Tribunal: TJES
Processo: 0007238-04.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007238-04.2020.8.08.0024

APELANTE: FILIPE ROMUALDO GEGENHEIMER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. “
T
RÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022.
IM
POSSIBILIDADE.
CONCURSO COM CRIME IMPEDITIVO.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A conjugação dos elementos concretos dos autos impede o reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, porquanto evidencia que o acusado se dedica às atividades criminosas, e, portanto, não pode ser considerado traficante ocasional, nem preenche os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para além da variedade de drogas apreendidas e do fato de o acusado responder a outro processo pela suposta prática de crime de mesma natureza, destaca-se que também foram apreendidas na sua residência munições e carregadores, além de 03 (três) rádio-comunicadores e sua base carregadora, 04 (quatro) ampolas de epinefrina (12,2 g) e 01 (uma) ampola de morfina (2,7 g), 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) sacola contendo diversos pinos vazios para embalo e distribuição de drogas.

2. Quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/03, não é possível reconhecer o indulto concedido pelo Decreto nº 11.302/2022 (art. 5º e 12), se fora praticado em concurso com crime impeditivo (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 – art. 7º, VI, do mesmo Decreto), que ainda não teve sua pena integralmente cumprida, conforme dicção expressa do art. 11, caput e parágrafo único, do mesmo Ato Normativo.

3
. Recurso a que se
nega
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007238-04.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE ROMUALDO GEGENHEIMER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007238-04.2020.8.08.0024

APELANTE: FILIPE ROMUALDO GEGENHEIMER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. “
T
RÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022.
IM
POSSIBILIDADE.
CONCURSO COM CRIME IMPEDITIVO.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. A conjugação dos elementos concretos dos autos impede o reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, porquanto evidencia que o acusado se dedica às atividades criminosas, e, portanto, não pode ser considerado traficante ocasional, nem preenche os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para além da variedade de drogas apreendidas e do fato de o acusado responder a outro processo pela suposta prática de crime de mesma natureza, destaca-se que também foram apreendidas na sua residência munições e carregadores, além de 03 (três) rádio-comunicadores e sua base carregadora, 04 (quatro) ampolas de epinefrina (12,2 g) e 01 (uma) ampola de morfina (2,7 g), 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) sacola contendo diversos pinos vazios para embalo e distribuição de drogas.

2. Quanto ao crime do art. 12, da Lei nº 10.826/03, não é possível reconhecer o indulto concedido pelo Decreto nº 11.302/2022 (art. 5º e 12), se fora praticado em concurso com crime impeditivo (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 – art. 7º, VI, do mesmo Decreto), que ainda não teve sua pena integralmente cumprida, conforme dicção expressa do art. 11, caput e parágrafo único, do mesmo Ato Normativo.

3
. Recurso a que se
nega
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007238-04.2020.8.08.0024

APELANTE: FILIPE ROMUALDO GEGENHEIMER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FILIPE ROMUALDO GEGENHEIMER

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória (
link
no Id. 5032143, Vol. 01, pp. 89-101), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e no art. 12, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de
0
5
(
cinco
) anos
de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 14 de abril de 2020, por volta das 20 horas, em sua residência localizada na Escadaria João Paulo Coutinho, Morro do Cabral, em Vitória, o denunciado guardava, para fins de traficância, 10 (dez) pedras de crack, 01 (uma) porção de cocaína, 13 (treze) pinos de cocaína, 01 (uma) bola de haxixe, bem como tinha a posse de 38 (trinta e oito) munições de arma de fogo calibre 9mm, 01 (uma) munição calibre 380 e 01 (um) carregador de arma de fogo calibre 9mm.

Além disso, o acusado tinha em depósito 01 (uma) ampola de morfina, 04 (quatro) ampolas de epinefrina, 01 (uma) sacola com diversos pinos para embalar drogas, 03 (três) rádio-comunicadores e 01 (uma) base carregadora de rádio-comunicador.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

No presente caso,
não se questiona
a materialidade e a autoria, devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado (“Apenso I”, pp. 07-11), pelo Auto de Apreensão (“Apenso I”, pp. 05-06), pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Munições (“Apenso I”, pp. 15-19) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 17-18), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 10 (dez) pedras de crack, com massa total de 1,3 g (um grama e três decigramas);

2) 01 (uma porção) de cocaína, pesando 28,6 g (vinte e oito gramas e seis decigramas);

3) 13 (treze) pinos de cocaína, com massa total de 20,1 g (vinte gramas e um decigrama)

4) 01 (uma) unidade compactada de cor marrom, detectada a presença de tetrahidrocanabinol (maconha/haxixe), com peso de 0,1 g (um decigrama).

O decreto condenatório também está lastreado nas declarações dos policiais responsáveis pela ocorrência e na confissão extrajudicial do acusado, que não foi ouvido em juízo, por ser revel.

A controvérsia reside na
3ª fase
da dosimetria, valendo ressaltar que, embora a pena-base tenha sido elevada em razão da quantidade de drogas, foi devolvida ao mínimo legal pela atenuante da confissão espontânea.

Dessa forma, cumpre analisar a possibilidade de concessão do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso vertente, para além da
variedade de drogas
apreendidas e do fato de o acusado
responder a outro processo pela suposta prática de crime de mesma natureza
(nº 0003970-68.2022.8.08.0024), destaca-se que também
foram apreendidas
na sua residência
munições e carregadores
, além de
03 (três) rádio-comunicadores e sua base carregadora,

0
4 (quatro) ampolas de epinefrina (12,2 g) e 01 (uma) ampola de morfina (2,7 g),

01 (uma) balança de precisão
e
01 (uma) sacola contendo diversos pinos vazios para embalo e distribuição de drogas
.

A conjugação dessas circunstâncias realmente inviabiliza a concessão do benefício legal, porquanto evidencia que o acusado se dedica às atividades criminosas, e, portanto, não pode ser considerado traficante ocasional, nem preenche os requisitos cumulativos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Prosseguindo, com relação ao crime do
art. 12, da Lei nº 10.826/03
, há concordância entre as partes para o reconhecimento do
indulto
concedido pelo Decreto Presidencial nº 11.302/2022 – artigo 5º e 12, nos seguintes termos:

“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

Art. 12. O indulto natalino de que trata este Decreto será concedido pelo
juízo do processo de conhecimento
, quando se tratar de
condenação primária, desde que não haja recurso da sentença interposto pela acusação
.”

Verifico que, quanto a este delito, há preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 5º e 12, do Decreto Presidencial (pena em abstrato não superior a cinco anos; primariedade; ausência de recurso do Ministério Público).

Contudo,
não há preenchimento do requisito negativo
previsto no art. 11,
caput
e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, nos seguintes termos:

“Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Parágrafo único.
Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.
”

Com efeito, nota-se que, no caso, o crime cujo indulto é pleiteado (art. 12, da Lei nº 10.826/03) foi praticado em concurso com o crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), que está estampado no rol de
crimes impeditivos
(art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022), e que
ainda não teve a pena cumprida.

Dessa forma,
não é possível reconhecer o indulto
do crime não impeditivo (art. 12, da Lei nº 10.826/03), pois fora praticado em concurso com crime impeditivo (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), que ainda não teve sua pena integralmente cumprida. Nesse sentido:

“
AGRAVO A EXECUÇÃO - INDULTO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO DECRETO N.º 11302/2022 - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Dentre os crimes praticados pelo agravante há dois que se encontram na lista impeditiva de concessão da benesse natalina trazida pelo o 7º, II e VI do Decreto n.º 11.302/2022. 2. Não tendo o agravante cumprido integralmente as penas impostas nos crimes impeditivos na data limite prevista no decreto, restando-lhe 13 (treze) anos e 02 (dois) meses de pena privativa de liberdade, não restou preenchidos os requisitos para a concessão do indulto natalino. 3. Ainda que não exista concurso de crimes, a jurisprudência pátria entende que em caso de unificação de penas é necessário o cumprimento das penas impeditivas nos termos do artigo 11. 4. Recurso não provido. (Agravo de Execução Penal nº 5008314-45.2023.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. Willian Silva, julgado em 24/8/2023)”.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)