Tribunal: TJES
Processo: 0004105-17.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA Nº 266 DO STF NÃO APLICÁVEL A ESPÉCIE. PRESENÇA DE EFEITOS CONCRETOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPALICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM DENEGADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Inexiste impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, quando a controvérsia acerca do afastamento da cobrança e recolhimento de ICMS-DIFAL e FECOP pode produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo.

2
.
O fato de a substituta tributária manter relação jurídico-tributária com o Poder Público e ser responsável pelo cumprimento da obrigação tributária principal, bem como das acessórias dela decorrentes, evidencia a sua pertinência subjetiva.

2.
A discussão acerca da necessidade ou não de Lei Complementar para cobrança de ICMS-DIFAL dispensa a dilação probatória para solução da celeuma, razão pela qual não há se falar em inadequação da via eleita.

3.
No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

4.
Foram modulados os efeitos do RE nº 1.287.019, de modo a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022, excepcionando-se essa regra às ações já em curso, ou seja, aquelas ajuizadas em caráter anterior a data de julgamento.

5.
O Mandado de segurança impetrado após o julgamento do RE nº 1.287.019 não se encontra abrangido na exceção à modulação dos efeitos da referida decisão.

6.
A Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuou em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

7.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

8.
Recurso provido, para reformar a sentença, denegar a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL e das obrigações acessórias dele decorrente. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004105-17.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: D S J - LONDRINA ARMARINHOS LTDA. e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA Nº 266 DO STF NÃO APLICÁVEL A ESPÉCIE. PRESENÇA DE EFEITOS CONCRETOS. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPALICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM DENEGADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Inexiste impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese, quando a controvérsia acerca do afastamento da cobrança e recolhimento de ICMS-DIFAL e FECOP pode produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo.

2
.
O fato de a substituta tributária manter relação jurídico-tributária com o Poder Público e ser responsável pelo cumprimento da obrigação tributária principal, bem como das acessórias dela decorrentes, evidencia a sua pertinência subjetiva.

2.
A discussão acerca da necessidade ou não de Lei Complementar para cobrança de ICMS-DIFAL dispensa a dilação probatória para solução da celeuma, razão pela qual não há se falar em inadequação da via eleita.

3.
No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

4.
Foram modulados os efeitos do RE nº 1.287.019, de modo a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022, excepcionando-se essa regra às ações já em curso, ou seja, aquelas ajuizadas em caráter anterior a data de julgamento.

5.
O Mandado de segurança impetrado após o julgamento do RE nº 1.287.019 não se encontra abrangido na exceção à modulação dos efeitos da referida decisão.

6.
A Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuou em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

7.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

8.
Recurso provido, para reformar a sentença, denegar a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL e das obrigações acessórias dele decorrente. Remessa Necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória/ES,

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004105-17.2021.8.0.8.0024

A
PTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:
DSJ LONDRINA ARMARINHOS LTDA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
a
pelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignado com os termos da sentença de fls.82/86 (pág.17 do arquivo 11 até pág.08 do arquivo 12), que nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

concedeu a ordem requerida na exordial.

Extrai-se dos autos que a apelada impetrou o writ objetivando o afastamento, em definitivo, da cobrança e do recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS e do Adicional Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza (FUNCOP) que tratam a Decreto n. 3.916-R/2015 e a Lei Complementar Estadual n. 615/2011 (e as normas que vierem a sucedê-la), nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumi dores finais localizados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for editada lei complementar que regulamente a matéria.

Após a prestação de informações pelas autoridades coatoras (fl.55/76, da pág. 17 do arquivo parte 08 até pág.05 do arquivo parte 11), foi proferida a sentença objurgada, na qual, em síntese, a magistrada primeva concedeu a ordem para declarar

o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, bem como do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, em virtude da ausência de disciplina em lei complementar federal.

Sobreveio o apelo do Estado do Espírito Santo, que nas suas razões (fls.87, pág. 10 do arquivo 12 até pág. do arquivo 13) sustenta, preliminarmente: (i) impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese; (ii) ilegitimidade ativa da autora, uma vez que a parte é contribuinte de direito; e (iii) impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança.

No mérito, aduz que a impetrante não se enquadra nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema 1.093 e inexistência do adicional de ICMS na LCE 625/2011 (FUNCOP).

Requer, destarte, o provimento do recurso para reforma integral da sentença objurgada.

Estabelecidos os elementos e fundamentos da lide, passo a análise do recurso.

Inicialmente, alega o apelante que o presente writ foi impetrado contra lei em tese. Entretanto, entendo que não prospera a irresignação.

Isso porque, tratando-se de mandado de segurança preventivo impetrado a fim de afastar a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, há a possibilidade de produção de efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo.

Em caso semelhante, já decidiu esta C. Quarta Câmara Cível. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. SENTENÇA DE EXTINÇÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2. Nesse passo, por tratar-se de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese.
Dessa forma, o caminho é reformar a sentença e, com base no art. 1.013, §3º, I, do CPC, apreciar o mérito da presente causa, já madura para julgamento. [...]

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Outrossim, no que se refere a alegação do recorrente quanto a ilegitimidade ativa da impetrante por ser contribuinte de direito, também não se sustenta.

Isso porque, “
Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa
.”
1

Lado outro, aduz o apelante a inadequação da via eleita, pois, em seu entender, a impetrante não demonstrou direito líquido e certo, sendo necessário dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

Destarte, sem razão neste particular.

E assim digo porque,
in casu
, a impetrante comprovou a existência de relação jurídico tributária entre as partes e a prática das operações sujeitas a exação ora discutida, por meio do Documento Único de Arrecadação emitido pela Secretaria de Estado da Fazenda - Governo do Estado do Espírito Santo, que faz prova da cobrança e do recolhimento do ICMS-DIFAL (fls.12/13 da origem), não sendo necessário, portanto, a produção de novas provas.

Assim, considerando que a controvérsia gravita em torno de se verificar “
a necessidade ou não de Lei Complementar disciplinadora para cobrança de DIFAL
”, mostra-se “
prescindível a dilação probatória sobre tal questão
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200035772, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 22/11/2021).

Trato continuativo, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim, em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88, verbis:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, isso com o objetivo de evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior que não estava previsto em seu orçamento.

Contudo, no âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e já havia sido instituída pela Lei Estadual 11.181/2020, que tratou sobre o tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte, se já vigente a legislação estadual que instituiu a exação, em verdade ela apenas passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093, motivo pelo qual, a cobrança do DIFAL-ICMS, consoante as diretrizes da LC nº 190/2022, não implica em criação ou majoração de tributo a produzir afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n.º 5010209-03.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , julgado em 21.11..2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Apelação Cível n.º 5011057-87.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relatora: Desembargador Subst. Aldary Nunes Junior , julgado em 21.11..2022).

Em reforço de entendimento, antes mesmo do advento da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo, motivo pelo qual é devida a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS e de adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza (FECOP).

Ademais, ainda que assim não o fosse, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF no RE nº 1.287.019 ao caso dos autos, pois a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento. Isso pois, não se pode considerar
"ação em curso"
, abrangida pela exceção da modulação, o Mandado de Segurança impetrado após a data do julgamento, como ocorre com a ação de origem.

Assim, seja por que, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, já havia sido editada Lei estadual que instituiu o diferencial de alíquota de ICMS, a qual passou a produzir efeitos ante a superveniência da Lei Complementar federal 190/2022, seja porque os efeitos do pronunciamento judicial do STF no RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093) somente incidirá em relação à autora a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, isto é, em 2022, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL é devido e não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é de reforma integral a sentença recorrida.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença, denegando a ordem requerida na petição inicial, autorizando, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS.

Remessa Necessária prejudicada.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200163426, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.