Tribunal: TJES
Processo: 0000802-44.2016.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. CONVERSA NO VIVA-VOZ. INSUFICIENTE A MACULAR A PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. E
mbora a jurisprudência d
o
Tribunal Superior tenha se firmado quanto à ilicitude da prova colhida pela polícia,
quando
de conversa travada pelo investigado,
no modo “viva-voz”
(REsp 1.630.097-RJ),
tenho que,
na hipótese,
tal ilegalidade não tem o condão de anular o processo.
A
condenação
está apoiad
a
em outros elementos probatórios,
suficientes, por si sós, como
os
auto
s
de apreensão

(fls. 36 e 38),
autos de constatação
(fls. 39/40),
laudos periciais
(fls. 103 e 113/117)
,
e

prova oral
colhida
na esfera policial,
e confirmada
em Juízo
(fl
s
. 12,
17/18
e
mídia de fl.
181
)
,
que aponta
m
no sentido de que
a
ligação telefônica
não fo
i
determinante

para a apuração do ilícito
.

2. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000802-44.2016.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: Guilherme André
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

(
INSTAURAR
DIVERGÊNCIA
)

O eminente Relator, Des. Helimar Pinto, deu provimento ao recurso da defesa de
GUILHERME ANDRÉ
,
para reconhecer que a condenação foi lastreada em prova ilícita, e ABSOLVEU o réu, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Todavia, peço vênia ao Relator, para
divergir quanto
ao reconhecimento d
e que a condenação
do réu,
pela prática do
tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo (
art
s
. 33,
caput
, c/c 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06
)
, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 02 (dois) dias de reclusão,
e pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa,
se lastreou, tão somente, em provas i
l
ícitas
.

E
mbora a jurisprudência d
o
Tribunal Superior tenha se firmado quanto à ilicitude da prova colhida pela polícia,
quando
de conversa travada pelo investigado,
no modo “viva-voz”
(REsp 1.630.097-RJ),
tenho que,
na hipótese,
tal ilegalidade não tem o condão de anular o processo.

A meu sentir,
a condenação
está apoiad
a
em outros elementos probatórios,
suficientes, por si sós, como
os
auto
s
de apreensão

(fls. 36 e 38),
autos de constatação
(fls. 39/40),
laudos periciais
(fls. 103 e 113/117)
,
e

prova oral
colhida
na esfera policial,
e confirmada
em Juízo

(fl
s
. 12,
17/18
e
mídia de fl.
181
)
,
que aponta
m
no sentido de que
a
ligação telefônica
não fo
i
determinante

para a apuração do ilícito
.

F
irmado em tais razões,
com todas as vênias ao Des. Relator,
apresento voto DIVERGENTE, para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo
de
GUILHERME ANDRÉ
,
mantendo os termos da sentenç
a
condenatória.

É como voto, respeitosamente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000802-44.2016.8.08.0032

APELANTE: GUILHERME ANDRÉ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GUILHERME ANDRÉ
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES (id. 3780537, volume 02, pp. 05/21), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, id. 3890321, a defesa técnica arguiu a nulidade absoluta da investigação, que teria sido tendenciosa e baseada em suposições, bem como a nulidade da ação penal, uma vez que não foi intimado para a audiência de instrução e julgamento. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena, por considerá-la desproporcional, com a aplicação do regime aberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 28/4/2016, na Rua José Monteiro da Silva, Bairro Pratinha, em Mimoso do Sul, policiais civis, ao empreenderem diligências para apuração de delitos, foram até a residência do réu e lá encontraram um revólver calibre .38, com numeração raspada e com seis munições, além de 22 (vinte e duas) pedras de crack.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

No que se refere à
materialidade
do suposto crime praticado pelo réu, observo que está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (vol. 01, pp. 63/65), pelo Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 71/73), pelo Auto de Apreensão de Arma de Fogo (vol. 01, p. 75), pelo Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (vol. 01, p. 77), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (vol. 01, p. 79), pelo Laudo de Exame Químico (vol. 01, p. 103) e pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo (vol. 01, pp. 113/117).

Quanto à autoria delitiva, a defesa técnica argui a existência de nulidades que se iniciam no inquérito policial e que, portanto, teriam o condão de macular o juízo condenatório.

Destarte, examinando o teor dos elementos informativos da fase investigativa, notadamente o depoimento dos policiais que abordaram o réu no dia dos fatos (vol. 01, pp. 15/17), tem-se que a equipe de investigação da Polícia Civil foi à rua após tomar conhecimento de um furto ocorrido no Bairro Pratinha, tendo como suspeita a pessoa de Silvia Teixeira Ribeiro.

Nesse diapasão, os agentes de polícia foram ao local informado na ocorrência e, ao que se denota, chegaram à pessoa de GUILHERME ANDRÉ após uma série de diligências envolvendo terceiros, especialmente em decorrência de uma ligação telefônica realizada pelo réu a uma das pessoas abordadas (Silvia), conversa de cujo teor tiveram conhecimento porque instruíram a pessoa apreendida a colocar o celular no modo “viva-voz”, além de direcionarem o andamento do diálogo. Confira-se o depoimento do policial Luiz Antonio Belarmino Mizael:

“
(...) que o declarante e a equipe foram ao endereço informado na ocorrência onde em conversa com a senhora SONIA, foi informado que “SILVINHA” estaria numa casa em um beco próximo à padaria Rigoni, situada a Rua Dr. José Monteiro da Silva – Pratinha; Que foram até o local e encontraram “SILVINHA” em companhia de ANDRESSA PEREIRA LOPES, ROBSON FERREIRA DA SILVA e BRUNO RIBEIRO SOARES; (...) Que então entraram na cozinha para verificar se os pássaros estavam anilhados, sendo constatado que nenhum dos dois pássaros estavam anilhados, e, então passaram a verificar visualmente o interior da residência a respeito da existência de outras gaiolas com pássaros no interior da casa e, visualizando um dos quarto, sem casa, observamos várias peças de roupas no chão,
no meio das roupas foi visualizado uma arma de fogo
; Que de imediato foi feita a apreensão da referida arma, ficando constatado se tratar de um revólver calibre 38, municiado com seis cartuchos intactos
e numeração raspada;
Que passou a interrogar os abordados a respeito da propriedade da arma apreendida, quando na ocasião a princípio ninguém assumiu ser o proprietário da referida arma
; Que logo em seguida um dos elementos abordados identificou-se como sendo Robson;
Que ROBSON informou que a referida arma
pertencia a um outro elemento um dos dono da casa que não se fazia presente no local naquele momento, de nome “GUILHERME”
, e que ele morava naquela casa junto com outro cidadão conhecido por ‘WILIAN’ o qual também não se encontrava no local; Diante da situação foram todos os abordados ali presentes conduzidos para a delegacia de polícia para uma melhor apuração dos fatos e,
na delegacia em conversa com os abordados tivemos informação a respeito do paradeiro do ‘GUILHERME’
, suposto proprietário da casa onde a arma foi apreendida;
Que GUILHERME ligou para o celular de SILVINHA várias vezes; Que SILVINHA foi instruída a atender o celular no viva voz
; Que GUILHERME perguntava a SILVINHA se os policiais teriam encontrado a ‘peça’ dele;
Que SILVINHA foi instruída a dizer que estava guardada com ela
; Que GUILHERME disse que estava na escadaria na rua da Pratinha para receber a peça dele;
Que o declarante e o PC IP Maros Ribeiro colocaram SILVINHA em uma viatura descaracterizada e foram até próximo da escadaria
; Que o declarante parou o carro um pouco distante e falou para SILVINHA ir até GUILHERME;
Que quando GUILHERME apareceu foram atrás dele
; (...) Que GUILHERME foi encontrado na casa de sua namorada TAINA; Que Guilherme assumiu ser o dono da arma apreendida;
Que na delegacia entrevistando os conduzidos tiveram a informação também da existência de droga enterrada no quintal da referida residência onde os conduzidos foram abor
d
ados, onde o
GUILHERME morava junto com o WILLIAN e que a referida droga pertencia a WILLIAN
;

Que logo após obter essas informações saíram em diligência na tentativa de localizar a droga e consequentemente localizar também o elemento conhecido por WILIAN; Q
ue foi encontrado enterrado no quintal da referida residência 22 (vinte e duas) pedras de crack (...)
”

Com efeito, acerca de diligências dessa natureza, a jurisprudência está consolidada no sentido de que, sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é
ilícita
a prova colhida de forma coercitiva pela polícia,
de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso “viva-voz”
(STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017; HC n. 425.044/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 9/4/2018; HC n. 672.688/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

No caso vertente, o Policial Militar afirmou
“Que SILVINHA foi instruída a atender o celular no viva voz”.
Da mesma forma, ambas as Turmas da Terceira Seção do STJ consideram
ilícita
a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular (mensagens de textos SMS, conversas de
WhatsApp,
etc.), durante o flagrante,
sem autorização judicial
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Digno de nota ressaltar que o policial Marcos Ribeiro chegou a dizer em seu depoimento prestado em juízo que Silvia foi a pessoa responsável por “entregar” o réu (mídia inserida no google drive). Além disso, dentre as pessoas que foram encontradas no dia dos fatos, somente Robson Ferreira da Silva afirmou que a arma poderia ser do dono da casa, tendo também dito que viviam na residência Guilherme e a pessoa de nome Willian (vol. 01, pp. 23/25).
Somente com
base m
essas informações, portanto, não se poderia identificar que o réu poderia ser o proprietário da arma
. Diante do exposto, não fosse a ligação telefônica protagonizada entre o réu e a testemunha Silvia, conversa cujo direcionamento foi instruído pelos agentes de polícia, não se chegaria à conclusão de que Guilherme, supostamente, seria proprietário da arma de fogo.

Do mesmo modo, não há elementos probatórios seguros para crer que a apreensão das drogas se deu em contexto distinto e independente da ligação telefônica ilícita, mesmo porque
a notícia da existência de entorpecentes
aconteceu
após
a abordagem do réu
, que foi realizada, frise-se, de forma ilícita.

Fica incontroverso, portanto, que são
ilícitas
as provas obtidas a partir da participação dos policiais na conversa telefônica em viva-voz, de forma involuntária e coercitiva, bem como são nulas, com fundamento na Teoria dos frutos da árvore envenenada, as provas
dela
s
derivadas

(art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).

Dessa forma, carece de provas lícitas a imputação em desfavor de Guilherme, motivo pelo qual a pretensão condenatória
não merece prosperar
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso da defesa e, via de consequência, reconhecendo a nulidade decorrente de condenação lastreada em prova ilícita,
ABSOLVO
o réu, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.