Tribunal: TJES
Processo: 0002434-47.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Equilíbrio Financeiro
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.

REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE TRASPORTE PÚBLICO. TEORIA DA IMPREVISÃO. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
DETERMINAÇÃO
DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.
RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.

1.
“
E
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

2.
Caso concreto em que é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

3.
O que se verifica é que o apelado cumpriu com a determinação exarada por esse Eg. Tribunal de Justiça, tendo chegado à conclusão oposta daquela pretendida pela apelante, isto é, negou o pedido de revisão do reequilíbrio econômico-financeiro.

4.
Era ônus da recorrente dispor dos documentos necessários e imprescindíveis à formulação da sua pretensão administrativa, especialmente em se tratando de elemento que deveria demonstrar e que encontrava-se previsto contratualmente.

5.
Ademais, inexiste pedido no sentido de ser atribuído juízo de valor acerca da ocorrência ou não do alegado desequilíbrio, não devendo o julgamento imiscuir-se acerca de tal matéria.

6.
Ao contrário do que se sustenta nas razões recursais, a recorrente não decaiu de parte mínima, uma vez que, com o julgamento de parcial procedência do pedido, foi acolhido um dos dois pedidos formulados na petição inicial, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca.

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002434-47.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.

REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE TRASPORTE PÚBLICO. TEORIA DA IMPREVISÃO. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
DETERMINAÇÃO
DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.
RECURSO
DES
PROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA.

1.
“
E
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

2.
Caso concreto em que é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

3.
O que se verifica é que o apelado cumpriu com a determinação exarada por esse Eg. Tribunal de Justiça, tendo chegado à conclusão oposta daquela pretendida pela apelante, isto é, negou o pedido de revisão do reequilíbrio econômico-financeiro.

4.
Era ônus da recorrente dispor dos documentos necessários e imprescindíveis à formulação da sua pretensão administrativa, especialmente em se tratando de elemento que deveria demonstrar e que encontrava-se previsto contratualmente.

5.
Ademais, inexiste pedido no sentido de ser atribuído juízo de valor acerca da ocorrência ou não do alegado desequilíbrio, não devendo o julgamento imiscuir-se acerca de tal matéria.

6.
Ao contrário do que se sustenta nas razões recursais, a recorrente não decaiu de parte mínima, uma vez que, com o julgamento de parcial procedência do pedido, foi acolhido um dos dois pedidos formulados na petição inicial, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca.

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0002434-47.2020.8.08.0006

APELANTE: CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

APELADO
:
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos do recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
contra a r. sentença de fls. 710/711, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo recorrente em face do
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“a fim unicamente de condenar o Município de Aracruz/ES a concluir, tal como restou concluído, o processo administrativo nº 10.597/2020”
.

Na mesma oportunidade, e em razão da sucumbência recíproca, condenou ambos os litigantes ao pagamento das custas processuais, de forma
pro rata
, e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) para cada parte.

Em suas razões (fls. 713/725), argumenta, em síntese, o recorrente que
(i)
o ente municipal concluiu o processo administrativo sem analisar o pedido de revisão/reequilíbrio;
(ii)
caso algum documento ou informação estivesse faltando no bojo do processo administrativo, bastasse que o Município solicitasse as informações pertinentes no próprio procedimento;
(iii)
deve ser determinado que o apelado promova a análise e enfrente o pedido de reequilíbrio extraordinário do contrato;
(iv)
inexiste sucumbência recíproca, visto que a apelante decaiu em parte mínima do pedido; e
(v)
devem ser majorados a condenação a título de honorários advocatícios sucumbenciais.

Contrarrazões pela parte adversa, às fls. 729/730, pelo desprovimento do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça Cível manifestou, no id 3460938, a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, é importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de “ação ordinária” ajuizada pela
CORDIAL TRANSPORTES E TURISMO LTDA,
ora apelante, em face do
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ,
ora apelado, na qual sustenta, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado concessionária do serviço público de transporte coletivo no Município requerido, e, em virtude da pandemia causada pela COVID-19, o contrato administrativo firmado entre as partes padece de equilíbrio econômico financeiro, pois a requerente atualmente não tem fluxo de caixa para manter os custos da sua operação.

Nesse passo, afirma que o requerido tem se omitido em tomar medidas voltadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mesmo quando instado a se manifestar, e que os Decretos Municipais que tratam da COVID-19 se limitaram a restringir a operação do transporte coletivo realizada pela requerente, sem qualquer contrapartida para reequilibrar o sistema.

Alega, ademais, que as medidas restritivas impostas resultaram em uma drástica redução de faturamento da requerente, que caiu 75% (setenta e cinco por cento) quando comparado com o mesmo período de 2019 e que, além disso, diversos ofícios foram encaminhados pelos órgãos de fiscalização do Município de Aracruz/ES para que a requerente cumpra obrigações contratuais, tais como a aquisição de novos ônibus para a renovação da frota.

Aduz, outrossim, que embora o Município de Aracruz/ES tenha atendido o seu pedido de manutenção da compra integral do vale-transporte dos servidores durante o período da pandemia, tal manutenção se deu apenas em relação aos meses de maio, junho e julho de 2020, não acatando ao pedido de prorrogação da referida compra ao longo dos meses subsequentes.

Por fim, esclarece que protocolou diversos requerimentos administrativos solicitando auxílio ao requerido ao longo da pandemia, mas esse permaneceu inerte.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, liminarmente, que (i) o requerido seja compelido a instaurar e concluir, no prazo de 10 (dez) dias, procedimento administrativo destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a requerente, assegurando o direito de participação dos prepostos da requerente nesse procedimento, bem como seja compelido a indicar as medidas administrativas concretas que serão executadas no prazo máximo de 48 horas após o fim do procedimento; e (ii) enquanto perdurar a situação de emergência decretada no âmbito da União, do Estado do Espírito Santo e do Município de Aracruz, o requerido seja impedido de instaurar procedimento e aplicar multas que visem a discussão/cobrança de eventual descumprimento de exigências firmadas no contrato de concessão, como renovação de frota de veículos, instalação de abrigos, entre outras obrigações que necessitem de dispêndio financeiro, sem antes restar concretizado entre os contratantes a renegociação dos encargos contratuais.

No mérito, pugnou pela confirmação dos pedidos liminares.

Ao receber a inicial, o magistrado singular determinou a prévia intimação do Município requerido.

Devidamente intimado, o
MUNICÍPIO
DE
ARACRUZ
informou que (i) a requerente não comprovou a utilização das medidas adotadas pelo Governo Federal para mitigar os prejuízos financeiros decorrentes da pandemia do novo coronavírus; e (ii) não foi instaurado processo administrativo próprio com pedido específico ao Poder Concedente para apurar eventual desequilíbrio econômico-financeiro, acompanhado de relatório técnico ou pericial, conforme estipulado no contrato.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença vergastada, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos anteriormente delineados.

Foi, então, justamente contra essa decisão que foi interposto o presente recurso.

Pois bem.

É cediço que “
e
m consonância com o estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, que garante a manutenção das condições efetivas da proposta de contrato celebrado com a Administração, a Lei de Licitações prevê a possibilidade de revisão contratual com o fito de preservação da equação econômica da avença, podendo essa correção, dentre outras premissas, advir da teoria da imprevisão, a teor do disposto no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93
” (REsp 1433434/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 21/03/2018).

Acerca do tema, o professor José dos Santos Carvalho leciona que:

“Diferentemente do que ocorre com o reajuste, o direito à revisão independe de previsão expressa no instrumento contratual, bastando a comprovação da existência do fato superveniente que tenha causado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
São dois os fundamentos para tal conclusão: primeiramente, cuida-se de direito oriundo diretamente do texto legal, que, obviamente, se situa acima do contrato
; ademais, torna-se impossível qualquer previsão sobre fatos futuros que possam influir na relação contratual. Importante, pois, é a ocorrência do fato, e não sua formalização no contrato.”

(Manual de direito administrativo – 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020)

Passando ao caso concreto, é necessário pontuar que apesar das dificuldades que as empresas e particulares vêm suportando em razão das consequências da pandemia do novo coronavírus, é certo que os entes públicos também estão sendo diretamente prejudicados pela queda na arrecadação de tributos.

Por outro lado, denota-se que, quando do ajuizamento da ação, o pedido de revisão contratual, que, como visto, possui respaldo constitucional e legal, ainda não havia sido apreciado, evidenciando-se a omissão do ente público em apurar a ocorrência de eventual desequilíbrio contratual.

Calha acentuar que a determinação de apreciação do pedido administrativo, não contraria a Cláusula DÉCIMA SEGUNDA, subitem 12.4, do CONTRATO DE CONCESSÃO, que estabelece que o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro deve vir acompanhado de relatório técnico ou de laudo pericial que demonstre cabalmente o impacto da ocorrência de formação dos custos ou estimativa de receitas pois, ainda que os diversos documentos colacionados pela apelante ao processo administrativo não sejam considerados pela administração pública como um “
relatório técnico ou laudo pericial que demonstre cabalmente o impacto da ocorrência de formação dos custos ou estimativa de receitas
”, cabe ao ente público, solicitar dentro do próprio procedimento aquelas informações ou documentações que entende pertinente.

Ressalto, oportunamente, que a requerente ajuizou a presente demanda pugnando pela instauração e pela conclusão de procedimento administrativo destinado a avaliar acerca do desequilíbrio econômico-financeira do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com o Município de Aracruz/ES.

Além disso, a apelante requereu que fossem informadas quais medidas administrativas concretas seriam executadas, e que o ente municipal, até o fim do período de emergência, se abstenha da aplicação de sanções por eventual descumprimento das obrigações contratuais.

Compulsando detidamente os autos, verifico que o pedido liminar foi parcialmente deferido em sede de recurso de agravo de instrumento, ocasião em que essa Eg. Terceira Câmara Cível determinou que
“
o agravado, n
o prazo de 30 (trinta dias) corridos, conclua o procedimento administrativo
nº 10597/2020,
destinado a apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público de transporte coletivo firmado com a
agravante e, caso apure, a situação de desequilíbrio,
indique
imediatamente
as medidas administrativas concretas que serão executadas
,
sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.”

Nesse cenário, vislumbro que foi proferida decisão no Processo Administrativo nº 10.597/2020, consoante fls. 504/507, através da qual o Município de Aracruz concluiu que:

“Considerando que o reequilíbrio econômico, em tese, poderá ser realizado, na medida da Lei, quando comprovado que a empresa dirimiu ‘os impactos motivadores do pedido e quando puderem ser neutralizados com a eficiente exploração do serviço’, o que inclui operação e medidas administrativas, conforme Item 12.3 do contrato de Concessão;

Considerando que a concessionária não expôs, conforme autos do Processo Administrativo nº 10.597/2020, as medidas administrativas possíveis para mitigar os efeitos decorrentes da Pandemia do Covid-19;

Diante do exposto, seguindo-se o princípio da legalidade, atendo-se aos escritos da lei (lato sensu) do edital e do contrato, entendo que
não há nos autos elementos que subsidiem o pedido da empresa
”.

Diante disso, o apelado cumpriu com a determinação exarada por esse Eg. Tribunal de Justiça, tendo chegado à conclusão oposta daquela pretendida pela apelante, isto é, negou o pedido de revisão do reequilíbrio econômico-financeiro.

Dessa forma, em que pese a alegação da recorrente de que
“
caso algum documento ou informação estivesse faltando no bojo do processo administrativo, bastasse que o Município solicitasse as informações pertinentes”
, o que se verifica é que o ente municipal tratou de analisar os documentos que instruem o referido procedimento e concluiu, fundamentadamente, por negar o pedido de revisão formulado.

Nota-se que o Item 12.3 previa que
“não caberá reequilíbrio econômico-financeiro do contrato quando ficar caracterizado que os impactos motivadores do pedido por parte da Concessionária puderem ser neutralizados com a eficiente exploração do serviço, ou quando decorrer negligência, inépcia ou omissão na exploração do serviço objeto da concessão”,
sendo certo que a recorrente possuía ciência inequívoca de todos os termos do contrato administrativo estabelecido.

Assim, era ônus da recorrente dispor dos documentos necessários e imprescindíveis à formulação da sua pretensão administrativa, especialmente em se tratando de elemento que deveria demonstrar e que encontrava-se previsto contratualmente.

Friso que inexiste pedido, na presente demanda, no sentido de ser atribuído juízo de valor acerca da ocorrência ou não do alegado desequilíbrio, não devendo o julgamento imiscuir-se acerca de tal matéria, cabendo à apelante, se for esse caso, adotar as medidas cabíveis através das vias ordinárias.

Ademais, conforme acertadamente fundamentado pelo Magistrado primevo,
“ficam prejudicados os demais pedidos formulados na alínea a da petição inicial, pois, diante da decisão administrativa desfavorável ao requerente, não há como impor ao Município de Aracruz/ES a obrigação de indicar medidas administrativas concretas voltadas a compensar as perdas econômicas sofridas pela requerente”
.

Somado a isso, considerando que o pedido de revisão não foi conhecido pelo apelado, de igual modo não é possível inviabilizar a atuação fiscalizatória da Administração Pública Municipal.

Quanto à pretensão recursal de condenação exclusiva do ente municipal ao pagamento dos honorários de advogado, a mesma não prospera porque, ao contrário do que se sustenta nas razões recursais, a recorrente não decaiu de parte mínima, uma vez que, com o julgamento de parcial procedência do pedido, foi acolhido um dos dois pedidos formulados na petição inicial, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca, exatamente como afirmou o Magistrado na sentença recorrida.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECAIMENTO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CARACTERIZADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inexiste sucumbência em parte mínima do pedido quando julgados procedentes apenas dois dos quatro pleitos formulados pela União em sede de embargos à execução.

2.
Havendo vencedores e vencidos em parte equivalente dos pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente suportados pelas partes, nos termos do art. 21 do CPC.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no Ag 1150718/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 17/10/2011)
(grifei)

________________________

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. ART. 208, § 2º, DO DECRETO-LEI 7.661/45. INAPLICABILIDADE. ÊXITO PARCIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No âmbito da execução fiscal, bem como dos respectivos embargos à execução, é cabível a condenação da massa falida ao pagamento de honorários advocatícios, não se aplicando o disposto no art. 208, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45. A matéria é regida pelo art. 29 da Lei 6.830/80, combinado com o art. 187 do CTN. Precedentes.

2. No caso, a massa falida logrou êxito parcial nos embargos à execução, na medida em que o apelo especial foi provido para excluir a multa moratória e determinar que são devidos juros de mora anteriormente à decretação da quebra e, após esta, ficam eles condicionados à suficiência do ativo da massa para o pagamento do principal.

3. Havendo sucumbência recíproca, os honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes, nos termos do art. 21 do CPC.

4. Recurso especial provido em parte.

(REsp 1029150/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010)
(grifei)

Por derradeiro, em relação ao pedido de majoração da verba honorária de sucumbência, entendo que o montante fixada pelo juízo
a quo
atende, adequadamente, aos critérios estabelecidos no § 2º, do art. 85 do CPC.

Nesse contexto, pelos fundamentos apresentados,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Em consequência, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da recorrente para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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