Tribunal: TJES
Processo: 0000452-21.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA - ART. 155,
§4º, II,

DO CPB – AUTORIA E MATERIALDIADE COMPROVADOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA, ART. 169, II, DO CPB – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A prova colhida durante a instrução aponta para a subtração do telefone celular da vítima pelo recorrente, sendo incabível a absolvição.

2) Nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime.

3) Ficou provado que a “res furtiva” foi tomada das mãos da vítima, não havendo possibilidade de se cogitar que o recorrente tenha achado de maneira fortuita o referido aparelho, sendo incabível a desclassificação do delito de furto para o de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169, II, do CPB.

4) Ausência de utilidade em relação ao pedido de redução da pena, que já foi aplicada no mínimo legal na sentença recorrida.

5) Não demonstrada nenhuma especial habilidade do apelante, que tomou o celular das mãos da vítima à vista de todos, batendo em retirada em seguida, não há como manter a aplicação da qualificadora da destreza

6) Havendo atuação de defensor dativo em grau recursal, deverá ser fixada verba honorária de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios previstos no art. 85, §2º, do CPC.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000452-21.2019.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NOEDSON DE SOUZA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA - ART. 155,
§4º, II,

DO CPB – AUTORIA E MATERIALDIADE COMPROVADOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA, ART. 169, II, DO CPB – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A prova colhida durante a instrução aponta para a subtração do telefone celular da vítima pelo recorrente, sendo incabível a absolvição.

2) Nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime.

3) Ficou provado que a “res furtiva” foi tomada das mãos da vítima, não havendo possibilidade de se cogitar que o recorrente tenha achado de maneira fortuita o referido aparelho, sendo incabível a desclassificação do delito de furto para o de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169, II, do CPB.

4) Ausência de utilidade em relação ao pedido de redução da pena, que já foi aplicada no mínimo legal na sentença recorrida.

5) Não demonstrada nenhuma especial habilidade do apelante, que tomou o celular das mãos da vítima à vista de todos, batendo em retirada em seguida, não há como manter a aplicação da qualificadora da destreza

6) Havendo atuação de defensor dativo em grau recursal, deverá ser fixada verba honorária de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios previstos no art. 85, §2º, do CPC.

7) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por

NOEDSON DE SOUZA FERREIRA,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 69/71, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Rio Novo do Sul, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 85/91, a defesa postula pela absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de furto qualificado pela destreza para o crime previsto no artigo 169, inciso II, do Código Penal, a redução da pena-base para o mínimo legal e o decote da qualificadora do crime de furto.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões às fls. 92/93, em que requer o desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça, emite parecer em ID 4676229, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À Revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

NOEDSON DE SOUZA FERREIRA,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 69/71, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única de Rio Novo do Sul, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 02 (dois) anos e de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Relatou a inicial acusatória que o apelante teria tomado o aparelho de telefone celular das mãos da vítima e batido em retirada de motocicleta.

O ora apelante foi denunciado pelo delito de roubo, no entanto, após a instrução e colheita dos depoimentos das testemunhas, a conduta do recorrente foi desclassificada para a de furto mediante destreza.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 85/91, a defesa postula pela absolvição. Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de furto qualificado pela destreza para o crime previsto no artigo 169, inciso II, do Código Penal, a redução da pena-base para o mínimo legal, o decote da qualificadora do crime de furto e, por fim, o arbitramento de honorários advocatícios devidos a atuação do defensor dativo em grau recursal.

Após analisar detidamente o arrazoado trazido pela defesa, verifico que sua tese não merece prosperar.

A
materialidade
e
autoria
, foram confirmadas pelo depoimento das testemunhas ouvidas durante a instrução, principalmente da vítima, seus genitores, e dos policiais que efetuaram a prisão do recorrente.

A vítima, Carlos Eduardo Jahnke, afirmou em seu depoimento judicial que
“estava em um bar no momento em que uma pessoa passou pelo local com uma moto e lhe subtraiu o celular. Afirma ainda que o autor do crime apenas arrancou o celular de sua mão e saiu sem dizer nada. Afirma ainda que a pessoa estava de capacete e que a vizinhança conhecia o autor do roubo como sendo a pessoa do denunciado”.

Destaco que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime.

Este Colegiado já decidiu que,
“
Nos crimes contra o patrimônio, perpetrados na clandestinidade, as palavras das vítimas são dotadas de especial valor probante, ao harmonizarem com os demais elementos de prova. Precedentes
.
”.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190154534, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/02/2023).

Além disso, a genitora da vítima, Rosiani da Silva Dias, disse que fez buscas juntamente a seu marido e foram até a residência do recorrente, tendo conseguido reaver o telefone do filho, que foi devolvido pelos pais do apelante.

O Policial Militar, Victor Thiago Pessine Silva, afirmou que o apelante já tinha passagens pela polícia naquela localidade.

Assim, “o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio
de
prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Com base nos elementos citados, não há suporte probatório nem jurídico para a tese de absolvição encampada pela defesa.

Do mesmo modo, inviável o acolhimento da tese de desclassificação do delito de furto mediante destreza para o de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169, II, do CPB:

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre:

(...)

Apropriação de coisa achada

II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

Reportando-me novamente ao depoimento da vítima, ficou esclarecido que a “res furtiva” foi tomada de suas mãos, não havendo possibilidade de se cogitar que o recorrente tenha achado de maneira fortuita o referido aparelho.

Diante do cenário probatório apresentado, apresenta-se correta a capitulação legal do furto qualificado.

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA - NÃO CABIMENTO - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

- Comprovada a subtração da res pelo agente, impossível a desclassificação do furto para o delito de apropriação de coisa achada.
- Não há que se falar na concessão da isenção do pagamento das custas processuais, sobretudo por ter o Órgão Especial deste egrégio Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade da Lei Estadual 14.939/03.
- A matéria referente às custas processuais é regulada pelo art. 98 do Novo Código de Processo Civil, que prevê a possibilidade de as obrigações decorrentes da sucumbência ficarem sob condição suspensiva de exigibilidade. Assim, deve o pedido de suspensão ser formulado diante do Juízo da Execução Penal competente, para que possa verificar o estado de miserabilidade jurídica da parte. (TJMG - Apelação Criminal 1.0720.21.000664-2/001, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/03/2023, publicação da súmula em 08/03/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - AUTORIA, MATERIALIDADE E ANIMUS FURANDI SEGURAMENTE VERIFICADOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1
. O agente que, dolosamente, subtrai coisa esquecida por lapso ou descuido pela vítima, em sua propriedade, comete crime de furto, e não de apropriação de coisa achada
. 2. Estando autoria, materialidade e o animus furandi demonstrados pelo farto conjunto probatório, preserva-se a condenação do réu no crime de furto. 3. Evidenciado excesso de rigor na fixação das penas-base, imperiosa se torna a sua redução, mas não para os respectivos mínimos. 4. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.155941-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/11/2022, publicação da súmula em 02/12/2022)

A defesa também postulou pela redução da pena-base para o mínimo legal, no entanto, tal pleito não se reveste de utilidade, já que a sentença recorrida já aplicou a pena-base em seu mínimo em abstrato.

A seguir, a defesa postula pelo decote da qualificadora relativa à destreza. Na sentença recorrida, a fundamentação relativa a este tópico foi a seguinte:

“
Quanto as qualificadoras previstas no artigo 155, §4º, II do Código Penal, qual seja se o crime é praticado com abuso de confiança ou mediante fraude escalada ou destreza os depoimentos e documentos anexos aos autos confirmam que o denunciado agiu com destreza ao conseguir furtar o aparelho celular da vítima enquanto passava pelo local em uma motocicleta. A qualificadora da destreza resta comprovada pela prova oral acusatória
”.

Portanto, foi considerado pela sentença recorrida que a destreza estaria configurada pela capacidade do acusado em tomar o telefone das mãos da vítima com sua motocicleta em movimento.

Pela descrição fática da denúncia e pelo depoimento da vítima, já referidos, percebe-se que não houve clandestinidade no cometimento do delito, tendo o apelante tomado o telefone das mãos da vítima, em plena via pública, sendo avistado por todos.

Desse modo, verifico a ausência de qualquer tipo de especial habilidade, eis que o evento delituoso foi perceptível para a vítima e todos que se encontravam no local.

A aplicação da referida qualificadora pressupõe proximidade física entre acusado e vítima, sendo que esta não chega a notar a subtração em decorrência de especial habilidade do autor do delito.

Ilustro o entendimento através de Acórdãos do Colendo STJ, deste Egrégio Tribunal e do TJMG:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. HABILIDADE. BEM SUBTRAÍDO SEM A PERCEPÇÃO DA VÍTIMA. PROVA TESTEMUNHAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. "
Somente a excepcional, incomum, habilidade do agente, que com movimento das mãos consegue subtrair a coisa que se encontra na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção, é que caracteriza, revela, a 'destreza'
(REsp n. 1.478.648/PR, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 16/12/2014, REPDJe de 26/2/2015, DJe de 02/02/2015). No caso, o agente utilizou-se de habilidade para retirar o celular da mochila da vítima sem que por ela tenha sido notado.

2. Tendo o Tribunal de origem, com apoio no conjunto fático-probatório dos autos, sobretudo no depoimento de testemunha em juízo, concluído que o agente utilizou-se de habilidade para subtrair o bem sem ser percebido pela vítima, caracterizando a qualificadora relativa à destreza, alterar a referida conclusão demandaria inevitável aprofundamento no material cognitivo dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.065.000/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ART. 155, §4º, II, CP - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO CABIMENTO – AUSÊNCIA DE REQUISITOS - AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA - EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 61, II, ¿H¿, CP - INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Nos delitos patrimoniais, a consideração isolada do valor da res furtiva não é suficiente para concluir pela aplicação do princípio da insignificância. Ademais, cria-se o perigoso precedente de sempre se absolver o agente que vive de pequenos furtos, praticados diariamente contra vítimas diversas, pela suposta atipicidade que ensejaria a conduta insignificante, o que não é cabível. Além do mais, a reiteração delitiva em crimes patrimoniais impede o reconhecimento do referido princípio. 2 –
O furto qualificado pela destreza pressupõe, em regra, proximidade física entre acusado e vítima, que não chega a notar a perda da posse da coisa exatamente em função da especial habilidade daquele.
In casu, vislumbra-se a configuração da qualificadora, no momento em que o acusado esbarrou na vítima e lhe retirou o dinheiro. 3 - Não há que se falar na exclusão da circunstância agravante prevista no art. 61, II, ¿h¿, do Código Penal, uma vez que a vítima possuía 61 (sessenta e um) anos de idade na época dos fatos. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 045140011441, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/06/2016, Data da Publicação no Diário: 15/06/2016)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE NITIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DA QUALIFICADORA - VIABILIDADE - DESTREZA NÃO DELINEADA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - CULPABILIDADE EXACERBADA - FURTO PRIVILEGIADO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RES FURTIVA QUE NÃO POSSUI VALOR PEQUENO, SUBTRAÍDA POR ACUSADO REINCIDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Não há que se falar em absolvição do acusado quando a prova oral e documental coligidas demonstra claramente que foi o acusado o autor da subtração do aparelho celular da vítima.
-
A destreza que qualifica o furto implica uma habilidade especial do agente, o que não é a hipótese de o acusado subtrair um objeto que se encontrava solto sobre um balcão, em um momento de distração da vítima.

- A culpabilidade elevada do acusado, diante de uma maior reprovabilidade concreta da conduta, autoriza a elevação da pena-base, sendo impertinente o pedido de sua redução.
- Não preenchidos os requisitos legais do furto privilegiado, impõe-se a rejeição ao pedido de seu reconhecimento, em razão de a res furtiva não possuir pequeno valor e ter sido subtraída por acusado reincidente. (TJMG - Apelação Criminal 1.0686.17.005352-0/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/02/2021, publicação da súmula em 22/02/2021)

Forte em tais premissas, deve ser desclassificada a condenação do apelante para o crime de furto simples, previsto no artigo 155, “caput”, do Código Penal.

Mantida a pena-base no mínimo legal,
fica a pena definitiva do recorrente estabelecida em (01) um ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, tendo em vista a ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento.

Mantido o regime aberto
. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB,
deve a pena privativa de liberdade ser substituída por
uma
restritiva de direitos
, a ser fixada e fiscalizada pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, destaco que o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, razão pela qual deve ser remunerado pelo Estado, em valor a ser arbitrado por esta Corte, sem vinculação à tabela da OAB ou ao Decreto Estadual 2821-R/2011.

A verba deverá ser fixada de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, §2º, do CPC, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante ao exposto, conheço do apelo e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para
desclassificar a conduta do apelante para o delito de furto simples
,
reduzindo sua pena para 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
arbitrado o valor do dia-multa em um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente á época dos fatos.
Arbitramento de honorários no importe de
R$ 600,00 (seiscentos reais)
, devidos a atuação do defensor dativo em grau recursal.

É como voto.