Tribunal: TJES
Processo: 0001865-13.2021.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06. APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Não obstante a indicação da quantidade de drogas e a existência de condenação sem trânsito em julgado não serem suficientes, por si sós, para afastar o tráfico privilegiado, o magistrado também se pautou nas circunstâncias concretas da apreensão, as quais obstam a concessão da referida benesse, eis que demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas. A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabendo destacar que foram apreendidos com o apelante um tablete de maconha, com cerca de 500g, R$ 324,00 (trezentos e vinte e quatro reais) em espécie, balança de precisão e outra bucha grande de maconha, tudo a demonstrar que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001865-13.2021.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UATILA CAETANO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06. APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Não obstante a indicação da quantidade de drogas e a existência de condenação sem trânsito em julgado não serem suficientes, por si sós, para afastar o tráfico privilegiado, o magistrado também se pautou nas circunstâncias concretas da apreensão, as quais obstam a concessão da referida benesse, eis que demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas. A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabendo destacar que foram apreendidos com o apelante um tablete de maconha, com cerca de 500g, R$ 324,00 (trezentos e vinte e quatro reais) em espécie, balança de precisão e outra bucha grande de maconha, tudo a demonstrar que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 3. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001865-13.2021.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UATILA CAETANO DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal, interposto por
Uátila Caetano do Nascimento,
inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal d
e Nova Venécia

(fls.
153/156v
dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
03
, narra, em resumo, o seguinte:

“
Emerge dos autos que, no dia 03 de outubro de 2021, por volta das 21h, na Rodovia do Café, bairro São Cristóvão, Nova Venécia-ES, o denunciado trazia consigo e guardava drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme se extrai do Inquérito Policial, os policiais militares estavam realizando patrulhamento tático motorizado no local dos fatos e avistaram o denunciado em atitude suspeita.

No momento da abordagem, foi encontrado na cintura do denunciado um tablete de maconha pesando cerca de meio quilograma e em seu bolso a quantia de R$ 324,00 (trezentos e vinte e quatro reais) em espécie.

Diante disso, os policiais fizeram buscas no local onde estava o indiciado e encontraram ainda uma balança de precisão e uma bucha grande de maconha.

Cabe ressaltar que, na época dos fatos, o denunciado cumpria pena em regime semiaberto com o uso de tornozeleira eletrônica e, em sede policial, confessou a prática do tráfico de drogas.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos
de reclusão
, bem como
500 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às
fl
s.
182/183
dos autos físicos, a defesa requer seja concedido ao réu o benefício constante no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista
preencher todos os requisitos,
com o consequente abrandamento do regime prisional para início do cumprimento da pena
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

No que concerne à dosimetria da pena,
a defesa pleiteia seja aplicada a
causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei
nº
11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na
quantidade e natureza de droga apreendida,
nas circunstâncias da apreensão,
bem como em razão de o apelante
ter sido condenado em primeiro grau
e ter outros 09 (nove) registros de atos infracionais.
Confira-se a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo:

Quanto ao tráfico de drogas privilegiado, tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, verifico que o

réu

não faz
jus
à sua aplicação, eis que não preenche todos os requisitos para tanto, diante
as circunstâncias concretas que evidenciam a sua dedicação à atividade criminosa,
principalmente pela considerável quantidade de droga apreendida (458 gramas de maconha)
,
ressaltando que a testemunha Márcio Gonçalves esclareceu em Juízo que o acusado informou que a droga era de sua propriedade e

seria “cortada”, evidenciando uma conduta habitual na comercialização de entorpecentes,

não sendo o crime narrado na exordial acusatória um fato isolado em sua vida. Nesse sentido destaco ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Além da considerável quantidade de droga apreendida, corrobora com o exposto no parágrafo anterior,

a circunstância

de

constar

em seu desfavor
um processo criminal com sentença condenatória em primeiro grau (imputação ao artigo 157, § 2 º e artigo 155, § 2º, ambos do Código Penal), bem como 09 (nove) registros de procedimentos de apuração de ato infracional, conforme certificado às fls. 62.

Nesse particular,
o
entendimento
hodierno
do Superior Tribunal de
J
ustiça
é
no
sentido de que
a
natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas
,
por si sós,
não
po
dem
ser utilizada
s
para
afastar a aplicação do redutor especial previsto no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
(STJ; AgRg-HC 790.591; Proc. 2022/0392585-0; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023)
.

De igual modo, verifico dos autos que a condenação em primeiro grau utilizada pelo magistrado
a quo
se refere aos
Au
tos
nº
0000112-68.2019.8.08.0045
, que
ainda
não transitou em julgado.

No ponto, destaco que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
também
não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

A esse respeito
,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Dito isso, não obstante a indicação da quantidade de drogas e a existência de condenação sem trânsito em julgado não serem suficientes, por si sós,
para
afastar o tráfico privilegiado, o magistrado também se pautou nas circunstâncias concretas da apreensão, as quais obstam a
concessão da
referida b
enesse,
eis que
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

No presente caso,
foram apreendidos
com o apelante um tablete de maconha, com cerca de 500g, R
$
324,00 (trezentos e vinte e quatro reais) em espécie, balança de precisão e outra bucha grande de maconha,
tudo a demonstrar que
o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou
ocasional
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE
. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

E
m razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena,
se mostra
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei de Drogas,
conforme
pretendido pelo apelante
.

Não tendo sido reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, mantenho a pena definitiva aplicada pelo juízo
a quo
, qual seja, de
05 (cinco) anos
de reclusão
e
pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa,
de modo que resta prejudicada a análise do pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo todos os termos da sentença.

É como voto.

Vitória, 6 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)