Tribunal: TJES
Processo: 0007851-70.2014.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico; Erro Médico; Serviços Hospitalares; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ILEGITIMIDADE DA PARTE – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – QUANTUM MAJORADO – CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR ESPÓLIO DE RAFAEL MUSSIELLO E UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO – CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO INTERPOSTO POR GIVANEIDE ARAUJO GOMES E THIAGO BARBOSA DA SILVA.

1.
Em observância à teoria da asserção, é incabível acolher a ilegitimidade ativa da parte, devendo-se examinar o direito do requerente meritoriamente;

2.
Uma vez comprovada a conduta culposa do médico do corpo clínico do Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória (erro de diagnóstico, tratando como reação alérgica quadro de infecção) e o nexo causal com os danos suportados por Givaneide Araujo Gomes (infecção puerperal, internação prolongada, inclusive no CTI, retirada de útero e do colo do útero e ainda cicatriz), sobressai o dever de que eles (profissional responsável e da instituição hospitalar) indenizem a paciente solidariamente;

3.
Em relação ao requerente Thiago Barbosa da Silva, da mesma forma foi comprovado o prejuízo de cunho moral por ele experimentado, visto que foi privado do direito de ter outro filho com sua companheira, além de ter ficado sozinho com um recém-nascido durante todo o período em que ela permaneceu internada;

4.
“
Esse erro acarreta e acarretou consequências irreparáveis no seio desta família. Como já pontuei, estão cerceados a ter apenas um filho, inobstante aos sonhos e desejos das partes. Pontuo, também, que esse erro não permitirá que a criança tenha um irmão/irmã, como também, a extensão dos membros da família. Com certeza, traumas, medos e perdas já são existentes e visíveis
”;

5.
Arbitrada indenização, a título de danos morais, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a Givaneide Araujo Gomes, e em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a Thiago Barbosa da Silva, levando-se em consideração todo o sofrimento experimentado pela família;

6.
Ainda, fixada indenização, a título de danos estéticos, em R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), a Givaneide Araujo Gomes, pois fotos de fls. 45/48 demonstram as cicatrizes decorrentes do ato ilícito, denotando o evidente constrangimento e o desconforto acarretado à sua imagem, com nítida repercussão íntima e social, durante todos esses anos desde o evento danoso, sobretudo por tratar-se de uma paciente jovem;

7.
Por maioria de votos, conhecido e negado provimento aos recursos interpostos por Espólio de Rafael Mussiello e Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico; conhecido e parcialmente provido o recurso interposto por Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007851-70.2014.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GIVANEIDE ARAUJO GOMES e outros (3)

APELADO: RAFAEL MUSSIELO e outros (4)

RELATOR DESIGNADO:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ILEGITIMIDADE DA PARTE – ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – QUANTUM MAJORADO – CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR ESPÓLIO DE RAFAEL MUSSIELLO E UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO – CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO INTERPOSTO POR GIVANEIDE ARAUJO GOMES E THIAGO BARBOSA DA SILVA.

1.
Em observância à teoria da asserção, é incabível acolher a ilegitimidade ativa da parte, devendo-se examinar o direito do requerente meritoriamente;

2.
Uma vez comprovada a conduta culposa do médico do corpo clínico do Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória (erro de diagnóstico, tratando como reação alérgica quadro de infecção) e o nexo causal com os danos suportados por Givaneide Araujo Gomes (infecção puerperal, internação prolongada, inclusive no CTI, retirada de útero e do colo do útero e ainda cicatriz), sobressai o dever de que eles (profissional responsável e da instituição hospitalar) indenizem a paciente solidariamente;

3.
Em relação ao requerente Thiago Barbosa da Silva, da mesma forma foi comprovado o prejuízo de cunho moral por ele experimentado, visto que foi privado do direito de ter outro filho com sua companheira, além de ter ficado sozinho com um recém-nascido durante todo o período em que ela permaneceu internada;

4.
“
Esse erro acarreta e acarretou consequências irreparáveis no seio desta família. Como já pontuei, estão cerceados a ter apenas um filho, inobstante aos sonhos e desejos das partes. Pontuo, também, que esse erro não permitirá que a criança tenha um irmão/irmã, como também, a extensão dos membros da família. Com certeza, traumas, medos e perdas já são existentes e visíveis
”;

5.
Arbitrada indenização, a título de danos morais, em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a Givaneide Araujo Gomes, e em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a Thiago Barbosa da Silva, levando-se em consideração todo o sofrimento experimentado pela família;

6.
Ainda, fixada indenização, a título de danos estéticos, em R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), a Givaneide Araujo Gomes, pois fotos de fls. 45/48 demonstram as cicatrizes decorrentes do ato ilícito, denotando o evidente constrangimento e o desconforto acarretado à sua imagem, com nítida repercussão íntima e social, durante todos esses anos desde o evento danoso, sobretudo por tratar-se de uma paciente jovem;

7.
Por maioria de votos, conhecido e negado provimento aos recursos interpostos por Espólio de Rafael Mussiello e Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico; conhecido e parcialmente provido o recurso interposto por Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Espólio de Rafael Mussiello; (b) conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico; (c) conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva, nos termos do voto do Des. Júlio C. C. de Oliveira, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra sentença (fls. 498/507) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica/ES, nos autos da ação indenizatória ajuizada por Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva contra Rafael Mussielo e Unimed Vitória, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar os requeridos a indenizar a requerente em R$15.000,00 (quinze mil reais), a título de danos morais, mais R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a título de danos estéticos, totalizando R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e o requerente em R$10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral, com correção monetária desde o arbitramento e juros moratórios desde a citação. Por fim, diante da sucumbência mínima dos requerentes, condenou os requeridos ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Nas razões recursais (fls. 516/538) o espólio de Rafael Mussiello alega preliminarmente a ilegitimidade ativa de Thiago Barbosa da Silva uma vez que não participou da relação contratual, não se enquadra na definição de consumidor e não provou que foi efetivamente lesionado pelos requeridos e, no mérito, pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) a responsabilidade do médico é subjetiva sendo necessária a existência de culpa por meio de negligência, imprudência ou imperícia, o que não foi verificado no caso conforme constatado pelo laudo pericial; (b) a prova testemunhal esclareceu que a infecção é uma das ocorrências possíveis em uma cirurgia cesariana, e que no momento da alta, a paciente não apresentava qualquer anormalidade; (c) os sintomas apresentados no dia da consulta foram de um quadro alérgico e não de infecção, sendo que diante das evidências clínicas não seria possível prever a evolução desfavorável do quadro; (d) quando ocorreu a evolução desfavorável, a apelada optou por se dirigir a outro hospital, sem oportunizar ao apelante uma reavaliação, não havendo portanto nexo causal a ensejar qualquer responsabilidade, já que o diagnóstico de infecção não poderia ter sido feito num primeiro momento; (e) o relatório do CRM/ES deve ser desconsiderado pois foi pautado em suposição, não tendo o condão de confirmar qualquer falha na prestação de serviço; (f) eventualmente, os valores fixados a título de dano moral e estético devem ser reduzidos, visto que foram fixados em patamar exagerado.

Em suas razões recursais (fls. 558/592) Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva pretendem a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) o dano sofrido e a culpa dos apelados foi devidamente comprovada, uma vez que o Dr. Rafael Mussiello tratou um quadro infeccioso como quadro alérgico sem a realização de exames minuciosos, não tomando as providências necessárias para diagnosticar a infecção; (b) no depoimento de fls. 441 o Dr. Rafael Mussiello declarou que não examinou a apelante, agindo portanto com negligência, imprudência e imperícia; (c) em decorrência da gravidade do dano sofrido que a expôs à risco de morte, bem como da retirada de seu útero e impossibilidade de gerar novo filho, além da cicatriz deixada, os danos morais e estéticos devem ser majorados a valor não inferior a R$300.000,00 (trezentos mil reais) para a apelante e R$100.000,00 (cem mil reais) para o apelante; (d) o Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória deve ser condenado a proceder todo o tratamento estético além de pagar um salário mínimo até o final do tratamento.

Nas razões recursais (fls. 613/623) Unimed Vitória - Cooperativa de Trabalho Médico alega preliminarmente a ilegitimidade ativa de Thiago Barbosa da Silva e, no mérito, pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) considerando que não houve nenhuma negativa de atendimento, não há que se falar em indenização punitiva à Cooperativa; (b) não há registro de nenhuma intercorrência durante a internação de Givaneide Araujo Gomes no Hospital da Unimed Vitória; (c) a cicatriz em formato de cruz foi decorrente de procedimento cirúrgico necessário, realizado no Hospital Santa Casa da Misericórdia, não possuindo a Cooperativa qualquer responsabilidade em relação à mesma; (d) em decorrência da inexistência de erro médico ou falha no atendimento não há que se falar em danos morais e estéticos, e caso mantida a condenação, o valor deve ser reduzido para patamar mais razoável e proporcional.

Contrarrazões apresentadas pela Unimed Vitória - Cooperativa de Trabalho Médico (fls. 631/636), pelo desprovimento do recurso de fls. 558/592.

Contrarrazões de Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva de fls. 637/658 pelo desprovimento do recurso de fls. 516/538, e de fls. 661/679 pelo desprovimento do recurso de fls. 613/635.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 21 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargadora

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VOTO VENCEDOR

Senhores Desembargadores,

Após ouvir o voto da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, vieram aos meus pensamentos a lucidez do pensador Virgílio de Sá Pereira, quando dizia:

“ A família é um fato natural. Não cria o homem, mas a natureza (...) O legislador não cria a família, como o jardineiro não cria a primavera. Fenômeno natural, ela antecede necessariamente o casamento, que é um fenômeno legal, e também por um fenômeno natural é que ela excede à moldura em que o legislador a enquadra”. Agora, dizei-me: “...prossegue ele - “
que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é o fruto de seu amor ? Vereis uma família....”.

Em razão do narrado no voto apresentado, solicitei vistas dos autos para poder examinar as dores e as perdas sofridas não só por Givaneide Araújo Gomes e seu companheiro Thiago Barbosa da Silva, logo após o nascimento do filho do jovem casal, mas, sim, imediatamente após a formação da família.

Realizaram Eles, em parte, um sonho, ou seja, a formação da clássica da família, isto é, pai, mãe e filho. Porém, por um erro médico, a família – sem desejar - ficou limitada as 3 pessoas, já que a jovem Givaneide, com 27 anos, perdeu sua capacidade reprodutiva.

Esse erro acarreta e acarretou consequências irreparáveis no seio desta família. Como já pontuei, estão cerceados a ter apenas um filho, inobstante aos sonhos e desejos das partes. Pontuo, também, que esse erro não permitira que a criança tenha um irmão/irmã, como também, a extensão dos membros da família. Com certeza, traumas, medos e perdas já são existentes e visíveis.

Registro que não tenho dúvidas em acompanhar a e. Relatora, todavia, penso, de forma muito respeitosa que os valores arbitrados merecem ser revistos. Exibo de forma ousada a divergência quanto aos valores atribuídos a título de dano moral e dano estético.

Do dano moral:

a- Com relação ao valor majorado para R$ 25.000,00 em favor de Givaneide, com a merecida vênia, entendo que ainda não corresponde o necessário, mesmo reconhecendo que nenhum valor fixado será reparador pelo sofrimento eterno, já que não poderá dar a luz a novos filhos, não poderá aumentar o número de seu clã familiar, como também ficou impossibilitada de dar uma irmão/irmã a seu filho.

Levo, ainda, em consideração, e. Pares, a ausência de tranquilidade e alegria em poder ter tido a opção de amamentar em seu peito o seu filho; a angustia e a distância que foi imposta de seu marido e filho recém nascido por ter que ser internada novamente no hospital; sua incapacidade temporária para exercer a maternidade, seus afazeres domésticos e profissionais, além de dar e receber atenção e carinho de seu esposo e homem, como também do filho logo em seus primeiros dias de vida.

Diante do quadro, com o escopo de atenuar suas perdas, apresento como necessário a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

b- Com relação ao pai, esposo e companheiro Thiago Barbosa da Silva, com o merecido respeito também, acredito que o valor arbitrado não se mostra razoável dentro das dores sofridas, como também perdas de grande extensão.

É frisante registrar que o que é bonito no envolvimento desde o primeiro dia é permitir que o pai e mãe aprendam juntos a conhecer o filho precioso. E como a comunicação entre pais e filhos tem duas vias, o recém-nascido também começa cedo a aprender.

No caso, e de forma análoga, ele não poderá realizar seu sonho e ter outros filhos com Givaneide. Experimentou e foi obrigado a criar sozinho um recém-nascido durante o período que sua companheira ficou internada. Diversos desafios foram enfrentados – pai e filho, sentimentos de até mesmo novas perdas em razão dos riscos de uma nova internação hospitalar sofrida pela mãe.

Privou-se do amor e companhia de sua mulher. Não pode estar com ela em todos os momentos, momentos esses de carência, medo e solidão, já que havia necessidade de permanecer 24 h ao lado do filho recém-nascido.

Assim, apresento a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), como justa e necessária para a minoração do sofrimento.

Do dano estético:

Tal como registrado pela erudita Desembargadora Janete Vargas Simões, as fotos de fls. 45/48 demonstram as cicatrizes apresentadas por ela, denotando o evidente constrangimento e o desconforto acarretado à sua imagem, com nítida repercussão íntima e social, sobretudo por tratar-se de uma paciente jovem.

Sem dúvidas, as fotos demonstram de forma cristalina a lamentável situação vivida por Givaneide. Seu quadro demonstra necessitar de uma (ou mais) cirurgia reparadora, além de acompanhamento psicológico, com o intuito de ser ver mulher novamente, bonita e desejada.

Portanto, apresento o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) como necessário.

É como penso e voto, Sr. Presidente e ilustres Pares.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

A eminente Desembargadora Relatora (i) conheceu e negou o recurso interposto por Espólio de Rafael Mussiello; (ii) conheceu e negou provimento ao recurso interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico; e (iii) conheceu e deu parcial provimento ao recurso interposto por Givaneide Araújo Gomes e Thiago Barbosa da Silva para majorar, em favor da apelante Givaneide, os danos morais para o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com juros de mora desde a citação, com base na taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem, e danos estéticos para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso, com base na taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária.

Após detida análise dos autos,
não vejo como divergir d
a
eminente relator
a
,
uma
vez que
o ato ilícito (infecção hospitalar e erro
médico
)
causou danos morais e estéticos aos apelantes.

Pelas razões expostas, acompanho integralmente o voto do eminente relatora.

É como
voto.

VOTO
VISTA

Reformular o voto vista

Após o esclarecedor voto do e. Des. Júlio César de Oliveira e reexaminando a matéria, peço vênia à eminente relatora para reformular meu voto e acompanhar a divergência inaugurada, especificamente quanto à majoração da condenação por danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e pelos danos estéticos para R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), em razão das particularidades do caso concreto.

Isto posto, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita, peço vênia à eminente relatora para acompanhar a divergência, nos termos acima expostos.

É como voto.

VOTO

Preliminar de ilegitimidade ativa de Thiago Barbosa da Silva suscitada pelo Espólio de Rafael Mussiello e por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico

O art. 485, §3º do Código de Processo Civil estabelece que, na hipótese de legitimidade ou interesse processual, o juiz conhecerá de ofício da matéria em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, razão pela qual passarei a análise da questão.

Sustentam os apelantes que Thiago Barbosa da Silva é parte ilegítima para integrar o polo ativo da ação, vez que os danos supostamente sofridos em decorrência da infecção puerperal com perda de útero após a realização de uma cesariana se limitam à sua companheira. Por outro lado, o requerente argumenta a ocorrência de dano moral em virtude da impossibilidade de ter mais filhos biológicos com sua companheira.

Segundo a teoria da asserção, a aferição da legitimidade ad causam está intimamente ligada com o direito material em análise, posto que a parte deverá demonstrar a existência de liame tal que, pelo menos em tese poderá vir a ser reconhecido titular do direito invocado; de outra sorte, no polo passivo - e sempre tendo em mente a relação de direito material - deverá figurar aquele que, pela lei, deveria ter cumprido voluntariamente a obrigação ou dever jurídico em favor do autor.

Para o direito processual pátrio, a legitimação para a causa é do possível titular da relação de direito material, condição esta aferida prefacialmente da narrativa constante da petição inicial.

Assim, em observância à teoria da asserção, é incabível acolher a ilegitimidade ativa da parte, devendo-se examinar o direito do requerente meritoriamente.

Por tais fundamentos, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

Mérito

Inicialmente, devo destacar que analisarei os recursos conjuntamente, tendo em vista que devolvem toda a matéria enfrentada na sentença.

Como se sabe, o art. 14, do CDC, prescreve que “
[...]o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos[...]
”, enquanto que o § 4°, do mesmo comando normativo impõe que “
[...]a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.[...]”

Ao interpretar a referida norma, o colendo STJ concluiu que “
[...]a responsabilidade do profissional [médico] é regida pela exceção prevista no § 4º do art. 14 do CDC, de modo que, tratando-se de responsabilidade de natureza subjetiva, depende da ocorrência de culpa lato sensu do profissional[...]” (REsp 1653134/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017), bem como que “[...]a responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no [caput do] art. 14 do CDC, na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).[...]”
(REsp 1642307/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 18/12/2017)

Acerca da tal aspecto, cumpre destacar que: “
[...] Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp n. 1.832.371/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 1/7/2021). Incidência da Súmula 83/STJ.[...]
”(AgInt no REsp n. 1.943.121/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

O STJ ainda proclama que “
[...] O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo clínico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.[...]
” (REsp n. 1.662.845/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/3/2018, DJe de 26/3/2018.).

Consta dos autos que, Givaneide Araujo Gomes ajuizou ação de indenização por danos morais e estéticos diante da perda do útero, colo do útero e cicatrizes oriundos dos procedimentos cirúrgicos realizados para tratamento da infecção puerperal a que foi acometida pós parto cesárea realizado no Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória, pleiteando pela responsabilidade do hospital na infecção e do médico pelo erro de diagnóstico.

Da análise dos autos chego às mesmas conclusões do magistrado de origem quanto à existência de ato ilícito passível de reparação por danos morais e estéticos, pois conforme muito bem por ele consignado:

"No caso dos autos, a conduta estaria consubstanciada no fato de que não foi feito um diagnóstico adequado da paciente. Isso porque, embora evidenciado pelo perito do juízo que os sintomas apresentados pela autora revelam um quadro de reação alérgica ao medicamento, há que se discordar da sua conclusão, de que o requerido não agiu de forma incorreta ao suspender, em primeiro momento, a medicação. Ocorre que, em apuração feita junto ao CRM (Conselho Regional de Medicina), restou apurado que o requerido teria agido de forma negligente, por algumas razões.

A primeira delas seria o fato, também destacado pelo perito (fl. 407), de o médico réu não ter feito a prontuário médico da paciente, o que evidencia falha de dever ético.

A segunda, é que a paciente já apresentava, desde a primeira consulta, um quadro infeccioso, conhecido do réu, que poderia, sim, levar ao desenvolvimento da infecção puerperal que a acometera.

A terceira, mesmo ciente desse quadro, o réu não teria feito uma análise apurada dos sintomas da requerente, quando o procurou após o parto, já que esses sintomas apresentados poderiam, para além da alergia, significar um quadro infeccioso.

Ou seja, o médico deveria ter prescrito, por exemplo, exames para averiguar o real quadro, porém, optou por um procedimento mais simples: suspensão da medicação.

Diante desse cenário, tanto o conselheiro relator, quanto a conselheira revisora do processo ético profissional tiveram a mesma conclusão, conforme os trechos que seguem:

“Este Conselheiro Relator entende que houve negligência médica no atendimento a paciente Givaneide quando esta procurou o Denunciado alegando dores e manchas, ocasião em que a avaliação apenas ectoscópica o teria levado a diagnosticar alergia ao diclofenaco (Voltaren). As evidências confluem no sentido de que se tratava de uma estafilococcia que já se expandia a partir do foco existente na perna. Este Relator entende também que houve imprudência médica ao não se valorizar informaçöes clínicas que poderiam ter motivado cuidados preventivos, uma vez que havia história de infecção urinária ireceirite e presença de processo infeccioso cutâneo, o que já fora admitido na Manifestação Escrita apresentada na fase de sindicância. [...] No entendimento deste Relator, o dano está configurado: três reintervenções após a cesariana, sepsis, perda de órgão único (útero) com consequente impossibilidade de gerar prole, além de outras consequências menos visíveis. (grifou-se) (Dr. Thales Gouveia Limeira) (fls. 443/444). Pelo exposto, sugiro a aplicação da penalização por entender que houve negligência no atendimento a Sra Givaneide pois caso houvesse sido examinada de forma adequada em 27/01 e sua queixa de dor abdominal tivesse sido valorizada, principalmente por se tratar o Denunciado de Médico experiente e conhecedor da evolução das possíveis infecções pós parto, talvez pudesse ter sido evitado o dano maior à paciente com a implicação de sepse grave com resultado final na histerectomia, o que Ihe trouxe risco à vida. Diante de tal fato, o não preenchimento do prontuário "parece" ser de menor gravidade mas também não deixa de ser agravante considerando-se que uma evolução e anamnese bem feitas, são fundamentais para a análise total do caso. (Dra. Regina Celia Tonini) (11. 455).”

Vale mencionar que foram ouvidos diversos médicos especialistas durante o procedimento de apuração, levando a crer que a conclusão exarada no Conselho foi alicerçada em conhecimento técnico, não só da prática, mas do dia a dia desse tipo de enfermidade.”

Cabe ressaltar que, quanto à vinculação do Magistrado à conclusão da perícia técnica, o STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão. (STJ - REsp: 1651073 SC 2016/0332569-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2017)

Além disso, foi confessado pelo o Dr. Rafael em depoimento prestado na sindicância nº 00075/2014 que não examinou o abdômen da paciente (fl. 441):

“Perguntado se após a alta, a paciente o procurou queixando-se de dores e inchaço, foi respondido que a paciente o procurou dois dias depois com queixa de dor abdominal e com reações tipo alérgicas no braço. Refere que não examinou o abdômen, mas apenas pele e braço e prescreveu medicação anti-alérgica.
”

Assim sendo, não vejo como dissentir da conclusão externada pelo magistrado de origem, sobretudo porque, a meu ver, a parte autora se desincumbiu do seu ônus probatório demonstrando que realizou o parto cesáreo Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória, no dia 23/01/2014 com alta em 25/01/2014, sendo que no mesmo dia, após apresentar quadro de “
febre, diarreia, inchaço no rosto e em todo o corpo, além de enjoo e falta de apetite
”, procurou o Dr. Rafael Mussiello que a diagnosticou com quadro alérgico sem fazer qualquer tipo de exame nem analisar a situação pós-cirúrgica, apenas substituindo o remédio VOLTAREM. Como os sintomas permaneceram, Givaneide Araujo Gomes procurou o Pronto Atendimento de Vila Velha que a encaminhou para o Hospital Santa Casa de Misericórdia, onde no dia 29/01/2014 foi diagnosticada com grave caso de infecção puerperal que acarretou a retirada de seu útero e do colo do útero (histerectomia total), cuja alta médica se deu apenas 17/02/2014.

Por sua vez, o médico e a instituição hospitalar não se desincumbiram do seu ônus probatório (CPC, art. 373, II).

Afinal, segundo o STJ,
“[...] É obrigação dos hospitais adotar o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e sistematicamente com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares, sobressaindo sua responsabilidade objetiva quando a infecção for adquirida em razão da hospitalização do paciente (Lei 9.431/19 97).[...]”
(AgInt no AREsp n. 1.459.357/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 29/9/2021.)

Nesse contexto, uma vez comprovada a conduta culposa do médico do corpo clínico do Hospital Dia e Maternidade Unimed Vitória (erro de diagnóstico, tratando como reação alérgica quadro de infecção) e o nexo causal com os danos suportados por Givaneide Araujo Gomes (infecção puerperal, internação prolongada, inclusive no CTI, retirada de útero e do colo do útero e ainda cicatriz), sobressai o dever de que eles (profissional responsável e da instituição hospitalar) indenizem a paciente solidariamente.

Quanto ao dano moral, este pressupõe um sofrimento íntimo que se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, causando-lhe prejuízos que ultrapassam o âmbito patrimonial, atingindo a esfera psíquica do ofendido de forma a acarretar-lhe um sentimento de dor ou de humilhação, gerando o dever de indenizar.

No caso, em relação à Givaneide Araujo Gomes restou devidamente comprovado o dano moral por ela suportado, uma vez que após a realização da cesariana foi acometida por quadro de infecção puerperal com perda do útero e do colo do útero, perda da capacidade reprodutiva com apenas 27 anos de idade, além de internação prolongada em unidade hospitalar logo após o parto, denotam elementos graves que realmente exigem uma reparação contundente.

Assim, atenta às peculiaridades do caso, entendo que o valor indenizatório a título de danos morais deverá ser majorado para o importe de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), o qual se revela em consonância com a razoabilidade e a proporcionalidade, vez que atende o grau do dano provocado à esfera jurídica de Givaneide Araujo Gomes, considera a força econômica dos autores da lesão, prestigia o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sopesando ainda que não se revela excessivo muito menos irrisório, bem como não destoa dos parâmetros adotados por esta corte de justiça.

Em relação ao requerente Thiago Barbosa da Silva, da mesma forma vislumbro que foi comprovado o prejuízo de cunho moral por ele experimentado, visto que foi privado do direito de ter outro filho com sua companheira,
além de ter ficado sozinho com um recém nascido durante todo o período em que ela permaneceu internada.

Quanto ao valor, tenho que não vinga a irresignação dos recorrentes, pois a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) se mostra em compasso com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, mantendo a sentença nesse particular.

No que se refere ao dano estético, “
para que ele se configure, a vítima deve apresentar alguma sequela ou deformidade como decorrência do ato lesivo imputado ao ofensor, estando, pois, diretamente relacionado a uma alteração na aparência, capaz de causar desgosto, complexos e abalo à auto-estima da vítima, daí porque figura como categoria autônoma em relação ao dano moral e autoriza a cumulação das indenizações
”. (Apelação n. 024.14.013610-2, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, data do julgamento: 02-02-2016, data da publicação no Diário: 12-02-2016).

Sob esse enfoque, as fotos de fls. 45/48 demonstram as cicatrizes apresentadas por ela, denotando o evidente constrangimento e o desconforto acarretado à sua imagem, com nítida repercussão íntima e social, durante todos esses anos desde o evento danoso, sobretudo por tratar-se de uma paciente jovem.

Sendo assim, tenho que a quantia da indenização a título de danos estéticos deve ser majorada para R$50.000,00 (cinquenta mil reais), a qual, entendo, atende aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades do caso apontadas, cujo valor não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.

Pelo exposto, (a)
conheço e nego provimento
ao recurso interposto por Espólio de Rafael Mussiello, majorando o percentual da verba honorária fixada na sentença para 17% (dezessete por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC; (b)
conheço e nego provimento
ao recurso interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico, majorando o percentual da verba honorária fixada na sentença para 17% (dezessete por cento), nos termos do art. 85, § 11 do CPC; (
c)
conheço e dou parcial provimento
ao recurso interposto por Givaneide Araujo Gomes e Thiago Barbosa da Silva para majorar em favor da apelante Givaneide Araujo Gomes (i) os danos morais para o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com juros de mora desde a citação, com base na taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
; (ii) os danos estéticos para o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora desde o evento danoso, com base na taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0007851-70.2014.8.08.0012

APELANTE
S/APELADOS
:
GIVANEIDE ARAÚJO GOMES E THIAGO BARBOSA DA SILVA

APELADO/APELANTE: ESPÓLIO DE RAFAEL MUSSIELO

APELADA/APELANTE: UNIMED VITÓRIA

RELATOR
A
: DES
ª JANETE VARGAS SIMÕES

VOTO -VISTA

Eminentes Pares,

Cuida-se de 03 (três) recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
GIVANEIDE ARAÚJO GOMES E THIAGO BARBOSA DA SILVA; ESPÓLIO DE RAFAEL MUSSIELO E UNIMED VITÓRIA
em face da r. sentença de fls. 498/507 que, nos autos da ação indenizatória proposta pelos primeiros recorrentes, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar os requeridos a indenizar a requerente em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais e R$ 25.000,00, a título de danos estéticos, e indenizar o requerente em R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais.

Em sessão pretérita de julgamento, a Eminente Relatora, Desª
JANETE VARGAS SIMÕES
afastou a alegação de ilegitimidade ativa de THIAGO BARBOSA DA SILVA suscitada por ambos os requeridos.

No mérito propriamente dito, entendeu a nobre Relatora por negar provimento aos recursos interpostos pelas partes requeridas e conferir parcial provimento à apelação interposta pelos autores, para majorar em favor da apelante Givaneide Araujo Gomes os danos morais para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e os danos estéticos para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mantendo o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em relação aos danos morais arbitrados em favor de Thiago Barbosa da Silva.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira inaugurou a divergência em relação aos valores fixados a título de indenização, majorando os danos morais arbitrados em favor da autora para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), os danos estéticos para R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) e os danos morais em favor do autor para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Em seguida, o Eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza acompanhou a divergência inaugurada, ao passo que a Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos acompanhou o voto de relatoria.

Ato contínuo, fui convocado para compor o quórum de julgamento, nos termos do artigo 942, do CPC.

Pois bem.

Como relatado, a controvérsia cinge-se no
quantum
a ser arbitrado a título de indenização por danos morais a ser paga aos requerentes.

De plano, concluo que o cenário narrado demonstra a necessidade de majoração dos valores fixados em sentença a título de danos morais e estéticos em favor dos autores.

Nesse sentido, considerando que se trata de jovem de 27 (vinte e sete) anos que, de forma inesperada, perdeu sua capacidade de gerar mais filhos quando ainda estava em plena capacidade reprodutiva, sem indícios de quaisquer problemas gestacionais pretéritos; considerando, também, que, por erro médico, foi imposto a autora a limitação de ter, apenas, um filho biológico; e, considerando todo o trauma e os danos que a retirada do útero e do colo do útero causarão à sua saúde, entendo que o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) é apropriado para fins de danos morais.

No que concerne aos danos estéticos, é de se pontuar que as cicatrizes decorrentes do erro médico em análise são grandes e se localizam em ampla extensão do abdome da autora, sendo facilmente perceptíveis e de difícil ocultação, de modo que certamente farão com que a requerente relembre o triste evento com frequência. Por tal motivo, reputo adequado o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais).

Por derradeiro, em relação ao autor, Thiago Barbosa da Silva, companheiro da autora, entendo que, a despeito de não ter experimentado em seu próprio corpo os danos sofridos pela requerente, certo é que também se viu tolhido da possibilidade de ampliar sua família, quando ainda detinha condições para tanto. Ainda, o requerente sofreu a angústia de, após o nascimento de seu filho, ter que passar por situação tormentosa com sua companheira, vendo-a passar por cirurgia de risco e tendo de cuidar, sozinho, do recém-nascido.

Assim, também compreendo que o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) é apropriado para ressarci-lo a título de danos morais.

A propósito, ressalto que a jurisprudência pátria tem fixado, em hipóteses similares, valores iguais ou superiores aos aqui fixados, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE DE FETO E HISTERECTOMIA (RETIRADA DO ÚTERO). FALHA DO SERVIÇO PÚBLICO POR NEGLIGÊNCIA. FALTA DE EQUIPAMENTOS E INFRAESTRUTURA EM UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO PARA R$ 50.000,00. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A conduta omissiva do município consubstanciada na falha do serviço público ante à ausência de equipamentos e infraestrutura em unidade básica de saúde, justifica a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, porquanto inegável o intenso sofrimento vivenciado pelos pais com a perda do nascituro, em gestação em fase final, bem como com a
realização de cirurgia de histerectomia (retirada do útero)
. Na quantificação do dano moral deve-se levar em conta critérios de razoabilidade, considerando-se não só as condições econômicas do ofensor e do ofendido, mas o grau da ofensa e suas consequências, para que não constitua, a reparação do dano em fonte de enriquecimento para a parte ofendida, mantendo-se uma proporcionalidade entre causa e efeito, razão pela qual o valor da indenização deve ser reduzido para o
quantum

indenizatório de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
.
(TJMS; AC 0800532-60.2017.8.12.0025; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernandes Martins; DJMS 23/03/2021; Pág. 132)

______________________

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. Ação indenizatória.
Responsabilidade civil do estado. Danos morais

e estéticos
. Atendimento em hospital da rede pública estadual.
Alegação de falha na prestação do serviço e erro médico.
Sentença de procedência. Inconformismo da parte ré. 1ª demandante que foi internada em 03/10/2012, se submetendo a parto cesáreo em 06/10/2012. Alta médica em 08/10/2012. Nova internação em 19/10/2012. Infecção uterina. Curetagem e laparotomia em 20/10/2012. Nova cirurgia em 27/10/2012, que atestou a existência de perfuração no intestino da 1ª demandante. Perito do juízo
a quo
que atestou que a perfuração, não negada pelo réu, foi causada durante o procedimento de curetagem.
1ª demandante que permaneceu internada e que sofreu extração do útero

aos 17 anos de idade, em 13/11/2012
. Alta hospitalar em 22/12/2012. Questionamentos formulados pela parte ré ao laudo pericial que não afastam o fato de que houve perfuração do intestino e de que tal se deu enquanto a 1ª demandante se encontrava internada, aos cuidados dos prepostos do réu.
Verba indenizatória por danos morais

fixada em R$ 100.000,00 que se revela adequada
.
Quadro infeccioso que foi agravado por erro médico, levando à perda do útero

e ao prolongamento da internação
. 1ª demandante que relatou à equipe de saúde mental que não esperava sobreviver.
Impossibilidade de cuidar do filho recém-nascido, deixando de viver experiências próprias da maternidade durante os primeiros meses de vida do bebê. Dano estético que foi valorado pelo perito em grau máximo. Manutenção do valor fixado pelo juízo
a quo

em R$ 50.000,00
. Juros de mora que incidem a partir da citação e correção monetária que se verifica a contar da data do arbitramento das indenizações. Desprovimento do recurso. Manutenção da sentença.
(TJRJ; APL-RNec 0196819-73.2012.8.19.0004; São Gonçalo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. André Emilio Ribeiro Von Melentovytch; DORJ 23/02/2023; Pág. 348)

________________________

(...) Na hipótese,
mutatis mutandis
, para a indenização almejada relativa à
intercorrência do parto que resultou em sequelas neurológicas irreversíveis ao infante e
histerectomia à parturiente
,
necessária a configuração da ação ou omissão estatal que forme o nexo de causalidade com o infortúnio em epígrafe, que apenas se romperia diante da prova de que o Estado empreendeu ações adequadas por meio dos médicos e atendentes da rede pública hospitalar e não foi omisso no mesmo atendimento. (...)

9. No que se refere ao
quantum
indenizatório, em atenção ao critério bifásico, às circunstâncias específicas que envolvem a lide e a anseios de razoabilidade que o Direito exige, bem assim analisando casuisticamente os autos, o valor fixado foi, em realidade, moderado.
Nesse cenário, atento à extensão do dano, ao direito de personalidade violado, às condições das partes envolvidas e ao critério de razoabilidade e equidade, tem-se como adequado à compensação dos danos morais suportados pelo infante, o valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais); pela sua genitora, o valor de R$100.000,00 (cem mil reais); e pelo seu genitor o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

(TJDF; APO 00517.09-63.2014.8.07.0018; Ac. 140.2363; Segunda Turma Cível; Relª Desª Sandra Reves; Julg. 16/02/2022; Publ. PJe 03/03/2022)

Desse modo, pedindo
vênia
aos que pensam em sentido contrário,
ACOMPANHO
a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira.

É como voto.