Tribunal: TJES
Processo: 0004272-35.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE RECURSAL – OMISSÃO PRATICADA PELO DER-ES – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA –
SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA –
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL POR OMISSÃO – DANOS MORAIS – DANOS ESTÉTICOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O recurso impugna especificamente os fundamentos da sentença, não havendo que se falar em falta de dialeticidade recursal;

2.
As matérias, inclusive as de ordem pública, que foram decididas, não podem ser reexaminadas pelo mesmo magistrado, pois caracterizada a preclusão
pro judicato.
Assim, é nula a parte da sentença que declarou a ilegitimidade passiva do Estado, pois em momento anterior, na decisão de saneamento, já havia sido declarada a legitimidade da parte;

3.
O Estado do Espírito Santo é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda que pretende a indenização por acidente de bicicleta ocorrido em rodovia administrada pelo DER-ES pois, “
embora a autarquia seja responsável pela preservação das estradas e pelos danos causados a terceiros, em decorrência de sua má conservação, o Estado também possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que sua responsabilidade é subsidiária
” (AgInt no AREsp 1.207.053/PE, Rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/05/2018, DJe 21/05/2018);

4.
Para que seja configurada a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo, o lesado deve demonstrar: (i) a omissão específica; (ii) a ineficiência do serviço, conhecida como “culpa anônima”; (iii) o dano; e (iv) o nexo de causalidade entre esse e aquelas;

5
.
No caso, é incontroverso que o apelante, no dia 28/11/2019, quando contava com 53 (cinquenta e três) anos de idade, sofreu um acidente enquanto trafegava na Rodovia Leste-Oeste, em sua bicicleta, ao deparar-se com um bueiro destampado. Cabia à Administração Pública implementar uma solução célere e eficiente, ao menos com a sinalização do local, o que não foi feito;

6
.
Em razão do acidente provocado pela omissão estatal, o apelante fraturou o crânio e perdeu parte do tecido da orelha esquerda, necessitando de sutura e posterior encaminhamento ao cirurgião bucomaxilofacial;

7
.
O dano moral é
in re ipsa
, presumindo-se o abalo emocional decorrente do evento, que resultou na internação hospitalar por 3 (três) dias, na submissão a diversos exames de imagem e no afastamento do trabalho pelo prazo de 24 (vinte e quatro) dias, o que extrapola um mero aborrecimento cotidiano;

8
.
Verificado o dano estético, pois extrai-se das fotos que, em razão do acidente, o apelante sofreu uma importante lesão na orelha esquerda, e a respectiva sutura levou à sua diminuição e à consequente assimetria em relação à outra orelha;

9.
Os apelados não de desincumbiram de seu ônus de provar a alegada culpa exclusiva ou concorrente da vítima, respectivamente fato impeditivo e modificativo do direito do apelante (CPC, art. 373, inc. II);

10
.
A fim de reparar os aludidos danos, é razoável e proporcional o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sendo uma metade a título de dano moral e a outra metade a título de danos estéticos, quantia que não implicará enriquecimento sem causa ao apelante, ao passo que não é irrisória, preservando-se o caráter pedagógico da indenização;

11
.
O DER-ES deve ser condenado ao pagamento das indenizações, já que é autarquia e, portanto, dotado de personalidade jurídica própria, cabendo ao Estado do Espírito Santo arcar com a obrigação apenas subsidiariamente, no caso do inadimplemento do DER-ES;

12
.
Como se trata de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora incidirão desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Até 09/12/2021, os juros de mora devem seguir o índice de remuneração da caderneta de poupança (Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF). Após, devem seguir a taxa Selic (art. 3º da EC 113/2021);

13
.
Recurso conhecido e provido. Sentença parcialmente anulada e, no mérito, reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004272-35.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDIR TOMAZ DA CONCEICAO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE RECURSAL – OMISSÃO PRATICADA PELO DER-ES – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA –
SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA –
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL POR OMISSÃO – DANOS MORAIS – DANOS ESTÉTICOS – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O recurso impugna especificamente os fundamentos da sentença, não havendo que se falar em falta de dialeticidade recursal;

2.
As matérias, inclusive as de ordem pública, que foram decididas, não podem ser reexaminadas pelo mesmo magistrado, pois caracterizada a preclusão
pro judicato.
Assim, é nula a parte da sentença que declarou a ilegitimidade passiva do Estado, pois em momento anterior, na decisão de saneamento, já havia sido declarada a legitimidade da parte;

3.
O Estado do Espírito Santo é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda que pretende a indenização por acidente de bicicleta ocorrido em rodovia administrada pelo DER-ES pois, “
embora a autarquia seja responsável pela preservação das estradas e pelos danos causados a terceiros, em decorrência de sua má conservação, o Estado também possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que sua responsabilidade é subsidiária
” (AgInt no AREsp 1.207.053/PE, Rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/05/2018, DJe 21/05/2018);

4.
Para que seja configurada a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo, o lesado deve demonstrar: (i) a omissão específica; (ii) a ineficiência do serviço, conhecida como “culpa anônima”; (iii) o dano; e (iv) o nexo de causalidade entre esse e aquelas;

5
.
No caso, é incontroverso que o apelante, no dia 28/11/2019, quando contava com 53 (cinquenta e três) anos de idade, sofreu um acidente enquanto trafegava na Rodovia Leste-Oeste, em sua bicicleta, ao deparar-se com um bueiro destampado. Cabia à Administração Pública implementar uma solução célere e eficiente, ao menos com a sinalização do local, o que não foi feito;

6
.
Em razão do acidente provocado pela omissão estatal, o apelante fraturou o crânio e perdeu parte do tecido da orelha esquerda, necessitando de sutura e posterior encaminhamento ao cirurgião bucomaxilofacial;

7
.
O dano moral é
in re ipsa
, presumindo-se o abalo emocional decorrente do evento, que resultou na internação hospitalar por 3 (três) dias, na submissão a diversos exames de imagem e no afastamento do trabalho pelo prazo de 24 (vinte e quatro) dias, o que extrapola um mero aborrecimento cotidiano;

8
.
Verificado o dano estético, pois extrai-se das fotos que, em razão do acidente, o apelante sofreu uma importante lesão na orelha esquerda, e a respectiva sutura levou à sua diminuição e à consequente assimetria em relação à outra orelha;

9.
Os apelados não de desincumbiram de seu ônus de provar a alegada culpa exclusiva ou concorrente da vítima, respectivamente fato impeditivo e modificativo do direito do apelante (CPC, art. 373, inc. II);

10
.
A fim de reparar os aludidos danos, é razoável e proporcional o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sendo uma metade a título de dano moral e a outra metade a título de danos estéticos, quantia que não implicará enriquecimento sem causa ao apelante, ao passo que não é irrisória, preservando-se o caráter pedagógico da indenização;

11
.
O DER-ES deve ser condenado ao pagamento das indenizações, já que é autarquia e, portanto, dotado de personalidade jurídica própria, cabendo ao Estado do Espírito Santo arcar com a obrigação apenas subsidiariamente, no caso do inadimplemento do DER-ES;

12
.
Como se trata de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora incidirão desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Até 09/12/2021, os juros de mora devem seguir o índice de remuneração da caderneta de poupança (Tema 905 do STJ e Tema 810 do STF). Após, devem seguir a taxa Selic (art. 3º da EC 113/2021);

13
.
Recurso conhecido e provido. Sentença parcialmente anulada e, no mérito, reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer do recurso, anular parte da sentença de ofício e reformá-la no mérito, dando provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO
, contra a r. sentença de id. 5603198, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da ação de indenização por danos morais e estéticos movida pelo ora apelante, julgou extinto o feito sem resolução do mérito em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ao passo que julgou improcedente o pedido em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES
.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, que: (i) o Estado do Espírito Santo é parte legítima para a causa; (ii) ambos os apelados devem responder objetivamente pela omissão ensejadora dos alegados danos morais e estéticos; e (iii) desincumbiu-se de seu ônus de provar a conduta, os danos e o nexo de causalidade (id. 5603200).

Os apelados ofertaram contrarrazões, defendendo, preliminarmente, a falta de dialeticidade recursal e a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo. No mérito, alegam que: (i) a responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato omissivo é subjetiva, e não foi demonstrada a culpa, ônus que cabia ao apelante; (ii) deve ser reconhecida a culpa exclusiva da vítima ou, subsidiariamente, a culpa concorrente; (iii) eventualmente, a indenização por danos morais e estéticos deve ser fixada razoavelmente, para que não haja enriquecimento ilícito; (iv) na hipótese de condenação, os juros de mora e a correção monetária devem incidir a partir do arbitramento da indenização (id. 5603203).

O apelante manifestou-se acerca das preliminares, pedindo pelo seu não acolhimento (id. 5773992).

A d. Procuradoria de Justiça Cível manifestou-se no sentido de que não há interesse que justifique a sua intervenção (id. 5833355).

É o
breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0004272-35.2020.8.08.0035

APELANTE: EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

DIALETICIDADE RECURSAL

Em suas contrarrazões, os apelados defendem que o recurso carece de dialeticidade, por supostamente não ter impugnado especificamente os termos da sentença objurgada.

Não há razão na alegação, pois o recurso impugna especificamente as razões apontadas pelo d. Juízo de origem para embasar o julgamento sem resolução do mérito em relação ao Estado do Espírito Santo, bem como o julgamento de improcedência em face do Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES.

Com essas considerações,
REJEITO a preliminar e CONHEÇO do recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0004272-35.2020.8.08.0035

APELANTE: EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A questão da legitimidade passiva do Estado foi, primeiramente, decidida quando da prolação da decisão de organização e saneamento do processo (id. 5603192).

Naquela ocasião, o d. Juízo de origem, apreciando a preliminar apresentada na contestação, concluiu que o Estado do Espírito Santo era parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Assim, foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo, mantendo-o no polo passivo da demanda, ao lado do DER-ES.

Contra tal decisão de saneamento não foi interposto recurso, mas especificamente quanto à manutenção do Estado no polo passivo da lide, não seria cabível o agravo de instrumento. Isso porque o agravo só é cabível quando a decisão interlocutória reconhece a ilegitimidade e exclui o litisconsorte
1
, nos termos do art. 1.015, VII, do CPC
2
.

Não sendo agravável, a questão não foi coberta pela preclusão, e a decisão que concluiu pela legitimidade passiva do Estado ainda seria impugnável mediante preliminar de apelação ou de contrarrazões à apelação, conforme o art. 1.009, § 1º, do CPC
3
.

Apesar de já ter decidido a questão da legitimidade passiva do Estado, o d. Juízo de origem, ao proferir sentença, espontaneamente reapreciou o tema, dessa vez reconhecendo a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo.

À vista disso, o apelante sustentou, em suas razões, que o Estado é, sim, legítimo para a causa, visando a reforma da r. sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito em face dele.

Por outro lado, o Estado apresentou preliminar em suas contrarrazões, defendendo a sua ilegitimidade. Infere-se que, ao formular tal alegação como preliminar, insurge-se contra a decisão de saneamento que antes havia concluído pela legitimidade, em aplicação do já mencionado art. 1.009, § 1º, do CPC.

Apresentado esse panorama, passo a decidir, em primeiro lugar, se a questão poderia ter sido reapreciada quando da prolação da sentença e, num segundo momento, se o Estado é ou não legítimo para a causa.

I. Da preclusão
pro judicato

Determina o Código de Processo Civil que, em regra, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide (CPC, art. 505,
caput
).

Levando em consideração o referido dispositivo, que é uma reprodução do art. 471 do Código de Processo Civil de 1973, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que “
As matérias que foram decididas em juízo não podem ser reexaminadas pelo mesmo magistrado, uma vez caracterizada a preclusão pro judicato
” (AgInt no REsp 1.762.810/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 19/10/2021).

Ainda de acordo com aquela Corte, esse entendimento é aplicável, inclusive, quando a questão decidida é de ordem pública, como a ilegitimidade da parte. Nas palavras do c. STJ, “
as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional
” (STJ, AgInt no AREsp 432.851/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 26/10/2020).

Desse modo, uma vez decidido, no saneamento do processo, pela legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo, não poderia o d. Juízo de origem, de ofício, revisitar a questão quando da prolação da sentença, passando a decidir pela ilegitimidade, em razão da preclusão
pro judicato
.

A conclusão adotada na decisão de saneamento somente poderia vir a ser alterada neste grau recursal, a pedido da parte interessada, conforme o art. 1.009, § 1º, do CPC.

Nesse sentido já decidiu este e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO ALEGAÇÃO DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE LINHARES MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA EM OPORTUNIDADE ANTERIOR PRECLUSÃO PRO JUDICATO DECISÃO NULA RECURSO PROVIDO.

1- Acerca da preclusão, a jurisprudência do STJ se manifesta no sentido de que ainda que as
matérias de ordem pública
não estejam sujeitas, em linha de princípio, à preclusão,
se já decididas não podem ser reexaminadas pelo mesmo juiz, pois configurada a preclusão 'pro judicato', segundo a qual, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide
( art. 471 do CPC/73) (REsp 1.321.383).

2- Hipótese em que
o Magistrado singular já havia se pronunciado em oportunidade anterior sobre a questão da legitimidade do Município de Linhares para figurar no polo passivo da ação principal e, posteriormente, entendeu por declarar a ilegitimidade do referido Ente Municipal
.

3-
Decisão nula
.

4- Recurso provido.

(TJES, AI n. 030199003614, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 16/11/2020, DJES 25/11/2020)

Logo, a partir do efeito translativo da apelação, o qual permite o conhecimento de ofício de matéria de ordem pública, a declaração da nulidade da sentença no ponto em que revisitou a questão da legitimidade passiva é medida que se impõe.

II. Da legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo

Caso em que o requerente, ora apelante, argumenta que sofreu danos morais e estéticos em razão de omissão ilícita, praticada pelos ora apelados, o DER-ES e o Estado do Espírito Santo.

Em sua contestação e na preliminar das contrarrazões a esta apelação, o Estado argumentou que é ilegítimo para a causa, pois o DER-ES é uma autarquia, criada pela Lei Estadual n. 3.220/1978, dotada de personalidade jurídica própria e capaz de figurar, isoladamente, nas relações jurídicas de que é parte, bem como de responder por eventuais atos ou omissões que praticar.

Sabe-se que, no ordenamento jurídico pátrio, é adotada a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser analisada a partir do elementos fornecidos pelo Próprio autor na petição inicial.

Nos dizeres do c. Superior Tribunal de Justiça: "
as condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito
" (STJ, REsp n. 1.661.482/RJ, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 4/5/2017, DJe 16/5/2017).

Partindo dessa premissa, agiu com acerto o d. Juízo de origem ao reconhecer a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo quando da prolação da decisão de saneamento.

Isso porque o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência no sentido de que “
embora a autarquia seja responsável pela preservação das estradas e pelos danos causados a terceiros, em decorrência de sua má conservação, o Estado também possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que sua responsabilidade é subsidiária
” (AgInt no AREsp 1.207.053/PE, Rel.ª Min.ª Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Assim também já decidiu esta colenda Primeira Câmara Cível, sob o fundamento de que “
a responsabilidade subsidiária dos entes de direito público decorre da responsabilidade pela falha na fiscalização estatal das condições de uso das rodovias, eis que em razão de tal omissão, ainda que por meios apenas indiretos contribuem para a consolidação, agravamento ou perpetuação de eventuais danos experimentados pela sociedade, não subsistindo, portanto, a assertiva de que a responsabilidade é integralmente da autarquia estadual
” (TJES, AC n. 035170318824, Rel. Des. Fabio Clem De Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 22/06/2021, DJES 12/07/2021).

Por consequência, o Estado do Espírito Santo é legítimo para a causa, ante a sua possível responsabilidade subsidiária pela reparação dos danos morais e estéticos alegados pelo requerente ora apelante.

III. Conclusão

Por todo o exposto, valendo-me do efeito translativo da apelação,
ANULO, de ofício, a parte da sentença que concluiu pela ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo. Ainda, REJEITO a preliminar de contrarrazões e MANTENHO incólume a decisão de saneamento que afirmou a legitimidade passiva do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0004272-35.2020.8.08.0035

APELANTE: EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO
, contra a r. sentença de id. 5603198, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da ação de indenização por danos morais e estéticos movida pelo ora apelante, julgou extinto o feito sem resolução do mérito em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ao passo que julgou improcedente o pedido em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER-ES
.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, que: (i) ambos os apelados devem responder objetivamente pela omissão ensejadora dos alegados danos morais e estéticos; e (ii) desincumbiu-se de seu ônus de provar a conduta, os danos e o nexo de causalidade (id. 5603200).

Os apelados ofertaram contrarrazões, alegando que: (i) a responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato omissivo é subjetiva, e não foi demonstrada a culpa, ônus que cabia ao apelante; (ii) deve ser reconhecida a culpa exclusiva da vítima ou, subsidiariamente, a culpa concorrente; (iii) eventualmente, a indenização por danos morais e estéticos deve ser fixada razoavelmente, para que não haja enriquecimento ilícito; (iv) na hipótese de condenação, os juros de mora e a correção monetária devem incidir a partir do arbitramento da indenização (id. 5603203).

Pois bem.

É sabido que, em aplicação da teoria do risco administrativo, é objetiva a responsabilidade civil extracontratual do Estado por atos comissivos, conforme determina o art. 37, § 6º, da Constituição da República: “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
”.

Por outro lado, tratando-se de ato omissivo, a responsabilidade civil extracontratual do Estado é subjetiva, devendo ser demonstrada não o dolo ou a culpa do agente público específico que deixou de praticar o ato devido, mas sim a chamada “culpa anônima”, desenvolvida no âmbito da teoria da culpa do serviço ou da falta do serviço. Em outras palavras: é necessário que seja demonstrado que a omissão derivou da prestação ineficiente do serviço.

No mais, a omissão imputada ao Estado deve ser uma omissão específica, e não uma omissão genérica, pois, em regra, o ordenamento jurídico pátrio não adota a teoria do risco integral, segundo a qual o Estado funciona como garantidor universal.

Assim, para que seja configurada a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo, o lesado deve demonstrar: (i) a omissão específica; (ii) a ineficiência do serviço, conhecida como “culpa anônima”; (iii) o dano; e (iv) o nexo de causalidade entre esse e aquelas.

No caso, ao contrário do douto Juízo de origem, entendo que o apelante demonstrou adequadamente o preenchimento dos requisitos ensejadores da responsabilidade estatal. Explico.

É incontroverso que o apelante, no dia 28/11/2019, quando contava com 53 (cinquenta e três) anos de idade, sofreu um acidente de enquanto trafegava na Rodovia Leste-Oeste, em sua bicicleta, ao deparar-se com um bueiro destampado.

Nas fotos de fls. 41/42, é possível notar que diversos bueiros, localizados à margem da calçada, encontravam-se destampados na ocasião do acidente.

Em razão disso, um jornal de ampla circulação chegou a publicar uma matéria entrevistando o ora apelante acerca ocorrido. Na matéria jornalística, consta a informação de que dezenas de bueiros situados na borda da rodovia tiveram seus tampos furtados, os quais não haviam sido repostos (fls. 43/48).

Essa informação foi confirmada pelo Estado do Espírito Santo, que em sua contestação declarou que “
as citadas grelhas de ferro tem sido alvo constante de furtos o que faz com que as caixas de escoamento de águas pluviais remanesçam destampadas
” (fl. 56).

Ante a ciência do problema, cabia à Administração Pública não ser omissa, mas sim implementar uma solução célere e eficiente, ao menos com a sinalização do local, o que não foi feito.

Ao que tudo indica, a solução apenas começou a ser pensada por volta de março de 2020, com a idealização da construção de sarjetas no local, em substituição das caixas ralos existentes (fl. 65), inexistindo prova de que isso tenha sido levado a efeito.

Nesse ponto, a título de curiosidade, recordo-me de matéria jornalística publicada neste ano, em 09/05/2023, intitulada “
Perigo na pista: onde foram parar as tampas de bueiro da Leste-Oeste?
”. Consta no corpo da matéria o seguinte trecho, que expõe que o problema persiste:

“
O sumiço contínuo de tampas de bueiro do acostamento da Rodovia Leste-Oeste tem causado revolta em pedestres que circulam pela região. O local, perto do limite entre Cariacica e Vila Velha, já teve diversas placas de ferro furtadas. [...] Em nota, o DER informou que está analisando outro tipo de material para substituir as placas, visto que a simples reposição não é viável e geraria novos furtos
” (disponível em: <
https://www.folhavitoria.com.br/geral/noticia/05/2023/perigo-na-pista-onde-foram-parar-as-tampas-de-bueiro-da-leste-oeste
>)

Por tudo isso, foi demonstrada a omissão especí
fica, bem como a insuficiência do serviço, também conhecida como “culpa anônima”.
Por outro lado, os apelados não produziram prova que pudesse levar à conclusão de que a conduta do ciclista de pretender trocar de faixa foi irregular. Assim, não de desincumbiram de seu ônus de provar a alegada culpa exclusiva ou concorrente da vítima, respectivamente fato impeditivo e modificativo do direito do apelante (CPC, art. 373, inc. II
4
).

Passo ao exame dos supostos danos e do nexo de causalidade.

Em razão do acidente provocado pela omissão estatal, extrai-se dos documentos de fls. 19/36 e das fotos de fls. 40/42 que, o apelante fraturou o crânio e perdeu parte do tecido da orelha esquerda, necessitando de sutura e posterior encaminhamento ao cirurgião bucomaxilofacial.

Consequentemente, o dano moral é
n re ipsa
, pois presume-se o abalo emocional decorrente do evento, que resultou na internação hospitalar por 3 (três) dias (fl. 29), na submissão a diversos exames de imagem e no afastamento do trabalho pelo prazo de 24 (vinte e quatro) dias (fls. 31/33), o que extrapola um mero aborrecimento cotidiano.

No que diz respeito ao dano estético, também verifico a sua presença, pois extrai-se das fotos de fls. 40/42, que, em razão do acidente, o apelante sofreu uma importante lesão na orelha esquerda, e a respectiva sutura levou à sua diminuição e à consequente assimetria se comparada a outra orelha. Confirmando essa percepção, consta no laudo médico de fl. 26 que a orelha lesionada apresentou uma grande perda de tecido.

Pelo exposto, foi demonstrada: (i) a omissão específica; (ii) a ineficiência do serviço, conhecida como “culpa anônima”; (iii) os danos; e (iv) o nexo de causalidade entre esses e aquelas, exsurgindo o dever de indenizar.

A fim de reparar os danos, entendo como razoável e proporcional o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sendo uma metade a título de dano moral e a outra metade a título de danos estéticos, quantia que não implicará enriquecimento sem causa ao apelante, ao passo que não é irrisória, preservando-se o caráter pedagógico da indenização.

Pelas mesmas razões expostas quanto do exame da preliminar de ilegitimidade passiva, o DER-ES deve ser condenado ao pagamento das indenizações, já que é autarquia e, portanto, dotada de personalidade jurídica própria, cabendo ao Estado do Espírito Santo arcar com a obrigação apenas subsidiariamente, no caso do inadimplemento do DER-ES.

Com base nessas considerações,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. sentença de origem, passando a
julgar
PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido inicial
, a fim de condenar o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER-ES, e subsidiariamente o Estado do Espírito Santo, ao pagamento de indenização ao apelante, Sr. Edir Tomaz da Conceição, fixada no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sendo R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais e R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos estéticos.

Como se trata de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora incidirão desde a data do evento danoso 28/11/2019, nos termos da Súmula 54 do c. Superior Tribunal de Justiça
5
.

Até 09/12/2021, data em que entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 113/2021, os juros de mora devem seguir o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, conforme a tese fixada pelo c. STJ ao julgar o Tema Repetitivo 905 e a tese fixada pelo e. STF ao julgar o Tema 810 de repercussão geral.

A partir de 09/12/2021, os juros de mora devem seguir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Por conseguinte, já que a taxa Selic já incidirá ao tempo do arbitramento da indenização, mostra-se incabível a fixação autônoma de correção monetária, para que não haja
bis in idem
.

Observando a Súmula 326 do c. STJ, inverto os ônus de sucumbência, condenando os apelados ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 13% (treze por cento) do valor da condenação, considerando sobretudo o trabalho adicional efetuado em grau recursal.

Em tempo, deixo de condenar os apelados ao pagamento das custas processuais, ante a isenção prevista no art. 1º,
caput
, da Lei Estadual n. 9.900/2012
6
. Como o apelante não pagou custas iniciais por ser beneficiário da gratuidade da justiça (fl. 51), não há o que ser ressarcido a esse título.

É como voto.

1
STJ, REsp 1.724.453/SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 19/03/2019, DJE 22/03/2019; TJES, AgInt no AI n. 012189001998, Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Rel. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Segunda Câmara Cível, j. 09/07/2019, DJES 16/07/2019; TJES, AI n. 035179004201, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, j. 17/04/2018, DJES 27/04/2018.

2
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: [...] VII - exclusão de litisconsorte;

3
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

4
Art. 373. O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

5
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

6
Art. 1º A União, os Estados e os Municípios e as respectivas autarquias e fundações são isentos do pagamento de custas em todos os processos judiciais em que atuarem na condição de autor, réu, assistente, opoente ou terceiro interessado, independentemente de tramitarem em serventias oficializadas ou não.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0004272-35.2020.8.08.0035

APELANTE: EDIR TOMAZ DA CONCEIÇÃO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Pedi vista dos autos após voto proferido pela eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, que acompanhou o voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, nos presentes autos, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo e, no mérito, deu provimento ao recurso de apelação interposto para julgar procedente o pedido indenizatório autoral.

Após analisar detidamente os autos, cheguei à mesma conclusão esposada pelas eminentes pares que me antecederam no presente julgamento.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada e, no mérito, dou provimento à pretensão recursal, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no que já foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.