Tribunal: TJES
Processo: 0000615-68.2019.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000615-68.2019.8.08.0052 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO V
I
, AMBOS DA LEI ANTIDROGAS
–
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 –
DESCABIMENTO
–
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE – VIABILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Havendo prova robusta de que o acusado praticava a traficância na companhia de um menor, é de rigor a incidência

da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas
.
2
.

O
magistrad
o
“a quo” se equivocou ao valorar
uma
circunstância judicia
l

negativa

sem a devida fundamentação,
devendo ser reduzida
s
a pena-base do recorrente, em patamar proporcional e adequado ao caso concreto
.

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000615-68.2019.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000615-68.2019.8.08.0052 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
L
UCAS DA CONCEIÇÃO
,

por encontrar-se irresignado com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz da Vara Única de Rio Bananal, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei Antidrogas, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 29 de março de 2019, o denunciado vendia e possuía em depósito, para fins de comércio, 50 (cinquenta) pedras de substâncias análogas a “crack” e 02 (duas) pedras brutas, somando aproximadamente 21 (vinte e um) gramas.

Segundo se apurou, a Polícia Militar realizava policiamento preventivo no local dos fatos, oportunidade que os militares visualizaram um homem identificado como
Ednalgo Pego
saindo de uma residência. Ato contínuo, foi realizada abordagem a Ednaldo, sendo encontrado duas buchas de substância análoga a “maconha” e uma pedra de substância análoga a “crack”. Ainda, consta nos autos que Ednaldo afirmou que comprou o entorpecente do Acusado.

Os policias militares se dirigiram até a residência do Apelante, e com a autorização da proprietária da residência e avó de Lucas, adentraram no local, oportunidade que em um dos quartos da casa se depararam com a presença de L.K.G. e C.E.C.F., ambos menores.

Em suas razões recursais, a defesa do réu pretende (I) a fixação da pena base no mínimo legal, ante a fundamentação inidônea para negativar a personalidade do réu;

(
I
I)
subsidiariamente, que seja a pena minorada para o patamar limite de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão;

(III)
o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06;
e (IV) a fixação de
honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

P
ois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pel
o
apelante.

De início, observo ser latente nos autos a incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas, eis que no momento do flagrante, dois menores estavam no cômodo onde eram armazenadas as drogas. Não somente, através dos depoimentos prestados em juízo mostra-se claro o envolvimento dos menores no ambiente criminoso. Vejamos trecho do depoimento do menor
C.E.C.F
:

"Que (...) estava dentro do quarto quando os policiais chegaram atrás do acusado; que a droga era do acusado”.

Também declarou o menor
L.K.G
:

“
Que (...) estava na casa em que o acusado estava vendendo drogas; que a droga apreendida era toda do acusado”.

Por fim, relatou o Policial Militar Josué Rodrigues Nunes:

“
que (...) quando adentraram a residência do acusado visualizaram dois menores escondidos dentro do quarto em que foram encontradas 50 Pedras de substância análoga a crack e que os menores informaram que a substância encontrada era do réu.”

Portanto, não
h
á
que se falar no
afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso V
I
, da Lei nº 11.343/06,
já que restou devidamente
comprovad
o
o envolvimento dos menores nas atividades ilícitas.

Seguindo no feito, sustenta o apelante a exasperação indevida da pena base.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
o
MM. Ju
iz

considerou negativ
a

a p
ersonalidade

e

a quantidade e natureza das drogas apreendidas
,
fixando a pena-base em
08 (o
ito
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
.

Sobre a personalidade e a quantidade e natureza das drogas apreendidas, assim dispôs o magistrado de primeira instância:

“
[...]Personalidade voltada para a prática do crime, diante da existência de documentos que demonstram a prática de atos infracionais quando da menoridade, na forma dos documentos de fls. 83/88 dos autos.
[...] Considerável a natureza da droga apreendida, 51 pedras de crack, duas pedras maiores de crack que juntas somam 21 gramas, tidas como uma das drogas mais agressivas que existe, merecendo, desta forma, valoração negativa
[...]”
.

Para a exasperação, deve o
julgador
respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

O
bservo que,
de fato,

o MM. Juiz
se equivocou
na

análise das
circunstância
s
judiciai
s,
valor
ando
negativa
mente
a
personalidade
do agente em razão da prática de atos infracionais, devendo esta ser anulada
.
Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

1. Nos termos da
jurisprudência

desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social.
[...] 4. Agravo regimental improvido.
(AgInt no REsp 1906504/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 04/11/2021)

Portanto
,
a
fastada
a aludida circunstância judicia
l
,
mister se faz a redução da pena do condenado,
porém,
não para o mínimo legal,
haja vista
a

natureza
da
s
substância
s
entorpecente
s
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias.

C
obra relevo esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado se inclina na direção de que “
deve a reprimenda se afastar do mínimo legal quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente
”
(TJES, Classe: Apelação, 050180002615, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/08/2019, Data da Publicação no Diário: 19/08/2019)
valendo lembrar que,
mesmo que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao recorrente, a redução da pena base não deve alcançar o mínimo legal, haja vista a
natureza e a substância da droga apreendida.

Logo, ainda que, a primeira vista, o conjunto das circunstâncias judiciais milite em favor do recorrente, há que se ter em mente que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que o julgador considere,
com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim sendo, levando-se em conta que a pena abstrata para o crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, considero que a pena-base de
0
6
(
seis
) anos

de reclusão se amolda perfeitamente
aos feitos em questão
,
razão pela qual a fixo como pena base.

Destarte, nos termos acima especificados, não só está autorizada, como é mandatória a exasperação da pena-base,
em atenção ao disposto no artigo 42, da lei nº 11.343/06.

Ausentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão, motivo pelo qual reduzo seis meses da pena, tornando a pena intermediária 5
(cinco)
anos
6 (s
eis
) meses
de reclusão.

Sem causa de diminuição.
Presente a c
ausa de aumento da pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei, 11.343/06, aumentando assim, 1/6 - um sexto - da pena,
razão pela qual
torno-a
DEFINITIVA EM 0
6
(S
EIS
) ANOS
E
5 (
CINCO
) M
ESES

E 500 DIAS-MULTA
.

Fixo o
regime s
emiaberto
para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
a
penas para redimensionar a pena do acusado.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
L
eonardo Trabach
, OAB/ES nº
2
3.563
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000615-68.2019.8.08.0052 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
–
ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO V
I
, AMBOS DA LEI ANTIDROGAS
–
AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 –
DESCABIMENTO
–
REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE – VIABILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Havendo prova robusta de que o acusado praticava a traficância na companhia de um menor, é de rigor a incidência

da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas
.
2
.

O
magistrad
o
“a quo” se equivocou ao valorar
uma
circunstância judicia
l

negativa

sem a devida fundamentação,
devendo ser reduzida
s
a pena-base do recorrente, em patamar proporcional e adequado ao caso concreto
.

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente

provido.

DECISÃO
à unanimidade, DAR PARCIAL provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.