Tribunal: TJES
Processo: 0018478-98.2014.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADEQUAÇÃO
. PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO. NOTIFICAÇÃO
POR EDITAL.
MEDIDA EXCEPCIONAL.
NECESSIDADE DE
DILIGÊNCIAS PRÉVIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Considerando que a análise sobre a validade da notificação por edital do sujeito passivo no procedimento administrativo instaura pelo Procon municipal prescinde de dilação probatória, a exceção de pré-executividade é adequada para discutir a validade do crédito não tribuário inscrito em dívida ativa, nos termos da Súmula nº 393 do STJ.

2)
A ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral”
como aos
“litigantes,
em processo judicial ou administrativo”
(inciso LV do art. 5° da CF).

3
)
No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

4
)
A propósito, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

5
)
Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

6
)
Afronta o devido processo legal a notificação por edital no processo administrativo de constituição do crédito inscrito em dívida ativa, quando não realizadas diligências prévias para localização do sujeito passivo.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018478-98.2014.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: JOEL ALVES UMBELINO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADEQUAÇÃO
. PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO. NOTIFICAÇÃO
POR EDITAL.
MEDIDA EXCEPCIONAL.
NECESSIDADE DE
DILIGÊNCIAS PRÉVIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Considerando que a análise sobre a validade da notificação por edital do sujeito passivo no procedimento administrativo instaura pelo Procon municipal prescinde de dilação probatória, a exceção de pré-executividade é adequada para discutir a validade do crédito não tribuário inscrito em dívida ativa, nos termos da Súmula nº 393 do STJ.

2)
A ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral”
como aos
“litigantes,
em processo judicial ou administrativo”
(inciso LV do art. 5° da CF).

3
)
No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

4
)
A propósito, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

5
)
Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

6
)
Afronta o devido processo legal a notificação por edital no processo administrativo de constituição do crédito inscrito em dívida ativa, quando não realizadas diligências prévias para localização do sujeito passivo.

7
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em examinar a validade, à luz dos princípios do devido processo legal e do contraditório, da notificação do devedor apelado por edital no processo administrativo instaurado pelo órgão municipal do Procon para constituição de crédito não tributário e aplicação de multa pecuniária.

A primeira irresignação recursal, pertinente à inadequação da exceção de pré-executividade na espécie, não merece prosperar, uma vez que a análise sobre a validade da notificação por edital do recorrido no procedimento administrativo prescinde de dilação probatória, o que atrai o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no verbete sumular nº 393, a saber:

“
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.”

Em relação à questão de fundo, vale relembrar que a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral”
como aos
“litigantes,
em processo judicial ou administrativo”
(inciso LV do art. 5° da CF).

No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do sujeito passivo para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

Com efeito, segundo abalizada doutrina,
“
c
aso o sujeito passivo não concorde com o lançamento realizado pela autoridade fiscal, deve manifestar sua irresignação por meio da impugnação.
A impugnação constitui, portanto, uma maneira legal de se insurgir contra a pretensão do Fisco, instaurando um litígio; tudo em plena consonância com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
.

Como consequência desse raciocínio,
o Superior Tribunal de Justiça entende
irregular a notificação e, por conseguinte, nulo o lançamento a que esta visava a dar eficácia
, quando não se abre prazo para que o sujeito passivo, querendo, exerça seu direito de impugnação
(REsp 1.227.676/PR).
”
(Alexandre, Ricardo Direito tributário esquematizado / Ricardo Alexandre. – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 387)

De fato, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º)
a oportunização de contraditório prévio nessa apuração
; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

A propósito, outros precedentes do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 948 E 949 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PROTESTO. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.492/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI 12. 767/2012. LEGALIDADE. [...]
22. No que diz respeito à participação do devedor na formação do título executivo extrajudicial, observa-se que não se confunde o poder unilateral de o Fisco constituir o crédito tributário com a situação posterior da inscrição em dívida ativa. Esta última não é feita "de surpresa", ou de modo unilateral, sem o conhecimento do sujeito passivo. 23.
A inscrição em dívida ativa ou decorre de um lançamento de ofício, no qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa (impugnação e recursos administrativos, que serão ou não apresentados por manifestação volitiva do autuado)
, ou de confissão de dívida pelo devedor.
Vale o mesmo raciocínio para os créditos fiscais de natureza não tributária
.
24. Em qualquer desses casos, o sujeito passivo terá concorrido para a consolidação do crédito tributário. Neste ponto, acrescenta-se que, ao menos nas hipóteses (hoje majoritárias) em que a constituição do crédito tributário se dá mediante o denominado autolançamento (entrega de DCTF, GIA, etc., isto é, documentos de confissão de dívida), a atitude do contribuinte de apurar e confessar o montante do débito é equiparável, em tudo e por tudo, ao do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio. Como não admitir, nesse contexto, o respectivo protesto? 25. Haveria razoabilidade no questionamento do protesto se este fosse autorizado para o simples "auto de lançamento", porque este sim pode ser feito unilateralmente (isto é, sem a participação prévia da parte devedora) pela autoridade administrativa. Mas não é disso que tratam os autos, e sim da certidão de dívida ativa, que somente é extraída, como mencionado, depois de exaurida a instância administrativa (lançamento de ofício) ou de certificado que o contribuinte não pagou a dívida por ele mesmo confessada (DCTF, GIA, etc.). [...] 34. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.686.659/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 11/3/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STJ. 1. Para fundamentar a nulidade do lançamento, assim se pronunciou a Corte local: "A notificação do débito se deu na pessoa da representante do espólio daquele que foi contribuinte do ISS quando o espólio já não existia e os respectivos bens, há muito, já haviam sido atribuídos à meeira e aos herdeiros. Assim, indevidamente a notificação pertinente ao lançamento não se deu na pessoa dos sucessores, sendo certo que a exigência fiscal inclui penalidades contra pessoas diversas do suposto infrator. (...)
Destaca-se que a regular notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento, é o que aperfeiçoa o lançamento. Sem a regular ciência do contribuinte sua ampla defesa e contraditório, garantias constitucionais inabaláveis, restam prejudicadas, o que é inaceitável
" (fls. 316-317, e-STJ). [...] 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.718.856/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DE COBRANÇA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM GRAU DE APELAÇÃO EMBARGOS INFRINGENTES INCABÍVEIS RECURSO ESPECIAL CONHECIDO APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE PUBLICAÇÃO DE EDITAIS NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO NECESSIDADE CLT, ART. 605 APLICABILIDADE. [...]
3. A notificação do sujeito passivo da relação tributária constitui requisito de exigibilidade do crédito, representando, portanto, matéria de ordem pública passível de ser conhecida ex officio por parte do magistrado.
[...] 6. Recurso especial não provido. (REsp 923805/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 30/06/2008)

No caso em exame, concluiu o magistrado sentenciante pela invalidade da notificação editalícia do recorrido no procedimento instaurado pelo Procon municipal, pelos seguintes fundamentos:

“Verifico, no evento 12.1/13.3, que o excipiente trouxe aos autos a íntegra do processo administrativo. Os documentos demonstram que após a impossibilidade da notificação através dos Correios, não foi realizada uma nova tentativa de notificação de forma pessoal, assim como estabelece art. 7º, II do Decreto Municipal nº 11.738/03.

Consta nos autos administrativos que diante da impossibilidade de localizar a parte, por carta, foi realizada a notificação por edital.

Diante da notificação ficta, o excipiente não compareceu à audiência de esclarecimento no Procon e sofreu as penalidades estabelecidas nos art. 55, § 4º, do CDC e art. 33. § 2º, do Decreto 2181/97 que pune a desobediência, caraterizada pelo desrespeito à convocação do órgão municipal. Assim, foi-lhe aplicada multa que deu azo a esta ação executiva.”

Ao assim decidir, procedeu com acerto
o juízo
a quo
, pois consoante farta jurisprudência desta egrégia Corte,
“
a
fronta o devido processo legal a citação por edital em processo administrativo desprovida de tentativas prévias de localização do sujeito passivo

[...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024080376809, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/11/2021)
.

Cite-se, a respeito, outros precedentes no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS LOCALIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. 1
A intimação pela via editalícia é excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, só podendo ser utilizada quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo da relação tributária e desde que esgotadas as outras formas de intimação previstas na legislação
, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. 2
Revela-se prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Estado em âmbito administrativo, devendo ser reconhecida a nulidade das CDA¿S em discussão, com a manutenção da sentença.
3 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200066957, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021)

APELAÇÕES CÍVEIS. EXECUÇÃO FISCAL. DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM DEMANDA CONTRA O ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. [...]
4. No tocante à necessidade de citação por edital da empresa apelada, verifico que o Fisco não esgotou todas as tentativas de citação da empresa apelada em seu endereço cadastral. 5. Diversamente, remeteu notificação diretamente aos sócios da empresa (fls. 165/167), sem que fosse realizada a tentativa de citação por Correios ou oficial de justiça. 6 . Assim, não tendo a Fisco sequer exaurido todas as formas de localização da empresa, deve ser reconhecida a nulidade da citação por edital. 7. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao entender que só é cabível a citação por edital quando frustradas as demais modalidades de citação. 8. Logo, resta demonstrado que o juízo a quo agiu corretamente ao reconhecer a nulidade do auto de infração por afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024100308402, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

A manutenção da sentença, nesse cenário em que não esgotadas as possibilidades de prévia localização do apelado, é medida que se impõe.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego

provimento
.

Majoro os honorários recursais em fase recursal para R$ 1.500,00.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o eminente Relator.