Tribunal: TJES
Processo: 0000333-67.2022.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Busca e Apreensão de Bens; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE NULIDADE DE PROVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. MÉRITO. VIOLAÇÃO AO ART. 158-A DO CPP. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AOS ACUSADOS.
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tendo o Ministério Público postulado a condenação dos acusados, devolveu a esta Corte a possibilidade de análise de todas as provas carreadas nos autos e, consequentemente, de sua validade ou invalidade, razão pela qual as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser devidamente apreciadas, até porque tratam de matéria de ordem pública que poderiam inclusive ser reconhecidas de ofício, ainda que na análise de recurso exclusivo da Acusação.

2. A alegação da Defesa de que as fotos e os
prints
colacionados aos autos, apresentados pela vítima, violou o art. 158-A do CPP, por quebra da cadeia de custódia, somente veio a ser realizada após o encerramento da instrução, já em sede de alegações finais, oportunidade em que a questão estava abarcada pelo manto da preclusão.

3. Firma-se a compreensão de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
; o que não descarta a possibilidade de que, ainda que não observadas as diretrizes do art. 226 do CPP, a condenação seja amparada em prova judicializada independente. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.272.948/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

4. No caso concreto, o reconhecimento do acusado Geovane realizado pela vítima Wilhian ocorreu totalmente às avessas do procedimento legal, tendo ocorrido apenas em sede policial, sem renovação em Juízo, sendo, portanto, evidentemente nulo.

5. De outro lado, a prova judicial coligida é extremamente frágil para amparar a condenação do referido acusado, uma vez que não há como se firmar, com a certeza necessária, que foi ele autor do crime de roubo do Viveiro relatado na denúncia.

6. A participação do acusado Renan nos fatos também é pautada em presunções, uma vez que foi extraída por ter sido visto, após o crime, abaixado nas proximidades do local onde foi encontrado o primeiro celular, supostamente procurando algo, tendo saído rapidamente do local quando avistado pelos funcionários do Viveiro.

7. Ressalta-se que a testemunha Jamily foi a pessoa que viu Renan no dia, mas não procedeu ao reconhecimento do acusado, seja por fotografia ou pessoalmente, em sede inquisitiva ou policial.

8. Embora a materialidade do delito esteja suficientemente demonstrada nos autos, em especial pela prova oral coligida, o mesmo não se constata em relação à autoria, sobre a qual há dúvidas substanciais, o que atrai a incidência do princípio
in dubio pro reo
, mormente porque o ônus probatório no processo penal incumbe à Acusação, não se admitindo a condenação arrimada em presunções.

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000333-67.2022.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GEOVANE JUNIOR TEIXEIRA DE ARAUJO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE NULIDADE DE PROVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. MÉRITO. VIOLAÇÃO AO ART. 158-A DO CPP. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS DA AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AOS ACUSADOS.
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tendo o Ministério Público postulado a condenação dos acusados, devolveu a esta Corte a possibilidade de análise de todas as provas carreadas nos autos e, consequentemente, de sua validade ou invalidade, razão pela qual as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser devidamente apreciadas, até porque tratam de matéria de ordem pública que poderiam inclusive ser reconhecidas de ofício, ainda que na análise de recurso exclusivo da Acusação.

2. A alegação da Defesa de que as fotos e os
prints
colacionados aos autos, apresentados pela vítima, violou o art. 158-A do CPP, por quebra da cadeia de custódia, somente veio a ser realizada após o encerramento da instrução, já em sede de alegações finais, oportunidade em que a questão estava abarcada pelo manto da preclusão.

3. Firma-se a compreensão de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
; o que não descarta a possibilidade de que, ainda que não observadas as diretrizes do art. 226 do CPP, a condenação seja amparada em prova judicializada independente. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.272.948/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

4. No caso concreto, o reconhecimento do acusado Geovane realizado pela vítima Wilhian ocorreu totalmente às avessas do procedimento legal, tendo ocorrido apenas em sede policial, sem renovação em Juízo, sendo, portanto, evidentemente nulo.

5. De outro lado, a prova judicial coligida é extremamente frágil para amparar a condenação do referido acusado, uma vez que não há como se firmar, com a certeza necessária, que foi ele autor do crime de roubo do Viveiro relatado na denúncia.

6. A participação do acusado Renan nos fatos também é pautada em presunções, uma vez que foi extraída por ter sido visto, após o crime, abaixado nas proximidades do local onde foi encontrado o primeiro celular, supostamente procurando algo, tendo saído rapidamente do local quando avistado pelos funcionários do Viveiro.

7. Ressalta-se que a testemunha Jamily foi a pessoa que viu Renan no dia, mas não procedeu ao reconhecimento do acusado, seja por fotografia ou pessoalmente, em sede inquisitiva ou policial.

8. Embora a materialidade do delito esteja suficientemente demonstrada nos autos, em especial pela prova oral coligida, o mesmo não se constata em relação à autoria, sobre a qual há dúvidas substanciais, o que atrai a incidência do princípio
in dubio pro reo
, mormente porque o ônus probatório no processo penal incumbe à Acusação, não se admitindo a condenação arrimada em presunções.

9. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada em desfavor de GEOVANE JUNIOR TEIXEIRA DE ARAUJO e de RENAN A SILVA SABADIM, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os apelados da imputação realizada na denúncia pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP.

A Acusação, em suas razões, sustenta que a autoria e a materialidade do delito encontram-se comprovadas nos autos.

A Defesa do acusado Geovane, em contrarrazões, suscita nulidades processuais em razão da apresentação das fotos e
prints
de fls. 22/25 dos autos, obtidas de forma irregular, em violação ao art. 158-A do CPP, e do reconhecimento realizado pela vítima Wilhian, em violação ao arts. 226 e 227 do CPP. Sustenta que não há nos autos provas suficientes a amparar a condenação, razão pela qual requer a manutenção da sentença.

A Defesa do acusado Renan apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento das nulidades suscitadas em contrarrazões, em razão da matéria submetida a esta Corte estar limitada às razões apelatórias, ou pelo seu afastamento, diante da inexistência de demonstração e prejuízo, pronunciando-se, ao final, pelo provimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada em desfavor de GEOVANE JUNIOR TEIXEIRA DE ARAUJO e de RENAN A SILVA SABADIM, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os apelados da imputação realizada na denúncia pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP.

A Acusação, em suas razões, sustenta que a autoria e a materialidade do delito encontram-se comprovadas nos autos.

A Defesa do acusado Geovane, em contrarrazões, suscita nulidades processuais em razão da apresentação das fotos e
prints
de fls. 22/25 dos autos, obtidas de forma irregular, em violação ao art. 158-A do CPP, e do reconhecimento realizado pela vítima Wilhian, em violação ao arts. 226 e 227 do CPP. Sustenta que não há nos autos provas suficientes a amparar a condenação, razão pela qual requer a manutenção da sentença.

A Defesa do acusado Renan apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não conhecimento das nulidades suscitadas em contrarrazões, em razão da matéria submetida a esta Corte estar limitada às razões apelatórias, ou pelo seu afastamento, diante da inexistência de demonstração e prejuízo, pronunciando-se, ao final, pelo provimento da apelação.

Pois bem, consta da denúncia que em 03/12/2021, por volta de 10:00 horas, o acusado adentrou ao escritório do Viveiro Santa Inês, efetuou um disparo de arma de fogo e anunciou o assalto, exigindo dinheiro e ordenando que as vítimas, proprietário e funcionários do estabelecimento, deitassem no chão, ameaçando matá-las caso não entregassem o dinheiro e as agredindo fisicamente e verbalmente.

Ainda de acordo com a exordial, Geovane subtraiu dos celulares, aproximadamente R$ 1.000,00 em espécie e cerca de R$ 80.000,00 em cheques, fugindo em seguida.

Relata a inicial que após os fatos, as vítimas e outros funcionários do Viveiro empreenderam buscas pelos celulares utilizando dispositivo de rastreamento e, quando das buscas, avistaram o denunciado Renan abaixado e cavando, procurando algo no mesmo local onde já havia sido encontrado o primeiro celular, o qual, ao notar a presença dos funcionários, se evadiu, portando uma arma de fogo na cintura.

Por fim, a narrativa acusatória descreve que Renan é ex-funcionário da empresa e participou do planejamento do crime, fornecendo a Giovane, com quem mantinha amizade, informações para viabilizar a ação delituosa e buscando o produto do crime que havia sido enterrado.

Feitos estes breves esclarecimentos sobre os fatos que ensejaram à propositura da ação penal, passo à análise da apelação.

Conforme orienta o STJ,
"o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal"
(STJ - AgRg no AREsp: 1562106 PR 2019/0244459-7, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 15/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019).

Ocorre que, tendo o Ministério Público postulado a condenação dos acusados, devolveu a esta Corte a possibilidade de análise de todas as provas carreadas nos autos e, consequentemente, de sua validade ou invalidade, razão pela qual as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser devidamente apreciadas, até porque tratam de matéria de ordem pública que poderiam inclusive ser reconhecidas de ofício, ainda que na análise de recurso exclusivo da Acusação. Confira-se:
STJ - REsp: 1853488 MG 2019/0372602-6, Data de Julgamento: 06/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023
.

Em relação às fotos e aos
prints
colacionados aos autos, apresentados pela vítima Wilhan, os quais buscavam vincular Geovane a Renan e apontar Geovane portando armas de fogo, a Defesa deste último argumenta que sua apresentação pela vítima deu-se de forma irregular, violando o art. 158-A do CPP, por quebra da cadeia de custódia.

Não obstante, a Defesa somente veio a se insurgir quanto à idoneidade de tais provas após o encerramento da instrução, já em sede de alegações finais, oportunidade em que a questão estava abarcada pelo manto da preclusão. Neste sentido:

Apelação criminal defensiva. Condenação pelo crime de ameaça. Recurso defensivo que busca a solução absolutória por alegada fragilidade probatória (quebra de cadeia de custódia e ausência de perícia no áudio contendo a ameaça) ou por atipicidade (ausência de temor da Vítima). Subsidiariamente, objetiva a pena-base no mínimo legal (já fixado). Alegação de quebra da cadeia de custódia que não se sustenta. Prova da ameaça registrada através de áudio, apresentada na AIJ e anexada aos autos, com mídia acautelada em cartório, situação que contava com a ciência da Defesa. Inexistência de qualquer impugnação oportuna de autenticidade, seja na AIJ, seja em qualquer momento posterior da fase instrutória
. Defesa que igualmente deixou de requerer qualquer diligência na forma do art. 402 do CPP, vindo a suscitar ofensa à quebra da cadeia de custódia por ausência de perícia em alegações finais, mais de cinco meses após a disponibilização do arquivo. Olhar contemplativo da Defesa que, inerte, não pode colher dividendos nulificante em razão da sua própria letargia processual ( CPP, art. 565 - "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido). Situação dos autos em que, na linha do STJ,"operou-se a preclusão, pois, em relação às aventadas nulidades, restou comprovado que a d. Defesa deixou de solicitar a prova em tempo hábil, nos termos do art. 402 do Código de Processo Penal", preceptivo dispondo que,"produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução"(STJ). Advertência adicional do STJ, realçando que" a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais"
. Conteúdo da arguição que, de qualquer sorte, não exibe viabilidade. Instituto da cadeia de custódia que consiste em" um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração "(Renato Brasileiro). Espécie dos autos que em nada compromete tais características ou malfere o devido processo legal. Preliminares afastadas. Mérito que se resolve em desfavor da Defesa. Prova inequívoca de que o Apelante, consciente e voluntariamente, ameaçou o Ofendido, de causar-lhe mal injusto e grave, ao dizer para sua mãe, que" pagaria alguém para acabar "com a sua vida e" que não precisaria vir ninguém do Rio, seria de Araruama mesmo ". Após a Vítima sair do local, o Acusado voltou a discutir com a mãe de Douglas, momento em que externou ameaça de morte contra a Vítima Douglas, registrada em gravação de áudio pela interlocutora da discussão. Vítima que narrou a dinâmica do crime com segurança, apresentando o áudio com a gravação da ameaça durante a audiência. Depoimento judicial da mãe da Vítima, confirmando que ouviu e gravou a ameaça contra seu filho. Recorrente que exerceu o direito ao silêncio na DP e, em juízo, negou os fatos, sustentando um mal entendido. Informante arrolada pela defesa (mãe do Réu), que afirmou estar presente na discussão entre os envolvidos, mas negou que o Acusado externou a ameaça, cujo relato, desprovido de imparcialidade, recomenda extremada cautela no exame das suas declarações isoladas emitidas em Juízo. Conjunto probatório apto a suportar a versão restritiva. Tipo legal que encerra a definição de" crime formal e instantâneo, que se consuma independentemente do resultado lesivo objetivado pelo agente ", pelo que" basta para a sua caracterização que a ameaça seja idônea e séria, com vontade livre e consciência de incutir temor na vítima, sendo irrelevante o estado emocional desequilibrado no momento dos fatos ". Injusto que tem por objetividade jurídica a tutela" da liberdade psíquica, íntima, a tranquilidade de espírito, o sossego da vítima "(Mirabete), de sorte que qualquer conduta postada sobre a quebra de tais parâmetros de proteção, mediante a promessa de mal grave e iminente, se presta à configuração do injusto em tela, ainda que o dano seja físico, econômico ou moral (Damásio). Presença inquestionável do dolo da conduta do Réu, o qual, em tema de tipo penal congruente, se interliga com a manifestação volitiva natural, com o desejo final do agir, traduzindo-se pela simples consciência e vontade de realizar os elementos objetivos previstos, em abstrato, no modelo legal incriminador, a qual" não se exige qualquer elemento subjetivo específico " (Nucci). Evidenciação do elemento subjetivo que no caso se extrai a partir do que se observou no plano naturalístico, considerando a dinâmica do evento e o perfil do Acusado, atento às regras de experiência comum e ordinária. Juízos de condenação e tipicidade que não merecem ajustes. Dosimetria irreparável, depurada no mínimo legal, com regime aberto e sursis. Recurso desprovido. (TJ-RJ - APL: 00056489620208190052 202205012275, Relator: Des(a). CARLOS EDUARDO FREIRE ROBOREDO, Data de Julgamento: 27/09/2022, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/09/2022)

Já em relação à nulidade do procedimento de reconhecimento de pessoa realizado pela vítima Wilhian em relação ao acusado Geovane, razão assiste à Defesa. Explico.

É necessário se ter em mente que
"os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. (...) É sempre importante reiterar - na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria - que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5)"
(STF, HC 83947, Segunda Turma, Min. Celso de Mello, Julgamento: 07/08/2007, Publicação: 01/02/2008).

Visando justamente concretizar o princípio da presunção de inocência, o sistema acusatório, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, como por tantos outros que prestigiam o regime democrático, estabeleceu que a função de acusar e a de julgar devem ser realizadas por instituições distintas, e que o processo para se apurar a prática de um delito deve observar o procedimento adequado, buscando coibir abusos de Poder por aquele que detém os mecanismos do aparato Estatal em seu favor.

O Código de Processo Penal previu, dentre as regras de procedimento, visando tal finalidade, aquela prevista no art. 226 do CPP,
in litteris
:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n
o
III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

No caso concreto, após compulsar dos autos, constato que o reconhecimento pessoal do acusado Geovane foi realizado pela vítima Wilhian em fase inquisitiva, a partir de reconhecimento de voz e de fotografias extraídas em redes sociais.

Ao que consta, referida vítima, proprietário do Viveiro, teria recebido informações anônimas sobre o autor do roubo, indicado como Giovane Araujo, morador do bairro Rubia, o qual seria amigo de Renan, conforme
prints
de imagens extraídas das redes sociais. Destacou que viu fotos de Geovane portando um revólver e reconheceu o tambor do revólver como sendo aquele utilizado no roubo. Declarou a vítima ainda que recebeu áudios com a voz de Geovane e reconheceu sua voz como a do assaltante.

Em sede judicial, Wilhian limitou-se a confirmar que realizou o reconhecimento do acusado na delegacia de polícia, não tendo sido renovado o ato de reconhecimento.

A jurisprudência do STJ e do STF evoluiu na interpretação do art. 226 do CPP, para superar a ideia de que os parâmetros nele estabelecidos sejam apenas recomendações legais de observância facultativa, para definir que haja obrigatoriedade de observância dos critérios legais no reconhecimento de pessoa, na direção de se exigir a certeza indene de dúvidas para fins de se condenar qualquer pessoa.

O preceito legal é, desta forma, uma ferramenta para concretização do princípio

da presunção de inocência em sua mais ampla acepção, previsto no art. 5º, inciso LVII, da CF.

Cito julgados das Cortes Superiores sobre o tema:

Ementa Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no
reconhecimento
fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art.
226
do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O
reconhecimento

de pessoas
, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art.
226
do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o
reconhecimento
da
pessoa
suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o
reconhecimento
em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de
reconhecimento
pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o
reconhecimento
da nulidade do
reconhecimento
pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria. (RHC 206846 / SP - SÃO PAULO, RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 22/02/2022, Publicação: 25/05/2022, Órgão julgador: Segunda Turma, Publicação: 25/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. OBSERVÂNCIA. CORROBORAÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS. PRONÚNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. A Constituição Federal determinou ao Tribunal do Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida e os delitos a eles conexos, conferindo-lhe a soberania de seus veredictos. Entretanto, a fim de reduzir o erro judiciário (art. 5º, LXXV, CF), seja para absolver, seja para condenar, exige-se uma prévia instrução, sob o crivo do contraditório e com a garantia da ampla defesa, perante o juiz togado, com a finalidade de submeter a julgamento no Tribunal do Júri somente os casos em que se verifiquem a comprovação da materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria, nos termos do art. 413, § 1º, do CPP, que encerra a primeira etapa do procedimento previsto no Código de Processo Penal. 5. Na hipótese, conforme mencionado pela Corte estadual, os reconhecimentos fotográficos foram precedidos de descrição das características dos suspeitos e houve exibição de outras imagens além das fotografias deles. Consta, ainda, segundo o Tribunal de origem, que, "além do reconhecimento realizado em sede policial, houve também o reconhecimento do acusado em Juízo, oportunidade em que este foi constantemente apresentado às testemunhas/informantes". Ademais, de acordo com o consignado na pronúncia, os reconhecimentos encontram elementos de corroboração na prova oral colhida em juízo. 6. Não cabe às instâncias ordinárias, tampouco a esta Corte Superior, examinar as provas dos autos e decidir pela tese prevalente, sob pena de violação da competência constitucional conferida ao Conselho de Sentença. É adequado, tão somente, averiguar se a pronúncia encontra respaldo suficiente no caderno probatório, o que ficou demonstrado no caso em exame. 7. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 761.921/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

Firma-se, portanto, a compreensão de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
; o que não descarta a possibilidade de que, ainda que não observadas as diretrizes do art. 226 do CPP, a condenação seja amparada em prova judicializada independente. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.272.948/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Ocorre que, neste caso, o reconhecimento do acusado Geovane realizado pela vítima Wilhian ocorreu totalmente às avessas do procedimento legal, tendo ocorrido apenas em sede policial, sem renovação em Juízo, sendo, portanto, evidentemente nulo.

De outro lado, a prova judicial coligida é extremamente frágil para amparar a condenação do referido acusado, uma vez que não há como se firmar, com a certeza necessária, que foi ele autor do crime de roubo do Viveiro relatado na denúncia.

Pude confirmar nesta oportunidade a inferência do magistrado
a quo,
que teve contato imediato com a prova coligida, de que

a pessoa com uma arma constante da fotografia apresentada pela vítima
"
claramente
não se trata da pessoa do acusado (Geovane), com a simples confrontação da fotografia com o vídeo do interrogatório judicial (especificamente aos 02min36seg), em que se constata que as tatuagens são distintas e em braços opostos".

A participação de Geovane no delito foi apurada pela vítima a partir de informações anônimas, simplesmente em razão da suposta amizade existente entre o referido acusado e Renan, que era teria trabalhado no Viveiro e foi encontrado próximo ao local dos fatos no dia do roubo, tudo a partir de uma fotografia extraída da rede social de Renan, na qual estaria junto a Geovane.

No entanto, referida fotografia, além de não ser suficiente para evidenciar o liame subjetivo entre os acusados para a prática do delito, nem sequer reflete a realidade dos fatos, uma vez, ao comparar o acusado Geovane com a pessoa junto de Renan na fotografia de sua rede social, é evidente que não se tratam das mesmas pessoas.

Por outro lado, a participação do acusado Renan nos fatos também é pautada em presunções, uma vez que foi extraída por ter sido visto, após o crime, abaixado nas proximidades do local onde foi encontrado o primeiro celular, supostamente procurando algo, tendo saído rapidamente do local quando avistado pelos funcionários do Viveiro.

Também há de se ressaltar que a testemunha Jamily foi a pessoa que viu Renan no dia, mas não procedeu ao reconhecimento do acusado, seja por fotografia ou pessoalmente, em sede inquisitiva ou policial.

Há ainda divergências relevantes apontadas pelo sentenciante, principalmente quanto ao período em que Renan teria trabalhado no Viveiro, uma vez que a vítima Wilhian relata que teria sido por cerca de duas semanas, o que justificaria o conhecimento acerca do dia em que havia dinheiro no escritório por se realizar o pagamento dos funcionários (sexta-feira). No entanto, Jamily esclareceu que Renan trabalhou uma única diária no local, o que de certa forma descredibiliza a conclusão de que tinha conhecimento da dinâmica de pagamentos do Viveiro.

Assim, embora a materialidade do delito esteja suficientemente demonstrada nos autos, em especial pela prova oral coligida, o mesmo não se constata em relação à autoria, sobre a qual há dúvidas substanciais, o que atrai a incidência do princípio
in dubio pro reo
, mormente porque, conforme já exposto neste voto, o ônus probatório no processo penal incumbe à Acusação, não se admitindo a condenação arrimada em presunções.

Forte em tais premissas, mantenho a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Eminentes Desembargadores, pedi vista para melhor análise e compreensão dos fatos.

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual, contra r. sentença que absolveu Geovane Junior Teixeira de Araujo e Renan da Silva Sabadim, da prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do CP.

A eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, negou provimento ao recurso ministerial, sob argumento de que houve nulidade no procedimento de reconhecimento dos acusados, estando a prova viciada, contaminando, assim, todas que dela decorrem.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque ao me debruçar sobre os autos, verifiquei que o procedimento empregado para o reconhecimento dos acusados, em nada se aproxima do art. 226 do CPP e da recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devendo, portanto, ser declarada sua nulidade, e, consequentemente, a manutenção da absolvição dos acusados.

Feitas essas considerações,
acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora
.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA