Tribunal: TJES
Processo: 5009607-84.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009607-84.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES
. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL E EM DINHEIRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A modalidade de garantia ofertada não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo ser ofertado valor integral e em dinheiro.

2. Conforme disposto no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e na Súmula nº 112 do STJ, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a realização de depósito integral e em dinheiro.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES.,

de

de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5009607-84.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009607-84.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES
. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA
contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência, apenas para determinar ao Estado do Espírito Santo a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, desde que o débito da CDA n. 10907/2022 seja o único empecilho a sua emissão, nos autos da "Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c tutela de urgência" registrada sob o n. 5030315-83.2022.8.08.0024, ajuizada pelo Agravante contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões (ID n. 3454226), o Agravante alega, em síntese, que é pessoa jurídica que tem como atividade preponderante o serviço de montagem para construção civil, estando a sua atividade econômica classificada como obras de engenharia de infraestrutura, conforme consta na divisão da Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE).

Argumenta que, no período compreendido entre setembro de 2015 e agosto de 2017, adquiriu, na qualidade de contribuinte do ICMS, bens destinados à fabricação de peças e estruturas metálicas para serem empregados em obras de construção civil, de forma que indica aos seus fornecedores (que são comerciantes atacadistas) o número de sua inscrição estadual, possibilitando que eles utilizem do benefício da redução da base de cálculo do ICMS de 17% para 7%, na forma do art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES.

Sustenta que a Fiscalização Estadual entendeu que a Agravante agiu na qualidade de consumidora final, enquadrando-a no disposto art. 534-Z-Z-A, § 4 do RICMS/ES, o qual obriga ao adquirente da mercadoria, quando não a destinar à comercialização ou industrialização, o recolhimento da complementação do imposto referente à parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista.

Aponta que, em 23/09/2020, fora lavrado o Auto de Infração nº 50071746-6, sob o fundamento “Deixar de recolher o ICMS devido” na forma do “Art. 168, Inciso XIV c/c o Art. 534-Z-Z-A, § 4º, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Dec. 1090-R de 25/10/2002”, tendo sido instaurado o Procedimento Administrativo n. 89169166.

Defende que apresentou as impugnações cabíveis em relação a esse procedimento, porém, não obteve êxito, o que gerou a CDA nº 10907/2022, no valor de R$ 1.155.786,37 (um milhão cento e cinquenta e cinco setecentos e oitenta e seis reais e trinta e sete centavos), objeto de impugnação nos autos de origem.

Afirma que postulou ao juízo de origem para que fosse determinada a sustação/suspensão de quaisquer meios de restrições, protestos e execuções em relação à Agravante, relativas à CDA 10907/2022, bem como a expedição da Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPEN), tendo em vista a plausibilidade do direito e a garantia do juízo por meio de apólice de seguro.

Assevera que foi proferida a r. decisão concedendo em parte a liminar, apenas no tocante à expedição da CPEN, indeferindo o pedido para a sustação/suspensão dos meios de restrições como protesto e SERASA.

Aduz que as constrições extrajudiciais têm o fito indiscutível de compelir o devedor a quitar a dívida, todavia, no caso em questão, o débito estará garantido pelo oferecimento de uma apólice de seguro garantia nº 1007507014200 no valor da CDA nº 10907/2022.

Pelo exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de reformar a decisão agravada e determinar ao Agravado a sustação/suspensão de quaisquer meios de restrições, protestos e execuções em relação à Agravante, relativas à CDA ora discutida nos autos de origem.

Em contrarrazões (ID n. 3825039), o Agravado defendeu a manutenção da decisão de origem.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 26 de janeiro de 2023.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009607-84.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES
. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA
contra a r. decisão proferida pela MMª. Juíza da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência, apenas para determinar ao Estado do Espírito Santo a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, desde que o débito da CDA n. 10907/2022 seja o único empecilho a sua emissão, nos autos da "Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c tutela de urgência" registrada sob o n. 5030315-83.2022.8.08.0024, ajuizada pelo Agravante contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões (ID n. 3454226), o Agravante alega, em síntese, que é pessoa jurídica que tem como atividade preponderante o serviço de montagem para construção civil, estando a sua atividade econômica classificada como obras de engenharia de infraestrutura, conforme consta na divisão da Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE).

Argumenta que, no período compreendido entre setembro de 2015 e agosto de 2017, adquiriu, na qualidade de contribuinte do ICMS, bens destinados à fabricação de peças e estruturas metálicas para serem empregados em obras de construção civil, de forma que indica aos seus fornecedores (que são comerciantes atacadistas) o número de sua inscrição estadual, possibilitando que eles utilizem do benefício da redução da base de cálculo do ICMS de 17% para 7%, na forma do art. 534-Z-Z-A do RICMS/ES.

Sustenta que a Fiscalização Estadual entendeu que a Agravante agiu na qualidade de consumidora final, enquadrando-a no disposto art. 534-Z-Z-A, § 4 do RICMS/ES, o qual obriga ao adquirente da mercadoria, quando não a destinar à comercialização ou industrialização, o recolhimento da complementação do imposto referente à parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista.

Aponta que, em 23/09/2020, fora lavrado o Auto de Infração nº 50071746-6, sob o fundamento “Deixar de recolher o ICMS devido” na forma do “Art. 168, Inciso XIV c/c o Art. 534-Z-Z-A, § 4º, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Dec. 1090-R de 25/10/2002”, tendo sido instaurado o Procedimento Administrativo n. 89169166.

Defende que apresentou as impugnações cabíveis em relação a esse procedimento, porém, não obteve êxito, o que gerou a CDA nº 10907/2022, no valor de R$ 1.155.786,37 (um milhão cento e cinquenta e cinco setecentos e oitenta e seis reais e trinta e sete centavos), objeto de impugnação nos autos de origem.

Afirma que postulou ao juízo de origem para que fosse determinada a sustação/suspensão de quaisquer meios de restrições, protestos e execuções em relação à Agravante, relativas à CDA 10907/2022, bem como a expedição da Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPEN), tendo em vista a plausibilidade do direito e a garantia do juízo por meio de apólice de seguro.

Assevera que foi proferida a r. decisão concedendo em parte a liminar, apenas no tocante à expedição da CPEN, indeferindo o pedido para a sustação/suspensão dos meios de restrições como protesto e SERASA.

Aduz que as constrições extrajudiciais têm o fito indiscutível de compelir o devedor a quitar a dívida, todavia, no caso em questão, o débito estará garantido pelo oferecimento de uma apólice de seguro garantia nº 1007507014200 no valor da CDA nº 10907/2022.

Em contrarrazões (ID n. 3825039), o Agravado defendeu a manutenção da decisão de origem.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de apresentação de seguro-garantia.

Desde logo, entendo que deve ser mantido o entendimento proferido pelo Eminente Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves, quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal (ID n. 3476404).

Isso porque agiu bem o juízo
a quo
no deferimento parcial do pedido de tutela provisória de urgência. Explica-se.

No caso em exame, a Agravante, munida do seguro-garantia apresentado nos autos de origem, requer seja impedida a sua inclusão no CADIN e nos demais órgãos de proteção ao crédito sob o fundamento de que o débito está garantido. Todavia, a modalidade de garantia ofertada não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo ser ofertado valor integral e em dinheiro.

O Agravante está em dissonância do que fora definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça o qual, no enunciado sumular n. 112, definiu que "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro".

Assim, não se mostra possível equiparar o seguro-garantia a dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dada a taxatividade do rol do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Sobre a questão, eis os judiciosos entendimentos da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA. DEPÓSITO JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. Nos termos do art. 151, do CTN, o seguro-garantia não se enquadra nas hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-PedTutProv 2.764; Proc. 2020/0131916-5; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 30/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO DA FIANÇA BANCÁRIA AO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO TRIBUTO DEVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de ser inviável a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário; somente o depósito em dinheiro viabiliza a suspensão determinada no artigo 151 do CTN. (RESP 1.156.668/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.12.2010; AGRG na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24.8.2012). 2. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.899.815; Proc. 2020/0263671-6; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 03/05/2021; DJE 01/07/2021)

No mesmo sentido, trago à colação os arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. SEGURO GARANTIA. INVIABILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, inclusive no âmbito do julgamento do RESP nº 1.156.668/DF (Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/12/2010), afetado sob o rito dos recursos repetitivos, que o seguro-garantia judicial, assim como a fiança bancária, não se equipara a depósito em dinheiro para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 2. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro - Súmula nº 112/STJ. 3. O seguro-garantia não se presta a tal desiderato, de maneira que permanece hígida a possibilidade de cobrança da dívida tributária. 4. Decisão reformada. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0028005-34.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 30/05/2022; DJES 13/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OFERTA DE FIANÇA BANCÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPAÇÃO COM DEPÓSITO EM DINHEIRO DO VALOR INTEGRAL DO CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor da Súmula nº 112 do STJ. (RESP 1.156.668/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/12/2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973). 2. A Lei nº 13.043/2014, que alterou o inciso II, do art. 9º, da Lei nº 6.830/1980, assim como o §2º, do art. 835, do CPC, que versam sobre a possibilidade da fiança bancária ou do seguro-garantia substituírem a penhora em dinheiro no processo de execução, não se aplicam à pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que, por ser mais ampla, uma vez que impede a realização de quaisquer atos destinados à cobrança do débito, deve ser admitida apenas quando comprovada alguma das hipóteses previstas no rol taxativo do art. 151, I a V, e parágrafo único, do CTN. 3. Não comprovados os requisitos necessários para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há como determinar que o agravado abstenha-se de inscrever o nome da agravante no CADIN estadual ou de protestar a CDA. 4. Constatado que o auto de infração nº 2.086.759-4 não foi lavrado com fundamento no Convênio Interestadual nº 52/1993, impugnado na ação que tramita em 1ª Instância, e, sim, no art. 20, IV, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que prevê a alíquota de ICMS de 25% (vinte e cinco por cento), para as operações com motocicletas de cilindrada igual ou superior a 180 centímetros cúbicos, resta afastada a probabilidade do direito alegado pela agravante. 5. Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (TJES; AI 0029933-83.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 17/11/2020; DJES 11/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO) AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSENTES REQUISITOS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. SEGURO-GARANTIA NÃO SE EQUIPARA AO DEPÓSITO JUDICIAL EM DINHEIRO PARA EFEITO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Quando o prestador do serviço encerra a sua atividade no beneficiamento de bem fornecido pelo tomador do serviço, ainda que o objeto beneficiado pelo prestador do serviço terceirizado retorne ao tomador do serviço, há na nova etapa de industrialização, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, incidência do ISSQN. 2. Ainda segundo a jurisprudência, o seguro-garantia não se equipara ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário. 3. Ausentes requisitos para a concessão da pleiteada medida antecipatória de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mormente a probabilidade do direito. 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES; AI 0022345-84.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 18/02/2020; DJES 11/03/2020)

Nesses termos, o fato de ter apresentado seguro-garantia não é suficiente para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, via de consequência, para o sobrestamento de eventuais medidas constritivas oriundas da CDA em discussão no feito originário, mas tão somente possibilita a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Agravo de Instrumento e, quanto ao mérito,
NEGO-LHE
provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009607-84.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES
. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEPÓSITO JUDICIAL INTEGRAL E EM DINHEIRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A modalidade de garantia ofertada não é suficiente para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo ser ofertado valor integral e em dinheiro.

2. Conforme disposto no art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e na Súmula nº 112 do STJ, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe a realização de depósito integral e em dinheiro.

3. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES., de de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.