Tribunal: TJES
Processo: 0005999-96.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
005999-96.2019.8.08.0024

APELANTE : A
LEF ALVES DE SOUZA SANTOS E OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO T
ENTADO – DOSIMETRIA
DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – C
ULPABILIDADE – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – VALORADAS DE FORMA ADEQUADA – REINCIDÊNCIA – PROPORCIONALIDADE DE 1/6 – PRECEDENTES DO STF - CRIME TENTADO – ITER CRIMINIS – LESÃO A INTEGRIDADE FÍSICA – REDUÇÃO COERENTE COM A PREVISÃO NORMATIVA -

CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – DESIGNOS AUTÔNOMOS -
RECURSO
I
M
PROVIDO.

1.
Nos termos da Súmula 713 do STF, nos feitos pertinentes ao procedimento especial do Júri, a apelação está adstrita aos contornos delineados na peça recursal.

2.
A dosimetria não pode fixar a pena no mínimo legal se houver circunstância judicial desfavorável ao agente, conforme demonstrada à exaustão na sentença
e verificada no contexto do julgamento, pertinentes a culpabilidade e nas consequências do crime.

3
.
A reincidência, conforme entendimento do STF, possui como vetor valorativo de majoração a proporcionalidade pertinente a fração de 1/6 da pena base aplicada após a análise do art. 59 do CP.

4.

O crime em sua forma tentada, a luz do art. 14, II e seu parg. Único do Código Penal, a depender do
iter criminis
perpetrado pelo agente, a luz da teoria
objetivo-formal, conforme precedentes do STJ, impõe a consideração da fração de 1/3 a 2/3. Segundo as provas, uma das vítimas foi atingida na testa, não evoluindo a óbito por circunstancias alheias à vontade dos agentes, o que corrobora a fração fixada na sentença.

5. Segundo doutrina de respeito, caracteriza o concurso material impróprio a existência de designos autônomos na perpetração dos diversos fatos típicos, afastando-se da figura do crime continuado onde exige
“
que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.
"

6.
R
ecurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
N
EGAR

AO RECURSO
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em ___/___/2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0005999-96.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEF ALVES DE SOUZA SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
005999-96.2019.8.08.0024

APELANTE : A
LEF ALVES DE SOUZA SANTOS E OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme fixado no Relatório, t
rata-se
de Apelaç
ã
o
C
rimina
l
i
nterposta
p
or
A
LEF ALVES DE SOUZA SANTOS e ADALBERTO PEREIRA DA SILVA FILHO
e
m face da
s
entença de fls.
479/489

,

proferida pel
a
M.M Juiz

d
e Direito da
1ª
Vara
C
riminal
da Comarca de V
itória
/ES
, q
ue acolhendo a decisão do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, incisos
VII

c/c art. 14, II,
do Código Penal
.

O
recorrente ALEF ALVES DE SOUZA SANTOS foi condenado
a cumprir a cumprir
64 (SESSENTA E QUATRO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO E NO PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA
, no valor unitário, por ter infringido o disposto em o artigo 121, § 2º, VII, c.c. arts. 14, II, todos do Código Penal (seis vezes), na forma do art. 70, "caput", parte final, ambos do Código Penal, e no art. 16, PU, IV, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do caderno penal, bem como para condená-lo como incurso no art. 28, II, da Lei 11.343/06, à pena de
04 (QUATRO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
, a ser cumprida em entidade com destinação social a ser indicada pelo juízo da execução.

O réu
ADALBERTO PEREIRA DA SILVA
, qualificado nos autos, a cumprir
44 (QUARENTA E QUATRO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E NO PAGAMENTO DE 22 (VINTE E DOIS) DIAS-MULTA
(CP, art. 72), no valor unitário mínimo, por ter infringido o primeiro o art. 121, § 2º, VII, c/c art. 14, II (três vezes), na forma do art. 70, "caput", parte final, ambos do Código Penal, art. 14, “caput”, e art. 16, “caput”, da Lei nº 10826/03, na forma do art. 70, “caput”, primeira parte, do CP, na forma do art. 69, do caderno penal.

Razões recursais
às fls.
524/529

onde a defesa questiona a dosimetria da pena, considerando-se a culpabilidade e as consequências do crime; que na fase intermediária

se constata ausência de proporcionalidade; na terceira fase requer a aplicação da máxima redução (2/3), já que os atos executórios não se aproximaram da consumação; que deve ser reconhecido o cometimento do crime na forma do art. 7
1
do Código Penal, ou
seja, o crime continuado.

Em sede de contrarrazões, pugna o Ministério Público pelo improvimento do recurso, conforme fls. 538/544 (verso), no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça, conforme evento de número 3672417.

Os fatos que envolvem os autos em questão foram traduzidos na denúncia com os seguintes verbetes:

Revelam os autos do inquérito policial que no dia 02 de marco de 2019, por volta das 19h00min, na nata localizada próxima a Rua São Lazaro, Bairro Conquista, nesta capital, os denunciados ALEFH e ADALBERTO, com vontade livre e consciente de ceifar a vida das vitimas, fazendo uso de armas de fogo, efetuaram diversos disparos contra as vítimas Policiais Militares José Moreno Valle da Silva, Carlos Eduardo Gomes Lemke e Gustavo Vieira de Franca, somente não consumando o crime por circunstância alheia as suas vontades, quais sejam, porque os policiais militares revidaram ao ataque.

Extrai-se, ainda, que, i
n
stantes depois, na Escadaria Santa Barbara, no mesmo bairro, o denunciado ALEFH, com vontade livre e consciente de ceifar a vida d
a
s v
í
timas, fazendo uso de arma de fogo, efetuou diversos disparos contra as v
í
tim
a
s Polici
a
is Militares F
a
b
i
o Fanticelli Queiro
s
, July
a
n de Oliveir
a
Serrano e Vitor V
a
noly Fern
a
ndes Puziol, somente não consum
a
ndo o crime por circunstância
a
lheio a sua vontade, qual seja, porque os policiais milit
a
res revid
a
r
a
m ao ataque. Consta que os policias milit
a
res se encontravam em patrulhamento no local dos fatos para averigu
a
r a proced
ên
cia de diversas inform
a
ç
õ
es dando conta de que criminosos estariam no porte alto do morro do Conquista portando arm
a
s de fogo, bem como considerando o fato de que no dia do crime, no per
í
odo matutino, havia ocorrido um delito de homic
í
dio consum
a
do no bairro, assim, os milicianos foram divididos em vários gu
ar
niç
õ
es, fazendo o cerco no comunidade.
Infere-se
que a equipe composta pelo CB/PM José Moreno Voile do Silva, SD/PM Carlos Eduardo Gomes Lemke, SD/PM Gustavo Vieira de Franca e SD Meneguel, foi design
a
do p
a
ra entrar pela Rua São L
a
z
a
ro e dirigir-se a mata no porte alto do morro, tendo este
ú
ltimo militar perm
a
necido baseado no Ru
a
São Laz
a
ro, junto a RP 4231.

Já a equipe composta pelo SD/PM F
a
bio Fanticelli Queiroz, SD/PM Julyan de Oliveira Serr
a
no, SD/PM Vitor V
a
noly Fernandes Puziol e SD/PM Douglas de Oliveira Alves, foi design
a
do para entrar pela Escadaria São Lazaro, tendo este
ú
ltimo polici
a
l perm
a
necido baseado no porte baixa do mo
rro
d
a
Conquista, junto a RP 4232. Verifica-se que
ao
adentrarem n
a
m
a
t
a
, as v
í
timas CB/PM José Moreno Voile do Silva, SD/PM Car
l
os Eduardo Gomes Lemke e SD/PM Gustavo Vieira de Franca avistaram os denunciados portando uma metra
l
hadora calibre .380 ACP, de fabric
a
ção artesanal (ADALBERTO) e uma pistola calibre .380 ACP, com n
ú
mero de série suprimido (ALEFH) e deram "voz de
a
bord
a
gem", tendo estes, de inopino, com "animus nec
a
ndi", p
a
ss
a
do a efetuar diversos disparos de armo de fogo em desf
a
vor dos v
í
timas (CB/PM Moreno, SD/PM Lemke e SD/PM Franca),
atingindo o CB/PM José Moreno Voile n
a
testa.

Visando repelir a injusta agressão, as vitimas revid
a
r
a
m os disp
a
ros. Consta, ainda, que os denunciados empreenderam fuga em direção a Escadaria Santa Barbara, e,
ao
cheg
a
rem neste local, se depararam com a gu
a
rnição composta pelo SD/PM Fabio Fanticelli Queiroz, SD/PM Julyan de Oliveiro Serrano e SD/PM Vitor Vonoly Fernandes Puziol.

De pronto, a guarnição determinou que os denunciados p
a
rassem, no entanto, tal ordem não foi obedecid
a
, tendo em vista que o denunciado ALEFH perpetrou disparos de arma de fogo em desfavor dos vitimas (SD/PM Queiroz, SD/PM Julyon e SD/PM Vonoly), que, para repelir a injusta
a
gressão, revidaram
o
ataque.
C
onstata-se que, n
a
troca de tiros, o denunciado ADALBERTO foi alvejado e caiu, assim, procedeu-se sua detenção, tendo o denunciado ALEFH continuado a desferir disparos contras as v
í
ti
m
as (SD/PM Queiroz, SD/PM Julyan e SD/PM Vanoly) e empreendido fuga, descendo a escadaria. No entanto, chegar ao final do escadaria, já n
a
parte baixa do morro, o denunciado ALEFH foi abordado e preso pelo SD/PM Douglas de Oliveira Alves, que se encontrava baseado junto a RP 4232. Segundo apurado,
o
denunciado ALEFH portava a pistola
semiautomática
Taurus calibre .380 ACP, modelo PT 838, co
m
capacidade para 18 cartuchos no carregador PT838 e 01 cartucho na c
â
mar
a
, co
m
n
úm
ero de série supri
m
ido, conforme se depreende do laudo pericial n° 4.308/2019 e auto de apreensão de fls. 27/28, be
m
coma, trazia consigo, para consu
m
o pessoal, u
m
a bucha de Cannabis sativa L., popular
m
ente conhecida corno
m
aconha, se
m
autorização ou em desacordo co
m
deter
mi
naç
ão
legal ou regulamentar, confor
m
e se
vê
do auto de constatação de substância entorpecente de fI. 29. Apurou-se, também, que o denunciado ADALBERTO portava a
m
etralhadora auto
m
ática de fabricaç
ão
artesanal calibre .380 ACP, co
m
capacidade para 28 cartuchos no carregador, co
m
n
úm
ero de série inexistente, e transportava, em u
m
a
m
ochila o revolver de repeti
ç
ão não auto
m
ática Taurus calibre .32 S&WL, co
m
capacidade para 06 cartuchos,
núm
ero de série 719676, confor
m
e laudo pericial n° 4.308/2019 e auto de apreens
ão
de fls. 27/28.

Desta forma, os apelantes foram denunciados, as fls. 02/05, sendo o Recorrente ALEF acusado pela prática das condutas tipificadas no art. 121, § 21, inciso VII, c/c art. 14, inciso II (seis vezes - vitimas CB/PM Moreno, SD/PM Lemke, SD/PM Franca, SD/PM Queiroz, SD/PM Julyan e SD/PM Vanoly), e art. 16, § 1 1 , inciso IV, da Iei 10.826/03, e art. 28, "caput", da Iei 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal.

O Recorrente ADALBERTO foi denunciado nas san
ções
do art. 121, §21, inciso VII, c/c art. 14, inc. II (tr
ê
s vezes - v
í
timas CB/PM Moreno, SD/PM Lemke e SDIPM Franca); art. 14, "caput", e art. 16, "caput", ambos da Iei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, sendo a exordial recebida as fls. 287/288.

Considerando que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição” (súmula 713 do STF), limitarei
a analisar
a matéria
aduzida,
o
u seja
,
a dosimetria da pena aplicada
.

DOSIMETRIA DAS PENAS.

Segundo aponta a peça recursal houve uma equivocada construção na primeira fase da dosimetria da pena, devendo ser considerada a ausência de valoração negativa das oito circunstâncias judiciais, o que impõe, como dever do julgador, o reconhecimento da pena em seu mínimo legal.

Em relação a ambos os acusados, a elevação dos vetores “culpabilidade” e “consequências extrapenais” do crime se deram fora dos parâmetros legais. O desapego à vida humana não excede “a culpabilidade do art. 121 do Código Penal e, no caso das consequências extrapenais do crime, estas devem ser hábeis a causar “um mal imensurável”. Assinala que, em relação a reincidência, o
quantum
se revela excessivo, ao reverso da causa especial de diminuição de pena, que deve ser considerada em seu grau máximo, ou seja, em 2/3 a luz do art. 14, II, do Código Penal.

Primeiramente estabeleço que os acusados foram condenados por crime de homicídio em sua forma tentada, porte de arma com número raspado ou uso proibido e, ainda, como usuários de substância entorpecente.

Em razão da alegação formulada pela defesa, quanto a uma incorreta valoração das circunstâncias judiciais ponderadas na sentença em relação aos diversos crimes de homicídio tentado, transcrevo as assertivas formuladas pelo MM Juiz com o seguinte teor:

[...
]
Evidenciada a culpabilidade do réu, sendo extremamente reprovada sua conduta, tendo demonstrado grande desapego à vida humana e, claramente, que tinha total consciência da reprovabilidade do seu comportamento, e tanto se torna mais grave quando se verifica que o acusado efetuou disparos de arma de fogo mesmo após a identificação de que se tratava de policial militar, resistindo à abordagem e sem se importar com com quantas vidas poderia ceifar, evidenciando a intensidade do dolo e a indiferença com a vida alheia com que agiu; há registro de condenação criminal transitada em julgado relativa aos autos do processo registrado sob o nº
0010833-86.2016.8.08.0012

(conforme guia de execução a seguir acostada), deixando, no entanto, de reconhecê-la neste momento, sob pena de dupla incidência do mesmo fato, para considerá-la na segunda fase da dosimetria da pena como reincidência; não se demonstrou má conduta social; não há circunstâncias a serem consideradas, mas há consequências do crime, na medida em que a vítima ficou com deformidade permanente (cicatriz no rosto) e os fatos lhe provocaram traumas e sequelas de difícil reparação, havendo, inclusive, a informação de tentativa de suicídio; [...
]
.

No que concerne a culpabilidade, há posicionamento doutrinário sobre o tema que estabelece o dever do julgador em
[...] aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade

do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

Assim, no presente caso, em razão da troca de tiros, a esmo, em via pública, com a possibilidade de serem atingidas diversas pessoas, a elevação da pena base, corretamente considerada na sentença, e
stá amparada
e
m
fundamento suficiente e coerente ao desiderato normativo e jurisprudencial, não havendo retoques a serem perpetrados na sentença com relação ao tema.

Ainda sobre as circunstancias judiciais
do artigo 59 do Código Penal, conforme
e
stabelecidas no
recurso manejado, extraio que a defesa sustenta a impropriedade da elevação da pena base já que não houve “mal imensurável”.

Quanto ao tema:

"As conseqüências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)

A
CONSEQUÊNCIA
é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados." (LIMA, Rogério Montai de. Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32.)

A tentativa de homicídio perpetrada em desfavor das vítimas se revela adequada a suportar a fundamentação edificada pela sentença, ao valorar como substrato à exasperação cicatriz deixada em uma das vítimas que, atingida na face, não MAIS se recuperou dos fatos ocorridos, havendo narrativa de que esta, pelo trauma, tentou suicídio.

Assim, pela fundamentação exarada, não observo assimetria a ser extirpada por esta corte, rejeitando-se estes argumentos lançados no recurso, passando a enfrentar a temática pertinente a reincidência.

REINCIDÊNCIA

A defesa sustenta uma dissonância na sentença ao tratar do tema da reincidência na segunda etapa da dosimetria, afirmando que o patamar estabelecido, de 03 (três) anos, não merece ser consolidado por esta corte, buscando a sua revisão.

Em posicionamento sobre o tema o STJ afirmou que:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇAD A NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DE ALGUMAS DELAS (29,5 G DE COCAÍNA, 9,55 G DE CRACK E 121,29 G DE MACONHA). ELEMENTOS IDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/5. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. 1. 2. 3. [...
]
Dessarte, a especificidade da reincidência constitui fundamento inidôneo para justificar o agravamento da pena superior à fração de 1/6
. 4. 5. (HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. "
A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica
" (AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.995.486/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.)

Assim, fixou-se, a par da ausência legislativa, a interpretação quanto a fração de 1/6 da pena estabelecida na fase vestibular da dosimetria, razão pela qual extraio da sentença a pena inicial de
19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Como afirmado pelo magistrado:

Inexistem circunstâncias atenuantes, mas mostra-se presente a circunstância agravante da reincidência relativa aos autos do processo
0039398-88.2012.8.08.0048
(CP, art. 61, I), razão pela qual fixo a pena intermediária em 22 (vinte e dois) anos 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na análise empreendida, com base em 1/6 (um sexto) da circunstância agravante do art. 61, I, do Código Penal, restou correta a elevação fixada pelo magistrado não havendo incorreções a serem sanadas.

TENTATIVA

Dentro de ótica diversa, requer a defesa em seu apelo que sejam consideradas frações diversas daquela que foi considerada na sentença em relação ao crime tentado.

É que, em relação a aplicação do art. 14, II, par. Único do Código Penal, o legislador fixou que:

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Sobre o tema, há interpretação pelo Tribunal Constitucional, em considerar a amplitude legal a luz do
iter criminis
percorrido, ou seja, quanto mais próximo da consumação este se faz, menor o patamar legal a incidir na fixação da pena. Assim,
in verbis:

Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 6. Ordem denegada.
HABEAS CORPUS 118.203 MATO GROSSO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S) :JARSON ALVES BARRETO IMPTE.(S) :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Nesse mesmo sentido, cito lições da doutrina:

“
o juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o
agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva – tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontando com o crime consumado.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: RT, 2012, p. 192
)

Neste sentido, encampando a teoria objetivo-formal
1
conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
2
é possível afirmar que os atos perpetrados se aproximam da consumação já que a denúncia narrou que um dos disparos efetuados atingiu um dos militares na testa, não se consumando por circunstancias alheias a vontade dos agentes.

Desta forma, longe de encampar a tese da irresignação, posto-me pela coerência da sentença ao afirmar que, com relação aos homicídios tentados, está adequada a repressão estatal pelo crime consumado e, a luz do art. 14, II, do Código Penal, por se caracterizar em crime tentado, aplicar-se a causa especial de diminuição de pena, da norma de extensão, em 1/3 (um terço).

Desta forma, no que tange a tentativa, de igual forma, não vislumbro equívocos na sentença quanto ao ponto.

CRIME CONTINUADO

Em derradeira sustentação, busca a defesa que seja reconhecido no contexto dos autos a aplicação do art. 71 do Código Penal, em sentido diverso do que foi reconhecido em sentença quanto ao concurso formal impróprio, a luz do art. 70.

Sob a análise de Ricardo Schimidtt
3
restou fixado, no que é pertinente ao contexto dos autos, que o crime continuado carece de alguns requisitos para a sua configuração. Dentre os mais diversos elementos que estabelece como parâmetro de diversificação, há uma peculiar conotação e que consta nos autos que infirma a pretensão do apelo, razão pela qual cito como fundamentação:

[...] “
que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.
"

D
esta forma, como descrito na peça vestibular acusatória, as diversas vítimas que ali se encontravam, tendo os disparos sido feito no sentido de ceifar a vida de cada um deles (autonomia de designos)
4
não favorecem a tese eleita pela defesa no sentido de se fixar a existência de crime continuado.

Desta forma, também com relação ao tema proposto, entendo por não acolher a pretensão de reforma externada pelo recurso em favor dos acusados.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO AO MESMO PROVIMENTO.

É como voto.

1
Teoria objetivo-individual
:

não se preocupa com o terceiro observador,
mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa
.

2
Apesar das dificuldades, referidos autores adotam o chamado critério objetivo-individual, sugerido por Welzel, por meio do qual a tentativa começa com a atividade do autor que, segundo o seu plano concretamente delitivo, se aproxima da realização (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: volume 1, 7ª. ed., São Paulo: Editor Revista dos Tribunais, 2008, p. 603) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 974.254 - TO (2016/0227450-9) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

3
SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315).

4

Teoria objetivo-subjetiva ou mista:
Não basta a presença dos requisitos objetivos previstos no art. 71,
caput
, do CP. Reclama-se também a unidade de desígnio, isto é, os vários crimes resultam de plano previamente elaborado pelo agente. É a posição adotada, entre outros, por Eugênio Raúl Zaffaroni, Magalhães Noronha e Damásio E. de Jesus, e amplamente dominante no âmbito jurisprudencial.
Acórdão 1222103, 07207158920198070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/12/2019, publicado no PJe: 12/12/2019.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0
005999-96.2019.8.08.0024

APELANTE : A
LEF ALVES DE SOUZA SANTOS E OUTRO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
CÓRDÃO

A
PELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO T
ENTADO – DOSIMETRIA
DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS – PENA NO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – C
ULPABILIDADE – EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – VALORADAS DE FORMA ADEQUADA – REINCIDÊNCIA – PROPORCIONALIDADE DE 1/6 – PRECEDENTES DO STF - CRIME TENTADO – ITER CRIMINIS – LESÃO A INTEGRIDADE FÍSICA – REDUÇÃO COERENTE COM A PREVISÃO NORMATIVA -

CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – DESIGNOS AUTÔNOMOS -
RECURSO
I
M
PROVIDO.

1.
Nos termos da Súmula 713 do STF, nos feitos pertinentes ao procedimento especial do Júri, a apelação está adstrita aos contornos delineados na peça recursal.

2.
A dosimetria não pode fixar a pena no mínimo legal se houver circunstância judicial desfavorável ao agente, conforme demonstrada à exaustão na sentença
e verificada no contexto do julgamento, pertinentes a culpabilidade e nas consequências do crime.

3
.
A reincidência, conforme entendimento do STF, possui como vetor valorativo de majoração a proporcionalidade pertinente a fração de 1/6 da pena base aplicada após a análise do art. 59 do CP.

4.

O crime em sua forma tentada, a luz do art. 14, II e seu parg. Único do Código Penal, a depender do
iter criminis
perpetrado pelo agente, a luz da teoria
objetivo-formal, conforme precedentes do STJ, impõe a consideração da fração de 1/3 a 2/3. Segundo as provas, uma das vítimas foi atingida na testa, não evoluindo a óbito por circunstancias alheias à vontade dos agentes, o que corrobora a fração fixada na sentença.

5. Segundo doutrina de respeito, caracteriza o concurso material impróprio a existência de designos autônomos na perpetração dos diversos fatos típicos, afastando-se da figura do crime continuado onde exige
“
que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro:
exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.
"

6.
R
ecurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do apelo
e
N
EGAR

AO RECURSO
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Eminente
Relator
.

Vitória, ES, em 01/02/2022.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.