Tribunal: TJES
Processo: 0016125-65.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
BIS IN IDEM.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE AO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. EXTENSÃO AO CORRÉU. ART. 580 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A aplicação das majorantes do § 2-A, I e do § 2º-B em decorrência do mesmo fato (emprego de arma de fogo) configura
bis in idem
, devendo ser afastada a majorante do emprego de arma de fogo (§ 2º-A, I), mantendo somente a do emprego de arma de fogo de uso restrito.

2. Dada a incidência da regra do concurso formal de crimes e, considerando que foram praticados três crimes, impõe-se a alteração da fração adotada pelo Juízo
a quo
atinente ao concurso de crimes de 1/4 para 1/5, obtendo-se, assim a pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

3. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, a redução perpetrada deve ser estendida ao corréu cujo recurso não fora admitido.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0016125-65.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE LUIZ TENORIO DOS SANTOS e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
BIS IN IDEM.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO ATINENTE AO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. EXTENSÃO AO CORRÉU. ART. 580 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A aplicação das majorantes do § 2-A, I e do § 2º-B em decorrência do mesmo fato (emprego de arma de fogo) configura
bis in idem
, devendo ser afastada a majorante do emprego de arma de fogo (§ 2º-A, I), mantendo somente a do emprego de arma de fogo de uso restrito.

2. Dada a incidência da regra do concurso formal de crimes e, considerando que foram praticados três crimes, impõe-se a alteração da fração adotada pelo Juízo
a quo
atinente ao concurso de crimes de 1/4 para 1/5, obtendo-se, assim a pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

3. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, a redução perpetrada deve ser estendida ao corréu cujo recurso não fora admitido.

4. Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO ISRAEL FORTUNATO DOS SANTOS
e
WALISSON SOARES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados com incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, § 2º-A e § 2º-B (três vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal, a pena de 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a ocorrência de
bis in idem
na condenação pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo de uso restrito ou proibido com a incidência da majorante do roubo praticado com uso de arma de fogo.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida com a consequente diminuição da pena imposta aos acusados.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual e Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4945516) no sentido de conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
PAULO ISRAEL FORTUNATO DOS SANTOS
e
WALISSON SOARES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados com incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, § 2º-A e § 2º-B (três vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal, a pena de 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a ocorrência de
bis in idem
na condenação pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo de uso restrito ou proibido com a incidência da majorante do roubo praticado com uso de arma de fogo.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida com a consequente diminuição da pena imposta aos acusados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurs
o
, passo a apreciar as teses defensivas.

Verifica-se dos autos que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor de Paulo Israel Fortunato dos Santos, Walisson Soares e Andre Luiz Tenorio dos Santos, narrando que (grifos no original):

(...)
no dia 1 de dezembro de 2021
, os denunciados
ANDRÉ LUIZ TENORIO DOS SANTOS, PAULO ISRAEL FORTUNATO DOS SANTOS
e
WALLISON SOARES
, já qualificados, previamente ajustados e em comunhão de desígnios para o fim específico de cometer crimes, estando os mesmos
no interior do coletivo sistema TRANSCOL (linha 507 – Terminal de Laranjeiras X Terminal do Ibes), que trafegava pela Rodovia BR 101, na altura do bairro Central Carapina, município de Serra/ES
(próximo ao estabelecimento comercial ‘Madeireira Rondônia’) fazendo uso de
1 (uma) ARMA DE FOGO, tipo REVÓLVER,
calibre .38, marca/modelo JAGUAR, com
nº de série raspado
, carregada com 6 (seis) munições tipo OGIVAL
,
marca CBC, do mesmo calibre
e
1 (uma) ARMA DE FOGO, tipo SUBMETRALHADORA, calibre .380 ACP, com
nº de série raspado
, carregada com 2 (duas) munições, tipo OGIVAL
,
marca CBC, do mesmo calibre
, bem como, mediante
GRAVE AMEAÇA
, anunciaram tratar-se de um ASSALTO, oportunidade em que ROUBARAM das vítimas
CARLOS HENRIQUE DE SOUZA COSTA
, 1 (um) aparelho celular, marca MOTOROLA, da vítima
KAMILLY SILVA DE OLIVEIRA,
1 aparelho celular, marca APPLE, e da vítima
ELIZANGELA STORCH FERNANDES
, 1 (um) aparelho celular, marca LG, conforme consta no BU nº 46470011, anexo aos autos.

Embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade delitiva fora devidamente demonstrada pelo auto de apreensão, auto de apreensão de arma de fogo e munição e de constatação de eficiência de arma de fogo, enquanto a autoria fora demonstrada pelo depoimento das vítimas e dos policiais militares que atenderam a ocorrência, além da própria confissão judicial dos acusados.

Passando a análise da dosimetria da pena, matéria objeto do presente recurso, verifica-se que na primeira fase da dosimetria, em relação a todos os acusados, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, contudo, ante a presença da majorante prevista no § 2º-B (emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido), aplicou-se a pena em dobro, fixando a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase, não houve a incidência de circunstâncias atenuantes, por força do comando da Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, presentes as causas de aumento de pena do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, o Juízo
a quo
majorou a pena em 2/3, obtendo-se o total de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa.

Com efeito, entendo que assiste razão ao pleito defensivo, isto porque, como pontuado pela Promotoria de Justiça em contrarrazões, ao analisar as causas de aumento de pena previstas no art. 157 do Código Penal, verifica-se uma progressiva gradação da fração de aumento de pena pelo uso de arma no crime de roubo, partindo de 1/3 a 1⁄2 pelo emprego de arma branca (§ 2º, VII), 2/3 pelo emprego de arma de fogo (§ 2º-A, I) indo até o dobro da pena pelo emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido (§ 2º-B).

Nesse contexto, a aplicação das majorantes do § 2-A, I e do § 2º-B em decorrência do mesmo fato (emprego de arma de fogo) configura
bis in idem
, razão pela qual entendo que deve ser afastada a majorante do emprego de arma de fogo (§ 2-A, I), mantendo somente a do emprego de arma de fogo de uso restrito.

No mesmo sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci (Código penal comentado, 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 846):

O concurso entre a utilização de arma de fogo (art. 2º-A, inciso In) e o emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, por serem hipóteses similares, exigem a aplicação da mais grave apenas.

Por tais razões, a pena definitiva dos acusados resta fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Dada a incidência da regra do concurso formal de crimes e, considerando que foram praticados três crimes, impõe-se a alteração da fração adotada pelo Juízo
a quo
atinente ao concurso de crimes de 1/4 para 1/5, obtendo-se, assim a pena de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, a redução ora perpetrada deve ser estendida ao corréu ANDRE LUIZ TENORIO DOS SANTOS, cujo recurso não fora admitido.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena dos acusados para 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos, para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido, os apelantes foram condenados
nas iras do artigo 157, § 2º, II, § 2º-A e § 2º-B (três vezes), na forma do artigo 70, ambos do Código Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa.

A Douta Defesa requer o reconhecimento da ocorrência de
bis in idem,
na condenação pelo crime de roubo majorado, pelo uso de arma de fogo de uso restrito, ou proibido com a incidência da majorante do roubo praticado com uso de arma de fogo.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pela Eminente Relatora, em relação ao reconhecimento do
bis in idem,
do concurso dentre a utilização de arma de fogo e o emprego de arma de fogo de uso restrito.

Verifico que realmente houve a majoração da pena na primeira e terceira fases da dosimetria, caracterizando o
bis in idem,
pois o magistrado deveria ter utilizado apenas a majorante mais gravosa, qual seja, o
emprego de arma de fogo de uso restrito.

Desta feita, acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto.