Tribunal: TJES
Processo: 0035061-21.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
POSSE DE ARMA E USO RESTRITO.
PLEITO DE ABSORÇÃO DO DELITO DE POSSE DE ARMA
DE URSO RESTRITO
.
CRIME MEIO. ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. IV, DA LEI 11.343/06.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RÉU QUE NÃO ADMITIU A CONDUTA DELITUOSA. VERSÃO
APRESENTADA
NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
RECURSO
parcialmente
PROVIDO.
Pena redimensionada.

1.

As provas indica
ra
m qu
e, a
posse d
a
arma
de fogo e munições,
era
crime meio, para atingir o crime fim,
d
o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento,
da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV, do art
igo
40, da Lei 11.343/2006.

2.
Aplicado o princípio da consunção, com o afastamento da condenação, pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03,
fica o réu condenado nas iras dos artigos 37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6
.

3.
O

apelante não admitiu a prática d
a conduta de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas
,

tampouco sua v
ersão, quanto aos fatos, foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado,
razão pela qual, o
pedido de
r
econhecimento d
a

confissão espontânea,

não
merece provimento.

4
.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das
despesas
processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

5
.
Recurso
parcialmente provido
para

(
1.
)

a
plica
r
o princípio da consunção,
e

classificar a conduta do réu como
a de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas, com a pena aumentada, em razão do emprego de arma de fogo
(arts.
37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6,
e
(
2.
)

r
edimensionar a
pena
aplicada, para
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão,
em regime inicial aberto de cumprimento,
e
pagamento de
43 (quarenta e três) dias-multa
,
à razão mínima.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035061-21.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MICHAEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR SUBSTITUTO: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
POSSE DE ARMA E USO RESTRITO.
PLEITO DE ABSORÇÃO DO DELITO DE POSSE DE ARMA
DE URSO RESTRITO
.
CRIME MEIO. ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. IV, DA LEI 11.343/06.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RÉU QUE NÃO ADMITIU A CONDUTA DELITUOSA. VERSÃO
APRESENTADA
NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
RECURSO
parcialmente
PROVIDO.
Pena redimensionada.

1.

As provas indica
ra
m qu
e, a
posse d
a
arma
de fogo e munições,
era
crime meio, para atingir o crime fim,
d
o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento,
da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV, do art
igo
40, da Lei 11.343/2006.

2.
Aplicado o princípio da consunção, com o afastamento da condenação, pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03,
fica o réu condenado nas iras dos artigos 37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6
.

3.
O

apelante não admitiu a prática d
a conduta de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas
,

tampouco sua v
ersão, quanto aos fatos, foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado,
razão pela qual, o
pedido de
r
econhecimento d
a

confissão espontânea,

não
merece provimento.

4
.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das
despesas
processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

5
.
Recurso
parcialmente provido
para

(
1.
)

a
plica
r
o princípio da consunção,
e

classificar a conduta do réu como
a de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas, com a pena aumentada, em razão do emprego de arma de fogo
(arts.
37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6,
e
(
2.
)

r
edimensionar a
pena
aplicada, para
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão,
em regime inicial aberto de cumprimento,
e
pagamento de
43 (quarenta e três) dias-multa
,
à razão mínima.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0035061-21.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MICHAEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de apelaç
ão
crimina
l
, interposta contra a sentença, proferida pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal da Comarca de
Vitória
/ES (fls.
2
65/267
), que condenou
MICHAEL NASCIMENTO
,
pela prática do
s
crime
s
de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito

(art. 16 da Lei 10.826/03)
, e
por

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas

(art. 37 da Lei nº 11.343/06),
à pena
total de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial de cumprimento
semiaberto, e pagamento de
310
(
trezentos e dez
) dias-multa.

A
Defensoria Pública Estadual
p
ostula, em suas razões,
pela
absorção
,
d
a conduta descrita no
art. 1
6

da Lei 10.826/03,
pelo crime do art. 37 da Lei de Drogas,
e

consequente
aplicação, da causa de aumento de pena, do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06.

Alternativamente, pugna pela
desclassificação,
do crime do art. 16 da Lei 10.826/03, para a figura do art. 14, do mesmo diploma legal.

R
equer mais, o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea,
quanto ao crime do art. 37 da Lei 11.343
,

e
a

detração
do tempo de prisão provisória,
com abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

Por fim,
roga
pela
concessão da
assistência judiciária gratuita,
e isenção do pagamento das
despesas
processuais (fls.
290/319
).

Acerca dos fatos,
colhe-se dos autos que
, na
manhã de 25/11/2018, operadores do sistema de monitoramento por câmeras
da Prefeitura Municipal de Vitória/ES,
visualizaram, na Rua Professor Hermínio Blackman, bairro da Penha, nesta capital, um indivíduo com volume suspeito na cintura.

A
Polícia Militar foi acionada
e, n
o endereço
indicado
, abordou MICHAEL NASCIMENTO, indivíduo que correspondia à descrição
da equipe de monitoramento
.

Consta que, em revista, fo
ram
apreendid
os
, em poder do réu,
01 (
uma) pistola,
calibre .40, municiada com 15 (quinze) cartuchos, além de
01 (um) carregador,
contendo 10 (dez) munições, e
01 (um) rádio comunicador
.

Os depoimentos dos policiais militares indicaram que, a função de MICHAEL, no momento da abordagem, era o monitoramento do local, para informar a
os
traficantes, mediante uso d
o
rádio comunicador,
apreendido em seu poder
, sobre a movimentação de
usuários e autoridades
.

O
apelante
não se insurge contra a
autoria
e
a

materialidade,

tendo confessado
parcialmente os fatos,
tanto na esfera policial (fl
s
.
08
), quanto em Juízo
(
fls. 162 e 288
)
.

A defesa requer, lado out
ro,
a
absorção
, d
a conduta descrita no
art. 1
6

da Lei 10.826/03,
pelo crime do art. 37 da Lei de Drogas,
e

consequente
aplicação, da causa de aumento de pena, do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06.

De fato,
a
s provas
indicaram
que, a
posse d
a
arma
de fogo e munições,
era
crime meio
, para atingir o
crime fim
,
d
o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento,
da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV, do art
igo
40, da Lei 11.343/2006
(crime cometido com emprego de arma de fogo)
.

A
propósito,
o
c.
STJ
decidiu, no a
g
ravo
r
e
g
imental,
no
agravo em
r
ecurso
e
sp
ecial
n
º
2.014.637/ES, julgado em 21/6/2022,
sob a relatoria do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
que,
se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação, difusa ou coletiva, para viabilizar a prática do tráfico,
é
correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de
D
rogas,
com a absorção do crime de porte, ou posse, ilegal, de arma, pelo delito d
a Lei de Drogas,
em detrimento do concurso material
1
.

Aplicado o princípio da consunção, com o afastamento da condenação, pelo crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/03,
fica o réu condenado nas iras dos artigos 37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6
.

E d
ecotada a condenação da Lei 10.826/03, c
arece de interesse o pedido de
desclassificação,
d
o
crime do art. 16, para a figura do art. 14, do
citado
diploma legal.

Avançando,
verifico que
o

apelante
não
admitiu a prática d
a conduta de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas

(art. 37 da Lei nº 11.343/06
)
,

tampouco sua v
ersão, quanto aos fatos, foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado.

Dessa forma,
o pedido de
r
econhecimento d
a

confissão espontânea,

não
merece provimento.

Por fim,
com r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,
o
Superior Tribunal
de Justiça
possui entendimento consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das
despesas
processuais, é a fase de execução
(STJ - AgRg no AREsp: 2175205 CE 2022/0228201-5, Julgamento: 08/11/2022, T5,
DJe:
16/11/2022).

Sob tal perspectiva,
o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

Tudo apreciado, fica o réu condenado nas iras do
crime descrito nos artigos
37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/03.

Passo a redimensionar a pena
:

N
a primeira fase da dosimetria
,
fixo a pena-base
no mínimo legal,
de

02 (dois) anos de reclusão, e
pagamento de
300
(
trezentos
) dias-multa.

Na segunda fase,

ausentes atenuantes e agravantes,
fica mantida a pena-
base.

Na terceira fase,
ausentes causas de
diminuição. Presente a
causa de
aumento

do art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06
(crime cometido com emprego de arma de fogo),

majoro a pena em 1/6 (um sexto), tornando a reprimenda definitiva em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa,

à razão mínima.

E
stabeleço o regime
a
berto
para o cumprimento
da pena privativa de liberdade
, consoante previsão do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, que deverá ser substituída, por 02 (duas) restritivas de direito
s
, por força d
a previsão d
o art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Fixo do regime inicial de cumprimento aberto, c
arece de interesse o pleito de
detração,
do período em que o acusado permaneceu preso, cautelarmente,
bem como, a pretensão recursal de abrandamento do regime de pena.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto, em consonância com o
parecer da Procuradoria de Justiça
(Id.
5074172
),

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO,

para:

1.

A
plica
r
o
princípio da consunção
,
e

classificar a conduta do réu como
a de

colaborar, como informante, para o tráfico de drogas, com a pena aumentada, em razão do emprego de arma de fogo

(arts.
37, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/0
6,
e

2.

Redimensionar a
pena
aplicada para MICHAEL NASCIMENTO,
para
02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão,
em regime inicial aberto de cumprimento,
e
pagamento de
43 (quarenta e três) dias-multa
,
à razão mínima.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

STJ.
AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo e. Desembargador Relator.