Tribunal: TJES
Processo: 0000079-93.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS –
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO –
DESCABIMENTO – APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DO CP – INCABÍVEL –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECOTE DA PENA DE MULTA –
INCABÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
FIXAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas. Ademais, conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, inviável acolher o pleito desclassificatório. 2. No caso sob análise, apesar da modificação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, tornando incabível a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso a fim de afastar a benesse prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sob a alegação de que seriam indicativos de que o réu se dedica a atividades criminosas, ainda assim não deve ocorrer a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Nessa senda, deve ser asseverada a elevada variedade, quantidade e nocividade de drogas apreendidas, aliado aos outros elementos indicativos de que o acusado se dedica as atividades criminosas. 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo essa situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que, inexistindo nos autos dados sobre a situação econômica do réu, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000079-93.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE CLAUDIO DE AMORIM PEDRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
JOS
É
CL
A
UDIO DE AMORIM PEDRO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Aracruz, inclusa no Termo de Audiência de fls. 103/104 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3681185).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra nos seguintes termos:

[...], no dia 12 de janeiro de 2022, às 19h12, em Pombal 2, s/n, Jacupemba, Bar do Edilson, neste Município, o denunciado,
trazia consigo 117 (cento e dezessete) pedras de crack,
34
(trinta e quatro) buchas de maconha e 04 (quatro) p
a
pelotes de cocaína
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Dos fatos e circunstâncias

Depreende-se dos autos que, durante o patrulhamento tático motorizado, no local e data supracitados, bairro conhecido pelo intenso tráfico de drogas, uma guarnição policial avistou um indivíduo, ora denunciado, que, ao perceber a presença dos Policiais Militares, tentou empreender fuga, no entanto, sem êxito, razão pela qual foi abordado e revistado, por razão da fundada suspeita devido a seu comportamento.

Ao revistarem o denunciado, os Militares localizaram uma sacola escondida em sua bermuda, onde puderam verificar a presença das substâncias entorpecentes ilícitas, acima descritas, constantes no auto de apreensão de fl. 09, além de também encontrarem no bolso do denunciado R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, provenientes do tráfico de drogas ali realizado.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão, pelos entorpecentes apreendidos, bem como pela dinâmica dos fatos e pelas declarações dos Policiais, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanto à prática do crime de tráfico de drogas.

Assim procedendo, encontra-se o denunciado
JOSÉ CLAUDIO DE AMORIM PEDRO
incurso no delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado proferiu sentença, condenando
JOS
É
CL
A
UDIO DE AMORIM PEDRO
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Ao apresentar suas razões recursais, a defesa requer a desclassificação da conduta do acusado para àquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Alternativamente, pleiteia a aplicação do §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, o afastamento da pena de multa em razão da condição financeira precária, e a modificação do regime de cumprimento de pena imposto. Por fim, pleiteia o arbitramento de honorários advocatícios recursais.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada pelo
Auto de Apreensão de fl. 11, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 12, fotografias de fls. 23/24
e
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls.
73/75,
to
dos autos físicos
(conteúdo digitalizado n
o id 3681185).

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Verifico que o apelante, ao ser ouvido em juízo (mídia acostada à fl. 105 dos autos físicos, conteúdo digitalizado no id 3681185), negou a prática delitiva, tendo sustentado que apesar de ter sido encontrado na posse das drogas apreendidas, as mesmas não eram destinadas ao tráfico, mas sim a seu uso próprio.

No entanto, urge mencionar o depoimento do policial militar Joziolkle Zaganelli A. Gouveia perante a autoridade policial (fls. 05/06 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3681185), o qual restou confirmado confirmou em juízo (mídia acostada à fl. 105 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3681185):

[...]: Que se reporta aos fatos noticiados no bu, quais sejam: “Durante patrulhamento tático motorizado em Jacupemba, na localidade de Pombal II, local este conhecido pelo intenso tráfico de drogas, à equipe do GA-2 avistou um indivíduo que ao parceber a presença da equipe tentou se evadir, porém sem êxito, momento em que foi abordado e revistado, sendo identificado como JOSÉ CLAUDO DE AMORIM PEDRO, vulgo Cowboy. Com o mesmo foi localizado uma sacola escondida dentro de sua bermuda, onde ao verificar o seu conteúdo foram localizadas 34 (trinta e quatro) buchas de substância semelhantes à “Maconha”, 117 (cento e dezessete) pedras de substâncias semelhantes à “Craçk” e 04 (quatro) papelotes de substâncias semelhantes à “Cocaína”. Ainda no bolso da bermuda foi encontrado R$120,00 (cento e vinte reais) em espécie, provenientes do comércio de entorpecentes já realizados. Ao questionarmos JOSÉ CLAUDIO sobre a procedência do material ilícito
o mesmo relatou que havia pego com dois menores, sendo que o proprietário seria o nacional RODRIGO DE MATOS EDUARDO
, e que este estaria nas proximidades. Iniciamos então buscas na região, onde em frente a um bar conseguimos localizar e identificamos RODRIGO, porém com o mesmo nada de ilícito foi encontrado. RODRIGO ainda negou a propriedade dos entorpecentes, mas temos informações de que o mesmo tem a função de gerente. JOSE CLAUDO também informou que na data de 31/12/2021 teria sumido uma bolsa cheia de entorpecentes ava1iada em R$60.000,00 (sessenta mil reais), sendo que tal bolsa foi escondida na região de mata por RODRIGO, e que este o teria acusado de ser o responsável pelo sumiço do material. Que em 01/01/2022 RODRIGO juntamente com outras pessoas foram até a residência de JOSÉ CLAUDIO, onde o agrediram com pedaços de madeira, dizendo que iria matá-lo caso a bolsa com drogas não aparecesse. [...].

Importante salientar que no mesmo sentido foram as declarações de Marcela Ribeiro Melo (fls. 05/06 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3681185).

Nesse con
texto, cabe ressaltar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
II – No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade.’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019).
[...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021)

Destaco, inclusive, que mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...].
2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDa CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)
. [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

Ademais, destaco que através da
s fotografias
de fls. 23/24
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3681185
, as quais demonstram que as drogas foram encontradas envoltas individualmente por embalagens de plástico, é possível concluir pelo envolvimento do apelante com o tráfico de drogas.

D
ito isso, entendo pela impossibilidade de desclassificação para o delito previsto no art
igo
28 da Lei nº 11.343/06, assim como requerido pela
defesa do acusado
, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu pleito desclassificatório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo a analisar o pedido defensivo de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 para ambos os acusados.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Por oportuno, destaco que a regra excepcional do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob essa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que o acusado
JOS
É
CL
A
UDIO DE AMORIM PEDRO
não seria portador de bons antecedentes,
in verbis
:

[...]. Ressalto que não aplico ao acusado a causa redutora de pena do artigo 33, §4º, da Lei Federal n.º 11.343106 (tráfico privilegiado), tendo em vista que, após consulta ao E-Jud, verifiquei que o acusado responde a outras ações penais, entre elas uma por violência doméstica (artigo 129, §9 0, do Código Penal) e outra por estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal), além de um inquérito policial por crime de posse ilegal de arma de fogo ou munição (artigo 12 da Lei Federal n.° 10.826103). [...].

Destarte, apesar de restar evidenciado que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante não se mostra totalmente idônea para afastar a benesse prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, diante da modificação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, tornando incabível a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso como indicativos de que o réu se dedica a atividades criminosas, verifico que ainda assim o apelante não faz jus a mesma.

Nessa senda, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para afastamento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, e companhado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 59CP C/C ART. 42, LEI Nº 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33,4º DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. TRANSPORTE INTERESTADUAL COMPROVADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A fixação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais do acusado lhe forem favoráveis, o que não restou demonstrado in casu. Ademais, as circunstâncias expressas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 são preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual, dada as particularidades do caso concreto, a fixação da pena base é adequada à reprovação e prevenção do crime.
2. Não há que se falar em bis in idem uma vez que o douto magistrado de piso exasperou a pena-base em razão da quantidade de entorpecentes e afastou a incidência do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, tendo em vista o modus operandi e as circunstâncias da prisão do apelante.
3. Comprovado que o recorrente fazia o transporte interestadual de drogas, deve ser mantida a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. 4. O estado de calamidade pública foi decretado pelo Governo Federal, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, contudo, tais fatos não tem relação direta com o evento narrado nestes autos, não havendo motivo portanto, para exasperar a pena com base na agravante prevista no artigo 61, inciso II, j do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0002974-60.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022)

In casu
, destaco a variedade, nocividade e quantidade de drogas apreendidas com o acusado (117 [cento e dezessete] pedras de crack, 34 [trinta e quatro] buchas de maconha e 04 [quatro] papelotes de cocaína), além de R$ 120,00 (cento e vinte reais), em local conhecido pelo intenso comércio de substâncias entorpecentes.

Por oportuno, saliento que tal situação se mostra apta para afastar a minorante do §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, verifica-se que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a instância de origem reconheceu expressamente que o acusado se dedicava à vida criminosa, tendo em vista não apenas a quantidade e natureza altamente deletéria de dois dos entorpecentes apreendidos - 834g de cocaína, 18g de crack e 3,642kg de maconha -, mas também a apreensão de embalagens plásticas e balança de precisão, tudo isso a indicar ele não era traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica à atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, é imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula nº 7/STJ.
3. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dentre outros elementos indicativos de que o acusado se dedica a atividades criminosas, na terceira fase do cálculo da reprimenda, não configura bis in idem.
4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.977.506; Proc. 2021/0393292-5; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022)

Portanto,
in casu
, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, eis que a dedicação a atividades criminosas impede a incidência desta causa de diminuição de pena.

Quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), desde já afirmo que o mesmo não merece acolhimento.

Nessa senda, saliento que o apelante, em suas declarações em juízo, alegou ser usuário de entorpecentes, que não vende drogas, e que as substâncias apreendidas em seu poder se destinavam a seu uso próprio, ou seja,
não confessou o tráfico ilícito de entorpecentes,
mas apenas a sua condição de usuário
.

Assim, resta evidenciada a impossibilidade de acolhimento do pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4.
Não é possível a aplicação da atenuante da confissão espontânea em razão da Súmula nº 630 do STJ.
5. Recurso parcialmente provido. (TJES; APCr 0000334-50.2020.8.08.0029; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 16/03/2022; DJES 21/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DEFENSIVA. RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO VIABILIDADE. SÚMULA Nº 630 STJ. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. PRELIMINAR DEFENSIVA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIÁVEL CONCEDER AO ACUSADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, ESPECIALMENTE PORQUE A NATUREZA DO PEDIDO LIBERATÓRIO NÃO SE COMPATIBILIZA COM A FASE DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. [...].
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando à mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula nº 630 do STJ).
[...]. (TJES; APCr 0006748-52.2019.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 17/11/2021; DJES 29/11/2021)

Resta claro, que para a aplicação da atenuante da confissão alegada pela defesa, é necessário que haja confissão do tipo penal sob o qual o apelante foi julgado e não apenas a mera confirmação da propriedade da droga, alegando que essa se destina apenas para seu consumo. Nesse sentido, o apelante não faz jus a aplicação da atenuante.

Sendo assim, considerando que o ora apelante apenas admitiu a posse da droga para uso próprio, tal declaração não tem o condão de implicar na configuração da atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, razão pela qual não há que se falar em reconhecimento da confissão espontânea.

Na sequência, quanto ao pleito de decote da pena de multa imposta ao apelante em vista da alegada carência econômica, tenho que, uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado ao recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Válido destacar, neste ponto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da fixação da pena de multa, segundo o qual: “
A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu (STJ, HC 132.351/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T)
”.

Desse modo, verifica-se que na primeira fase da aplicação da multa, a quantidade de dias-multa varia conforme prevê o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apenado foi condenado, que, no caso em tela, varia em conformidade com o previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ou seja, de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. Nesta etapa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, como foi feito no caso em exame.

Por sua vez, é na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 05 (cinco) vezes este salário, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que, considerando que não existiam nos autos dados sobre a situação econômica do réu, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal.

Dessa forma, a condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Portanto, inviável a redução da pena de multa pela hipossuficiência do recorrente, uma vez que o magistrado
a quo
procedeu corretamente à fixação do valor de cada dia multa no mínimo legal previsto em lei.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo à fixação de honorários advocatícios recursais à advogada dativa.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas Varas Criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Por sua vez, como percebido, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, ao arbitrar os referidos honorários, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isso porque, os honorários advocatícios fixados pelo juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Portanto, considerando que a Drª. Franciane Gozzer Pignaton – OAB/ES nº 25.252, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 400,00 (quatrocentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS –
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO –
DESCABIMENTO – APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DO CP – INCABÍVEL –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECOTE DA PENA DE MULTA –
INCABÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
FIXAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas. Ademais, conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, inviável acolher o pleito desclassificatório. 2. No caso sob análise, apesar da modificação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, tornando incabível a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso a fim de afastar a benesse prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, sob a alegação de que seriam indicativos de que o réu se dedica a atividades criminosas, ainda assim não deve ocorrer a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Nessa senda, deve ser asseverada a elevada variedade, quantidade e nocividade de drogas apreendidas, aliado aos outros elementos indicativos de que o acusado se dedica as atividades criminosas. 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo essa situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, conforme foi procedido no caso em tela, já que, inexistindo nos autos dados sobre a situação econômica do réu, foi fixado cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, ou seja, no valor mínimo legal. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. 6. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
à unanimidade, negar provimento ao recurso, bem como fixar honorários à advogada dativa, nos termos do voto do eminente Relator.