Tribunal: TJES
Processo: 0001602-82.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E
ARTIGO 16,
§1º, INCISO IV
, DA LEI Nº 10.826/03
– RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO
NO CRIME DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
–
IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES E DE NULTA APLICADAS –
AUSÊNCIA DE INTERESSE – PEDIDO
S
NÃO CONHECIDO
S –
APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE –
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS LEGAIS – CONCESSÃO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – I
MPOSSIBILIDADE
– RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–
RECURSO CONHECIDO
IM
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, razão pela qual mostra-se descabido o pleito absolutório formulado. 2. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Tendo a magistrada sentenciante fixado as penas basilares e de multa no mínimo legal previsto, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange os pedidos defensivos de redução das penas corpóreas e de multa aplicadas. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa. Precedentes. 4. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 5. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001602-82.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILCIMAR AIRES PEREIRA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
GILCIMAR AIRES PEREIR JUNIOR
,
inconformado com a
s
entença prolatada pela
magistrada
da
2
ª Vara Crimina
l d
e
Serra
(fls. 1
5
4/157 dos autos físicos
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03 dos autos físicos, que:

[...], no dia 26 de janeiro de 2020, por volta de 01h00min, durante policiamento preventivo na Rua Santa Luzia, Bairro Jardim Tropical, neste município e comarca, Policiais Militares avistaram o denunciando Gilcimar Aires Pereira Junior pulando o muro da residência de número 10, portando uma arma de fogo cromada (tipo revolver), motivo pelo qual resolveram abordá-lo.

Versam os autos que, após os referidos Policiais desembarcarem da viatura, o denunciando novamente pulou o muro dos fundos da casa, indo em direção a residência de número 06, momento no qual foi detido pelos Policiais Militares.

Ato contínuo, em revista pessoal, os Policiais encontraram na posse de Gilcimar a quantia de R$184,45 (cento e oitenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos) em notas trocadas, 102 (cento e duas) “pedras de crack” nos bolsos de sua jaqueta, 01 (um) “jet-loader” contendo 05 (cinco) munições calibre .38 e mais 05 (cinco) rnunições avulsas de mesmo calibre.

Por conseguinte, no telhado da residência número 10, os Policiais lograram êxito em localizar a arma de fogo (tipo revólver), marca “Taurus”, calibre .38, com numeração raspada, que foi dispensada por Gilcimar quando da tentativa de fuga.

Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que o denunciando trazia consigo as substâncias entorpecentes supramencionadas e que estas eram destinadas a mercancia.

Do mesmo modo, verifica-se que o denunciando portava a arma de fogo supramencionada em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, eis que, além de não possuir autorização de porte, esta era desprovida de registro no órgão competente (SINARM).

Materialidade comprovada através dos autos de apreensão e constatação de substância entorpecente às fls. 10 e 11.

Assim agindo, infringiu o denunciando a norma contida no
artigo 33 da Lei n
º
11.343/06 c/c artigo 16, §1
º
,
inciso IV, da Lei n
º
10.826/03
, [...].

Diante de todos os fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e v
álido do processo, o
m
agistr
ado a
quo
acolheu a pretensão punitiva estatal e, via de consequênc
ia
condenou
o
a
pela
nte
na
s

sanções do artigo
33 da Lei nº 11.343/06 e do artigo
16,
§1º
, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, à pena definitiva de
0
8
(
oito
) anos de reclusão, em regime inicialmente
semiaberto
, e
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa
.

Ao apresentar as razões recursais, às fls. 17
5/185 dos autos físicos
, a defesa pugna,
preliminarmente, que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a redução da pena aplicada diante do afastamento da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, e a consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Pleiteia, ainda,
a absolvição do
a
pelante
no
artigo
16,
§1º
, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
, por ausência de provas capazes de sustentar o decreto condena
tório.
Por fim, requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a redução da pena de multa aplicada.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos, bem como as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Com relação ao pleito de absolvição quanto ao crime previsto no a
rtigo
16,
§1º
, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
, a defesa aduz a impossibilidade de condenação, sob
a alegação
de
ausência de provas capazes de comprovar a autoria do crime por parte do acusado
.

Apesar da irresignação defensiva, adianto que o pedido de absolvição formulado não merece prosperar.

Quanto ao tema, destaco que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada nos autos através do Auto de Apreensão de fl. 15, do Auto de Constatação de Eficiência da Arma de Fogo de fl. 19, das fotografias de fls. 30/32 e do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo de fls. 114/117, todos dos autos físicos.

No que tange à autoria do delito em questão por parte do apelante, entendo que esta também restou devidamente demonstrada nos autos, principalmente pela prova testemunhal existente.

Nessa senda, saliento que os policiais militares Danilo Lopes da Silva e Francisco Cezar Guedes Braga, ao prestarem seus depoimentos perante a autoridade policial, confirmaram que visualizaram o acusado
GILCIMAR AIRES PEREIR JUNIOR
portando a arma apreendida, devidamente municiada com 05 (cinco) munições, e ainda, que no interior da jaqueta que ele utilizava, foram encontrados um “jet-loader” e 10 (dez) munições do mesmo calibre do armamento arrecadado,
in verbis
:

[...]: QUE: A guarnição estava em patrulhamento no bairro Jardim Tropical, a bordo da RP 4249 e ao entrar na rua Linha de Força, avistou um indivíduo pulando o muro da residência de número 10 com uma arma de fogo cromada em mãos; QUE, os militares seguiram o individuo e o abordaram no quintal da casa de número 06, com o apoio de outra guarnição; QUE, o mesmo se identificou como GILCIMAR AIRES PEREIRA, 20 anos, que tinha no bolso traseiro de sua calça a quantia de R$ 184,45 reais em espécie e nos bolsos de sua jaqueta cento e duas pedras similares a crack e um “jet loader” com cinco munições de calibre .38, além de mais cinco munições do mesmo calibre; QUE, no caminho contrário o qual GILCIMAR tentou a fuga, foi encontrado na casa de número 10, sobre as telhas do quintal um revólver marca Taurus, inoxidável cal, .38 municiado com cinco munições e de numeração suprimida; [...]. (Danilo Lopes da Silva – fl. 10 dos autos físicos)

[...]: que ciente do teor do BU: 41495993, e, novamente, reitera QUE: o declarante com sua equipe, estava em patrulhamento no bairro Jardim Tropical, a bordo da RP 4249 e ao entrar na rua Linha de Força, avistou um individuo pulando o muro da residência de número 10 com uma arma de fogo cromada em mãos; QUE, os militares seguiram o indivíduo e o abordaram no quintal da casa de número 06, com o apoio de outra guarnição; QUE, o mesmo se identificou como GILCIMAR AIRES PEREIRA, 20 anos, que tinha no bolso traseiro de sua calça a quantia de R$184,45 reais em espécie e nos bolsos de sua jaqueta cento e duas pedras similares a crack e um “jet loader” com cinco munições de calibre .38, além de mais cinco munições do mesmo calibre; QUE, no caminho contrário o qual GILCIMAR tentou a fuga, foi encontrado na casa de número 10, sobre as telhas do quintal um revólver marca Taurus, inoxidável cal. .38 municiado com cinco munições e de numeração suprimida; [...]. (Francisco Cezar Guedes Braga – fl. 11 dos autos físicos)

Importante destacar que ao prestarem depoimento em juízo (mídia de fl. 143 dos autos físicos), os mesmos confirmaram o teor das declarações da fase inquisitorial, reafirmando que além de terem encontrado
n
a
jaqueta que
o acusado
utilizava um “jet-loader” e 10 (dez) munições calibre .
38, viram quando ele pulava o muro da residência com uma arma nas mãos
.

Nesse contexto, urge mencionar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de fé pública.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AGRG no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 648.133; Proc. 2021/0058212-2; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 18/10/2022; DJE 24/10/2022)

Mediante o exposto, verifico que os elementos probatórios presentes nos autos não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

Por sua vez, verifico que o réu negou a prática delitiva. Todavia, entendo que tal versão é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos comprova a materialidade e a autoria do crime previsto no
a
rtigo
16,
§1º
, inciso IV, da Lei nº 10.826/03
, por parte do recorrente, não podendo ser acolhido o pleito de absolvição quanto a este delito.

Acerca dos pleitos defensivos de
redução da pena aplicada diante do afastamento da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes
,
e de redução da pena de multa aplicada,
destaco que n
esse
s
ponto
s
o presente recurso não merece ser conhecido.

Nessa senda, destaco
que
para que
as razões de
irresignação
sejam apreciadas, é
necessário
que el
as
preencha
m
os chamados pressupostos de admissibilidade.

Por oportuno,
saliento que
o art
igo
577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Confira-se:

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Desse modo, cumpre ressaltar que
o interesse em recorrer está ligado
a
sucumbência e prejuízo.

A
nalisando a sentença ora objurgada
(
fls. 1
5
4/157 dos autos físicos
)
, observo que
a magistrada sentenciante aplicou no mínimo legal as penas para os crimes previstos no
artigo
33 da Lei nº 11.343/06 e
n
o artigo
16,
§1º
, inciso IV, da Lei nº 10.826/03,
agindo de igual forma em relação a fixação das respectivas penas de multa
.

Diante desse fato,
é
patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade,
qual seja,
o interesse em recorrer,
razão pela qual não conheço do
s
mesmo
s
.

Prosseguindo, a defesa do apelante requer o reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre a questão, a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob essa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

No caso em apreço, levando-se em consideração as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Por oportuno, destaco que as provas dos autos demonstram que o acusado foi preso com elevada quantidade de substância entorpecente pronta para comercialização (102 [cento e duas] porções de crack, envoltas individualmente por plástico, pesando ao todo 28,1g [vinte e oito gramas e um decigrama]), de elevada nocividade, em local conhecido pelo intenso comércio de substância entorpecente, e ainda, que se utilizava de arma de fogo no desenvolvimento da sua traficência
.

A propósito, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO APRECIADO NO HC N. 686.886/SP. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante à legalidade da manutenção da custódia preventiva, verifico que, no HC n. 686.886/SP, a mim distribuído em 13/08/2021, foi formulada idêntica pretensão, em favor do ora Paciente. Ao julgar o mencionado writ, entendi pela idoneidade da manutenção da custódia preventiva. Assim, conclui-se que, apesar de serem diversos os acórdãos na origem, o presente recurso é mera reiteração de pedido anterior, em que há identidade de partes, de pedido e de causa de pedir.
2. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
3. No caso, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi negada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, o que foi evidenciado a partir do modus operandi delitivo, e não apenas em razão da quantidade de entorpecente apreendido
.
4. Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão (e pena-base fixada no mínimo legal), a quantidade das drogas apreendidas justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pelas instâncias ordinárias, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 5. Não houve pronunciamento do Tribunal a quo sobre o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, de modo que a apreciação originária do tema por esta Corte configuraria indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 733.726; Proc. 2022/0097481-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 03/05/2022; DJE 06/05/2022)

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 59CP C/C ART. 42, LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33,4º DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. TRANSPORTE INTERESTADUAL COMPROVADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A fixação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais do acusado lhe forem favoráveis, o que não restou demonstrado in casu. Ademais, as circunstâncias expressas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 são preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual, dada as particularidades do caso concreto, a fixação da pena base é adequada à reprovação e prevenção do crime.
2. Não há que se falar em bis in idem uma vez que o douto magistrado de piso exasperou a pena-base em razão da quantidade de entorpecentes e afastou a incidência do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, tendo em vista o modus operandi e as circunstâncias da prisão do apelante.
3. Comprovado que o recorrente fazia o transporte interestadual de drogas, deve ser mantida a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. 4. O estado de calamidade pública foi decretado pelo Governo Federal, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, contudo, tais fatos não tem relação direta com o evento narrado nestes autos, não havendo motivo portanto, para exasperar a pena com base na agravante prevista no artigo 61, inciso II, j do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0002974-60.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022)

Ademais, em conformidade com as declarações prestadas pelo próprio apelante em seu interrogatório, e comprovado através do documento de fls. 81/82 dos autos físicos, resta evidenciado o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes, diante da comprovação de que já fora preso anteriormente, em outras duas oportunidades, também pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Similar é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 (CINCO) ANOS UTILIZADA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (211,39G COCAÍNA) SOMADA AOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E A APREENSÃO DE APETRECHOS COMUMENTE UTIIZADOS NO COMÉRCIO DE DROGAS (BALANÇA DE PRECISÃO). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...].
III - Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não apenas pela quantidade da droga apreendida (211,39g de cocaína) e dos maus antecedentes, mas, principalmente, pelas circunstâncias em que o paciente foi preso - com certa quantia em espécie e apetrechos utilizados no comércio de drogas (balança de precisão). Assim, há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa e que afastam o tráfico privilegiado.
[...]. (STJ; AgRg-HC 705.956; Proc. 2021/0362145-1; SP; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 22/11/2022; DJE 02/12/2022)

A defesa do apelante ainda postula a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Em que pese o referido pleito defensivo, urge salientar que o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que, “
[...] a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
”.

Diante disso, o entendimento preponderante neste Tribunal de Justiça é de que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser feito na fase de execução do julgado, pois existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Assim sendo, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução criminal que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98 do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

[...].
5. Acerca do pedido de Justiça Gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 057180003014, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA Lima, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021).
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0038913-87.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021)

Por fim, pugnou o apelante pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

À luz de todo o exposto,
CO
NHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 E
ARTIGO 16,
§1º, INCISO IV
, DA LEI Nº 10.826/03
– RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO
NO CRIME DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
–
IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
REDUÇÃO DAS PENAS-BASES E DE NULTA APLICADAS –
AUSÊNCIA DE INTERESSE – PEDIDO
S
NÃO CONHECIDO
S –
APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO §4º, DO ART
IGO
33 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE –
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISTOS LEGAIS – CONCESSÃO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – I
MPOSSIBILIDADE
– RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–
RECURSO CONHECIDO
IM
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, razão pela qual mostra-se descabido o pleito absolutório formulado. 2. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Tendo a magistrada sentenciante fixado as penas basilares e de multa no mínimo legal previsto, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no que tange os pedidos defensivos de redução das penas corpóreas e de multa aplicadas. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a sua vida pregressa. Precedentes. 4. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 5. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 6. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.