OS LIMITES DO TIPO PENAL DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
RECURSO
DA DEFESA –
RED
UÇÃO
DA PENA-BASE –
POSSIBILIDADE
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DE C
ADA C
IRCUNSTÂNCIA A
TENUANTE
– CABIMENTO –RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –

RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Recurso do Ministério Público Estadual:
1. De acordo com a jurisprudência, se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas. Precedentes. 2. Tendo em vista que no caso sob análise fora apreendida substância com grande grau de nocividade, bem como, em quantidade extremamente elevada, situação que ultrapassa, em muito, os limites do tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas, evidente a necessidade de majoração da pena basilar em patamar superior ao aplicado na sentença. 3. Recurso conhecido e provido.
Recurso da defesa:
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pela magistrada de piso para desvalorar a circunstância referente aos motivos do crime fora inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual deve ser reduzida a pena corpórea aplicada. 4. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do Juiz, utilizando se de sua discricionariedade, e, analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação. 5. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 7. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 8. Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, sendo que um deles, inclusive, fora da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas, e consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, e parcial provimento da defesa, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
, inconformados com a sentença prolatada pela magistrada da 2ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 154/160-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4566370), devidamente acrescida da decisão de fl. 162 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 4566370), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condenou
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 330, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 15 (quinze) dias de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Ao apresentar suas razões, a representante ministerial de 1º grau requer a majoração da pena-base aplicada para o crime de tráfico, tendo em vista a nocividade e quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

Já a defesa de
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
requer o redimensionamento da pena-base aplicada para o crime de tráfico ao mínimo legal, a modificação do
quantum
de diminuição em razão do reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, bem como a concessão da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo. Requer, ainda, o desprovimento do recurso ministerial em sua integralidade..

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena relativa ao crime de tráfico de drogas.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
a
magistrada sentenciante considerou como desfavorável ao acusado
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
a circunstância judicial relativa aos motivos do crime e, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida,
in verbis
:

•
Art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas):

Culpabilidade
evidenciada, sendo a conduta do acusado tida como grau elevado de reprovação, embora não fuja da normalidade de quem pratica este tipo de delito; quanto aos seus
antecedentes
, o acusado é primário; não se tem notícias da
conduta social
; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável tão somente ao julgador; os
motivos do crime
, razões que moveram o agente a cometê-lo, não são favoráveis, face a justificativa apresentada; as
circunstâncias
são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
consequências
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem base para ponderar a
situação econômica
do acusado.

Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas com o acusado, conforme Laudo Pericial de fl. 110 [1.200 (mil e duzentos) pinos de “cocaína”, com massa total de
2.262,0kg
(dois quilos, duzentos e vinte e dois gramas)], para fixar as penas, em base, em
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30
º
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
[...].

Conforme relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
requer a majoração da pena-base, tendo em vista a nocividade e quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, enquanto a defesa de
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
pleiteia a redução ao mínimo legal, ao asseverar a ausência de fundamentação idônea para negativar aos motivos do crime, e que, “
[...] quanto à natureza e quantidade de droga, foram apreendidos apenas 02 quilos e 228 gramas de cocaína, que é uma quantidade normal dentro do que se espera num crime de tráfico, além de ser a cocaína uma droga normal à espécie
”.

Diante das alegações deduzidas, verifico que assiste razão a ambos os recorrentes.

Nessa quadra, imperioso destacar que a desvaloração da
circunstância atinente
aos motivos do crime realmente ocorreu
através de fundamentação inidônea, tendo em vista a ausência de indicação de qualquer
elemento que fuja daquilo previsto pelo tipo penal,
eis que a obtenção de lucro fácil
é inerente ao crime de tráfico. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DOS CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS. OMISSÃO RECONHECIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. PREPARO PRÉVIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
[...]
.
4. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a obtenção de lucro fácil é circunstância inerente aos tipos penais em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu.

[...]
. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.704.093; Proc. 2020/0119305-9; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 03/11/2020; DJE 16/11/2020).

Lado outro,
urge salientar que de acordo como o entendimento jurisprudencial sobre o tema, mostra-se justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando restar caracterizada a elevada nocividade da droga apreendida, eis que tal situação ultrapassa os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA SUSTENTAR A MAJORAÇÃO. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REQUISITOS PREENCHIDOS. VIABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A pena-base pode ser majorada pela natureza da droga de forma isolada, em razão de sua elevada nocividade, ainda que não se trate de quantidade demasiada, visto que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 não estabelece que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser encaradas como requisito único. (Precedentes: STF, HC 222998 j: 22/02/23)
[...]. (TJMG; APCR 0000379-53.2022.8.13.0188; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio César Lorens; Julg. 23/05/2023; DJEMG 23/05/2023).

A
o analisar o Laudo
Pericial de fls. 110/111
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4566370
)
, observo que,
in casu
, restou demonstrado que o
acusado
e
sta
va
transportando
substância
com grande grau de
nocividade,
bem como,
em
quantidade extremamente elevada,
ou seja,
1.200
(
mil e duzentos
)
pinos
de cocaína
,
pesando ao todo 2.262,0kg
(
dois quilos, duzentos e vinte e dois gramas).

Assim, resta
evidente
a existência de fundamento para majoração da pena basilar,
inclusive, em patamar superior ao aplicado pela
magistrada sentenciante,
tendo em vista
que a situação
ocorrida
ultrapassa,
em muito,
os limites d
o tipo penal do art
igo
33, da
Lei de Drogas
.

Portanto
,
diante da necessidade de afastamento da
desvaloração da
circunstância atinente
aos motivos do crime,
mas também d
a exasperação da pena basilar em função da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, mantenho a pena-base do crime de tráfico de drogas no mesmo patamar aplicado pela magistrada sentenciante,
ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Prosseguindo, a defesa de
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao tema, sabe-se que o Código Penal não estabelece parâmetros mínimos e máximos quanto às atenuantes e agravantes, ficando a critério do Juiz, observando a proporcionalidade e razoabilidade, a escolha da fração de diminuição ou aumento de pena na segunda fase da dosimetria.

Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de redução de pena pela incidência da atenuante em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é
orientação
do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela aplicação da atenuante de confissão no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com efeito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Assim, a aplicação de fração inferior a esta exige motivação concreta e idônea.
[...]. (STJ; AgRg-HC 826.637; Proc. 2023/0180423-5; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/08/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA SOBRE OS QUAIS RECAIU A PRECLUSÃO. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS N. 282 E 356 DA SÚMULA DO STF. ILEGALIDADE MANIFESTA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE (CONFISSÃO). FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO RECORRENTE GUILHERME VICENTE DE SOUZA E DO CORRÉU CRYSTIAN JÚNIOR DE SOUZA. [...]. 5.
Em relação à segunda fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em favor de ambos os Acusados. No entanto, foi aplicada a redução em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa, o que destoa da orientação desta Corte Superior.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.337.797; Proc. 2023/0109782-8; ES; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 08/08/2023; DJE 15/08/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA RFEITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
[...]. (STJ; AgRg-HC 736.623; Proc. 2022/0111971-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. [...].
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. 4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, considerando a fração ideal de 1/6 para a redução em decorrência da confissão espontânea, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. (STJ; AgRg-AREsp 1.986.808; Proc. 2021/0319739-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO). INCREMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. Como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 2. Nesse contexto, este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6 (um sexto) e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6 (um sexto), devem ser devidamente fundamentados. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.907.547; Proc. 2020/0310853-6; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021)

Destarte, nota-se que a incidência da fração de 1/6 (um sexto) não é uma imposição, mas uma recomendação a ser seguida em situações padrões, podendo o magistrado aplicar
quantum
diverso se assim entender cabível no caso.

Analisando a sentença ora objurgada, observo que a magistrada sentenciante reduziu a pena basilar em apenas 06 (seis) meses de reclusão, patamar inferior a 1/6 (um sexto) da pena-base aplicada, sem proceder qualquer justificativa para adoção de tal redução. Confira-se:

Considerando que o acusado era, ao tempo da ação, relativamente menor e, ainda, confessou espontaneamente a prática do crime (art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CPB), atenuo-lhe as penas em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-as em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor determinado
.

Assim, evidente
que a
redução
feita pel
a

m
agistrad
a

a quo

deve ser modificada, eis que
o patamar aplicado não restou devidamente justificado
,
devendo o reconhecimento da
s

atenuantes da menoridade relativa e da
confissão do acusado resultar numa redução na fração paradigma de 1/6 (um sexto),
para cada circunstância,
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1
. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). 2.
Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa
.
Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ROUBOS MAJORADOS. CONFISSÃO E MENORIDADE. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO), PARA CADA ATENUANTE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
[...]
. 5.
Houve a redução das reprimendas, na segunda fase da dosimetria dos crimes de roubo majorado, pelo reconhecimento da confissão e da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 para cada atenuante, sem nenhuma justificativa concreta, o que evidencia ilegalidade na dosimetria.

[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.197.169; Proc. 2022/0267396-9; PA; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 14/02/2023; DJE 23/02/2023)

Dessa forma
, tenho por necessário reduzir a pena intermediária de
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS

para o mínimo legal, ou seja,
0
5
(
cinco
) anos de reclusão
e
500
(qu
inhentos
) dias-multa
,
em observância
da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça,
ante a aplicação d
as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, cada uma, no patamar de um 1/6 (um sexto).

Prosseguindo, observo que a defesa do apelante
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
ainda pleiteia a concessão da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destaco, ainda, que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, também, que os requisitos previstos no aludido parágrafo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter reconhecido que o acusado
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
não seria portador de bons antecedentes, em função do seu histórico de atos infracionais e, ainda, em razão da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida na ocasião,
in verbis
:

Deixo de considerar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência como
tráfico privilegiado
, tendo em vista que ainda que o denunciado seja tecnicamente primário, observa-se dos autos que ele não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, vez que provado, pela quantidade e nocividade de entorpecentes apreendidos e por outras circunstâncias fáticas que o agente se dedica a atividades criminosas, resta afastada a possibilidade de aplicação da referida benesse. Na espécie, também, suas diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude, inclusive por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas impedem-me de beneficiá-lo com a redução de pena. Outro não é o entendimento jurisprudencial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL COMETIDO. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O fato do recorrente ter praticado ato infracional quando adolescente é elemento hábil a afastar o reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se evidenciada a dedicação a atividades criminosas.
Precedentes da Quinta Turma. [...]” (STJ, AgRg no REsp 1772446/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019).

Nessa senda, i
mportante destacar
que
o Superior Tribunal de Justiça
já definiu a impossibilidade
da utilização
da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida
para afastar a aplicação
da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/06. Confira-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. I
I - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AGRG no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei). lV - Na presente hipótese, verifica-se que a Corte de origem, manteve a aplicação do benefício em 2/5, destacando "a diversidade e expressiva nocividade das drogas apreendidas em poder do apelante (crack e cocaína)" - fl. 17. V - Assim, como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes. VI - No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 783.598; Proc. 2022/0358110-0; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 22/06/2023)

Acerca da segunda situação delineada pela magistrada sentenciante, qual seja, o histórico infracional do acusado
HAISLAN RANGEL GOMES DE JESUS
, ao analisar os autos (fls. 124/125
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4566370
)
,
nota-se que o mesmo possuí 03 (três) anotações de procedimentos para apuração de atos infracionais, sendo eles pela prática análoga aos crimes de apropriação indébita qualificada e comunicação falsa de crime ou de contravenção (Processo nº 0008067-94.2015.8.08.0012), desobediência e dirigir sem habilitação (Processo nº 0011047-43.2017.8.08.0012), e tráfico de drogas (Processo nº 0016133-63.2015.8.08.0012).

Desse modo, sabe-se que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art
igo
33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração
.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

[...]
A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o
histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuraçã
o, como ocorre na espécie.
[...]
.
(STJ; AgRg-HC 772.536; Proc. 2022/0299144-8; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023).

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. DESVALORAÇÃO DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS CONSUBSTANCIADA EM AÇÕES PENAIS EM CURSO É CONTRÁRIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444, DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 6.
Ao lume do entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania, os inquéritos policiais e ações penais em curso, não obstante não configurem maus antecedentes ou reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese. Precedentes.
7. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES; APCr 0001005-45.2018.8.08.0061; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022).

In casu,

destaco que
o crime em apuração foi cometido em
19

de
julho
de
202
1
, enquanto os atos infracionais foram cometidos entre os anos de 201
5
e 20
1
7
,
conforme se extrai do caderno processual, mais precisamente
à
s
fls. 124/
125
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4566370
)
.

Nesse contexto
, observa-se que há
uma
razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como
a gravidade concreta dos atos pretéritos
, que, além de contar com ato infracional idêntico ao crime sob análise (tráfico de drogas), também conta com condutas relevantes, ou seja, apropriação indébita qualificada e comunicação falsa de crime, o que evidencia a dedicação do réu às atividades criminosas.

Portanto,
tenho por
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do
s recursos
, para
D
A
R PROVIMENTO

ao apelo
ministerial
,

e
DAR
PARCIAL

PROVIMENTO

ao
defensivo
, para redimensionar a pena
de
HA
ISLAN RANGEL GOMES DE JESUS

ao importe de
05
(c
inco
) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)