Tribunal: TJES
Processo: 0001415-43.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA-BASE
ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA

– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL
- R
E
GISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A fundamentação utilizada para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas negativadas foi escorreita, tomada com base em elementos concretos extraídos dos autos, sendo observados os artigos 59 e 68 do Código Penal e o comando judicial expresso da devida fundamentação prevista no inc. IX, do art. 93, da CRFB/88.

2) As circunstâncias judiciais específicas, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do Código Penal.

3) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado para réus que ostentem reincidência e/ou maus antecedentes, situação que indica dedicação a atividades criminosas.

4) Incabível aplicação da detração penal diante da quantidade de pena aplicada, bem como a condição de reincidência do apelante, pois a aplicação dela não influenciará no regime imposto na sentença, que foi o fechado, regime aplicado de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal.

5) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

6) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001415-43.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO SESOI TEIXEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADRIANO SESOI TEIXEIRA,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 140/141, prolatada pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática dos crimes previstos nos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei n° 10.826/03, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 145/153, a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação da detração penal e a concessão da gratuidade da justiça.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 163/165, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4244049, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADRIANO SESOI TEIXEIRA,

em face da r. Sentença condenatória de fls. 140/141, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática dos crimes previstos nos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei n° 10.826/03, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 145/153, a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação da detração penal e a concessão da gratuidade da justiça.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, que objetiva reforma do apenamento imposto.

Primeiramente o apelante postula pela redução da pena-base.

A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foi realizada da seguinte forma:

1) Para o delito de tráfico:

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, com preponderância para os elementos previstos no artigo 42 da Lei 11.343/2006,
a
culpabilidade
acentuada, eis que apreendida variedade considerável de drogas (maconha, cocaína e crack)
; quanto aos
antecedentes
, o acusado ostenta duas condenações transitadas em julgado, sendo contabilizada nesta etapa a dos autos n.º 0000101-09.2014.8.08.0047
; inexistem elementos nos autos para aferir a conduta social do réu; não consta no processo laudo criminológico avaliando a personalidade do acusado; o motivo do crime é a obtenção de lucro fácil, o que decorre do próprio tipo; as circunstâncias e consequências são próprias do crime; por se tratar de delito vago, não há que falar em comportamento da vítima;
a
natureza
das drogas deve ser aferida negativamente, uma vez que apreendidas cocaína e crack, substâncias conhecidas pelo notório prejuízo que causam à saúde pública e alto grau de dependência que causa a seus usuários; a
quantidade
de cada droga apreendida é relevante, devendo-lhe ser aferida negativamente
.

2) Para o delito de posse de arma de fogo de uso permitido:

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que o réu agiu com
culpabilidade
acentuada, eis que armazenadas duas armas de fogo e 23 (vinte e três) munições, quantidade relevante de armamento; quanto aos
antecedentes
, o acusado ostenta duas condenações transitadas em julgado, sendo contabilizada nesta etapa a dos autos n.º 0000101-09.2014.8.08.0047
; inexistem elementos nos autos para aferir a conduta social do réu; não consta no processo laudo criminológico avaliando a personalidade do acusado; o motivo do crime é próprio tipo; as circunstâncias e consequências são próprias do crime; por se tratar de delito vago, não há que falar em comportamento da vítima.

Portanto, para o delito de tráfico, infere-se da sentença que foram consideradas duas circunstâncias judiciais genéricas, previstas no art. 59 do CP, e mais duas específicas, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, de modo que, havendo quatro circunstâncias judiciais reputadas negativas, se revela proporcional o arbitramento da pena-base em 04 (quatro) anos.

A fundamentação utilizada para cada uma das circunstâncias judiciais negativadas foi escorreita, tomada com base em elementos concretos extraídos dos autos.

A variedade de droga apreendida serviu como elemento para negativar a culpabilidade, os antecedentes foram desvalorados com base em condenação transitada em julgado, a quantidade e nocividade das drogas apreendidas são circunstâncias judiciais específicas que preponderam sobre as genéricas.

Neste sentido vem entendendo esta Egrégia Corte: “
Ainda que afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais mencionadas retro, deve-se considerar que
a norma contida no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente. Com apoio nessa previsão, este Tribunal vem decidindo, reiteradamente, que mesmo que o conjunto das circunstâncias judiciais milite em favor do recorrente, deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Apreensão de mais de 1kg de maconha e mais de 50g de cocaína, autorizando a manutenção da pena-base no patamar sentencial
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190006283, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022) (grifo meu).

Já para o delito de arma de fogo de uso permitido foram negativadas duas circunstâncias judiciais, culpabilidade e antecedentes, sendo ambas fundamentadas com elementos concretos extraídos dos autos, a primeira relativa à quantidade de armas e munições apreendidas e a segunda com base em condenação com trânsito em julgado.

Também se revela inviável a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, que é incompatível com o caso em apreço, devido à reincidência e aos registros criminais, o que indica dedicação a atividades criminosas. Neste sentido foi precisa a sentença:

“Esclareço a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que o acusado ostenta duas condenações transitadas em julgado, demonstrando que o acusado se dedica às atividades criminosas.”

Tal fundamentação obedece a orientação jurisprudencial solidificada pelo Colendo STJ: “
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”
. (STJ - AgRg no HC n. 753.181/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

A seguir, a defesa postula pela aplicação da detração penal.

No entanto, se revela incabível o instituto diante da quantidade de pena bem como a condição de reincidência do apelante, pois a aplicação da detração não influenciará no regime imposto na sentença, que foi o fechado, regime aplicado de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal.

No mesmo sentido: “
Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022)

Por fim, a defesa do recorrente postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA-BASE
ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA

– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INAPLICABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL
- R
E
GISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A fundamentação utilizada para cada uma das circunstâncias judiciais reputadas negativadas foi escorreita, tomada com base em elementos concretos extraídos dos autos, sendo observados os artigos 59 e 68 do Código Penal e o comando judicial expresso da devida fundamentação prevista no inc. IX, do art. 93, da CRFB/88.

2) As circunstâncias judiciais específicas, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do Código Penal.

3) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado para réus que ostentem reincidência e/ou maus antecedentes, situação que indica dedicação a atividades criminosas.

4) Incabível aplicação da detração penal diante da quantidade de pena aplicada, bem como a condição de reincidência do apelante, pois a aplicação dela não influenciará no regime imposto na sentença, que foi o fechado, regime aplicado de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal.

5) A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

6) Apelo improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.