Tribunal: TJES
Processo: 0010292-58.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Padronizado
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DO MESMO GRUPO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 36, §§ 1º E 2º, LEI Nº 5.991/1973. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Tribunal Pleno desta colenda Corte de Justiça já reafirmou a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/73 (com redação dada pela Lei nº 11.951/2009), quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048, firmando o entendimento acerca da possibilidade de captação de receitas para manipulação em outro estabelecimento, da mesma rede de farmácias, desde que a manipulação dos medicamentos não fique centralizada em apenas duas das unidades empresariais. Precedentes.

2. A apelante não demonstra fatos constitutivos do seu direito, tais como a quantidade de filiais que manipulam os medicamentos das receitas captadas, a fim de desconstituir a sentença objurgada, tão pouco apresenta distinguishing do seu caso em relação ao Incidente de Constitucionalidade julgado por este Tribunal.

3. O pedido de manutenção das atividades de captação de receitas entre suas filiais e entre filais e outros estabelecimento comerciais congêneres como drogarias, não pode ser acolhido eis que tal prática é expressamente vedada pelo artigo 36, § 1° da Lei n° 5991/73.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010292-58.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DELCI PEREIRA DA SILVA e outros

APELADO: COORDENARDOR DA GERENCIA DE VIGILANCIA MUNICIPAL CARIACICA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DO MESMO GRUPO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 36, §§ 1º E 2º, LEI Nº 5.991/1973. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Tribunal Pleno desta colenda Corte de Justiça já reafirmou a constitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/73 (com redação dada pela Lei nº 11.951/2009), quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048, firmando o entendimento acerca da possibilidade de captação de receitas para manipulação em outro estabelecimento, da mesma rede de farmácias, desde que a manipulação dos medicamentos não fique centralizada em apenas duas das unidades empresariais. Precedentes.

2. A apelante não demonstra fatos constitutivos do seu direito, tais como a quantidade de filiais que manipulam os medicamentos das receitas captadas, a fim de desconstituir a sentença objurgada, tão pouco apresenta distinguishing do seu caso em relação ao Incidente de Constitucionalidade julgado por este Tribunal.

3. O pedido de manutenção das atividades de captação de receitas entre suas filiais e entre filais e outros estabelecimento comerciais congêneres como drogarias, não pode ser acolhido eis que tal prática é expressamente vedada pelo artigo 36, § 1° da Lei n° 5991/73.

4. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de setembro de 2023

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010292-58.2013.8.08.0012

APELANTE: DELCI PEREIRA DA SILVA & CIA. LTDA.

APELADA: COORDENADOR DA GERÊNCIA DE VIGILÂNCIA MUNICIPAL DE CARIACICA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
DELCI PEREIRA DA SILVA & CIA. LTDA.
contra a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que denegou a segurança postulada no sentido de obstar que a autoridade impetrada, ora apelada,
COORDENADOR DA GERÊNCIA DE VIGILÂNCIA MUNICIPAL DE CARIACICA,
a autuasse pela prática de “captação de receitas entre suas filiais ou não, drogarias e outros estabelecimentos comerciais congêneres, com envio das receitas ao laboratório de forma digital”.

Nas razões recursais (fls. 227/240), a apelante assevera que a vedação da captação de receitas é ilógica, porquanto a prática facilita o acesso aos consumidores e inexiste prejuízo quanto a informação farmacêutica e a responsabilidade técnica, pois o consumidor manterá contato com farmacêuticos com capacidade técnica para dispensação de qualquer medicamento, independe de qual farmácia o forneceu.

Ademais, aduz inexistência de vinculação da vedação de captação de receitas com a rastreabilidade dos medicamentos, vez que as receitas dos medicamentos captados são incluídos no Sistema Nacional de Gerenciamento de Produtos Controlados e podem ser verificados pela fiscalização.

Salienta que não é necessário haver pessoalidade na comercialização de medicamentos de acordo com a RDC nº 44/ 2009 da ANVISA, na medida que é autorizada a venda a distância, isto é, por Internet e telefone.

Sustenta que o controle de qualidade é realizado pelo estabelecimento que manipula o medicamento, sendo as filiais um longa manus do setor magistral.

Por fim, alega o não cabimento de interpretação absolutista da defesa do consumidor, devendo ser adotado o interesse público com base na proporcionalidade e razoabilidade no caso concreto.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia ora apresentada acerca da possibilidade ou não da matriz e das filiais farmacêuticas poderem realizar a captação de receitas, com o fito de manipularem medicamentos em somente um ou dois de seus estabelecimentos ou em outros estabelecimentos comerciais congêneres.

E, conforme é cediço, acerca do tema, o Tribunal Pleno deste Eg. Tribunal de Justiça já examinou a questão por meio do Incidente de Constitucionalidade n° 0900221-63.2010.8.08.0048, in verbis:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESERVA DE PLENÁRIO - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 1º E 2º DO ART. 36, DA LEI N. 5.991, DE 17 DE DEZEMBRO DE 1973, COM A REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI N. 11.951, DE 24 DE JUNHO DE 2009 - COMPATIBILIDADE E HARMONIA COM OS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 170, CAPUT, INCISO IV; E 199, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INCIDENTE IMPROCEDENTE.

1. - O artigo 4º da Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973, estabelece conceituações (de diversos tipos de estabelecimentos) de importante análise na interpretação a contrario sensu da literalidade do §1º do artigo 36 da Lei n. 5.991/1973, indicando que não há norma proibitiva quanto à captação de receitas em farmácias quando isto se dá entre estabelecimentos de uma mesma empresa. O §1º do artigo 36 da Lei n. 5.991/1973 não estabelece restrição quanto às farmácias. Daí que apenas se permite a captação de receitas entre unidades (farmácia - art. 4º, X, da Lei n. 5.991/1973) de uma mesma empresa, estabelecendo um reducionismo ao leque de captação de receitas a uma só espécie de estabelecimentos de que trata o artigo 4º, da Lei n. 5.991/1973, o qual, necessariamente, deve ser vinculado a um sistema de rede composto de matriz e filiais.

2. - A restrição sanitária positivada § 1º do artigo 36 da Lei n. 5.991/1973, alterado pela Lei n. 11.951/2009, está em harmonia e em compatibilidade com o artigo 6º, §1º, incisos I e II, da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, c/c artigo 200, inciso I, da Constituição Federal.

3. - É possível estabelecer limites ao exercício da atividade de quem realiza o “comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos” (art. 5º, caput, da Lei n. 5.991/1973) especialmente quando legitimada tal restrição pela política legislativa fundada no poder de polícia sanitário.

4. - O §2º do artigo 36 da Lei n. 5.991/1973 estabeleceu a cláusula de “centralização total da manipulação”, mas desde que tal concentricidade não ocorra “em apenas 1 (um) dos estabelecimentos” farmacêuticos. Essa garantia legal da “centralização total da manipulação” reforça a possibilidade de captação de receitas entre farmácias de uma mesma empresa.

5. - A captação de receitas em farmácias (matriz e filiais) é permitida se atendido os requisitos do §2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, porquanto se condicionou a autorização da centralização total da manipulação de medicamentos quando realizada em dois ou mais estabelecimentos da mesma empresa. Isto porque a norma em questão foi editada com uso do plural no verbo possuir e no substantivo feminino filial. Este tipo de restrição tem a finalidade de implementar segurança sanitária aos consumidores de produtos manipulados fornecidos por empresas do ramo de farmácia com maior poder econômico (que formam grandes redes de estabelecimentos), exigindo que aquela parcela da livre iniciativa privada mantenha no mínimo duas unidades com especialidade em manipulações para que possam captar receitas e centralizar a manipulação de seus produtos, o que consiste em política sanitária que evita a sobrecarga de serviços nas unidades especializadas dessas grandes redes e, especialmente, reduz o risco de ocorrência de vícios na elaboração e fornecimento do produto final ao consumidor, uma vez que o medicamento manipulado transitará sob uma logística que ocorre (numa mesma rede farmacêutica) desde a captação da receita até a entrega do produto ao usuário.

6. - O §2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, abriga uma proteção normativa ponderada e razoável, uma vez que: (1) não veda ao pequeno núcleo econômico, que exerça sua atividade com 1 (uma) farmácia matriz e 1 (uma) filial, captar receitas e centralizar a manipulação em uma de suas unidades; e (2) impõe maior dever de proteção sanitária para empresas de farmácias com maior poder econômico, obrigando-as a manter no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação para que possa captar receitas, reduzindo - em tese - o risco de ocorrência de vícios na etapa de produção e de logística da entrega do produto final ao consumidor.

7. - É razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e 2º, do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170, caput, inciso IV; e 199, caput, da Constituição Federal. 8. - Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente.

(TJES; AgI. 09002216320108080048; Pleno; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Rel. Substituto Designado Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 20/10/2016; DJES 04/08/2017).

No mesmo sentido, os precedentes deste Eg. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS. PODER DE POLÍCIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA ÀS RESSALVAS DOS §§1º E 2º DO ART. 36 DA LEI Nº 5.991/1973. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No mandado de segurança impetrado pelas agravadas, estas requereram lhes fosse conferido comando judicial liminar para que a autoridade coatora se abstenha de autuar as impetrantes e suas filiais com base nos §§1º e 2º do art. 36 da Lei nº 5.991/73 (redação dada pela Lei nº 11.951/2009) autorizando a continuidade das atividades de captação de receitas entre suas filiais ou não, drogarias e outros estabelecimentos comerciais congêneres (fl. 64). 2. O Magistrado singular deferiu o pedido liminar, nos termos da decisão de fls. 314/329, de tal sorte que a impetrante ficou autorizada a captar receitas sem as ressalvas de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973. 3. De acordo com o que restou decidido pelo Tribunal Pleno, o alcance dado às normas dos §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973 permite ao pequeno núcleo econômico farmacêutico o exercício de sua atividade com 1 (uma) farmácia matriz e 1 (uma) filial, bem como a captação de receitas de sua filial e a centralização da manipulação em sua unidade matriz. 4. No caso de núcleo econômico farmacêutico com maior poder econômico, isto é, composto de três ou mais unidades, a captação de receitas somente será permitida se houver no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação, permitindo-se a captação de receitas entre elas, mas em nenhuma hipótese será lícita a captação de receitas de filiais de outros estabelecimentos comerciais farmacêuticos, drogarias ou congêneres. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 024149003444, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Terceira Câmara Cível, DJe 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PELO TRIBUNAL PLENO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE MATRIZ E UMA FILIAL. MANIPULAÇÃO RESTRITA À SEDE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Sabe-se que não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de fatos novos não debatidos no primeiro grau de jurisdição, sob pena de malferimento do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar suscitada de ofício acolhida. 2. A pretensão autoral diz respeito à permissão de funcionamento das atividades da autora de forma colaborativa entre a matriz existente em Vila Velha e a única filial localizada no Município de Vitória, para fins de captação de receitas, sendo a manipulação realizada apenas na sede. Pretende ainda que o demandado se abstenha de lhe aplicar penalidades por tal prática e de lhe negar a renovação de alvarás e licenças. 3. A proibição de captação de receitas com prescrições magistrais e oficinais limita-se aos demais estabelecimentos que comercializam medicamentos (drogarias, ervanárias e postos de medicamentos), excluindo as farmácias de tal vedação. De fato, há uma restrição em relação às farmácias com filiais, que diz respeito à centralização total da manipulação em um único estabelecimento. 4. Na espécie, a requerente dispõe da sede localizada em Vila Velha (Rua Orestes Regis Barbosa, nº 31, Cobilândia) e de apenas uma filial em Vitória (Rua Carlos Martins, nº 891, lojas 01 e 02, Jardim Camburi), não havendo razões para que seja vedada a captação de receitas e manipulação entre as mesmas, como quer fazer crer a municipalidade. 5. De acordo com o que restou decidido pelo Tribunal Pleno no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade AI nº 0900221-63.2010.8.08.0048, o alcance dado às normas dos parágrafos 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973 permite ao pequeno núcleo econômico farmacêutico o exercício de sua atividade com 1 (uma) farmácia matriz e 1 (uma) filial, bem como a captação de receitas de sua filial e a centralização da manipulação em sua unidade matriz. Exatamente a hipótese dos autos. 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

(TJES; AC 0032840-46.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 14/03/2022; DJES 18/04/2022).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE ALVARÁ SANITÁRIA COM FUNDAMENTO EM VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 36 DA LEI Nº 5.991/73. CAPTAÇÃO DE RECEITAS DE MEDICAMENTOS ENTRE MATRIZ E FILIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048 (048.10.900221-1), decidiu que é constitucional o disposto no § 2º do art. 36, da Lei nº 5.991/73, com a redação dada pela Lei nº 11.951/09. Assentou, ainda, que o § 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973 não veda ao pequeno núcleo econômico, que exerça sua atividade com uma farmácia matriz e uma filial, captar receitas e centralizar a manipulação em uma de suas unidades. 2. A apelada comprovou ter a matriz em Vitória e uma única filial, localizada em Vila Velha. 3. Não pode o Município de Vitória negar-se a fornecer alvará sanitário, com fundamento em descumprimento ao disposto no § 2º do art. 36 da Lei nº 5.991/73, na hipótese de captação de receitas na filial de Vila Velha e centralização da manipulação na matriz em Vitória. 4. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272247, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020).

Conforme demonstrado, após ampla análise e discussão, este Eg. Tribunal de Justiça declarou a constitucionalidade do art. 36, §§ 1° e 2° da Lei n° 5.991/1973, bem como firmou o entendimento permissivo concernente a possibilidade de captação de receitas no núcleo econômico farmacêutico que possui apenas uma matriz e uma filial, ou naquele que, apesar de contar com mais de uma filial, a atividade de manipulação ocorra em dois ou mais estabelecimentos da mesma empresa.

Em análise do caso, verifico que a apelante é uma rede farmacêutica que conta com diversas filiais na região metropolitana de Vitória/ES e, nos autos, solicita a manutenção das atividades de captação de receitas entre filiais, sem informar em quantas delas é realizada a manipulação de medicamentos.

Nesse viés, entendo que trata-se de farmácia com maior poder econômico, de modo que, para que possa ter reconhecido o direito de realizar a captação de receitas, deve possuir ao menos duas unidades com especialidade em manipulação, o que não restou evidenciado nos autos, haja vista que a empresa apelante sequer menciona a quantidade de filiais que realizam a manipulação.

Assim, considerando que o Mandado de segurança não admite dilação probatória, devendo a inicial ser instruída com prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, forçoso concluir que inexiste direito por parte da apelante.

Seguindo, em relação ao pedido de reforma da sentença apresentado no sentido de que seja fornecida autorização para manutenção das atividades de captação de receitas entre suas filiais e drogarias e outros estabelecimentos comerciais congêneres, melhor razão não possui a apelante, na medida que tal prática é expressamente vedada pelo artigo 36, § 1° da Lei n° 5991/73, de forma que a sentença também deve ser mantida neste ponto.

Portanto, em que pese as argumentações apresentadas pela apelante, o sistema legal demonstra expressamente a vedação da conduta por ela pretendida, de modo que os pedidos não merecem provimento nesta seara recursal.

Ademais, a apelante não demonstra fatos constitutivos do seu direito, tais como a quantidade de filiais que manipulam os medicamentos das receitas captadas, a fim de desconstituir a sentença objurgada, tão pouco apresenta
distinguishing
do seu caso em relação ao Incidente de Constitucionalidade julgado por este Tribunal.

Por todo exposto, diante da existência de precedente judicial com eficácia vinculante e dos demais precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nos termos dos artigos 926 e 297, V do Código de Processo Civil, CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 12/09/2023