Tribunal: TJES
Processo: 5000399-37.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
ACÓRDÃO

TRIBUTÁRIO –
APELAÇÃO
CÍVEL

–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

–
NÃO RECOLHIMENTO

DO
ISSQN –
PAGAMENTO DO TRIBUTO NÃO COMPROVADO
– PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA NÃO DESCONSTITUÍDA

–
DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DO DÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO –

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
.
Não obstante o banco apelante alegue que houve recolhimento do tributo sobre as operações apontadas no Auto de Infração nº 074/2016, lavrado em razão do não recolhimento de ISSQN durante o período de 01/10/2011 a 30/11/2015, verifica-se que os documentos de arrecadação municipal colacionados aos autos, não correspondem aos fatos geradores identificados no mapa de apuração do imposto confeccionado pelo fisco municipal, ou seja, são relativos a operações diversas daquelas apontadas como sem pagamento do tributo pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
.

2.
É notório que a instituição bancária recorrente possui estabelecimento no
MUNICÍPIO D
E SÃO MATEUS
, de forma que plenamente plausível a cobrança de ISSQN mesmo nas operações em que figura aquela como tomadora do serviço, nos moldes do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03.

3.
Revela-se hígida a Certidão de Dívida Ativa que aparelha a execução fiscal ora embargada, em que consta a indicação do contribuinte e o valor devido, além de apontar concretamente a origem do débito com referência expressa ao Auto de Infração nº 074/2016.

4.
Considerando que o ISSQN é lançado por homologação, ou seja, em que o próprio contribuinte informa o valor devido, revela-se desnecessária a instauração de processo administrativo para apuração do débito, e, por conseguinte, sua indicação no bojo da CDA.

5.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000399-37.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO
BRADESCO
S/A

contra r. sentença proferida no evento nº 3973885, proferida pelo Juízo da Vara da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pelo banco apelante, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 3973889, o apelante alega, em síntese, que:
(I)
“o embargante comprovou o pagamento total referente aos impostos executados nos autos principais” (fl. 03);
(
I
I
)

“na respectiva CDA não se localizou a indicação do procedimento administrativo pelo qual a executada, ora embargante, deveria ter sido intimada para se manifestar em âmbito administrativo, a fim de exercer seu direito à ampla defesa e contraditório” (fl. 04); e que
(I
I
I)
“na CDA não constam as datas dos fatos que geraram a presente cobrança, demonstrando desta forma que estes encontram-se eivados de nulidade” (fl. 04).

Na situação dos autos, não obstante o banco apelante alegue que houve recolhimento do tributo sobre as operações apontadas no Auto de Infração nº 074/2016 (evento nº 3973750, fl. 06), lavrado em razão do não recolhimento de ISSQN durante o período de 01/10/2011 a 30/11/2015, verifica-se que os documentos de arrecadação municipal colacionados nos eventos nº 3973751 e nº 3973752, não correspondem aos fatos geradores identificados no mapa de apuração do imposto confeccionado pelo fisco municipal (evento nº 3973750, fls. 19/25), ou seja, são relativos a operações diversas daquelas apontadas como sem pagamento do tributo pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
.

Outrossim, é notório que a instituição bancária recorrente possui estabelecimento no
MUNICÍPIO D
E SÃO MATEUS
, de forma que plenamente plausível a cobrança de ISSQN mesmo nas operações em que figura aquela como tomadora do serviço, nos moldes do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03.

Na sequência, revela-se hígida a Certidão de Dívida Ativa que aparelha a execução fiscal ora embargada (evento nº 3973747, fl. 07), em que consta a indicação do contribuinte e o valor devido, além de apontar concretamente a origem do débito com referência expressa ao Auto de Infração nº 074/2016.

Por fim, considerando que o ISSQN é lançado por homologação, ou seja, em que o próprio contribuinte informa o valor devido, revela-se desnecessária a instauração de processo administrativo para apuração do débito, e, por conseguinte, sua indicação no bojo da CDA. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exceção de pré-executividade. ISS. Alegação de nulidade da CDA por ausência de indicação de processo administrativo. Informação que somente é obrigatória quando o processo administrativo apurar o valor devido, o que não é o caso quando o ISS é lançado na modalidade de lançamento por homologação, onde o próprio contribuinte informa o valor devido. Nulidade afastada. Insurgência da contribuinte, pretendendo a limitação dos encargos incidentes sobre o débito fiscal à Taxa SELIC. Acolhimento em parte. Promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021 que passou a prever, para as discussões que envolvam as Fazendas Públicas em geral, a incidência da Taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. Norma de cunho constitucional, logo, com aplicação imediata, porém, a contar da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, em 09.12.2021, ainda que o débito fiscal seja anterior à sua vigência, o que se justifica uma vez que o débito é objeto de discussão judicial ainda não definitivamente encerrada. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte nesse sentido. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; AI 2232126-22.2022.8.26.0000; Ac. 16390029; Guarulhos; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; Julg. 20/01/2023; DJESP 30/01/2023; Pág. 5499)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA E NULIDADE. Inocorrência. Artigos 202, parágrafo único, CTN e 2º, §§ 5º e 6º, LEF. Observância. ISS. Lançamento por homologação. Processo administrativo. Dispensa. Instrumentalidade das formas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Nenhuma nulidade há na CDA que aparelha a execução fiscal, porquanto atenta para os requisitos dos artigos 202, parágrafo único, CTN e 2º, §§ 5º e 6º, LEF, permitindo tranquilo exercício de defesa, dispensável, ainda, a indicação de processo administrativo quando a cobrança decorre de ISS, cujo lançamento se dá por homologação, derivado de retenção informada pelo próprio contribuinte, não se podendo perder de vista, ainda, o princípio da instrumentalidade das formas, como tem sido reiteradamente proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça. ISS. Retenção. Não recolhimento. Substituto tributário. Responsabilidade. Art. 6º, LC nº 116/03. Art. 57, § 2º, II, LCM nº 04/97. Legalidade da exação. O não pagamento do ISS retido, com relação aos serviços prestados em favor da instituição bancária, discriminados em documentos fiscais emitidos pelo próprio contribuinte, autoriza a cobrança em face daquela, na condição de substituta tributária, na forma prevista no art. 6º, Lei Complementar nº 116/03 e no art. 57, § 2º, II, Lei Complementar municipal nº 04/97. Apelação desprovida. (TJRS; AC 5004684-76.2019.8.21.0026; Santa Cruz do Sul; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa; Julg. 30/11/2022; DJERS 07/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. Município de macaé. Sentença de improcedência. Apelo do embargante. Não há que se falar em nulidade da CDA por ausência de indicação de processo administrativo. O ISS é um tributo sujeito a lançamento por homologação e a inércia do contribuinte autoriza a realização do lançamento substitutivo de ofício, sem instauração de processo administrativo. De acordo com o artigo 4º da Lei Municipal nº 2.973/2007 a emissão de nfs-e constitui confissão de dívida do imposto sobre serviços de qualquer natureza. ISSQN incidente na operação. CDA traz os números das notas fiscais eletrônicas que originaram a cobrança do tributo. Multa prevista no artigo 5º Lei Municipal nº 2.973/2007 e cobrada de acordo com o artigo 445 da Lei Complementar nº 053/2005 do município de macaé. Sentença que se mantém. Recurso conhecido e não provido, nos termos do voto do desembargador relator. (TJRJ; APL 0002649-48.2020.8.19.0028; Macaé; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Cherubin Helcias Schwartz Junior; DORJ 03/08/2021; Pág. 253)

Desse modo, diante da presunção de legitimidade que reveste a CDA, merece prevalecer a r. sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação, e, no mérito,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os termos da sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
1
, destaco que o recorrente deve suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso e pelo fato de que os limites objetivos para o incremento da verba honorária não foram atingidos na fixação realizada pelo órgão
a quo
.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 15% (quinze por cento), fixado na origem, para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

É como voto.

1
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

TRIBUTÁRIO –
APELAÇÃO
CÍVEL

–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

–
NÃO RECOLHIMENTO

DO
ISSQN –
PAGAMENTO DO TRIBUTO NÃO COMPROVADO
– PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA NÃO DESCONSTITUÍDA

–
DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DO DÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO –

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
.
Não obstante o banco apelante alegue que houve recolhimento do tributo sobre as operações apontadas no Auto de Infração nº 074/2016, lavrado em razão do não recolhimento de ISSQN durante o período de 01/10/2011 a 30/11/2015, verifica-se que os documentos de arrecadação municipal colacionados aos autos, não correspondem aos fatos geradores identificados no mapa de apuração do imposto confeccionado pelo fisco municipal, ou seja, são relativos a operações diversas daquelas apontadas como sem pagamento do tributo pelo
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
.

2.
É notório que a instituição bancária recorrente possui estabelecimento no
MUNICÍPIO D
E SÃO MATEUS
, de forma que plenamente plausível a cobrança de ISSQN mesmo nas operações em que figura aquela como tomadora do serviço, nos moldes do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03.

3.
Revela-se hígida a Certidão de Dívida Ativa que aparelha a execução fiscal ora embargada, em que consta a indicação do contribuinte e o valor devido, além de apontar concretamente a origem do débito com referência expressa ao Auto de Infração nº 074/2016.

4.
Considerando que o ISSQN é lançado por homologação, ou seja, em que o próprio contribuinte informa o valor devido, revela-se desnecessária a instauração de processo administrativo para apuração do débito, e, por conseguinte, sua indicação no bojo da CDA.

5.

Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER da apelação interposta para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.