Tribunal: TJES
Processo: 5015317-49.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5015317-49.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. e outros
RECORRIDO: CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5015317-49.2022.8.08.0012

RECORRENTE/RECORRIDO:
CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.

RECORRIDO/RECORRENTE:

CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA

RECORRIDO:
TSF SOLUCOES FINANCEIRAS LTDA

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
ADRIANO CORREA DE MELLO

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE CONSÓRCIO. CARTA DE CANCELAMENTO. INCONTROVERSA. PRESENTE COMPROVAÇÃO DE QUE HOUVE A REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO DA ENTRADA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. DEVIDA A RESTITUIÇÃO AO CONSORCIADO. RESTITUIÇÃO QUE SOMENTE DEVE SER REALIZADA NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO PLANO CONSORCIAL. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. DEVIDA. COBRANÇA PROPORCIONAL À PERMANÊNCIA NO GRUPO. DANOS MORAIS. NÃO RECONHECIDOS. RECURSO DA PARTE REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE REQUERENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA

RELATÓRIO

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por
CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA
em face de
CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. e TSF SOLUCOES FINANCEIRAS LTDA.

Em síntese, a parte autora alega que celebrou contrato de consórcio com a empresa requerida, para a aquisição de imóvel, realizando o pagamento de entrada no valor de R$6.813,77 (seis mil oitocentos e treze reais e setenta e sete centavos). No entanto, optou por desistir do consórcio e rescindir o contrato, sendo informado que teria seu dinheiro devolvido no prazo de 90 (noventa) dias.

Passado o prazo estipulado, não recebeu a restituição do valor pago, motivo pelo qual optou pela via judicial, requerendo a devolução do valor pago em entrada, além de danos morais.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta
:

JULGO PROCEDENTE
o pedido para
DECLARAR NULAS
as demais cláusulas do contrato firmado entre as partes que preveem a retenção dos valores cobrados a título de cláusula penal para a hipótese de desistência do consorciado e que não estejam aqui discriminadas.

JULGO PROCEDENTE
o pedido de
DEVOLUÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO
pelo autor de R$6.813,77 (seis mil oitocentos e treze reais e setenta e sete centavos) a ser suportada de forma solidária pelos requeridos, descontados deste a taxa relativa aos 03 meses de permanência do contrato. A quantia a ser restituída deverá ser corrigida monetariamente pela taxa SELIC (STJ, AgInt no REsp 1752361) desde a data de desembolso das parcelas e suportada de forma solidária por todos as requeridas.

JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de indenização por danos morais.

Irresignados com a sentença proferida no ID nº 4047212, o primeiro requerido (CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.) interpôs Recurso Inominado, argumentando pela ausência de documento essencial para o ajuizamento da ação, qual seja, o recibo ou comprovante de pagamento, bem como, subsidiariamente, pela reforma para que a restituição seja feita apenas após a contemplação ou após o fim do grupo consorcial.

Por outro lado, a parte requerente também interpôs Recurso Inominado, argumentando pela desnecessidade de abatimento da taxa de adesão e pelo reconhecimento de danos morais indenizáveis.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos interpostos, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-os, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de gratuidade de justiça ao recorrente CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando de forma detida o conjunto probatório juntado aos autos, entendo que o recurso interposto pelo recorrente CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. merece parcial provimento, devendo haver a reforma da sentença vergastada.

Primeiramente, quanto à alegação da recorrente CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. de que inexiste documento que comprove a realização do pagamento do valor devido de entrada do consórcio, aludindo ao fato de que inexiste relação jurídica entre as partes, tal argumento não procede. Conforme se extrai dos autos, a carta de cancelamento apresentado pela parte autora em ID nº 4047118 reconhece a existência de relação jurídica entre as partes, a realização do pagamento e o dever da empresa ré em proceder com a devolução do valor pago em entrada.

Ainda, embora a parte recorrente traga em sua tese a inexistência de documento válido capaz de comprovar o pagamento, não impugna especificamente a validade da carta de cancelamento, de modo que tal documento deve ser tido como prova incontroversa, capaz de demonstrar tanto a realização do pagamento quanto a necessidade de restituição ao requerente.

Insta salientar que a relação entre as partes é intimamente consumerista, de modo que, havendo verossimilhança e/ou hipossuficiência técnica por parte do consumidor, a inversão do ônus da prova deve ser reconhecida, por força do art. 6º, VIII, do CDC. Nesse sentido, apresentada a carta de cancelamento, e inexistindo qualquer impugnação específica acerca de sua validade, ficam evidenciados os fatos que constituem os direitos da parte autora (art. 373, I, do CPC), cabendo à requerida (CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA.) demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 373, II, do CPC), o que não é demonstrado nos autos.

No entanto, no que se refere à restituição ser feita apenas após a contemplação ou após o fim do grupo consorcial, tal pedido deve ser provido.

Conforme o Tema Repetitivo nº 312 do STJ (Superior Tribunal de Justiça):

É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.

Em igual sentido, entende o Colegiado Recursal do Espírito Santo, conforme estabelecido pelo Enunciado nº 25, que dispôs que:

ENUNCIADO Nº 25 – É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO,
MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO. SUPERADO O IRDR Nº 22/2015
.(g.n.)

Dessa forma, fica reconhecida a necessidade de restituição do valor devido ao consorciado somente no prazo de 30 (trinta) dias após o final do plano consorcial, devendo, nesse ponto, haver a reforma da sentença.

Quanto ao recurso interposto pelo recorrente CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA, entendo que este não merece provimento.

Em relação à taxa de administração, conforme julgamento do STJ no AgInt no AREsp 1141328/DF:

[...] as administradoras de consórcio possuem liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva taxa fixada em percentual superior a 10% (dez por cento) [...] (AgInt no AREsp n. 1.141.328/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018.)

No caso, a dedução da taxa de administração deve limitar-se ao período em que a recorrida permaneceu no grupo, devendo ser calculado de forma proporcional sobre o valor efetivamente pago a título de cota do consórcio, e não sobre valor total das parcelas estipuladas no contrato, o que se coaduna com o entendimento jurisprudencial. Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. BEM MÓVEL. DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO, GRUPO JÁ ENCERRADO. PERCENTUAIS DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E MULTA CONTRATUAL DEVEM INCIDIR SOBRE O EFETIVAMENTE PAGO PELO CONSORCIADO DESISTENTE. PAGAMENTO DE 10 PARCELAS. (TJRS. Recurso Cível, Nº 71009875857, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini, Julgado em: 30-03-2021)

Nesse sentido, em análise à sentença vergastada, é nítido que o magistrado de piso levou em conta a proporcionalidade da cobrança da taxa de administração em relação à duração do contrato, conforme segue:

Assim, verifico do termo de adesão ID 16051921 que a taxa de administração será de 5,9133 da 1ª parcela; 0,7133% da 2ª parcela até 7ª parcela e 0,1035% da 8ª até a 150ª, a ser aplicada do valor a ser recebido pela autora.

A parte autora ficou com o contrato 03 meses, ao que se entende pelos fatos narrados e pela carta de cancelamento – página 5 da inicial.

Dessa forma, observada a proporcionalidade da taxa de administração pelo juízo sentenciante e reconhecida a validade da cobrança da referida taxa, nesse ponto não há motivos para a reforma da sentença.

Quanto aos danos morais, estes pressupõem dor física ou moral e se configuram sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos. Seus pressupostos são o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

Nesse sentido, ao contrário do que dispõe a parte autora, os fatos narrados não dispõe de danos morais presumidos (
in re ipsa
), necessitando a existência de provas suficientes para demonstrar a existência do dano à honra subjetiva.

Destarte, considerando a validade do contrato firmado entre as partes, principalmente no que se refere à validade da cláusula contratual de restituição do valor do consorciado desistente somente após o fim do plano consorcial, bem como a inexistência de quaisquer provas que demonstrem grandes dissabores experimentados pelo consorciado, entendo que não ficam configurados danos morais indenizáveis.

Isto posto, entendo pela reforma da sentença proferida pelo juízo de piso, para dar parcial provimento aos pedidos do recorrente CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA. e reconhecer que o valor pago pelo consorciado deve ser restituído no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data prevista para encerramento do plano.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela parte CNK ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, pelos fundamentos transcritos supra, reformando a sentença de modo a
RECONHECER
que o valor pago pelo consorciado (CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA) deve ser restituído no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data prevista para o encerramento do plano consorcial, seja pela contemplação da cota ou pelo fim do grupo.

Por fim, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela parte CLAUDEMIR FERNANDES DA CUNHA e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
pelos fundamentos aqui expostos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95,
ficando suspensa, todavia, a exigibilidade de tais verbas em razão da gratuidade de justiça concedida
.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)