Tribunal: TJES
Processo: 0000399-02.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
MENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. FISCALIZAÇÃO. APREENSÃO DE DOCUMENTOS. OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE CAIXA SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. CONSTATAÇÃO. OMISSÃO NA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 76, I, LEI 7000/2001.

1. Não prospera a pretensão de invalidar a sentença, quando a mesma
não se amolda às hipóteses de ausência de funda
m
enta
ç
ão, prevista
s
no artigo 489, § 1º, do CPC.

2.
A teor do disposto no artigo 76, I, da Lei 7000/2001, pre
sumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado
o
suprimento de caixa sem comprovação de origem regular do numerário, quer esteja escriturado ou não.

3
. Conforme
art. 541, I do RICMS/ES,
a nota fiscal será emitida antes de iniciada a saída das mercadorias.

4. S
e a
pessoa jurídica

foi autuada por deixar de emitir nota fiscal, em razão de omissão de receitas, além da multa aplicada pela conduta
ilícita,
deve
a
mesma
recolher
os valores correspondentes a
o imposto devido,
que não
f
oi
recolhido.

5
. Não tendo a Autora/Recorrente comprovado os fatos constitutivos do direito alegado pela mesma
(
artigo 373, I, do CPC),
impõe-se a improcedência do pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal.

6. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000399-02.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEDRA NOVA GRANITOS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

MENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. FISCALIZAÇÃO. APREENSÃO DE DOCUMENTOS. OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE CAIXA SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. CONSTATAÇÃO. OMISSÃO NA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 76, I, LEI 7000/2001.

1. Não prospera a pretensão de invalidar a sentença, quando a mesma
não se amolda às hipóteses de ausência de funda
m
enta
ç
ão, prevista
s
no artigo 489, § 1º, do CPC.

2.
A teor do disposto no artigo 76, I, da Lei 7000/2001, pre
sumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado
o
suprimento de caixa sem comprovação de origem regular do numerário, quer esteja escriturado ou não.

3
. Conforme
art. 541, I do RICMS/ES,
a nota fiscal será emitida antes de iniciada a saída das mercadorias.

4. S
e a
pessoa jurídica

foi autuada por deixar de emitir nota fiscal, em razão de omissão de receitas, além da multa aplicada pela conduta
ilícita,
deve
a
mesma
recolher
os valores correspondentes a
o imposto devido,
que não
f
oi
recolhido.

5
. Não tendo a Autora/Recorrente comprovado os fatos constitutivos do direito alegado pela mesma
(
artigo 373, I, do CPC),
impõe-se a improcedência do pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal.

6. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000399-02.2016.8.08.0038

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : PEDRA NOVA GRANITO EIRELI

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A
Recorrente sustentou a nulidade da sentença,
ao argumento de que, ao julgar improcedente o pedido autoral, o magistrado
a quo
amparou-se exclusivamente na ausência
de produção de prova contábil, deixando de analisar e enfrentar todas as outras teses de extrema i
m
portância trazidas pela
Autora/Recorrente.

Pois bem.

Acerca da ausência de fundamentação, dispõe o
artigo 489, §1º, do CPC:

“
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

No caso, a sentença recorrida julgou improcedente o pedido autoral, com base na seguinte fundamentação:

“
Trata-se de A
ção
Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por PEDRA NOVA GRANITO EIRELI, em face do ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO /FAZENDA P
Ú
BLICA.

Alega na inicial que "foram lavrados contra a autora
o
s Autos de
I
nfraç
ã
o n°s Al 5.002.056-6 (Processo no 64278204), Al 5.002.055-5 (Processo n° 64278158), Al 5.002.718-8 (Processo n° 64751210) e Al 5.002.737- 7 (Processo n° 64749355), sob o argumento de que a empresa havia deixado de emitir documentos fiscais, tendo em vista a omissão de receita caracterizada pelo suprimento de caixa sem a comprovaç
ã
o da origem regular de numerário, nos termos do art. 76, inciso I, e §1
º,
da Lei 7000 de 27.12.2001, referentes aos anos de 2007, 2008 e 2009, e tamb
é
m deixado de recolher ICMS apurado através do levantamento fiscal, em face do desenquadramento de of
í
cio em virtude ultrapassar o limite do regime do Simples Nacional no exerc
í
cio de 2009, apurado na forma de omiss
õ
es de receitas. Os referidos processos chegaram ao fim na esfera administrativa, culminando nas CDAs n° 57912015, 58212015, 58712015 e 648112015, respectivamente. ( ... ) Como as referidas autua
çõe
s contém diversas nulidades, não restou alternativa a Autora, senão o ajuizamento da presente aç
ã
o anulat
ó
ria de débito fiscal, a fim de anular os processos administrativos que ensejaram a emissão das CDAs...".

Pois be
m
. A matéria de fundo é unica
m
ente de direito, tendo o feito percorrido seu trâ
m
ite procedi
m
ental, estando apto para julga
m
ento.

É
consagrado que u
m
dos atributos ou caracter
í
sticas dos atos ad
m
inistrativos é a sua presun
çã
o de veracidade e legiti
m
idade. Ainda que esta presunç
ã
o seja
juris
tantum - relativa, é necessária a produ
çã
o de prova por parte daquele que provoque o Poder Judiciário a fi
m
de invalidar o ato questionado.

Nesse sentido, te
m
decidido o Colendo Superior Tribunal de Justi
ç
a reiterada
m
ente que
"o ato administrativo te
m
fé p
ú
blica e goza de presun
çã
o de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situaç
õ
es excepcionais,
desde
q
ue haja prova robusta e cabal
, se pode autorizar o afastamento da justificativa do interesse p
ú
blico a a sua desconstituiç
ã
o. . ."
- grifei. (STJ - Ag
I
nt no RMS 65887/MT - Rel. Mm. Francisco Falcão - publ.
DJe
14/05/2021).

Consoante o disposto no artigo 373, inciso I, do C
ó
digo de Processo Civil, o
ô
nus da prova incumbe ao autor,
q
uanto ao fato constitutivo de seu direito. Ou seja: no caso dos autos, cabe a e
m
presa autora produzir prova que sustente a sua pretensão inicial de ver desconstitu
í
dos os atos ad
m
inistrativos que contra si fora
m
lavrados pela Ad
m
inistraç
ã
o P
ú
blica.

O
colendo Superior Tribunal de Justi
ç
a vem decidindo de for
m
a caudalosa e pac
í
fica e
m
situ
açõe
s idênticas ao caso em exame no sentido de que
"em aç
ã
o anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de
q
ue goza o auto de infra
çã
o atacado"
- grifei. (STJ - Agint no AREsp 10890521RS - Rel. Mm. Gurgel de Faria - publ. We 28/02/2020).

As fls. 410/411 dos autos a autora deixa claro que
"deseja produzir prova documental suplementar, ante a possibilidade de existência de novos docu
m
entos para co
m
provaç
ã
o do direito do autor, prova testemunhal e prova pericial contábil, as quais se prestar
ã
o a comprovar e ratificar todos os argumentos
l
ançados na exordial co
m
relaç
ã
o a inexigibilidade do débito fiscal existente junto a Fazenda

P
ú
blica Estadua
l”
.

Ora, deve-se frisar que a pa
rt
e autora por diversos mo
m
ento
s
requereu a produ
çã
o de prova contá
bil para o deslinde do feito, prova esta cujo
ô
nus
l
he pertence e que se mostra essencial para o julgamento de mérito da presente demanda.

Todavia, como sobeja
m
ente demonstrado, n
ã
o se desincu
m
biu de praticar os atos que
l
he competia, mormente para desconstituir a presunç
ã
o de legalidade dos atos administrativos praticados pelo Fisco Estadual.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES
o
s PEDIDOS contidos na inicial, pondo fim ao processo co
m
resoluç
ã
o de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do C
ó
digo de Processo Civil.

Condeno a autora ao paga
m
ento das custas processuais e dos honorários advocat
í
cios, os quais arbitro em R$5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do §8
º
, do artigo 85, do Código de Processo Civil.”

Conforme se observa, a sentença recorrida não se amolda às hipóteses de ausência de fundamentação, previstas no artigo 489, § 1º, do CPC.

Em face do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de apelação cível interposta p
or
PEDRA NOVA GRANITO EIRELI,
pretendendo a reforma da
sentença que julgou improcedente o pedido formulado na presente “A
çã
o Anulatória de Débito Fiscal”, condenando a Autora/Recorrente ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocat
í
cios,
fixados
em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do §8
º
, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

O Recorrente alegou, em síntese, a nulidade dos autos de infração e a
insubsistência dos lançamentos realizados em desfavor da Recorrente.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, que a Recorrente foi
fiscalizada
durante a denominada "Operacao Génova", ação conjunta realizada, em 06.10.2010, por
e
agentes do Ministério P
ú
blico Estadual (MPES), da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRF-MF), da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ-ES), com o apoio da Pol
í
cia Militar (PM-ES), que teve como alvo as empresas do setor de
mármores e granitos.

Na ocasião, foram lavrados os autos de infração
n°s Al 5.002.056-6 (Processo no 64278204), Al 5.002.055-5 (Processo n° 64278158), Al 5.002.718-8 (Processo n° 64751210) e Al 5.002.737-7 (Processo n° 64749355),
cuja declaração de nulidade pretende a Recorrente, assim como o cancelamento das CDAs correspondentes.

Sustentou que, na capitulação da infração supostamente cometida, o Auditor não fixou o lapso temporal exato correspondente à ocorrência do fato jurídico tributário, não tendo demonstrado a que data exatamente se referem as supostas diferenças.

Conforme se extrai dos autos, a Recorrente juntou aos autos apenas as cópias dos AIs n°s: 5.002.056-6; 5.002.055-5; 5.002.718-8; 5.002.737-7, dos quais é possível verificar que o período de apuração, contido na descrição do fato consignada em cada AI, engloba omisso referente a cada ano. Vejamos:

No A
I
n
º
5.002.056-6, consta, como descrição do fato,
a
falta de emiss
ão
de documentos fiscais, tendo em vista a omiss
ão
de receitas caracterizada pelo suprimento de caixa, sem a comprova
ç
ão da origem regular de numer
á
rio, nos termos do art. 76, inciso I, e § 1
º
, da Lei 7000 de 27.12.2001, referentes ao ano de 2009;

No A
I
n° 5.002.055-5, consta, como descrição do fato,
a
falta de emiss
ão
de documentos fiscais, tendo em vista a omiss
ão
de receitas caracterizada pelo suprimento de caixa, sem a comprova
ç
ão da origem regular de numer
á
rio, nos termos do art. 76, inciso I, e § 1
º,
Lei 7000 de 27.12.2001, referentes ao ano de 2008;

No
AI nº
5.002.718-8, consta, como descrição do fato,
a
falta de emiss
ão
de documentos fiscais, tendo em vista a omiss
ão
de receitas caracterizada pelo suprimento de caixa, sem a comprova
ç
ão da origem regular de numer
á
rio, nos termos do art. 76, inciso I, e § 1
º,
Lei 7000 de 27.12.2001, referentes ao ano de 2007;
e

No AI nº
5.002.055-5, consta, como descrição do fato,
a
falta de reco
l
himento de ICMS apurado através do levantamento fiscal em face do desenquadramento de o
fício,
em virtude de ultrapassar o limite do regime do Simples Nacional no exerc
ício
de 2009, apurado na forma de omiss
õ
es de receitas alcan
ç
adas pelo A
I
n° 2075791-3 (processo 53210204).

Ademais, conforme registrado pelo Recorrido, a Recorrente não juntou aos autos os processos administrativos que deram origem às CDAs impugnadas, e que revelam que a apuração foi feita de forma mensal conforme ANEXO II, sendo a referência ao ano de 2009, 2008 e 2007 um corte metodológico para fins de junção das apurações realizadas naqueles anos.

Assim, não prosperam as alegações relativas ao critério temporal do ilícito praticado.

Da mesma forma, são infundadas as alegações relativas à ausência de motivação para a autuação, falta de fundamentação legal, falta de descrição dos fatos e de correspondência entre a conduta tida como violada e os dispositivos legais aplicados.

O Fisco Estadual, com base na análise dos
documentos
apreendidos na Operaç
ão
Gênova,
constatou que a Recorrente, por meio de contabilidade “maquiada”, omitia receitas em seu livro-caixa.

A teor do disposto no artigo 76, I, da Lei 7000/2001, pre
sumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado
o
suprimento de caixa sem comprovação de origem regular do numerário, quer esteja escriturado ou não.

Assim, o Fisco Estadual concluiu que

houve venda de mercadorias sem a respectiva e
m
issão de nota fiscal (art. 541, I do RICMS/ES).

Registre-se que, se a Recorrente foi autuada por deixar de emitir nota fiscal, em razão de omissão de receitas, além da multa aplicada pela conduta ilícita, deve a Recorrente recolher os valores correspondentes ao imposto devido, que não foi recolhido.

No mais, a Recorrente sustentou a impossibilidade de presunção de receita, sem demonstrar, entretanto, a existência de erro nos fatos e valores apurados pela fiscalização.

Conquanto tenha instruído a inicial com documentos, estes não se mostram suficientes para comprovar as nulidades alegadas.

Por outro lado, a Recorrente requereu a produção de provas adicionais, dentre elas, a prova pericial, o que foi deferido pelo juízo
a quo
, que, inclusive, nomeou o Perito.

Não obstante a Recorrente tenha apresentado quesitos e nomeado assistente técnico, não efetuou o pagamento dos honorários periciais, embora intimada para tanto.

Assim, a produção da prova foi indeferida pelo juízo
a quo
.

Nesse contexto, não tendo a Autora/Recorrente se desincumbido adequadamente do ônus probatório que lhe é imposto pelo artigo 373, I, do CPC, não vejo como modificar o entendimento adotado pelo juízo
a quo
.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)