Tribunal: TJES
Processo: 0000284-84.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas. Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5.

O
apelante se dedicava a ativ
id
ade criminosa, de forma que se impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000284-84.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX SENA MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS IDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
Inicialmente,
c
onsigno
que
a autoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico,
o Boletim Unificado,
auto de apreensão, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

2.
Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas. Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3.
No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4
.
Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5.

O
apelante se dedicava a ativ
id
ade criminosa, de forma que se impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000284-84.2021.8.08.0030

APELANTE: ALEX SENA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEX SENA MOREIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
98
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
LINHARES
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000284-84.2021.8.08.0030
, condenou
o
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos
e
08
(
o
ito
) meses
de reclusão,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime semiaberto,
e ao pagamento de
5
8
0
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 62/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
o redimensionamento da pena-base; e
ii)
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
112
/
ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID
4039235

nesse mesmo sentido
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
16/01/2021, por volta das 10h, na Comarca de Linhares, policiais militares visualizaram um indivíduo que apresentou nervosismo ao notar a presença da guarnição. Diante da suspeita, os militares abordaram Alex, localizando com ele 1 (um) pino de cocaína. Em buscas realizadas no local, ainda foi encontrada uma sacola contendo 65 (sessenta e cinco) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha, tendo o apelante assumido a propriedade das drogas.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico de fl.
70
/
ss.
,
o Boletim Unificado (fl.
09/ss.
),
auto de apreensão de fl.
29
, e depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, tanto em sede policial quanto judicial, que estava com a droga para venda, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou um dos verbos do mencionado tipo penal
.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou
a pena-
base

d
o mínimo legal
sob os seguintes fundamentos:

“
(...)
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas vinha sendo praticado em concurso de agentes – o réu, os fornecedores dos entorpecentes e os demais vendedores que revezavam no ‘plantão’ -, potencializando a comercialização das drogas, estando em uma linha tênue para a configuração do crime de associação para o tráfico
(...). Em relação aos seus
antecedentes
, não há comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo.
As
circunstâncias do delito
merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 10h, ou seja, em plena luz do dia, em via pública e nas proximidades de um campo de futebol (ou seja, em local de lazer da comunidade), revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.
As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago.
A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante.

A
quantidade
de drogas é reprovável, vez que foram apreendidas 66 (sessenta e seis) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha quantidade excessiva e muito além do necessário a consumação do tipo (...)
” (Sentença – fls. 98/103). (g.n)

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 09 (nove) anos considerando como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas. Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Em
seguida
,
f
o
ram

reconhecida
s
a
s

atenuante
s
da
menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da
confissão (art. 65, III, d, CP),
fixando-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, qual o MM. Magistrado tornou definitiva ante a ausência de causas de aumento e de diminuição de pena
.

Dessa forma, p
ugna o apelante pel
a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§
4º, da Lei n. 11343/06
.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto,
corroboro com o posicionamento externado pelo
MM. Magistrado,
que

deixou de aplicar a
mencionada
causa de diminuição, sob o seguinte fundamento:

“
[...
]
Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que um dos Militares, em Juízo, noticiou que o acusado já era conhecido por envolvimento no tráfico e, inclusive, já havia sido abordado anteriormente, tendo o próprio denunciado, à fl. 16, assumido que atuava em “plantão” de tráfico, ao passo que, em Juízo, informou que atuava há 03 (três) meses na venda de drogas, evidenciando, claramente, que não se tratava de um tráfico de droga eventual por parte do réu e que já estava, há bastante tempo, envolvido em atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante em questão.
[...]
”
.

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante se dedicava a atividade criminosa, de forma que se impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO
.

Considero as matérias prequestionadas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)