Tribunal: TJES
Processo: 0039507-72.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INTERNAÇÃO EM HOSPITAL – EXAME MÉDICO – MORISIDADE NO AGENDAMENTO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO
– RETIFICAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DE OFÍCIO
.

1.
Não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o motivo do inconformismo da parte recorrente.

2.
Compulsando os documentos e demais provas colacionados aos autos, percebe-se que a Associação apelante, ao que tudo indica, não negou a realização do exame. Com efeito, a análise do prontuário revela que o exame fora solicitado em 09/12/2015, pelo médico cardiologista Ventura Ramos (fl. 15), tendo sido agendado, em 12/12/2015, para ocorrer na "próxima quarta-feira" (fl. 16), que correspondia ao dia 16/12/2015.

3.
Contudo, a dinâmica dos fatos denota que, por algum motivo que não ficou evidenciado nos autos, o próprio hospital não observou o agendamento para o dia 16/12/2015, o que levou à propositura da ação, nesse mesmo dia. Percebe-se que o exame só ocorreu em 22/12/2015, após o deferimento da liminar (18/12/2015 - fl. 19) e a intimação pelo Oficial de Justiça (21/12/2015 - fl. 21), circunstância da qual se infere que a realização do procedimento só ocorreu por força da concessão da tutela de urgência pleiteada na inicial.

4.
Desse modo, apesar de não ter ocorrido negativa expressa, houve falha pela demora excessiva na realização do procedimento, com descumprimento da data inicialmente agendada, sem a apresentação de justificativa plausível (inclusive em sede de defesa), mesmo diante do delicado estado de saúde e idade avançada da requerente/apelada.

5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Honorários de sucumbência retificados de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039507-72.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO ESP. SANTO

APELADO: MARIA ALDA PELISSARI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INTERNAÇÃO EM HOSPITAL – EXAME MÉDICO – MORISIDADE NO AGENDAMENTO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO
– RETIFICAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DE OFÍCIO
.

1.
Não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o motivo do inconformismo da parte recorrente.

2.
Compulsando os documentos e demais provas colacionados aos autos, percebe-se que a Associação apelante, ao que tudo indica, não negou a realização do exame. Com efeito, a análise do prontuário revela que o exame fora solicitado em 09/12/2015, pelo médico cardiologista Ventura Ramos (fl. 15), tendo sido agendado, em 12/12/2015, para ocorrer na "próxima quarta-feira" (fl. 16), que correspondia ao dia 16/12/2015.

3.
Contudo, a dinâmica dos fatos denota que, por algum motivo que não ficou evidenciado nos autos, o próprio hospital não observou o agendamento para o dia 16/12/2015, o que levou à propositura da ação, nesse mesmo dia. Percebe-se que o exame só ocorreu em 22/12/2015, após o deferimento da liminar (18/12/2015 - fl. 19) e a intimação pelo Oficial de Justiça (21/12/2015 - fl. 21), circunstância da qual se infere que a realização do procedimento só ocorreu por força da concessão da tutela de urgência pleiteada na inicial.

4.
Desse modo, apesar de não ter ocorrido negativa expressa, houve falha pela demora excessiva na realização do procedimento, com descumprimento da data inicialmente agendada, sem a apresentação de justificativa plausível (inclusive em sede de defesa), mesmo diante do delicado estado de saúde e idade avançada da requerente/apelada.

5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Honorários de sucumbência retificados de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0039507-72.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO ESP. SANTO

APELADO: MARIA ALDA PELISSARI

Advogado do(a) APELANTE: ANCELMA DA PENHA BERNARDOS - ES7777-A

VOTO

PRELIMINAR:
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, a apelada arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
[1]
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente.

Assim,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível interposto pela
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO - AFPES
em face da r. sentença de fls. 175/178, proferida pelo d. Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória/ES – Comarca da Capital – que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória com pedido de antecipação dos efeitos da tutela
” ajuizada por
MARIA ALDA PELISSARI
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, confirmando decisão que concedeu a tutela de forma antecipada, para “
impor à requerida a obrigação específica de fazer, consistente na adoção de todos os meios necessários à realização do exame médico de cintilografia miocárdica, bem como os exames necessários solicitados pela médica da autora, quais sejam, DM + HAS + Hipotireoidismo + DAC
”.

Diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de custas e honorários
pro rata
, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, tendo em vista a concessão da gratuidade da justiça.

Em suas razões recursais (fls. 193/213), a apelante
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - AFPES

pugna, inicialmente, pela concessão do benefício da gratuidade da justiça,

alegando em síntese, ainda, que:
(i)
a assistência judiciária gratuita foi concedida à apelada sem qualquer fundamentação, devendo ser indeferido o benefício e condenada a apelada ao pagamento de “
multa pela má-fé
” e que
(ii)
não houve negativa de procedimento, motivo pelo qual
“é imperiosa a exclusão da responsabilidade objetiva da apelante”,
tendo incorrido o Magistrado sentenciante em
error in judicando.

Prefacialmente
, defiro a concessão da gratuidade da justiça à parte apelante, visto que evidenciada sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais a partir da documentação colacionada aos autos, notadamente os balancetes contábeis que demonstram saldo contábil devedor.

Quanto à concessão do mesmo beneplácito à autora/apelada, não assiste razão à apelante, tendo em vista que os rendimentos demonstrados pela parte autora são condizentes com o benefício da gratuidade.

Ademais, como bem salientado em contrarrazões, a parte autora foi patrocinada pela Defensoria Pública desde o início do feito, sendo sabido que na referida instituição os assistidos passam por rigoroso procedimento de triagem para aferição da sua real situação socioeconômica.

Nesta fase, faz-se necessário ressaltar que a AFPES (Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo) constitui uma instituição civil de fins não econômicos cuja missão é fundamentalmente prestar serviços médico-hospitalares aos associados, nos termos de seus estatuto e regimento interno, que dispõem sobre direitos e deveres da associação e de seus associados, submetendo-se a apelante, ainda que em se tratando de associação, à condição de operadora de planos privados de assistência à saúde, inclusive com registro ANS nº 39.427-1, submetendo-se às disposições da Lei nº 9.656/98 e às normativas da ANS (como se vê das Resoluções Operacionais 1.571 de 22 de novembro de 2013 e 2.559, de junho de 2020).

Em breve
histórico,
MARIA ALDA PELISSARI
, que é portadora de “problema cardíaco” e de hipertensão, se encontrava internada desde o dia 02/12/2015 em razão de crise hipertensiva, tendo proposto a presente ação em 16/12/2015 sob o fundamento que a apelante não teria
, até aquele momento, autorizado a realização do exame de cintilografia miocárdica prescrito pelo médico cardiologista em 09/12/2015, o qual seria “
urgente e imprescindível para a saúde da paciente (...) pois com seu resultado, será aferida a necessidade de se colocar ou não marca-passo
”.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, o exame foi realizado em 22/12/2015.

Compulsando os documentos e demais provas colacionados aos autos, percebe-se que a Associação apelante, ao que tudo indica, não negou a realização do exame.

Com efeito, a análise do prontuário revela que o exame fora solicitado em 09/12/2015, pelo médico cardiologista Ventura Ramos (fl. 15), tendo sido agendado, em 12/12/2015, para ocorrer na "próxima quarta-feira" (fl. 16), que correspondia ao dia 16/12/2015.

Contudo, a dinâmica dos fatos denota que, por algum motivo que não ficou evidenciado nos autos, o próprio hospital não observou o agendamento para o dia 16/12/2015, o que levou à propositura da ação, nesse mesmo dia.

Percebe-se que o exame só ocorreu em 22/12/2015, após o deferimento da liminar (18/12/2015 - fl. 19) e a intimação pelo Oficial de Justiça (21/12/2015 - fl. 21), circunstância da qual se infere que a realização do procedimento só ocorreu por força da concessão da tutela de urgência pleiteada na inicial.

Desse modo, apesar de não ter ocorrido negativa expressa, houve falha pela demora excessiva na realização do procedimento, com descumprimento da data inicialmente agendada, sem a apresentação de justificativa plausível (inclusive em sede de defesa), mesmo diante do delicado estado de saúde e idade avançada da requerente/apelada.

Portanto, não merece reforma a sentença recorrida, que julgou procedente o pedido de obrigação de fazer, confirmando a liminar outrora deferida, porquanto a efetiva realização do exame, conforme se extrai dos autos, só se deu em razão de ordem judicial.

Prosseguindo, não conheço do pedido de condenação por “multa pela má-fé”, pois sequer fora requerido em primeiro grau, tampouco analisado pelo Juízo singular. Igualmente, não evidenciada nenhuma conduta dolosamente praticada que se tipifique dentre as hipóteses do art. 80 do CPC.

Por fim, faz-se necessário retificar, de ofício, o capítulo decisório relativo aos honorários advocatícios de sucumbência, pois, na hipótese, não há proveito econômico imediatamente aferível, dado que fora requerida obrigação de fazer cumulada com pedido indenizatório por danos morais, sem valor expressamente indicado, havendo julgamento de procedência apenas em relação à obrigação de fazer.

Nesses termos, por ser inestimável o proveito econômico, incide a regra do art. 85, § 8º, do CPC, razão pela qual fixo os honorários devidos pelo apelante à autora/apelada em R$ 500 (quinhentos reais), já incluída a majoração decorrente da aplicação do § 11 do art. 85, do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso interposto para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, promovendo a modificação, de ofício, do
capítulo decisório relativo aos honorários advocatícios de sucumbência, para fixar
os honorários devidos pelo apelante à autora/apelada em R$ 500 (quinhentos reais), já incluída a majoração decorrente da aplicação do § 11 do art. 85, do CPC.

É como voto.

[1]
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto do Eminente Relator, no sentido de conhecer parcialmente o recurso e a ele negar provimento
, promovendo a modificação, de ofício, do capítulo
decisório relativo aos honorários advocatícios de sucumbência, para fixar
os honorários devidos pelo apelante à autora/apelada em R$ 500 (quinhentos reais), já incluída a majoração decorrente da aplicação do § 11 do art. 85, do CPC.