Tribunal: TJES
Processo: 0011512-75.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIA
L
DESFAVORÁVE
L
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
AUSÊNCIA D
OS REQUISITOS –
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
–

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
MENTO
.

1. Comprovada a materialidade e a autoria delitiva pelas provas dos autos, suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas, preserva-se a condenação.

2. Preponderadas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06), mantém-se a sanção básica.

3. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários cumulativamente 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

4. O registro de atos infracionais pretéritos é elemento suficiente para a demonstração de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

5. Em aplicação do princípio da especialidade, por estar o armamento intrinsecamente atrelado à prática do crime de tráfico de drogas, deve incidir ao caso a majorante disposta no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 ao invés do delito autônomo previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
NEGAR
PROVIMENTO
ao apelo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011512-75.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO MACEDO CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
0011512-75.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
LEONARDO MACEDO CONCEIÇÃO
Advogado do(a) APELANTE:
RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO - ES17871

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de Recurso de Apelação criminal interposto em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o Recorrente pela prática do crime previsto no artigo 33 c/c artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, requerendo, em síntese, a absolvição ou a reforma da dosimetria da pena.

Inicialmente, cumpre destacar que narra a denúncia:

[...] que no dia 26 de agosto de 2020, por volta das 20 horas, na rua Luiz Silva, nº. 08, bairro Sagrada Família, Vila Velha/ES (atrás do Centro Comunitário), o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito e trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 27 (vinte e sete) papelotes da substância conhecida como “cocaína”, 02 (duas) pedras da substância conhecida como “crack” e 22 (vinte e duas) buchas da substância conhecida como “maconha” e possuía, em desacordo com determinação legal e regulamentar, no interior de sua residência, 01 (uma) pistola, calibre.380, nº de série: KUJ97022 e 39 (trinta e nove) munições do mesmo calibre. [...] Extrai-se que a Sra. Brenda desceu com uma bolsa tira colo e ao ser realizada a revista foi encontrado em seu interior a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em espécie e ao ser realizadas buscas na residência foi encontrado 01 (um) cinto de guarnição com coldre e porta carregador, material para embalo de entorpecentes e 01 (uma) balança de precisão que estava no quarto em cima do guarda-roupas, também foi encontrado uma sacola com vários pedaços grandes da substância conhecida como “maconha” que foi dispensada do telhado embaixo da janela da sala da residência [...].

No tocante a
materialidade
delitiva, verifica-se que esta restou devidamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 46-94, Auto de Apreensão a fls. 13-14, Auto Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 19, Boletim Unificado a fls. 23-27, Relatório Conclusivo de I.P. a fls. 39-43, assim como Laudo de Exame Químico a fls. 120-121.

Já a
autoria
do crime de tráfico de drogas, pode ser comprovada pelas provas testemunhais, em especial pela confirmação em juízo do policial PM Militar Heriton Henrique da Silva (mídia de fl. 173) declarou que:

[...] reconheceu o acusado como o elemento detido no dia dos fatos. Relatou que estavam realizando a denominada
Operação Sentinela, que visava prender criminosos com mandados de prisão em aberto, tratando-se o acusado de um dos alvos
; Que estavam nas redondezas verificando os endereços, quando bateram à porta do acusado e a sua esposa, Sra. Brenda Leão Borges Miranda, atendeu de maneira “alterada”; Que no momento, foi observado pelo soldado Lázaro
o acusado se evadindo pelos fundos da residência
; Que em ato contínuo, procedeu-se o acompanhamento do indivíduo, quando
fora visto lançando uma camisa embolada com uma pistola e algumas drogas em uma sacola
; [...]; Que soube que
no interior da residência foram encontrados valores em espécie e outros materiais; Que o réu assumiu que as drogas eram dele,
ressaltando, ainda, que a esposa não tinha propriedade sobre os materiais ilícitos [...] (destaque).

No mesmo sentido foram as declarações do Policial Militar Frederico Aragão do Amaral (mídia de fl. 173), corroborando as afirmações anteriores:

[...]
reconheceu o acusado como sendo o indivíduo detido na operação, acrescentando que já o conhecia em razão do tráfico de drogas na região e que o mesmo possui a alcunha de “Léo Doido”
. Disse que, em cumprimento às diligências da Operação Sentinela, estavam procurando o endereço do acusado e, ao baterem à sua porta, a esposa dele atendeu bastante agressiva e gritando; Que em determinado momento ouviram um barulho e
constataram que o acusado estava se evadindo pelos fundos da residência; Que o acusado dispensou a arma de fogo e os entorpecentes no momento de sua fuga; Que foram realizadas buscas na residência, tendo sido encontrados o dinheiro e um cinto com coldre.
Que quanto ao dinheiro, a esposa do acusado não soube dizer ao certo a sua origem; Que se recorda que a mesma estava grávida e em trabalho de parto, razão pela qual fora realizado o acompanhamento da mesma até o hospital; Que
tanto no hospital como no DPJ o acusado assumiu a propriedade dos entorpecentes.
[...] (destaque)

Destaca-se que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência possuem valor probante, quando amparado pelos demais elementos dos autos, conforme salienta o Superior Tribunal de Justiça:

[...]

1. Entende esta Corte que
"
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie"
(AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG,
relator Ministro Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
Sexta Turma
, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) (destaquei).

Além disso, conforme bem salientado pela MM Magistrada
a quo
em relação a tese defensiva de impossibilidade de fuga no local:
“referida versão apresentada encontra-se divorciada dos demais elementos aos autos carreados, considerando todas as circunstâncias fáticas detalhas em juízo, e até mesmo pela
mídia colacionada pela defesa, que evidencia a existência de janelas nos fundos da residência, e voltadas à lateral, deparando-se no telhado do imóvel vizinho, cuja altura permite que de fato uma pessoa se evadisse, nos exatos termos narrados pelos Policiais que efetuaram a diligência
”.

Diante dos elementos acima, verifica-se que as provas dos autos são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas, eis que a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao menos a 1 (um) dos 18 verbos do tipo penal descritos no Art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas.

Assim, mantém-se a condenação do apelante pela prática do crime do Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual passo a análise da dosimetria da pena.

Ao analisar a sentença de primeiro grau, observa-se que foram utilizados os seguintes fundamentos na primeira fase da dosimetria:

[...]
Ante a análise acima precedida e, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06,
tomando por base a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas em poder do acusado [27 (vinte e sete) papelotes da substância conhecida como “cocaína”, com massa total de 26,6g (vinte e seis gramas e seis decigramas) 02 (duas) pedras da substância conhecida como “crack”, pesando 100g (cem gramas) e 22 (vinte e duas) buchas da substância conhecida como “maconha”, com massa total de 218g (duzentos e dezoito gramas)]
sou por fixar as penas em
07

(sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Adequada a fundamentação da sentença de primeiro grau, preponderadas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (42, Lei nº 11.343/06),
mantém-se a sanção básica em 7
(sete) anos de reclusão
.

Inexistentes atenuantes e agravantes a serem consideradas.

No tocante ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vejo que não assiste razão a defesa.

Isso porque, consta do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a redução de pena de 1/6 a 2/3 para o réu que não se dedique a traficância:

Art. 33 [...]

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja

primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Da simples leitura do dispositivo legal supracitado, nota-se que para fazer jus a esse privilégio, são necessários cumulativamente de 4 (quatro) requisitos, especificamente,
a primariedade
,
os bons antecedentes
,
não se dedicar a atividade criminosa
e
não integrar organização criminosa
.

No presente, verifica-se que o apelante possui registros pretéritos de Atos Infracionais, inclusive por atos análogos ao crime de tráfico de entorpecentes, homicídio e receptação, o que demonstra a dedicação e envolvimento com atividades e organizações criminosas.

Nesse contexto, a jurisprudência admite a rejeição do tráfico privilegiado, fundada nos registros de Atos Infracionais, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDUTOR. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATOS INFRACIONAIS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBLIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica revolvimento fático-probatório dos autos.
2. O registro de atos infracionais pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1776115/TO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que
o paciente se dedica a atividade criminosa, uma vez que, além de possuir diversos registros por atos infracionais - inclusive equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes -, ele foi preso novamente, em 17/01/2020, por fatos apurados nesta ação penal - 4,413kg de maconha e 0,03g de crack - após ter sido colocado em liberdade, em outro processo, no qual também fora preso em flagrante, aproximadamente, três meses antes pelo mesmo delito.
Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no HC n. 749.159/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

No que concerne ao pleito de afastamento da majorante do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, uma vez que devidamente comprovada nos autos a apreensão do armamento, que estava na mesma residência onde o acusado guardava entorpecentes, não merece prosperar.

Isso porque, em aplicação do princípio da especialidade, por estar o armamento intrinsecamente atrelado à prática do crime de tráfico de drogas, deve incidir ao caso a majorante disposta no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06, ao invés do delito autônomo previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03.

Por tais razões, mantém-se o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a definitivamente em
08

(oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Para não incorrer em
reformatio in pejus
, preserva-se a sanção
pecuniária em

5
83
(quinhentos e
oitenta e três
) dias-multa.

Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, mantém-se o
semiaberto
, fixado pela Magistrada em sede de embargos de declaração em razão da detração, nos termos do Art. 33, §2º, alínea “b”, do CP.

Assim, diante dos fundamentos acima apresentados,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

E
MENTA
: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIA
L
DESFAVORÁVE
L
–
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
AUSÊNCIA D
OS REQUISITOS –
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
–

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE -
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
MENTO
.

1. Comprovada a materialidade e a autoria delitiva pelas provas dos autos, suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas, preserva-se a condenação.

2. Preponderadas a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06), mantém-se a sanção básica.

3. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários cumulativamente 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

4. O registro de atos infracionais pretéritos é elemento suficiente para a demonstração de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

5. Em aplicação do princípio da especialidade, por estar o armamento intrinsecamente atrelado à prática do crime de tráfico de drogas, deve incidir ao caso a majorante disposta no artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/06 ao invés do delito autônomo previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
NEGAR
PROVIMENTO
ao apelo.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.