Tribunal: TJES
Processo: 0011856-17.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Perturbação da tranquilidade; Violação de domicílio
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011856-17.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: AUZELINO FRANCA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA E
V
IOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
CONTRA MULHER PRATICADO
S
NO ÂMBITO
DOMÉSTICO OU
FAMILIAR –

ARTIGO 24-A DA LEI Nº 11.340/06 E
ARTIGO
1
50
,
§1º,

DO CÓDIGO PENAL
N/F DA LEI Nº11.340/2006 –

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE -
PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA
E MATERIALIDADE –
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – NÃO CABIMENTO – CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– VIABILIDADE –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA -
ISENÇÃO DE CUSTAS –
NÃO CABIMENTO
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
-
Provadas
materialidade e autoria do
s
crime
s
, impossível falar em absolvição por falta de provas.
A
palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de
ameaças
doméstica ou familiar
.
Precedentes.

2

-
A
vítima, tanto na fase policial c
omo
em juízo, apresentou a mesma versão dos fatos, afirmando que o recorrente
tentou entrar
em sua residência durante o dia, sem o seu consentimento, sacudindo o portão,
e que, a
pós ser advertido por policiais que estava proibido de se aproximar da vítima, o apelante saiu do local e, de forma premeditada, retornou durante a madrugada, quando a vítima já estava dormindo e teria reduzida sua possibilidade de resistência, e, adentrou o imóvel sem autorização, tendo sua ex-companheira escutado o barulho de sua movimentação no segundo andar do imóvel. Desta
forma, resta inviável a exclusão da qualificadora
prevista no §1º, do art. 150, do Código Penal
.
3
-
T
endo
o
magistrad
o
“a quo”
considerado 0
4
(
quatro
)
circunstância
s
judicia
is

negativas sem a devida fundamentação
,

estas devem
ser anulada
s, fixando-se a
reprimenda
base
do
apelante,
em relação a ambos os crimes,

no mínimo legal
.
4
-
A
isenção do pagamento
das custas processuais
é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
.
5

-
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011856-17.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AUZELINO FRANCA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011856-17.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: AUZELINO FRANCA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA E
V
IOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
CONTRA MULHER PRATICADO
S
NO ÂMBITO
DOMÉSTICO OU
FAMILIAR –

ARTIGO 24-A DA LEI Nº 11.340/06 E
ARTIGO
1
50
,
§1º,

DO CÓDIGO PENAL
N/F DA LEI Nº11.340/2006 –

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE -
PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA
E MATERIALIDADE –
EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – NÃO CABIMENTO – CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– VIABILIDADE –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA -
ISENÇÃO DE CUSTAS –
NÃO CABIMENTO
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
-
Provadas
materialidade e autoria do
s
crime
s
, impossível falar em absolvição por falta de provas.
A
palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de
ameaças
doméstica ou familiar
.
Precedentes.

2

-
A
vítima, tanto na fase policial c
omo
em juízo, apresentou a mesma versão dos fatos, afirmando que o recorrente
tentou entrar
em sua residência durante o dia, sem o seu consentimento, sacudindo o portão,
e que, a
pós ser advertido por policiais que estava proibido de se aproximar da vítima, o apelante saiu do local e, de forma premeditada, retornou durante a madrugada, quando a vítima já estava dormindo e teria reduzida sua possibilidade de resistência, e, adentrou o imóvel sem autorização, tendo sua ex-companheira escutado o barulho de sua movimentação no segundo andar do imóvel. Desta
forma, resta inviável a exclusão da qualificadora
prevista no §1º, do art. 150, do Código Penal
.
3
-
T
endo
o
magistrad
o
“a quo”
considerado 0
4
(
quatro
)
circunstância
s
judicia
is

negativas sem a devida fundamentação
,

estas devem
ser anulada
s, fixando-se a
reprimenda
base
do
apelante,
em relação a ambos os crimes,

no mínimo legal
.
4
-
A
isenção do pagamento
das custas processuais
é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
.
5

-
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011856-17.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: AUZELINO FRANCA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
AUZELINO FRANÇA DE SOUZA
, visando à reforma da sentença oriunda da 6ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes descritos nos artigos 24-A da Lei 11.340/06 e 150, §1º, do Código Penal, na forma do Lei 11.340/06, à pena de 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de detenção, para cumprimento no regime aberto.

Na forma das razões, a defesa requer a absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo penal, alegando ainda ausência de dolo no descumprimento das medidas protetivas. Subsidiariamente, requer a exclusão da qualificadora prevista no §1º, do art. 150, do Código Penal; a redução da pena-base para o mínimo legal; e, por fim, busca a isenção das custas processuais.

N
arra,
em síntese,
a denúncia
que
no dia
26 de maio de 2019, o denunciado, de forma livre e voluntária, perturbou a tranquilidade, invadiu e violou o domicílio da vítima Mayza Martins Braz, sua companheira
.

Pois bem.

A materialidade encontra-se demonstrada no Boletim Unificado de fls. 06/07.

No tocante a autoria, observo que o
acusado,
em seu
interrogatório,
negou os fatos narrados na inicial
.

P
or sua vez
,
a
vítima,

q
uando ouvida em
juízo,
corroborou com as declarações prestadas na fase extrajudicial,
s
endo
firme e segura a
o
descrever
que o
réu, descumprin
do
medi
d
as pr
o
tetivas
de se aproximar
, adentrou em sua residência sem autorização, d
urante
a madrugada.

Neste ponto, relembro que é pacífico neste colegiado o entendimento segundo o qual a palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar, sobretudo
porque praticados, de ordinário,
na intimidade do lar, longe da presença de terceiros:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NO ART. 147, DO CP, NAS CIRCUNSTÂNCIAS DA LEI Nº 11.340/06. RECURSO DA DEFESA. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 2. AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. POSSIBILIDADE. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de ameaça (art. 147, do CP), no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº. 11.340/06). Ressalta-se que, nas infrações penais desta natureza, no contexto de violência de gênero contra a mulher, geralmente cometidas na clandestinidade, a palavra da vítima assume fundamental importância à elucidação dos fatos, especialmente quando confirmada pelos demais elementos probatórios constantes dos autos. 2. In casu, a concessão da suspensão condicional da pena é prejudicial ao apelante, visto que, em que pese sua pena final definitiva tenha sido fixada em 01 mês e 26 dias de detenção, em regime inicialmente aberto para cumprimento de pena, teria que se submeter, pelo prazo de 02 (dois) anos, às condicionantes previstas no § 2°, do art. 78 do CP, período este muito maior do que o imposto para o cumprimento de pena privativa de liberdade. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 016190005765, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022)”.

V
ale ainda registrar que
, durante a inquirição da vítima na Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher da Serra/ES, realizada no dia dos fatos, policiais civis daquela especializada presenciaram o apelante efetuando o total de 16 (dezesseis) ligações para a vítima durante o registro do BU nº 42396851, f
azendo
constar esses fatos no referido documento e a
nexaram
um “print” da tela do aparelho celular da vítima d
emonstrando
o número de ligações, o que ratifica o depoimento da vítima.

Ademais,
como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
à fl. 29 dos presentes autos está acostada a certidão que comprova que o recorrente foi pessoalmente intimado no dia 21 de maio de 2020 acerca das medidas protetivas de urgência deferidas à vítima nos autos da MPU nº 0007011-39.2020.8.08.0048, dentre as quais a proibição de se aproximar da vítima e da residência onde ela reside pela distância mínima de 200 (duzentos) metros e de com ela manter qualquer contato, ainda que telefônico ou virtual (cópia da decisão às fls. 34/34v), medidas essas que foram descumpridas de forma consciente, voluntária, intencional e sem justificativa plausível pelo apelante no dia 26 de maio de 2020, conforme provas cabais angariadas no presente feito, evidenciando o dolo de sua conduta”
.

A partir dos relatos acima transcritos, percebe-se a improcedência da

tese defensiva de insuficiência probatória, tendo em vista a existência de elementos de convicção suficientes para
a condenação do recorrente
nos moldes do art.
24-A da Lei 11.340/06 e

art.
1
50
,
§1º,
do Código Penal, na forma do Lei 11.340/06
.

O recorrente
busca de forma subsidiária,
a
exclusão
da qualificadora no crime de violação de domicílio.

Entretanto,
a vítima, tanto na fase policial c
omo
em juízo, apresentou a mesma versão dos fatos, afirmando que o recorrente
tentou entrar
em sua residência durante o dia, sem o seu consentimento, sacudindo o portão,
e que, a
pós ser advertido por policiais que estava proibido de se aproximar da vítima, o apelante saiu do local e, de forma premeditada,
retornou durante a madrugada, quando a vítima já estava dormindo
e teria reduzida sua possibilidade de resistência, e, adentrou o imóvel sem autorização, tendo sua ex-companheira escutado o barulho de sua movimentação no segundo andar do imóvel.

Desta forma, está devidamente comprovada a configuração da qualificadora prevista no §1º, do art. 150, do Código Penal (§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas).

No que se refere à pena-base, constato que ao proceder a sua fixação acima do mínimo legal, após analisar as circunstâncias judiciais do apenado, valorou o MM. Juiz “a quo” como negativas a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências, em relação a ambos os crimes.

Verifica-se que foram utilizadas fundamentações vagas em relação a todas as circunstâncias judiciais negativadas, deixando o magistrado de se atentar aos elementos concretos existentes nos autos.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Neste sentido,
colaciono a seguinte orientação jurisprudencial
:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUADRILHA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2.
(...).
(AgRg no HC 681.019/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)
”.

Portanto,
mister se faz a redução da pena-base do ré
u
para o mínimo legal
,
ante a não observância do disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal,
e nos arts. 59 e 68, do Código Penal
.

Em relação
ao
pleito
d
o
apelante
em que requer
a
concessão do benefício da assistência judiciária gratuita
, tenho que o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, n
a forma do art.
804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que
o

acusado
poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para reduzir a
s
pena
s
-base do recorrente
para o mínimo legal
.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal.

-
Art.
24-A
, d
a Lei 11.340/06

F
ix
o
a pena-base
em

0
3
(
três
)
meses de detenção
,
t
ornando-a
definitiva
, ante a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e/ou diminuição.

-
Art. 1
50
,
§1º,
do CP

F
ix
o
a pena-base
em

0
6
(
seis
)
m
eses
de detenção
.

I
nexistem circunstâncias atenuantes.

Agravo a pena em 15 dias, em razão da agravante prevista no art. 61, II, “f” do Código Penal, conforme procedido na sentença,

t
orn
ando-a

definitiva
em 0
6
(
seis
) m
eses
e 15 (quinze) dias de detenção
, ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição.

E
m razão do concurso material (art. 69, do CP), procedo o somatório das penas, restando
definitiva em 0
9
(n
ove
) meses
e 15 (quinze)
de detenção
.

Mantenho

o regime
aberto
para
o
cumprimento da pena privativa de liberdade,
bem como

os demais
termos da sentença penal condenatória.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)