Tribunal: TJES
Processo: 0009705-20.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-15

Ementa:
ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS
NÃO
PREENCHIDOS – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
DO
.

1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
.

2. No caso concreto verifica-se que foi apreendido com o Recorrente um expressivo montante de entorpecentes, aptos a comprovar que o Apelante não praticava o tráfico de forma esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade
,
ressaltando-se desde o primeiro grau, que o Recorrente se dedica à atividades criminosas.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ e STF.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009705-20.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
KLEBSON BARBOSA COSTA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS
NÃO
PREENCHIDOS – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
DO
.

1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
.

2. No caso concreto verifica-se que foi apreendido com o Recorrente um expressivo montante de entorpecentes, aptos a comprovar que o Apelante não praticava o tráfico de forma esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade
,
ressaltando-se desde o primeiro grau, que o Recorrente se dedica à atividades criminosas.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ e STF.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0009705-20.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
KLEBSON BARBOSA COSTA

Advogado do(a) APELANTE:
TAYLON GIGANTE DE FREITAS - ES30459

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta em face da r. sentença de fls. 199/201, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime capitulado no Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, requerendo, em suma, a aplicação do tráfico privilegiado e suas consequências.

Tendo ocorrido impugnação específica com relação a dosimetria da pena e suas consequências e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599, do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
).

De plano destaca-se que as impugnações são específicas em relação a terceira fase da dosimetria da pena, mesmo porque, após a primeira e a segunda fase, o douto magistrado fixou a sanção intermediária no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, nos termos da Súmula 231, do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que não assiste razão a defesa.

Isso porque, consta do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que a redução de pena de 1/6 a 2/3 será aplicável ao réu que não se dedique a traficância:

Art. 33 [...]

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja

primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Da simples leitura do dispositivo legal supracitado, nota-se que para fazer jus a esse privilégio, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
.

No presente, verifica-se que o apelante trazia consigo 10 (dez) unidades de crack - 2,6 gramas e 317 (trezentos e dezessete) buchas de maconha - 415,9 gramas, montante expressivo para comprovar que o Apelante não praticava o tráfico de forma esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade.

O douto magistrado de primeiro grau ressaltou, ainda, que
“o acusado, embora primário, tinha em sua posse vultosa quantidade de entorpecente (317 buchas de maconha - 415,9 gra
m
as), de alto valor de mercado, o qual certa
m
ente n
ã
o seria confiado a mer
o
participante eventual do tráfico ilícito de entorpecentes, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do art. 35 da Lei em comento, passou a integrar organizaç
ã
o criminosa, visto ser rara, para n
ã
o dizer inexistente, a atuaç
ã
o "autônoma" no
es
ca
l
onado regime imposto pelo tráfico e seus chefes”,
ressaltando-se, portanto, que o Recorrente se dedica a atividades criminosas.

Cumpre registrar que a jurisprudência admite a rejeição do tráfico privilegiado com base na apreensão de grande quantidade de entorpecentes, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDIADE. QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELO IMPROVIDO (...) 3)
Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei nº 11.343/2006 quando apreendida grande quantidade e de droga, situação que indica dedicação a atividades criminosas.
4) Apelo improvido. (TJES; APCr 0024873- 91.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 04/03/2020; DJES 09/03/2020 - destaque).

MINORANTE DO TRÁFICO. INADMISSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE RELEVANTE DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante, prevista no art. 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quando evidenciada, como na hipótese, a dedicação à atividade criminosa.
2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.788.536; Proc. 2018/0334979-5; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 20/08/2019; DJE 03/09/2019- destaque).

Não é outro o entendimento firmado pelo Pretório Excelso:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da "motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão" (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06"
(HC 171.539-AGR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que "[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes,
a quantidade e a natureza da droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado
" (HC 212.421-AGR, Rel. Min. Nunes Marques). [...] 5. Situação concreta em que as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal e
afastaram a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na
"expressiva quantidade da droga apreendida
(30 kg de cocaína)"
e nos maus antecedentes e na reincidência do paciente, destacando a existência de condenação definitiva anterior pelo crime previsto no art. 16, da Lei n. 10.826/2003. [...] (STF; RHC-AgR 226.510; PE; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 15/05/2023; DJE 18/05/2023 – destaque).

Diante dos elementos supra alinhavados, mantém-se o afastamento do tráfico privilegiado, razão pela qual preserva-se a sanção de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa

Pelos fundamentos acima apresentados,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
KLEBSON BARBOSA COSTA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sessão pretérita (12/07/2023), o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, analisando a sentença recorrida pude constatar que o Juízo
a quo
já levou em consideração a quantidade de drogas apreendidas para exasperar a pena na primeira fase do processo dosimétrico.

Nesse contexto, pontuo que a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza dos entorpecentes, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Destaco, ademais, que inexistem outros elementos nos autos que indicam a dedicação do acusado às atividades criminosas, razão pela qual entendo que o acusado faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço), diante das informações fornecidas pelo próprio acusado de que aceitou realizar a venda de entorpecentes como forma de quitar a sua dívida de drogas, o que evidencia uma maior reprovabilidade da ação.

Logo, fixo a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto fixado em sentença, bem como a impossibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, diante da negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade encontrada em poder do acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. 3. Considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo a reprimenda ser redimensionada, mantendo-se a valoração negativa dessa circunstância apenas na primeira etapa de dosimetria. 4. Tendo em vista a ausência de indicação de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores ou a utilização de instrumentos de refino da droga, a minorante deve ser aplicada na fração de 2/3.
5. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 330 (trezentos e trinta) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória.

É, respeitosamente, como voto.

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de apelação criminal interposta contra a Sentença que condenando o Apelante pela prática do crime capitulado no Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pelo Eminente Relator, em relação a manter o afastamento da benesse prevista no
§ 4º, artigo 33, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas com o apelante.

Desta feita, acompanho integralmente o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.