Tribunal: TJES
Processo: 0000565-70.2021.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
S
EGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0565
-
7
0
.20
21
.8.08.00
2
0

AP
ELAN
TE
S
:
LUCAS DE OLIVEIRA MORAES E WELINGTON MACHADO DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO -
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS

- FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas
.

2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

3.

Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou comprovado.

4.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa,
não sendo este o caso dos autos.

5.
Recurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
NEGAR-LHES

PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000565-70.2021.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA MORAES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________

S
EGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0565
-
7
0
.20
21
.8.08.00
2
0

AP
ELAN
TE
S
:
LUCAS DE OLIVEIRA MORAES E WELINGTON MACHADO DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO - NÃO CABIMENTO -
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS

- FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA ADEQUADA AO
CO
NTEXTO DOS FATOS -
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.

As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da
s
substância
s
, laudos toxicológicos
e depoimento das testemunhas
.

2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

3.

Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Na hipótese
o
vínculo associativo ficou comprovado.

4.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa,
não sendo este o caso dos autos.

5.
Recurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
NEGAR-LHES

PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 22 de novembro de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0
00
0565
-
7
0
.20
21
.8.08.00
2
0

AP
ELAN
TE
S
:
LUCAS DE OLIVEIRA MORAES E WELINGTON MACHADO DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório,
trata-se
de Apelação Criminal
interposta por
LUCAS DE OLIVEIRA MORAES E WELINGTON MACHADO DUTRA,

não se conformando com a
sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara
da
Comarca de Guaçuí
, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando-os como incursos nas iras do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, condenando também o réu Lucas pela prática do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, e impondo a Welington a pena final de 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 1440 (um mil quatrocentos e quarenta) dias-multa, bem como impondo a Lucas as penas finais de 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime fechado, e 1450 (um mil quatrocentos e cinquenta) dias-mult
a
.

Em suas razões, a defesa
de
WELINGTON MACHADO DUTRA
,

requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória dos delitos previstos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. De forma subsidiária, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal; pela aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06; pelo direito de apelar em liberdade e, por fim, pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Já a defesa de

LUCAS DE OLIVEIRA MORAES
,
apresentou razões recursais
pugnando pela absolvição do apelante por insuficiência de provas em relação ao tipo penal do artigo 35 da Lei nº 11.343/06; pela aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06; pela aplicação da atenuante da confissão do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código penal; pela conversão da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direitos; pela detração penal; pela diminuição da pena
de multa e pelo direito de recorrer em liberdade. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões
p
elo Ministério Público, às fls. 446-v/449-v e 450-v/454, pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos, a fim de ser mantida na íntegra a r. sentença fustigad
a.

A Procuradoria de Justiça
no
mov. ID

5613026
, opinou pelo
conhecimento e
desprovimento
dos recursos
, mantendo-se incólume a sentença hostilizada.

V
erifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

N
arra a denúncia que:

“
(...) Consta do Inquérito Policial em referência, suporte desta peça acusatória, que no dia 06 de julho de 2021, por volta das 15h30min., no Bairro Manoel Monteiro Torres, em Guaçuí/ES, o denunciado
LUCAS DE OLIVEIRA MORAES
, agindo com consciência e vontade e mediante uma só ação, tinha, em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (um) pedaço de substância entorpecente análoga ao crack; 04 (quatro) pedaços de substância entorpecente análoga à maconha; 02 (duas) buchas de substância entorpecente análoga à maconha e 106 (cento e seis) pedras de substância entorpecente análoga ao crack, bem como uma arma de fogo FN Herstal, pistola, calibre 32, conforme auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de apreensão de arma de fogo de fl. 31/34 e Laudo de Exame de arma de fogo de fis. 81/83.

Conforme apurado, na ocasião, policiais civis, após tomarem conhecimento do homicídio praticado contra Rômulo José Pedrosa Pereira, se deslocaram até a residência do denunciado LUCAS e lá chegando, encontraram a arma e drogas descritas alhures, além de uma balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e a quantia de R$ 780,00 (setecentos e oitenta reais) em espécie.

No mesmo contexto, no dia 28 de julho de 2021, policiais civis se deslocaram até a residência do denunciado
WELINGTON MACHADO DUTRA
(alcunhado Mandela), com o objetivo de obter maiores elementos de informações sobre o homicídio praticado contra
Rômulo e lá chegando, consta a presença de 01 (um) tablete de substância entorpecente análoga a maconha, que se encontrava em um móvel em frente uma televisão, juntamente com uma balança de precisão, bem corno 02 (dois) tabletes grandes de substância entorpecente análoga a maconha, de aproximadamente 450 gramas; 01 (urna) pedra de 100 gramas de substância análoga ao crack e urna embalagem média contendo pedras de substâncias análogas ao crack. Depreende-se dos autos que, o denunciado
LUCAS
é o responsável pelo tráfico de drogas no Bairro Manoel Monteiro Torres e o denunciado WELINGTON (Mandela) é o chefe e principal fornecedor das substâncias entorpecentes então comercializadas pelo denunciado LUCAS.

Deflui que, após análise da extração de dados de fls. 92-139, constatou-se que os denunciados formam uma verdadeira
associação criminosa para o tráfico de entorpecentes
. Com efeito, eles se uniram com o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas, inserto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Tanto é que, na data de 05 de julho de 2021, dia anterior a apreensão de drogas e arma na residência do denunciado
LUCAS
, esse se deslocou até a Rua Roberto Mendes para se encontrar com o denunciado
FERNANDO
, o qual lhe forneceu urna quantidade de substância entorpecente análoga à maconha destinada para venda.

Se não bastasse, conforme fls. 73-74, o denunciado
LUCAS
confirma que a substância entorpecente análoga a maconha foi vendida pelo denunciado
FERNANDO
, pela quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reai
s).”

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada procedente e os apelantes foram condenados pelo cometimento dos crimes delineados no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, bem como o réu Lucas também pela prática do delito do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Insurgindo-se contra a r. sentença, interpuseram os presentes recursos, aduzindo, no mérito, as teses a seguir enfrentada.

Em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, entendo que os recursos não merecem provimento. Explico.

DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

Q
uanto ao
referido
pedido,
a meu ver, não
assiste razão aos apelantes
, na medida em que
os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial e as provas produzidas no decorrer da instrução do feito são suficientes para fundamentar a procedência da pretensão punitiva estatal
.

E isso porque, a

autoria
e a
materialidade
dos referidos crimes restaram cabalmente demonstradas pelo boletim de ocorrência unificado (fls. 17/20), pelo auto de constatação de substância entorpecente (fl. 34), pelo auto de apreensão (fl. 36), pelo laudo de exame químico (fl. 362/363) e pela prova oral produzida.

Outrossim, sobressai o relato da testemunha Fábio José de Rezende, Policial Civil responsável pela prisão em flagrante dos acusados, que, confirmando perante a autoridade judicial o relato dado em sede investigativa, detalhou como se deu a abordagem dos agentes públicos aos (até então) suspeitos. Nesse sentido, informou que o recorrente Lucas foi abordado por ser suspeito de homicídio e, nesse contexto, foram visualizadas drogas em sua casa:

“
(...)
Que foram até o bairro Manoel Monteiro Torres, onde encontraram Lucas; que ele permitiu que o delegado adentrasse a sua casa
;
que ao entrarem, viram drogas; que diante disso, foi feita uma vistoria na casa e encontrada as demais drogas; que também havia balança de precisão
; que Lucas é investigado pelo cometimento de um crime de homicídio;
que ao pegar o celular de Lucas, chegou-se aos outros acusados Welington e Fernando; que na casa de Welington foi localizada droga e balança
; que não se lembra se tinha arma na casa de Welington;
que tinha arma na casa de Lucas
; que os réus não confessaram que a droga era para comércio; que não estiveram com Welington em sua casa;
que Lucas disse que as drogas eram dele
; que o apelido de Welington é “Mandela” ou “Mandala” e não “Veneno”; que não conhece outro traficante com o nome de Welington v. Veneno; que não encontraram nada no carro de Welington e na casa de sua sogra;
que as drogas foram encontradas em um apartamento que foi alugado por ele
; que confirma os objetos que foram apreendidos;
que as transcrições de conversas do celular apreendido foram feitas pelo Delegado
.” (Fábio José de Rezende, em juízo – (mídia às fls. 329/330) – nosso grifo

No mesmo sentido foi o depoimento judicial (fls. 329/330) do outro Policial que atuou na abordagem, Adriano Dutra Miranda, o qual confirmou a ocorrência dos fatos tais como descritos na peça acusatória, ressaltando a apreensão de entorpecentes e arma de fogo dentro da residência de Lucas, que já tinha outras ocorrências por tráfico de droga
s.

Narrou o agente público, ainda, que, a apreensão de ilícitos sob a posse dos apelantes decorreu de investigações por crime de homicídio e que a descoberta da associação criminosa ligada ao tráfico de entorpecentes adveio de interceptação telefônica, desvelando-se a conexão com o réu Welington por meio do celular de Lucas. Esclareceu, ademais, que o recorrente Lucas foi preso diante da flagrância de substâncias entorpecentes em sua residência, enquanto o apelante Welington foi capturado via mandado de prisão, sendo localizada uma balança de precisão.

Quanto ao valor probatório dos depoimentos prestados em juízo por Agentes Policiais envolvidos em um caso, é notória a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que estes gozam de presunção de idoneidade e credibilidade.

Isso posto, ao contrário do que foi aduzido no apelo, do manancial probatório decorrente do processo cognitivo, realizado sob o manto do contraditório e da ampla defesa, restou devidamente provada a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, não merecendo ser acolhida a pretensão absolutória deduzida.

Convém salientar que a proprietária do imóvel alugado por Welington informou aos policiais que o referido réu frequentava o local esporadicamente, confirmando que, embora o réu não residisse no local, utilizava-o como depósito de drogas, nos mesmos termos apontados pela juíza a quo, à fl. 370.

Vê-se que ambos os agentes de segurança pública descreveram a atuação delituosa de forma coerente e harmônica entre si, e com os demais elementos coligidos nos autos, não havendo nada capaz de infirmar suas declarações ou de vulnerar a culpabilidade dos apelante.

Se não bastasse, o apelante Lucas, ao ser interrogado em juízo, confessou substancialmente os fatos, notadamente quanto à sua posse/propriedade de drogas, assumindo que as mantinha em sua casa para destinação ao comércio ilícit
o:

“
(...)
Que confirma a apreensão de drogas feita em sua casa; que as drogas e arma eram suas; que as drogas eram para venda; que estava traficando há 2 meses
; que é conhecido por Lucas Cachoeiro;
que adquiriu as drogas em Cachoeiro na beira rio; que tinha por volta de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) em drogas; que usou o benefício do governo para comprar as drogas; que tinha recebido R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais)
;
que comprou a pistola no Manoel Monteiro Torres de um cigano; que adquiriu a arma uns 15 dias antes de ir preso; que a tinha para proteção pessoal, pois na última vez que foi preso, efetuaram disparo na sua direção e acertaram uma pessoa inocente
,
Ziel
; que sobre as conversas com Welington, acredita que conversou com outro Welington, pois não tem vínculo com o Welington que está no mesmo processo;
que a única conversa com Welingon que se lembra em seu telefone foi que Welington indicou uma pessoa para pegar drogas com o declarante
; que não era o Welington que responde a este processo; que conheceu Welington no antigo local de trabalho, Sabor da Mata; que sobre as fotos de drogas, mandou fotos para Fernandinho pois estava faltando peso nas drogas;
que as conversas que falam sobre mexer com diesel é um código para crack; que Romulo lhe mandou mensagem no face para pegar drogas com o declarante mas não tinha dinheiro; que o declarante se recusou a vender fiado
; que Rômulo tinha recebido alvará há uns 6 dias; que conhece Fernando mas não tem parceria com ele; que fez um comentário com Fernando sobre faltar peso nas drogas mas não pegou as drogas com ele; que fez o comentário pois conhece Fernando; que não existe associação criminosa entre o declarante e os outros acusados; que a arma nunca foi usada; que não chegou a testá-la; que o Welington que está preso neste processo não tem o apelido de Veneno; que não tem conhecimento das drogas apreendidas em local alugado por Welington; que ele morava com a sogra.” (Lucas de Oliveira Moraes, em juízo – mídia às fls. 329/330) – nosso grifo

Por sua vez, o apelante Welington negou a prática delitiva, bem como qualquer envolvimento com o corréu Lucas ou com as drogas apreendidas em seu apartamento. Sua narrativa, entretanto, revela-se carente de verossimilhança e contraditória com os demais elementos fático-probatórios coligidos ao apostilado, não sendo, portanto, hábil a vulnerar os depoimentos prestados pelas testemunhas.

Além disso, de acordo com o auto de apreensão juntado às fls. 36 e laudo de exame químico às fls. 362/363, foi encontrado significativa quantidade e variedade de materiais ilícitos, sendo no total: 02 (duas) buchas de “maconha”; 04 (quatro) unidades de “maconha”; 01 (uma) unidade de “crack”, com massa total de 76,5 gramas; e 106 (cento e seis) unidades de “crack”, além da pistola calibre .32 Auto (7,65 mm Browning) e a quantia de R$780,00 (setecentos e oitenta reais) em espécie.

Nesse cenário, não há dúvidas acerca da configuração dos delitos previstos no art. 33, e, também, do art. 35 da Lei nº. 11.343/06.

Não pode olvidar, ainda, que
a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse dos apelantes, bem como a apreensão de vultosa quantia e arma de fogo, e, ainda, as circunstâncias da abordagem e apreensão, formam um cenário bem estruturado e organizado para a consubstanciação do tráfico de drogas, indicativo de que o grupo exercia a atividade ilegal em conjunto, de forma estável e reiterada.

Isso posto, ao contrário do que foi aduzido
pela defesa
, do
conjunto
probatório decorrente do processo, realizado sob o manto do contraditório e da ampla defesa, restou devidamente provada a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, não merecendo ser acolhida a pretensão absolutória deduzida.

DA REDUÇÃO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO

Postulam as defesas de Welington e Lucas a redução ao mínimo legal das penas-bases impostas pelo crime de tráfico de drogas, por entender que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal lhes são favoráveis.

No entanto, tem-se que a simples leitura do
decisum
já afasta, de plano, as alegações defensivas, fazendo perceber que foram devidamente observados os ditames legais quando da fixação da reprimenda.

É certo que,
para se alcançar a correta individualização da pena, o Julgador deve adotar, conforme o comando inserido no artigo 68, do Código Penal, o critério trifásico. Assim sendo, deve fixar, com suporte nas circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, a pena-base (primeira fase), sobre a qual incidirão as atenuantes e as agravantes (segunda fase), e, após, as causas de diminuição e de aumento de pena (terceira fase).

Frise-se ainda, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/066 , que deve o julgador fazer preponderar a natureza e a quantidade dos entorpecentes, juntamente à personalidade e à conduta social do agente, sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

No caso ora em análise,
vislumbra-se que, formalmente, a reprimenda imposta respeitou o modelo trifásico disposto no artigo 68, do Código Penal, tendo o Magistrado
a quo
observado estritamente as diretrizes fixadas no artigo 59, do referido Diploma Legal, fundamentando as circunstâncias judiciais previstas na norma.

O
quantum
estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo Magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Pena
l.

A
ssim analisado por Luiz Flávio Gomes:

“
A Lei nova determina ao juiz que, na primeira etapa (fixação da pena-base) deve utilizar o CP (art. 59) subsidiariamente, considerando, com preponderância (maior peso), a natureza (espécie) e a quantidade do produto
[...].” Grifei.

Nesta linha, a conduta do agente deve ser analisada especialmente sob as diretrizes da Lei Antidrogas, do que resulta que tanto a natureza, quanto a quantidade da substância ilícita apreendida repercutem na maior reprovabilidade da conduta praticada, conforme expressamente ponderado pelo próprio Magistrado de piso. Senão vejamos como fora prolatada a dosimetria:

LUCAS DE OLIVEIRA MORAES

1.
Tráfico de Drogas (Art. 33, caput da Lei 11.343/06)

Em atenção ao disposto no art. 42 da Lei 11;343/06, valoro de forma desfavorável a
natureza e quantidade da droga
. De forma neutra é considerada a
personalidade
do acusado, também sua
conduta social
, porque não foram infirmadas nos autos. A
culpa
bilidade
do acusado não excedeu ao normal do tipo penal. Antecedentes criminais maculados, eis que possui condenação criminal com sentença transitada em julgado em 27/02/2020 nos autos do processo 0002228-35.2013.8.08.0020, no entanto, será computado para fins de reincidência. Os
motivos
do crime de tráfico de drogas apresentam-se como o intuito deliberado da obtenção de dinheiro sem atuação laboral legítima e/ou sustento do próprio vício, que se traduzem como próprios do tipo penal. As
circunstâncias
são comuns. As
consequências
também apresentam-se comuns. Não há participação da vítima no fato (sujeito passivo é a coletividade), no aspecto da saúde, paz e ordem pública. Isto porque, não me convenço de que os usuários atingidos, notadamente se maiores de idade, possam tranquilamente ser tratados como vítimas. A
condição econômica
do réu não foi esclarecida nos autos.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a
pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

2)

Associação para o Tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06)

Em atenção ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, valoro de forma desfavorável a
natureza e quantidade da droga
. De forma neutra é considerada a
personalidade
do acusado, também sua
conduta social
, porque não foram infirmadas nos autos. A
culpabilidade
do acusado não excedeu ao normal do tipo penal.
Antecedentes
criminais
maculados, eis que possui condenação criminal com sentença transitada em julgado em 27/02/2020 nos autos do processo 0002228-35.2013.8.08.0020, no entanto, será computado para fins de reincidência. Os motivos do crime se traduzem como próprios do tipo penal. As circunstâncias são comuns. As consequências também apresentam-se comuns. Não há participação da vítima no fato (sujeito passivo é a coletividade), no aspecto da saúde, paz e ordem pública. Isto porque, não me convenço de que os usuários atingidos, notadamente se maiores de idade, possam tranquilamente ser tratados como vítimas. A
condição econômica
do réu não foi esclarecida nos autos.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a
pena-base em 04 (quatro) anos 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-mult
a
.

WELINGTON MACHADO DUTRA

1) Tráfico de Drogas (Art. 33, caput da Lei 11.343/06)

Em atenção ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, valoro de forma desfavorável a
natureza e quantidade da droga
. De forma neutra é considerada a
personalidade
do acusado, também sua
conduta social
, porque não foram infirmadas nos autos. A
culpabilidade
do acusado não excedeu ao normal do tipo penal.
Antecedentes criminais
imaculados, ante o princípio da presunção de inocência. Os
motivos
do crime de tráfico de drogas apresentam-se como o intuito deliberado da obtenção de dinheiro sem atuação laboral legítima e/ou sustento do próprio vício, que se traduzem como próprios do tipo penal. As
circunstâncias
são comuns. As
consequências
também apresentam-se comuns. Não há
participação da vítima
no fato (sujeito passivo é a coletividade), no aspecto da saúde, paz e ordem pública. Isto porque, não me convenço de que os usuários atingidos, notadamente se maiores de idade, possam tranquilamente ser tratados como vítimas. A
condição econômica
do réu não foi esclarecida nos autos. Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

2) Associação para o Tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06)

Em atenção ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, valoro de forma desfavorável a
natureza e quantidade da droga.
De forma neutra é considerada a
personalidade
do acusado, também sua
conduta social
, porque não foram infirmadas nos autos. A
culpabilidade
do acusado não excedeu ao normal do tipo penal.
Antecedentes criminais
imaculados. Os
motivos
se traduzem como próprios do tipo penal. As
circunstâncias
são comuns. As
consequências
também apresentam-se comuns. Não há
participação da vítima
no fato (sujeito passivo é a coletividade), no aspecto da saúde, paz e ordem pública. Isto porque, não me convenço de que os usuários atingidos, notadamente se maiores de idade, possam tranquilamente ser tratados como vítimas. A
condição econômica
do réu não foi esclarecida nos autos.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a
pena-base em 04 (quatro) anos 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-mult
a
.

Com base no excerto acima, verifica-se que a culta julgadora, ao estabelecer a reprimenda primária, não considerou negativamente nenhum vetor previsto no art. 59 do Código Penal.

Entretanto, reputou em prejuízo dos réus, de forma acertada, as circunstâncias especiais previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/062 - preponderantes em relação àquelas dispostas no art. 59 do CP -, quais sejam, a quantidade e natureza das substâncias apreendida
s.

Quanto ao referido modulador, de fato verifica-se a vultosa quantidade e significativa variedade de entorpecentes apreendidos, os quais estão respectivamente descritos no auto de apreensão de fl. 36, a saber: 01 (uma) unidade de “crack”; 04 (quatro) unidades de “maconha”; 02 (duas) buchas de “maconha”; e 106 (cento e seis) unidades de “crack” .

Portanto, uma vez justificados, e com base nos elementos fáticos e concretos extraídos dos autos, tais moduladores de pena devem ser levados em conta para a majoração da sanção basilar.

Nessa senda, verifica-se que o

quantum
estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo Magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal.

Logo, não há que se falar em desproporcionalidade na fixação da pena-base.

Da pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena

Com relação ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, não assiste razão aos apelantes, eis que as circunstâncias não lhes são favoráveis, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, pela associação para a prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

O art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 dispõe sobre a redução da pena dos crimes previstos no art. 33,
caput
e §1º, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), ao traficante eventual.

O desiderato da norma foi diferenciar o indivíduo que se dedica efetivamente à traficância daquele que, apesar de incidir na prática do crime, o faz de maneira esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade.

Por essa razão, o legislador elencou requisitos cumulativos para aplicação da minorante, que indicam a eventualidade da conduta delitiva levada a efeito pelo agente, quais sejam, ser ele primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso vertente, os benefícios foram devidamente negados pela douta Magistrada ante as circunstâncias em que foram presos os acusados e apreendidas as drogas, que apontam para a dedicação dos mesmos à atividade criminosa, bem como diante da concomitante condenação pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes, o que, por si, afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dessa forma, conclui-se que os apelantes não preenchem os requisitos legais necessários ao reconhecimento da benesse pleiteada, devendo, pois, ser mantido o afastamento da causa especial de diminuição de pena, nos termos da sentença
a quo.

Da pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea

Pretende a defesa de Lucas que, na segunda fase do processo dosimétrico, seja reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que a douta Magistrada utilizou a suposta confissão do apelante para formar o seu convencimento.

Destaca-se que, na forma do sobredito dispositivo, a atenuante pretendida é devida ao réu que confessa espontaneamente a autoria do crime, ou seja, ao agente que confirma ter sido o autor do fato típico, antijurídico e culpável sob apuração.

No entanto, no caso em apreço, em conformidade com o alhures exposto, o apelante não confessou especificamente a prática do crime de associação para o tráfico de drogas a ele imputado, em nenhuma das ocasiões em que foi ouvido. Pelo contrário, negou qualquer envolvimento com o corréu.

Destarte, o apelante não faz jus ao reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena em relação ao crime do artigo 35 da Lei n.º 11.343/06.

Da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos

Melhor sorte não socorre ao apelante,
uma vez que
este
não preenche o requisito temporal definido no art. 44, I, do Código Penal, que, ao prever o limite de pena decorrente da prática de crime doloso que autoriza a conversão da reprimenda, dispõe expressamente que sua verificação deve se dar sobre a pena imposta, vedando a substituição da sanção corporal superior a 04 (quatro) ano
s.

Diante disso, cominada ao recorrente a pena definitiva de 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, e ante a impossibilidade de sua redução a
quantum
compatível com o limite posto no dispositivo retro citado, resta inviável a substituição pleiteada.

Da realização da detração

Busca a defesa do apelante Lucas a alteração do regime prisional aplicado ao recorrente, através da detração do tempo de prisão provisória, com espeque no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Ao prolatar o decreto condenatório, deve o Magistrado subtrair o período de segregação cautelar cumprido pelo réu da pena final imposta e, sobre o resultado da operação aritmética, à luz do critério temporal estabelecido no art. 33, §2º, do Código Penal, estabelecer o regime de cumprimento da reprimenda corporal.

No caso vertente, entre a data da prisão em flagrante, em 08/07/2021, e a prolação da sentença condenatória, em 27.07.2022 (fl. 380), o apelante permaneceu preso por
01 (um) ano e 19 (dezenove) dias
.

Portanto, ao descontar referido período da pena final aplicada, de 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, não se alcança tempo de pena a cumprir inferior a 08 (oito) anos, tornando incabível a imposição de regime mais brando que o fechado.

Assim, a vergastada sentença deve-se manter inalterada no que toca ao regime inicial de cumprimento da sanção corporal, ou seja, o fechado.

Da diminuição da pena de multa

É cediço que a pena de multa tem caráter de sanção e,
in casu
, sua aplicação, cumulativa à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, bem como do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Nesse sentido, descabida a pretensão de isenção do seu pagamento, sendo concebido que, quando da execução definitiva da pena, caberá ao Juízo da Execução Penal, com plenas condições, verificar a situação do apenado.

Sobre a implementação da sanção pecuniária, entende-se que perpassa por dois estágios distintos: o primeiro para estabelecer a quantidade de dias-multa e o subsequente para definir o valor destes.

A fixação do número de dias-multa segue o processo trifásico do art. 68 do Código Penal, ficando atrelado ao
quantum
de pena privativa de liberdade, quando a sanção pecuniária é aplicada cumulativamente.

Por sua vez, o valor do dia-multa fica adstrito à capacidade econômica do réu, que possui como limite mínimo a quantia de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, nos termos do art. 49, §1º5 , do Código Penal.

Da concessão do direito de recorrer em liberdade

Melhor sorte não socorre aos apelante, eis que tais pedidos não se prestam a afastar a segregação cautelar quando constatados os requisitos desta, tendo a eminente Magistrada sentenciante apontado a permanência dos motivos que ensejaram as suas prisões, neste sentido: “
Com relação à prisão provisória, o acusado foi preso em flagrante delito, prisão convertida em preventiva. Permaneceu preso durante toda a instrução processual. Agora reforçados pela condenação, mantêm-se presentes os requisitos objetivos da prisão preventiva, haja vista a pena aplicada. Portanto, presentes os requisitos da segregação cautelar, ora reforçados pela condenação. Isto posto, mantenho o decreto de prisão preventiva do acusado
.”. (fls. 372/373)

Ademais, desarrazoado seria manter os apelantes presos no curso da ação penal, quando em formação o juízo de valor sobre a conduta a eles imputada, deixando-os livres após a formação do título judicial, ainda que recorrível, atestando a sua culpabilidade.

E isso porque, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível a concessão de liberdade provisória para recorrer em liberdade se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual, tendo em conta que seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Do
benefício da assistência judiciária gratuita

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento
. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Por todo o exposto,
na esteira do entendimento externado pela Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do
s
Apelo
s
e
a ele
s

NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)