Tribunal: TJES
Processo: 0000970-68.2019.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL – FORTUITO INTERNO – DANO MORAL –
QUANTUM
–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A prova da inexistência da relação jurídica não pode ser imposta ao autor, mormente no âmbito das relações consumeristas, por se tratar de espécie de prova diabólica, cabendo, desta forma, a distribuição do ônus da prova, de forma que se impute à empresa fornecedora de produtos e serviços a prova da contratação ou da autorização para o débito bancário.

2.
No caso, mesmo com a distribuição do ônus da prova expressamente determinada pelo Juízo
a quo,
a requerida não foi capaz de demonstrar as suas alegações, em especial, que a contratação foi realizada pelo autor.

3.
As empresas fornecedoras de produtos e serviços no mercado de consumo respondem pelos fatos por ela ocasionados, mormente quando se observa que decorrem de fortuito interno decorrente de falhas na prestação do serviço. Aplicação da Teoria do risco da atividade.

3
. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

4.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000970-68.2019.8.08.0023
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: GEREMIAS COELHO DE SOUSA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL – FORTUITO INTERNO – DANO MORAL –
QUANTUM
–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A prova da inexistência da relação jurídica não pode ser imposta ao autor, mormente no âmbito das relações consumeristas, por se tratar de espécie de prova diabólica, cabendo, desta forma, a distribuição do ônus da prova, de forma que se impute à empresa fornecedora de produtos e serviços a prova da contratação ou da autorização para o débito bancário.

2.
No caso, mesmo com a distribuição do ônus da prova expressamente determinada pelo Juízo
a quo,
a requerida não foi capaz de demonstrar as suas alegações, em especial, que a contratação foi realizada pelo autor.

3.
As empresas fornecedoras de produtos e serviços no mercado de consumo respondem pelos fatos por ela ocasionados, mormente quando se observa que decorrem de fortuito interno decorrente de falhas na prestação do serviço. Aplicação da Teoria do risco da atividade.

3
. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

4.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000970-68.2019.8.08.0023

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADA: GEREMIAS COELHO DE SOUSA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuida-se os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A

contra a r. sentença de fls. 146/147 que, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenizatória, julgou procedentes os pedidos da exordial.

Na inicial o autor narrou que, ao realizar uma compra, foi surpreendido com a informação de que seu nome estava negativado em razão de um débito no valor de R$ 465,43 (quatrocentos e sessenta e cinco reais e quarenta e três reais) cuja empresa credora é a ora recorrente.

Por não reconhecer o débito e a relação jurídica material com a empresa o consumidor lavrou um Boletim de Ocorrência narrando a situação e, posteriormente, ingressou com a presente demanda.

Na contestação a
TELEFÔNICA BRASIL S/A
afirma que o débito se refere uma conta não quitada relativa a uma linha telefônica, contratada pelo autor da demanda.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença que declarou a inexistência da relação jurídica e condenou a ré ao pagamento de danos morais quantificados em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Em suas razões de fls. 159/170 a recorrente aduz, em síntese, que não praticou qualquer ilícito, uma vez que ficou comprovada a relação jurídica comercial entre as partes e o inadimplemento.

Sustenta, outrossim, subsidiariamente, que o dano foi provocado por fato de terceiro, o que excluiria a sua culpa, a inocorrência dos danos morais e a exorbitância do
quantum
arbitrado.

Pois bem.

Sabe-se que nas ações em que se alega a inexistência de relação jurídica, a compreensão pretoriana é no sentido de que não compete ao autor o ônus da prova da não ocorrência da relação, uma vez que se assim procedêssemos estaríamos impondo a produção de prova negativa.

Assim, compreende-se que, ao réu, compete a prova da existência da relação jurídica. Cito, por oportuno, precedentes que ilustram o entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO DE DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. I.
Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é perfeitamente viável
. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 763.033/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 22/06/2010)

__________________________

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE.

1. (...). 4.
Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.
5. S
endo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega.
Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. (...). (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

No caso, no curso do feito, fora proferida decisão saneadora em que a MM. Juíza
a quo
distribuiu o ônus da prova, indicando que à ré competia a prova da contratação do serviço e, consequentemente, da inexistência do ilícito.

Ocorre que as alegações deduzidas na contestação – em especial aquelas relativas à contratação dos serviços estão desprovidas de qualquer instrumento de prova, não passando de meras ilações.

Isso porque, a requerida cuidou de juntar, tão somente, espelhos do seu sistema em que indica a contratação da linha telefônica em nome do autor. Não trouxe, contudo, contrato firmado pelo requerente, documento por ele assinado ou outro meio de prova que demonstrasse que o autor foi quem realmente contratou o serviço.

Saliente-se, inclusive, que intimados para informar as provas a serem produzidas a requerida pugnou pelo julgamento da lide conforme o estado em que se encontrava (fls. 138/139).

Denota-se, pois, que a requerida não foi diligente ao realizar a contratação, uma vez que não se certificou dos dados fornecidos, tampouco da identidade da pessoa que supostamente contratou o serviço.

Importa mencionar, novamente, a inexistência de qualquer termo contratual subscrito pelo autor, tampouco juntada de cópias de documentos de sua identidade.

Penso, oportunamente, que pode-se usar para o presente caso a tese já consolidada pelo STJ acerca da responsabilidade das instituições bancárias sobre danos causados mediante fraude ou delito praticados por terceiros.

(...)
Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
. (...)
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).
grifei.

Assim, o caso concreto amolda-se perfeitamente nas hipóteses de responsabilidade civil em razão do
fortuito interno
decorrente da teoria do risco, devendo, a requerida responder pelos danos ocasionados a autora.

Desse modo, emprega-se ao caso específico a
teoria do risco d
a atividade
, onde todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios dele resultantes, independentemente de culpa.

Em outras palavras,

a empresa requerida é responsável pelos danos ocasionados em razão da vulnerabilidade e das falhas no sistema de segurança postos à disposição de seus clientes, independente de culpa. E, desse modo, não há que se falar em excludente de ilicitude por fato de terceiro.

Evidenciado o ilícito é importante indicar que a negativação induz a ocorrência de dano moral
in re ipsa,
senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO APELO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DO ART. 1.042 DO CPC/2015. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA 83/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME. DESCABIMENTO. MONTANTE RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Nos termos dos arts. 1.030, § 2º, e 1.042, caput, do CPC/2015, o agravo em recurso especial é o recurso cabível contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial não fundamentada em recurso repetitivo e proferida após a vigência do CPC/2015 (18/3/2016), motivo pelo qual a interposição de agravo interno incabível não interrompe o prazo do recurso adequado. Precedentes.

2. Está pacificado nesta eg. Corte que a inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, por si só, configura dano in re ipsa.

3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados pela parte autora.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.114.822/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 13/10/2022.)

Diante dessas considerações, entendo que a sentença recorrida acertadamente concluiu pela ocorrência dos danos morais no caso concreto.

A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto.

Vislumbro que a lesão atingiu a honra do autor que teve seu nome negativado ilicitamente.

Na análise do caso concreto, deve-se aferir as particularidades apresentadas como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento das vítimas, a situação socioeconômica do responsável, elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento equitativo da indenização pelo juiz.

Considerando tais elementos, em particular a culpabilidade da requerida, uma empresa que não adotou medidas de segurança efetivas para evitar a perpetração de fraudes e, ainda, que deduziu alegações sem nenhum respaldo probatório, afirmando que o serviço teria sido contratado, quando, efetivamente, nenhuma tal circunstância foi provada, penso que estar diante de caso em que é elevada a culpabilidade da ré.

Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação narrada penso que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é razoável e proporcional, sendo suficiente a indenizar o autor da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

Posto isto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reduzir os danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.