Tribunal: TJES
Processo: 0026961-68.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Violação de domicílio; Crime Tentado; Crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
S
147
E
150, §1
o
,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

MARIA DA PENHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVANTE ARTIGO 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
JUSTIÇA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO,
NA PARTE CONHECIDA,
DESPROVIDO.

1. Autorias e materialidades dos delitos devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos.

2. É pacífico na jurisprudência que nos crimes praticados no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima têm especial relevância, ainda mais quando firmes e coerentes, em constância com as demais provas constantes dos autos.

3. Desse modo, considerando o boletim de ocorrência, as declarações prestadas pela vítima, bem como os demais elementos constantes dos autos, a manutenção da condenação do recorrente quanto aos delitos constantes nos artigos 147 e 150, §1
o
do Código Penal, no âmbito da Lei Maria da Penha, é medida que se impõe.

4. Quanto à pretensão relativa ao redimensionamento da pena-base, verifica-se que não merece ser conhecida, isso porque as penas-bases dos crimes previstos nos artigos 147 e 150, §1
o
, ambos do Código Penal, já foram fixadas no mínimo legal.

5. Por outro lado, não se sustenta a pretensão da Defesa relativa ao afastamento da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, por não se revelar
bis in idem
.

6. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, o pedido de gratuidade deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026961-68.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSIMAR WIKER RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO
S
147
E
150, §1
o
,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

MARIA DA PENHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVANTE ARTIGO 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.
JUSTIÇA GRATUITA.
JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO,
NA PARTE CONHECIDA,
DESPROVIDO.

1. Autorias e materialidades dos delitos devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos.

2. É pacífico na jurisprudência que nos crimes praticados no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima têm especial relevância, ainda mais quando firmes e coerentes, em constância com as demais provas constantes dos autos.

3. Desse modo, considerando o boletim de ocorrência, as declarações prestadas pela vítima, bem como os demais elementos constantes dos autos, a manutenção da condenação do recorrente quanto aos delitos constantes nos artigos 147 e 150, §1
o
do Código Penal, no âmbito da Lei Maria da Penha, é medida que se impõe.

4. Quanto à pretensão relativa ao redimensionamento da pena-base, verifica-se que não merece ser conhecida, isso porque as penas-bases dos crimes previstos nos artigos 147 e 150, §1
o
, ambos do Código Penal, já foram fixadas no mínimo legal.

5. Por outro lado, não se sustenta a pretensão da Defesa relativa ao afastamento da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, por não se revelar
bis in idem
.

6. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, o pedido de gratuidade deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
J
OSIMAR WIKER RODRIGUES
em face da sentença proferida pela MM Juíza da 6
a
Vara Criminal De Serra/ES, Comarca da Capital/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, a fim de condenar o ora recorrente incurso nas iras dos crimes previstos nos artigos 147 e 150, §1
o
do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/06, a 5 meses e 25 dias de detenção, em regime aberto e absolvê-lo quanto ao crime previsto no artigo 24-A da Lei n. 11.340/06.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, para que seja afastada a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'f", do Código Penal e a concessão da gratuidade da justiça.

Em contrarrazões recursais, a Acusação pugna pelo não conhecimento do recurso no tocante ao redimensionamento da pena-base e, na parte conhecida, o desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta (art. 79, II, RITJES).

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
J
OSIMAR WIKER RODRIGUES
em face da sentença proferida pela MM Juíza da 6
a
Vara Criminal De Serra/ES, Comarca da Capital/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, a fim de condenar o ora recorrente incurso nas iras dos crimes previstos nos artigos 147 e 150, §1
o
, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/06, a 5 meses e 25 dias de detenção, em regime aberto e absolvê-lo quanto ao crime previsto no artigo 24-A da Lei n. 11.340/06.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, para que seja afastada a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'f", do Código Penal e a concessão da gratuidade da justiça.

Em contrarrazões recursais, a Acusação pugna pelo não conhecimento do recurso no tocante ao redimensionamento da pena-base e, na parte conhecida, o desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a exordial acusatória que, “nos dias 06 e 09 de agosto de 2019, por volta das 01h00min, na Rua Humberto de Campos, n° 35, bairro Parque Residencial Laranjeiras, Serra/ES, o denunciado. de forma livre e voluntária, descumprindo as medidas protetivas de n° 0003676-46.2019.8.08.0048, tentou invadir o domicílio da vítima Valquilane Soterio Alves, sua ex-companheira, bem como ameaçou causar mal injusto e grave contra ela e sua genitora, sra. Zenilda Sotério.”

Consta, ainda, que “na data de 06 de agosto de 2019, o denunciado ligou para a mãe da vítima, Zenilda Sotério, ocasião na qual pediu para falar com Walquilane. Diante da informação de que a vítima não estava em casa, o denunciado ficou transtornado, momento em que disse a sra. Zenilda que se a vítima estivesse com outra pessoa, a mataria.”

Consigna, também, que “não satisfeito, no dia 09 de agosto 2019, o denunciado tentou invadir a residência da vítima, quebrando o cadeado do portão e entrando no quintal, contudo, só não adentrou na residência pois o vigilante que faz a vigília do bairro o impediu.”

Rememorado os fatos,
passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE ABSOLVIÇÃO:

Sem razão à Defesa.

Constam dos autos provas da autoria e da materialidade dos delitos sediados nos artigos 147 e 150, §1
o
, ambos do Código Penal.

Ao analisar detidamente o caderno processual, pude constatar que a
materialidade
dos referidos crimes são indenes de dúvidas, conforme se extrai do boletim de ocorrência e da prova testemunha coligida nos autos.

Do mesmo modo, a prova da
autoria
pode ser evidenciada das declarações prestadas pela vítima, que narrou detalhadamente as ameaças sofridas e a tentativa de invasão de sua residência.

A vítima, perante a
autoridade policial
, narrou as ameaças sofridas e a tentativa de acesso não autorizado a sua residência, danificando um cadeado, conforme se depreende da fotografia de fls. 14.

Confira-se:

QUE JOSIMAR NA DATA DE06/08/2019, LIGOU PARA A MÃE DA S DECLARANTE QUERENDO FALAR; PORÉM FOI AVISADO QUE A DECLARANTE NÃO ESTAVA EM CASA; QUE DIANTE DESSA INFORMAÇÃO ELE FICOU TRANSTORNADO E PASSOU A AMEAÇA LA DIZENDO: "SE EU TE VER COM OUTRA PESSOA EU NÃO VOU PENSAR EM FILHO, NÃO VOU PENSAR EM MAIS NADA"; E DISSE PARA A MÃE DA DECLARANTE QUE ESTAVA RETORNANDO PARA A SERRA, QUE A DECLARANTE DEVERIA DEIXAR O CADEADO DO PORTÃO DE SUA RESIDENCIA ABERTO, PARA QUE ELE TIVESSE ACESSO A CASA;
INFORMA QUE MORA EM CASA ALUGADA, QUE O CONTRATO E PAGAMENTO DO ALUGUEL É DE SUA RESPONSABILIDADE; QUE JOSIMAR NÃO CONTRIBUI FINANCEIRAMENTE PARA O SUSTENTO DA FILHA; QUE NA DATA DE 09/08/2019, POR VOLTA DAS 01:00 HORAS
JOSIMAR ESTEVE NA CASA, QUEBROU O CADEADO DO PORTÃO, PORÉM NÃO CONSEGUIU ACESSO A RESIDENCIA PORQUE O VIGILANTE DA RUA O IMPEDIU. QUE NÃO ACIONOU O CIODES POIS ASSIM QUE O VIGILANTE SE APROXIMOU JOSIMAR SAIU DE FRENTE DA RESIDENCIA;
DIANTE DOS FATOS DESEJA COMUNICAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS; ORIENTADA QUANTO A EXISTÊNCIA DE CASA ABRIGO DISSE NÃO TER INTERESSE. QUE DESEJA REPRESENTAR CRIMINALMENTE.

Em juízo
, a vítima confirmou que teve um relacionamento com o recorrente, por aproximadamente, 8 anos.

Narrou, ainda, que se reconciliaram posteriormente, porém, na data dos fatos, ela estava tentando a separação, mas o recorrente não aceitava e, quando fazia ingestão de bebida alcoólica, sempre a ameaçava, além de tentar entrar em seu domicílio sem autorização.

Em interrogatório judicial
, o recorrente disse que não se recorda dos fatos, pois estava sob efeito de álcool.

É pacífico na jurisprudência que nos crimes praticados no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima têm especial relevância, ainda mais quando firmes e coerentes, em constância com as demais provas constantes dos autos.

Confira-se: AgRg no AREsp 1925598/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021; HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020.

Desse modo, considerando o boletim de ocorrência, as declarações prestadas pela vítima, bem como os demais elementos constantes dos autos, a manutenção da condenação do recorrente quanto aos delitos constantes nos artigos 147 e 150, §1
o
do Código Penal, no âmbito da Lei Maria da Penha, é medida que se impõe.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, para que seja afastada a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'f", do Código Penal e a concessão da gratuidade da justiça.

Quanto à pretensão relativa ao redimensionamento da pena-base, verifico que não merece sequer conhecimento, isso porque as penas-bases dos crimes previstos nos artigos 147 e 150, §1
o
, ambos do Código Penal, já foram fixadas no mínimo legal.

Por outro lado, não se sustenta a pretensão da Defesa relativa ao afastamento da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

Não desconheço que houve afetação de recurso especial representativo de controvérsia sobre a matéria, conforme

Tema Repetitivo 1197
:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA PRÁTICA DO CRIME COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE, OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA (ART. 61, II, "F", CP). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI N° 11.340/2006). CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE BIS IN IDEM.

1. Delimitação da controvérsia: "
Verificar se a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), configuraria bis in idem".

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, e arts. 256 ao 256-D do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no DJe em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes.

(ProAfR no REsp n. 2.026.129/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 25/4/2023, DJe de 8/5/2023.)

Contudo, até que a questão venha a ser definida
de forma definitiva
, venho adotando o posicionamento no sentido de inexistir
bis in idem
na aplicação da agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, em conformidade com a jurisprudência não vinculante do próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentindo:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPATIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Ressalvada a opinião pessoal deste Relator, a jurisprudência desta Corte orienta que "
a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não consubstancia bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher
" (AgRg no AREsp 1.954.688/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2022).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.035.738/MS, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Mantida, portanto, a referida agravante na segunda fase do processo dosimétrico.

I
II. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Por fim, requer a Defesa a concessão da gratuidade da justiça.

Sem maiores delongas, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Confira-se: TJ-ES - APR: 00112030420178080021, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data de Julgamento: 06/07/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/07/2022; TJ-ES - APR: 00003007320208080062, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso, e na parte conhecida,
DESPROVIDO
.

É como voto.