Tribunal: TJES
Processo: 0000030-74.2022.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Resistência; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ARTIGOS 129, §12º E 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

4.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

5.
Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

6.

In casu
, estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

7.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000030-74.2022.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK WILLIAN DE OLIVEIRA DELFINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ARTIGOS 129, §12º E 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

4.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

5.
Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.

6.

In casu
, estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal.

7.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
PATRICK WILLIAN DE OLIVEIRA DELFINO
, inconformado com a r. sentença de fls. 179/183-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Mantenópolis.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 07/02/2022, às 15h00min, na Rua Projetada, Bairro Ipiranga, Mantenópolis/ES, o denunciado ofendeu a integridade física dos policiais militares SD/PM Reginaldo Coelho de Andrade e SD/PM Alysson Augusto de Miranda, no exercício da função, além de opor-se à execução de ato legal, mediante violência contra a autoridade policial.

Consta nos autos que, a guarnição policial, com o apoio da equipe de serviço reservado de inteligência (P2), se descolou até o local acima referido, para cumprir o mandado de busca e apreensão e prisão (TJES n.° 00000l5-08.022.8:08.0031), oportunidade em que o denunciado, ao ter ciência dos mandatos, buscou se esquivar da ação, e tentou se abrigar rapidamente no interior de sua residência, mas foi impedido pelos militares.

Em seguida, com a tentativa de resistir a abordagem, o acusado golpeou os policiais militares com socos e chutes, sendo necessário o uso progressivo da força e a utilização de técnicas de imobilização. Ainda assim, o denunciado mostrava-se agressivo, resistindo ao cumprimento do mandado, agredindo injustamente os militares com mordidas, causando lesões no SD/PM Andrade, precisamente em seu dedo anelar na mão esquerda, e no SD/PM Alysson uma escoriação profunda no braço esquerdo, conforme demonstrado nos Boletins de Atendimento de Urgência.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no primeiro fato, o denunciado guardava e/ou matinha em depósito no interior de sua residência considerável quantidade de drogas, cuja quantia total apreendida foi de 18 (dezoito) buchas pequenas de substância semelhante a ‘maconha’, 03 (três) pedaços grandes de substância análoga a ‘maconha’, 16 (dezesseis) pedras grandes de substância similar a crack, 59 (cinquenta e nove) pedras menores de substância similar a crack, substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Além disso, o denunciado possuía/tinha em depósito 01 (um) revólver calibre .38 capacidade de 5 (cinco) tiros, coronha de madeira numeração AA481616, 17 (dezessete) munições intactas de calibre 138, marca CBC, 01 (um) coldre de couro, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tudo conforme auto de apreensão.

Ainda, foram encontrados os seguintes objetos: 09 (nove) comprimidos desconhecidos vermelhos, aparentando ser cafeína, 01 (um) pote de ácido bórico, 01 (uma) balança de precisão pequena de cor prata sem marca aparente, bem como R$ 84,00 (oitenta e quatro reais) em notas subdividas, R$ 66,20 (sessenta e seis reais e vinte centavos) em moedas diversas, sacolas plásticas de sacolé e 02 (dois) aparelhos celulares.”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e dos artigos 129, §12º (por duas vezes) e 329,
caput
, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas; (II) pela desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (III) pelo reconhecimento do benefício estabelecido no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006; (IV) pela redução da pena de multa; (V) pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, constato que a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 47001860, de fls. 06/09, Auto de Apreensão de fls. 13/16, Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material nº 1.991/2022, de fls. 130/134, Laudo Toxicológico Definitivo nº 1.332/2022, de fls. 156/159.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

A defesa sustenta que o édito condenatório pautou-se, exclusivamente, nos depoimentos dos policiais militares envolvidos na operação. Além disso, afirma que mesmo se for considerada “a propriedade da droga como sendo do apelante, a lei exige a comprovação da mercância da droga para a caracterização do delito de tráfico”, não podendo ser presumida a destinação do entorpecente apreendido.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença que refletem a circunstância fática suso delineada. Confira-se:

“(...). Inicialmente, o PMES Reginaldo Coelho de Andrade, ouvido perante este Juízo, aludiu ter participado da prisão do acusado. Sobre a dinâmica dos fatos, disse que durante cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, ao chamá-lo em sua residência, Patric tentou retornar e foi impedido pela guarnição policial, ocasião em que, durante luta corporal para evitar a fuga, foi agredido pelo réu com uma ‘mordida no dedo, o qual também lesionou o PM Allyson com uma “mordida no braço’.

Seguindo ainda em seus relatos, Reginaldo declarou que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar, foi localizada uma certa quantidade droga, bem como uma arma de fogo e munição. Disse ainda que o acusado já era conhecido pela força de segurança pública, diante de seu envolvimento em vários delitos.

Ao ser questionado pela defesa, o referido agente novamente afirmou que foi preciso usar moderadamente a força para conter a tentativa de fuga do réu.

Por sua vez, o PMES Allyson Augusto de Miranda asseverou que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado, ao tomar ciência da ordem judicial, Patric tentou correr para o interior da casa, o qual foi interceptado por outros agentes, inclusive começou a desferir chutes contra a guarnição, momento em que ‘mordeu o dedo’ do PM Reginaldo, ficando com uma lesão, bem como também lhe ‘mordeu na região do bicípites (sic)’, ficando com uma lesão profunda.

Ainda de acordo com Allyson, após ter conseguido conter o réu, adentrou em sua residência e localizou bastante droga, balança de precisão, alguns comprimidos, sacolas de ‘chup-chup’ e uma arma de fogo, o qual, provavelmente, adentraria na casa para se apossar da arma e intentar contra a guarnição. No mais, disse que Patric já era conhecido pela polícia, eis que praticava muitos delitos nesta Comarca. (...).

Com efeito, além da materialidade, a autoria também restou devidamente demonstrada, pois o tráfico de drogas se revela diante do depoimento em Juízo dos agentes policiais responsáveis por dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar de n° 0000015-05.2022.8.08.0031, comprovando não ser a apreensão da droga de forma fortuita.

Assim sendo, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, foram localizados na residência do acusado os entorpecentes apreendidos (436,3 gramas de cocaína/“crack” e 242,3 gramas de maconha, conforme laudo definitivo de fls. 156/159), uma balança de precisão, sacolas utilizadas para embalo de entorpecente, um pote de ácido bórico, uma arma de fogo calibre .38, 17 (dezessete) munições do mesmo calibre e a quantia de R$ 150,30, circunstâncias estas que não deixam dúvidas de que o entorpecente era destinado a mercância.”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria necessário caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim, como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, §2º da Lei n° 11.343/06, a quantidade, a variedade e as circunstâncias verificadas não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
, conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da reprimenda aplicada ao apelante, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, cabendo destacar, por oportuno, que a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De toda sorte, quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

Na hipótese em apreço, nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, nota-se que, conforme destacado na r. sentença, a partir do depoimento do Policial Militar Reginaldo Coelho de Andrade, o ora apelante “
já era conhecido pela força de segurança pública, diante de seu envolvimento em vários delitos
”.

Além disso,
insta gizar que algumas pedras de crack estavam prontas para a comercialização e que foram apreendidos na residência do acusado “09 (nove) comprimidos desconhecidos vermelhos, aparentando ser cafeína, 01 (um) pote de ácido bórico, 01 (uma) balança de precisão pequena de cor prata”, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse
.

E não é só. Nessa mesma vertente e conforme assentado nas contrarrazões recursais, merece ser lembrado “que o recorrente foi alvo de mandado de busca e apreensão, permitindo concluir que as investigações preliminares da autoridade policial já indicavam - e posteriormente foram comprovadas - a dedicação do Sr. Patric Willian de Oliveira Delfino às atividades criminosas por longo período de tempo.”

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela redução da pena de multa, fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo e pelo deferimento da gratuidade da justiça, “por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.”

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa foi fixada em 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa, equiparada ao quantum de reprimenda corporal, correspondente à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão quanto ao crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, a partir do reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, relativa ao emprego da arma de fogo.

No ponto, imperioso destacar que a majoração da referida causa de aumento com a utilização da fração de 1/4 (um quarto), restou devidamente fundamentada na r. sentença, no momento em que o magistrado consignou que:

“...a exasperação da pena na terceira fase do processo de dosimetria deverá incidir no patamar de 1/4 (um quarto), tendo em vista que além da arma de fogo calibre .38, foram apreendidas 17 (dezessete) munições do mesmo calibre, devendo a conduta do acusado ser exasperada acima do mínimo previsto no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006.”

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade
. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...). 4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Por fim, incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3° do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98, caput e §1° do CPC.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)