Tribunal: TJES
Processo: 0002612-93.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS. FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante a apelada arguir violação ao princípio da dialeticidade recursal, o apelante expôs de forma clara e precisa a motivação de fato e de direito do seu inconformismo, impugnando os fundamentos da sentença atacada, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório, que foi devidamente exercido.

2.
O
sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha
(STJ, Súmula 378)
.

3.
Das provas testemunhais angariadas aos autos,
o reconhecimento do desvio de função pel
o

J
u
ízo
de origem, porquanto
o conteúdo probante que
instru
i
os autos evidencia que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem,
também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas de aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc.

4. A Emenda Constitucional 113/2021 só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09.12.2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002612-93.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: ROSIMERI PIGNATON NASCIMENTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS. FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não obstante a apelada arguir violação ao princípio da dialeticidade recursal, o apelante expôs de forma clara e precisa a motivação de fato e de direito do seu inconformismo, impugnando os fundamentos da sentença atacada, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório, que foi devidamente exercido.

2.
O
sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha
(STJ, Súmula 378)
.

3.
Das provas testemunhais angariadas aos autos,
o reconhecimento do desvio de função pel
o

J
u
ízo
de origem, porquanto
o conteúdo probante que
instru
i
os autos evidencia que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem,
também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas de aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc.

4. A Emenda Constitucional 113/2021 só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09.12.2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arquida e, por igual votação, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0002612-93.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADO: ROSIMERI PIGNATON NASCIMENTO

Advogados do(a) APELADO: WELLINGTON RIBEIRO VIEIRA - ES8115-A, IGOR BITTI MORO - ES16694-A

VOTO

(PRELIMINAR DE NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE RECURSAL)

Não obstante a apelada arguir violação ao princípio da dialeticidade recursal, o apelante expôs de forma clara e precisa a motivação de fato e de direito do seu inconformismo, impugnando os fundamentos da sentença atacada, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório, que foi devidamente exercido.

Quanto ao ponto, é cediço que “este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 048199000125, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Assim, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Ultrapassada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito.

Como relatado,
t
rata-se de
apelação

interposta pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ –
acompanhada de

remessa necessária
–
contra a sentença de lavra do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz que, nos autos da “
ação de cobrança por desvio de função”
ajuizada por
ROSIMERI PIGNATON NASCIMENTO
, julgou procedentes os pleitos
contidos na petição inicial
, condenando a municipalidade ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos devidos entre os cargos de técnico e auxiliar em enfermagem, de maio de 2014 até a data de cessação do desvio.

Alega o apelante,
MUNICÍPIO DE ARACRUZ,
às fls.
144/155
,
aduz
que:
(I) "a autora, mesmo que houvesse laborado em desvio de função, tal fato ocorreu sem qualquer autorização prévia da sua chefia imediata, não podendo o Recorrente ser responsabilizado pelo pagamento decorrente dos eventuais atos ditos como desvio de
função, uma vez que o servidor
deve se limitar ao desempenho das funções do cargo para o qual foi concursado, não lhe sendo dado o direito a mudança de cargo, sem prévio concurso público, por não encontrar
nenhum
amparo legal"; (II) "a recorrida está
a
pleitear vantagens que não são inerentes ao cargo para o qual foi
n
omeada"; (III) "não existe desvio de função no caso em apreço, os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem, pelo que demonstra a praxe hospitalar contemporânea, p
o
ssuem as mesmas atribuições, sendo regidos pelo mesmo conselho de classe”; (
IV
) “o exercício do cargo em desvio de função é irregularidade administrativ
a
, não gerando ao servidor direitos inerentes ao cargo no qual está desviado"; (IV) "houve, assim, um aproveitamento irregul
a
r da recorrida, dado que desenvolveu outra função, sem a observância dos ditames do art. 37, II, da Constituição Federal"; (V) “a EC n
º
113/2021 determinou que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e corre
çã
o monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatóri
o
s, que envolvam a Fazenda Pública, mister que deve ser aplicado por este
T
ribunal de Justiça”.

Diante de tais argumentos, pede a reforma da sentença a quo,
a fim seja julgado improcedente o pedido de reconhecimento do desvio de função pública e pagamento da diferença dos vencimentos relativamente à função paradigma. Pugna, eventualmente, pela fixação da Taxa Selic como índice de correção monetária da condenação da Municipalidade.

Contrarrazões recursais ofertadas às fls. 157/165, em que a apelante

ROSIMERI PIGNATON NASCIMENTO
pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo, em razão da ausência de dialeticidade recursal. No mérito, pede o desprovimento do recurso de apelação cível.

DO DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA

O Município apelante, em seu recurso, contesta a consequência jurídica do desvio de função levada a efeito em 1º Grau de Jurisdição, ao afirmar que o instituto, por constituir uma irregularidade administrativa, não pode ensejar qualquer direito ao servidor que se encontra no exercício de mister diverso daquele para o qual foi investido.

Ocorre que o sistema jurídico obsta o enriquecimento sem causa – seja do particular, seja do Estado –, de modo que, embora o desvio de função configure irregularidade administrativa, o servidor a ele submetido faz jus à percepção da diferença entre as remunerações da função para a qual regularmente investido e daquela que indevidamente desempenha.

Essa conclusão se extrai da jurisprudência, há anos pacífica, do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
[...] (AgR no RE nº 499898, Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 15/08/2012).

Perfilhando idêntico entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, após
inúmeros
precedentes, editou o
enunciado
sumular nº 378, que assim preconiza: “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Este Tribunal de Justiça se orienta por ambos precedentes jurisprudenciais, conforme se extrai dos recentes julgados:

[...]
2. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública
[...] (RA nº 100220005373, Desembargador Carlos Simões Fonseca, Conselho da Magistratura, DJe 24/01/2023).

[...]

Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes. 2. O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

[...]

(APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0032373-28.2014.8.08.0024. Desembargador Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 03/Nov/2022).

[...]

Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. II. Na hipótese vertente, as provas coligidas aos autos atestam que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava, habitualmente, as atribuições de técnico de enfermagem. III. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. lV. Acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais. V. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, APL-RN 0033000-32.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Julg. 29/03/2022, DJES 22/08/2022)

[...]

3. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública
[...] (RA nº 100200069399, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Tribunal Pleno, DJe 23/02/2022).

No mais, o apelante invoca o princípio da legalidade para tentar se eximir do pagamento a que foi condenado. Todavia, “exatamente em nome do princípio da legalidade, a Administração Pública não pode permitir que servidores exerçam atividades para as quais não foram habilitados em concurso público. Ocorrendo o desvio, não poderá a Administração se beneficiar do esforço alheio, sendo devida compensação”. (STF - AI-AgR: 339234 MG, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 07/12/2004, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 04-02-2005 PP-00009 EMENT VOL-02178-03 PP-00426)

Ademais, não se cuida, na presente ação, de concessão de aumento à apelada pelo Estado-juiz, sob fundamento de isonomia (STF, Súmula Vinculante n. 37), e sim de análise de desvio de função, de maneira que descabida a invocação, pelo apelante, da súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal.

Das provas testemunhais angariadas aos autos (servidoras Marlene Pinto da Silva e Maria Marlene Ferreira ouvidas em audiência perante o Juízo a quo), acertado o reconhecimento do desvio de função pelo Juízo de origem, porquanto o conteúdo probante que instrui os autos evidencia que a apelada, embora investida como auxiliar de enfermagem,
também exercia funções próprias de técnico de enfermagem, descritas no Anexo VII da Lei Ordinária nº 2.893/2006 do Município de Aracruz, tais como as atividades invasivas
de
aplicação de vacinas, injeções, medicamentos, dosagem de glicose, etc.

Consequentemente, acertada a posição adotada pelo magistrado a quo que garantiu o direito da parte autora à percepção da diferença de vencimentos, inclusive em relação aos reflexos legais.

DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O Juízo de origem deixou de fixar juros e correção monetária.
E
m razão disso, o Município apelante pediu em seu recurso que, para ambos os fins, incida a taxa Selic, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
”.

A referida emenda só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09.12.2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral.

Nessa linha é o entendimento deste e. Tribunal:

[...] A bem da segurança jurídica,
a Emenda Constitucional n. 113/2021, que em seu art. 3º determina a aplicação da taxa Selic, só deve ser aplicada a partir de sua vigência (09/12/2021), incidindo, no período anterior, a jurisprudência consolidada sobre a questão, nos termos da tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e da tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral; 4.2. Com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E; 4.3. A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021
[...] (AC 0002611-11.2020.8.08.0006. Desembargador Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 21.Sep.2023)

[...] II. Os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação, pedidos implícitos e matéria de ordem pública, características que autorizam a sua apreciação a qualquer tempo nas instâncias ordinárias até mesmo de ofício. Precedentes do STJ III. Omissão no julgado no que se refere à incidência do
Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, necessidade de observância da Taxa Selic na condenação imposta nesta demanda a partir de sua vigência em 09/12/2021, persistindo a aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ no período anterior
. lV. Recurso conhecido e provido. (TJES, EDcl-AP-REEX 0025671-90.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, Julg. 19/09/2022, DJES 28/09/2022)

Posto isso, com fulcro em tais precedentes vinculantes (CPC, art. 927), no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E.

A partir de 09.12.2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.

CONCLUSÃO

Pelo exposto,

CONHEÇO do recurso
de apelação cível
e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

apenas para determinar que
no período
anterior a 09.12.2021
, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público, os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E. A

partir de 09.12.2021
, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Analisado
todo
o mérito da ação,
resta
p
rejudicada a remessa necessária.

Deixo de fixar honorários recursais porque não foram fixados na origem, já que a r. sentença é ilíquida (CPC, art. 85, § 4º, inc. II e § 11).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
somente para determinar que no período anterior a 09/12/2021 os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, enquanto a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E. A partir de 09/12/2021, deverá incidir sobre o débito a taxa SELIC, uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.