Tribunal: TJES
Processo: 0000149-05.2009.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Quadrilha ou Bando; Peculato; Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº :
0000149-05.2009.8.08.0059

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ADEMAR TIETZ E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACORDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
FRAUDE A LICITAÇÃO -
PRESCRIÇÃO -

SENTENÇA PROFERIDA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO LEGAL -
PECULATO -
INEXISTÊNCIA DE
PROVA NOS AUTOS – DEPOIMENTO
S
- ELEMENTOS NOS AUTOS –
DÚVIDA QUANTO A EXISTÊNCIA DO FATO DEFINIDO COMO CRIME -
AUSÊNCIA DE PROVA – ABSOLVIÇÃO - RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Havendo a sentença sido proferida após o transcurso do prazo normativo, eis que considerada pena
in abstrato
e a data do oferecimento da denúncia, com suporte nos artigos 109, III, e artigo 107, IV, ambos do Código Penal, deve ser extinta a punibilidade do agente.

2
Das provas coligidas aos autos, mais precisamente dos depoimentos apresentados, nota-se uma série de erros na formulação do projeto, da execução e da conclusão da obra, não tendo havido prejuízos à administração, eis que os valores recebidos a maior foram prontamente devolvidos aos cofres públicos.

3. As provas dos autos deixaram
margem extrema a existência do fato definido como
crime de
peculado
.

4
. Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Segunda

Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do apelo e
NEGAR
-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do

Eminente

Relator.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000149-05.2009.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ADEMAR TIETZ e outros (4)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº :
0000149-05.2009.8.08.0059

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ADEMAR TIETZ E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACORDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
FRAUDE A LICITAÇÃO -
PRESCRIÇÃO -

SENTENÇA PROFERIDA APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO LEGAL -
PECULATO -
INEXISTÊNCIA DE
PROVA NOS AUTOS – DEPOIMENTO
S
- ELEMENTOS NOS AUTOS –
DÚVIDA QUANTO A EXISTÊNCIA DO FATO DEFINIDO COMO CRIME -
AUSÊNCIA DE PROVA – ABSOLVIÇÃO - RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
Havendo a sentença sido proferida após o transcurso do prazo normativo, eis que considerada pena
in abstrato
e a data do oferecimento da denúncia, com suporte nos artigos 109, III, e artigo 107, IV, ambos do Código Penal, deve ser extinta a punibilidade do agente.

2
Das provas coligidas aos autos, mais precisamente dos depoimentos apresentados, nota-se uma série de erros na formulação do projeto, da execução e da conclusão da obra, não tendo havido prejuízos à administração, eis que os valores recebidos a maior foram prontamente devolvidos aos cofres públicos.

3. As provas dos autos deixaram
margem extrema a existência do fato definido como
crime de
peculado
.

4
. Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Segunda

Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do apelo e
NEGAR
-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do

Eminente

Relator.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº :
0000149-05.2009.8.08.0059

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ADEMAR TIETZ E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO,
irresignado com a
sentença proferida nos autos de número 0000149-05.2009.8.08.0059,
que absolveu os acusados Maria Dulce Rudio Soares, Juarez Dias de Carvalho, Marcela de Melo dos Santos, Patrick Miertschink Tietz e Ademar Tietz dos crimes previstos no artigo 312 do Código Penal e no artigo 96, I, da Lei 8.666/93, nos termos da pretérita redação da Lei 14.133/2021, e declarando a extinção da punibilidade em relação ao delito descrito no art. 288 do Código Penal.

Segundo as razões invocadas pelo Ministério Público, conforme peça apresentada às fls. 1.214/1.220v, deve
(1)
ser reconhecida a prescrição em relação ao crime do art.96, I, da Lei 8.666/93;
(2)
que o delito de peculato restou devidamente comprovado nos autos, devendo ser revista a sentença neste ponto com a consequente condenação dos recorridos.

Em sede de contrarrazões, as defesas (fls.1.223/1.248; 1.250/1.258) invocam a regularidade da sentença e a sua manutenção.

A Procuradoria, em seu parecer contido no evento de número 5525628, entende pela reforma da sentença, devendo ser acolhido o pleito contido na apelação, eis que o delito de peculato restou devidamente comprovado.

Preenchidos os pressupostos hábeis a superar o juízo de admissibilidade do apelo, passo a análise primeiramente da prescrição apontada e, posteriormente, quanto a prova da autoria do crime de peculato conforme busca o recorrente.

1) PRESCRIÇÃO

Constando na peça de ingresso que os acusados também foram denunciados pelo crime previsto no art. 96, I, da Lei de Licitações, e que, segundo as razões invocadas pelo Ministério Público, conforme peça apresentada às fls. 1.214/1.220v, deve ser reconhecida a prescrição em relação ao mesmo. A esse entendimento adere integralmente a Procuradoria, conforme seu parecer contido no evento de número 5525628, razão pela qual entende que deve ser reconhecida a prescrição do delito em relação aos acusados e a consequente extinção da punibilidade.

Observa-se dos autos que a denúncia foi recebida no dia 16.03.2009, conforme decisão de fls. 734/737. Por sua vez, a sentença absolutória foi proferida em 25.02.2022 (fls. 1.202/1.207).

Tendo em vista que a pena, em abstrato, prevista para o delito capitulado no artigo 96, inciso I, da Lei nº 8.666/96, com redação anterior à Lei nº 14.133/2021, é de 03 (três) meses a 06 (seis) anos de detenção, e multa, tem-se como lapso prescricional o prazo de 12 (doze) anos, conforme previsto no inciso III, do artigo 109 do Código Penal.

Dessa forma, inexistindo outros marcos interruptivos ou suspensivos, porque a denúncia foi recebida no dia 16.03.2009, conforme decisão de fls. 734/737 e a sentença absolutória proferida em 25.02.2022, constata-se que decorreu lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre a decisão de recebimento da denúncia e a prolação da sentença, razão pela qual incide a prescrição da pretensão punitiva, culminando com a declaração de extinção da punibilidade dos apelados Maria Dulce Rudio Soares, Juarez Dias de Carvalho, Marcela de Melo dos Santos, Patrick Miertschink Tietz e Ademar Tietz, com fulcro nos artigos 107, inciso IV e 109, caput, e incisos III, ambos do Código Penal, em relação ao delito previsto no artigo 96, inciso I, da Lei nº 8.666/96.

2) PECULATO

Segundo a peça recursal está devidamente comprovado o crime de peculato, afirmando o Ministério Público que as provas conduzem a conclusão em sentido contrário ao que foi fixado na sentença, razão pela qual trago ao contexto uma descrição sumária dos fatos alinhados na peça de ingresso:

Descreve a peça acusatória que, aproximadamente em 14 de novembro de 2006, a Prefeitura Municipal de Fundão/E abriu licitação para a construção de uma guarita no Parque Municipal Goiapaba-Açu, incluindo o fornecimento de mão de obra e materiais, tendo ocorrido tal fato a pedido de JUAREZ DIAS DE CARVALHO, vistoriado por MARCELA DE MELO DOS SANTOS, aceito por MARIA DULÇE RUDIO SOARES e executado pela Empresa Eltecom Ltda., a qual pertence a PATRICK MIERTSCHINK TIETZ e ADEMAR TIETZ, tendo, a obra, o valor superfaturado.

Consta que, das 04 (quatro) empresas que se habilitaram no certame, a vencedora foi a Empresa Eltecom Ltda, a qual apresentou a proposta de menor valor, de R$ 33.407,51 (trinta e três mil, quatrocentos e sete reais e cinquenta e um centavos). Extrai-se que a referida obra foi superfaturada, conforme documento encaminhado pelo engenheiro Frank Grazziotti Legal à Promotoria de Justiça, o qual foi contratado pela Prefeitura Municipal de Fundão para realizar medições nas obras públicas em andamento no Município, sendo que o valor apurado pelo mesmo, para a obra, é de R$ 20.151,55 (vinte mil, cento e cinquenta e um reais e cinquenta e cinco centavos).

Infere-se que, além do superfaturamento da obra de 40% (quarenta por cento) em cima do valor real, MARIA DULCE RUDIO SOARES, na qualidade de Prefeita Municipal, autorizou o aditamento de mais R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a construção da referida obra no Parque Municipal. Constatou-se que o valor a mais pago pela Prefeitura Municipal de Fundão, para a construção da obra, foi de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Foram pagos com o dinheiro público: 619kg de ferro, 10,39m3 de concreto, 49,74m3 de escavação e 28m2 de calçada.

A questão foi trazida em juízo pelo Ministério Público conforme
análise técnica contábil
, acostada às f. 319/327, subscrita por Assistente de Controle Interno do MPES, Srª Terezinha Espindola Travassos, CRC – ES nº 014914/P, onde restam
i
ndicadas as seguintes irregularidades, voltadas à frustração do caráter competitivo da licitação:
(i) Desbalanceamento de planilha; (ii) Elaboração idêntica de propostas apresentadas pelas empresas Construtora Arco Iris LTDA e Eltecóm Ltda (de propriedade dos reus Patrick e Ademar) – às f. 150 e 180 dos autos; (iii) Violação ao Art. 67 da Lei 8666; (iv) Inexistência de liquidação de despesas; (v) Pagamentos sem comprovação da regularidade fiscal, descumprindo-se, assim, o item 3.4, da cláusula terceira, do Contrato entabulado; (vi) Inexistência de comprovação quanto ao recolhimento de tributos; (vii) Inexistência de termos de recebimento provisório e definitivo da obra, violando, assim, o Art. 73, da Lei 8.666/94.

Desponta dos autos em questão que após a ponderação sobre a planilha de fls. 328/388, conforme afirmado na sentença:

[...]
a própria Municipalidade – e os próprios envolvidos – reconheceram o pagamento de valor financeiro superior ao valor realmente executado, restituindo à pessoa jurídica envolvida os valores recebidos “a maior”
.
A esse despeito, tanto inexiste nos autos referência ao pagamento integral dos valores indicados na Inicial, quanto inexiste referência à devolução ao erário.

Consta no contexto do recurso que:

A conclusão a que chega o relatório da Secretária Extraordinária de Articulação com os Municípios, é de que a revisão de quantitativo feita pelo engenheiro FRANK GRAZZIOTTI LEAL resultou na constatação de pagamento a maior no valor de R$ 6.870,73 (seis mil e oitocentos e setenta reais e setenta e três centavos) por parte do município de Fundão à empresa ELTECOM e que foi apenas após a conclusão das obras, já em 2008, que o engenheiro identificou itens com valores de quantidade superiores aos reais na planilha de estimativa orçamentária,
tendo sido elaborada a devida correção, ocasião na qual a ELTECOM fez a devolução da quantia paga a maior pelos cofres municipais (fls. 908/909)
.

De posse dos autos bem como das razões externadas, observo que se faz necessária a análise quanto a conduta dos agentes, mais precisamente no que concerne a existência de peculato doloso.

Se após a análise da conduta dos agentes, concluir-se pela
in
existência do peculato
doloso
, a reparação do dano, esta já efetuada, invoca
ria
a aplicação do art. 312, §3º, do Código Penal, o que implica em extinção da punibilidade,
se a modalidade estivesse presente na peça inicial acusatória
. Acaso,
entretanto,
concluir-se pela modalidade dolosa
do peculato
, a aplicação do arrependimento posterior irá observar-se na ter
ceira fase da aplicação da pena.

P
arto, então, do
s
depoimento
s

das
testemunha
s
apontada
s
pelo Ministério Público no sentido de dar respaldo a sua pretensão de reforma:

A testemunha arrolada, pela defesa, FABÍOLA LYRA NUNES PEREIRA (fis. 1025/1026), engenheira civil contrata
d
a pela Prefeitura Municipal de Fundão, na mesma função da apelada MARCELA DE MELO
D
OS SANTOS, declarou que "compensações podem acontecer em obras públicas (não realização de um serviço contratado e realização de outro que não havia sido contratado), desde que formalmente documentadas".
A engenheira apontou, ainda, que o erro inicial cometido na elaboração do projeto da guarita, que registrou 19 (dezenove) metros cúbicos de concreto para a obra era "um grande erro" e que o engenheiro responsável pela fiscalização é quem ateta a conclusão da obra, sendo os responsáveis pelo recebimento da obra conclu
í
da FRANK
G
RAZZIOTTI LEAL
e MARCELA DE MELO DOS SANTOS.

Em outro contexto, nota-se a manifestação do acusado JUAREZ DIAS DE CARVALHO, ao afirmar:

ter imaginado, "por sua experiência, que o valor da obra de construção da guarita do Parque Municipal estava um tanto elevado e que, por conta disso, teria pedido a MARCELA DE MELO DOS SANTOS, por duas vezes, que fizesse novo levantamento". Também teria feito tal pedido a FRANK GRAZZIOTTI LEAL, que foi quem elaborou a planilha,
tendo, então, sido detectado o erro e providenciada a devolução dos valores.

Em interrogatório às fls. 1071/1072, o acusado ADEMAR TIETZ disse ter "detectado o erro da planilha e, por várias vzes, ter alertado o engenheiro FRANK GRAZZIOTTI LEAL para que fosse corrigido" e que "assim que recebeu o ofício da Secretaria de Obras, procedeu à devolução dos valores recebidos a mais".

Ao que posso afirmar, do contexto dos autos, não observo em seu conteúdo a existência do dolo apontado pelo recorrente na condução do processo de licitação que, ao final, restou uma diferença de aproximadamente R$7.000,00 (sete mil reais) eis que a empresa, mesmo sem ter sido contratada para tanto, empreendeu obras no local em serviços equivalentes a R$6.385,00 (seis mil e trezentos e oitenta e cinco reais), como ligação de água e elétrica.

Ainda que considerada a presença de planilhas similares, a condução do processo por um engenheiro que era o responsável pelo projeto
e
acompanhamento da obra,
que só constatou o equívoco posteriormente a conclusão e encerramento da sua responsabilidade, não me apresenta como suporte fático hábil a existência de dolo por parte daqueles que foram apontados como envolvidos.

I
nclusive, dou destaque, neste estágio ao que consta nas razões do apelo:

A conclusão a que chega o relatório da Secretária Extraordinária de Articulação com os Municípios, é de que a revisão de quantitativo feita pelo engenheiro FRANK GRAZZIOTTI LEAL resultou na constatação de pagamento a maior no valor de R$ 6.870,73 (seis mil e oitocentos e setenta reais e setenta e três centavos) por parte do município de Fundão à empresa ELTECOM

Ou seja, acresce as análises anteriores, ainda, que o Engenheiro que empreendeu os cálculos iniciais, que acompanhou a obra, apresentou informações posteriores de que a obra pela qual era responsável estava superfaturada, sequer é apresentado na denúncia como responsável pela existência de assimetrias entre a obra e os pagamentos feitos, o que, dentro do contexto dos autos revela a insuficiência
probatória de que
os acusados agiram com dolo na contratação,
não havendo equívocos, ao meu sentir, na sentença que concluiu pela absolvição dos acusados por insuficiência probatória.

Desta forma, NEGO PROVIMENTO AO APELO.

É como voto.

03

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)