Tribunal: TJES
Processo: 5008943-44.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Compromisso; Telefonia; Assinatura Básica Mensal; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008943-44.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: EDUARDO CORREA RODRIGUES
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5008943-44.2023.8.08.0024

RECORRENTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A

RECORRIDO: EDUARDO CORREA RODRIGUES

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
CHRISTINA ALMEIDA COSTA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE VALOR DE PLANO TELEFÔNICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOVAÇÃO RECURSAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
EDUARDO CORRÊA RODRIGUES
em face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A
. que possui junto a Ré um plano de telefonia móvel pós-pago desde abril de 2016. Diz que em 04/10/2022, foi feita uma alteração de seu contrato para o plano “Vivo Controle 44GB”, no valor de R$ 34,99 (nº do pedido 286689620). Conta que a Requerida nunca realizou a alteração e nem mesmo entrou em contato para explicar o ocorrido, de modo que realizou contatos telefônicos e as informações recebidas eram sempre diversas. Expõem que em 28/11/2022, abriu uma reclamação no site consumidor.gov.br (protocolo de nº 2022.11/00006950374) e que, na ocasião, a Requerida informou que a requisição do pedido de oferta ocorreu por meio de um link indevido, somado ao fato de que, na ocasião, a requerida fez uma proposta de plano, o qual aceitou, mas não foi cumprido. Requer a condenação da Requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais e a que a Ré seja compelida a cumprir a oferta aceita durante as tratativas extrajudiciais.

Em sede de contestação (ID. 5475681), a Requerida alega que o pedido indicado pela parte autora não constitui contratação consumada e que, provavelmente, deve ter sido rejeitado pela Operadora, razão pela qual não há que se falar em falha na prestação dos serviços. Pugna pela improcedência da demanda.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 5475690), que resolveu a lide nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que CONDENO a Requerida nas obrigações de:

a)

cumprir a oferta aderida pelo Autor, consistente na vinculação do contrato do Requerente ao plano Vivo Controle Digital 4GB, no valor de R$ 32,49, com concessões de bônus controle 8GB + bônus conta digital 3GB + bônus de dados de 6GB por 12 meses + desconto de R$ 6,00 por 12 meses e isenção de 3 faturas referentes a valores de assinatura de Plano, ressalvados excedentes de franquia, eventuais encargos moratórios, bem como respeitada a possibilidade de reajuste anual ou mesmo de extinção do plano e migração para plano equivalente, desde que informado previamente o consumidor com antecedência de 30 dias;

b)

pagar ao Autor o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, que deverá ser corrigido monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).”

Irresignada, a empresa Requerida interpôs Recurso Inominado (ID. 5475696). Em suas razões, aduz a ausência de falha na prestação de serviços, diante da regularidade na cobrança dos valores mensais, inexistência de danos morais e alega impossibilidade de manutenção do plano promocional encerrado. Por fim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, requer minoração do
quantum
indenizatório arbitrado.

A parte Autora não apresentou contrarrazões ao recurso.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, pois ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença guerreada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Uma vez reconhecida a relação de consumo, e tendo em vista a previsão legal disposta no art. 6º, VIII do CDC e no art. 373, II, do CPC, verifica-se que o ônus da prova recai sobre a empresa requerida, dessa forma, caberia à Recorrente comprovar a legalidade e regularidade a alteração do plano do Recorrido, o que não ocorreu.

A parte Recorrente alega que prestou informações acerca da alteração do plano do Recorrido, entretanto, tal alegação não merece prosperar. Isto porque, dos documentos acostados junto à contestação, não é possível identificar que as informações foram devidamente prestadas ao Autor, ou que sequer tenha solicitado, inicialmente, a alteração do plano, na medida em que a recorrente apenas acostou telas sistêmicas a fim de desconstituir a pretensão autoral.

No que tange à admissão de telas sistêmicas como meio de prova, acompanho o entendimento que prevalece nos tribunais, no sentido de que configura prova unilateral imprestável à finalidade intencionada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de débito c/ c devolução de valores pagos e indenização por danos morais. Inscrição do nome da autora no serviço de proteção ao crédito. Contratação do serviço não demonstrada nos autos.
Tela sistemica que não comprova a existência de relação jurídica entre as partes por se tratar de documentação unilateral.
Dever de indenizar demonstrado. Configuração de dano in re ipsa que dispensa a prova da ofensa a honra objetiva da pessoa jurídica. Valor da indenização por dano moral fixado adequadamente pelo juízo de direito a quo. Restituição do valores pagos indevidamente. Impossibilidade de restrituição em dobro em face da não comprovação da ma-fé. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1638986-9; Apucarana; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior; Julg. 06/07/2017; DJPR 24/07/2017; Pág. 217)

Assim, entendo que a prestadora do serviço falhou em comprovar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora, como prevê o art. 373, II, do CPC e o art. 6º, VIII do CDC, sendo forçoso reconhecer como indevida a alteração unilateral do plano do Autor.

No mais, quanto à alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta em sentença, no que tange ao cumprimento da oferta realizada na plataforma
consumidor.gov.br
, verifico que a referida alegação se deu somente no contexto recursal, ultrapassada a fase instrutória, motivo pelo qual tenho que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese no âmbito recursal.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

No tocante ao dano extrapatrimonial, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços da Recorrente, restando evidente o transtorno suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

Quanto ao valor do dano moral, este tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pelo autor e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença intocável, por seus próprios fundamentos.
Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação
ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, §2º do CPC.,
uma vez que a parte recorrida está assistida por advogado, conforme Enunciado 08 das Turmas Recursais deste E. Tribunal.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)