Tribunal: TJES
Processo: 0004359-15.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Ressalta-se que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal de drogas. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se de apreensão de três espécies diferentes de drogas, em local de intenso tráfico, seccionadas em embalagens individuais, e em quantidade relativamente exacerbada, sendo inviável entendê-la em contexto de uso. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004359-15.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON SILVA ROSARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Ressalta-se que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal de drogas. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, trata-se de apreensão de três espécies diferentes de drogas, em local de intenso tráfico, seccionadas em embalagens individuais, e em quantidade relativamente exacerbada, sendo inviável entendê-la em contexto de uso. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Wanderson Silva Rosário
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal da
Serra
(fls.
125/128
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“
[...
]
na noite de 03 de março de 2021, por volta das 21h34rnin, durante policiamento preventivo na Avenida Brasília, Bairro Serra Dourada II, neste município e c
o
marca, mais especificamente nas proximidades do "Bar do Zé Galinha" – local conhecido pelo intenso tráfico de drogas – Policiais Militares avistaram o denunciando Wanderson Silva Rosário em atitudes suspeitas, portando algo em sua cintura, sendo que este, ao perceber a aproximação da guarnição policial, tentou se misturar entre populares que passavam pelo local, a fim de passar-se despercebido, motivo pelo qual os Policiais decidiram abordá-lo.

Ato contínuo, em revista pessoal, os referidos Policiais constataram que Wanderson trajava 03 (três) bermudas – uma por cima da outra – sendo possível localizar entre as vestimentas a quantia d
e
R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, 08 (oito) "buchas de maconha", 07 (sete) "pedras de crack", 07 (sete) "pinos grandes de cocaína" e 26 (vinte e seis) "pinos médios de cocaína", momento em que o conduziram até a 3
ª
Delegacia Regional.

Sendo assim,
v
erifica-se pelas circunstânci
a
s que o denunciando trazia consigo as substâncias entorpecentes apreendidas e que estas eram destinadas à m
e
rc
a
ncia.
”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o recorrente
Wanderson Silva Rosário
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão
, bem como
5
83
(quinhentos
e oitenta e três
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 142/152 dos autos físicos, a defesa requer
a
desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28, da Lei n° 11.343/06 e, ato contínuo, a absolvição do acusado, em razão da inconstitucionalidade material d
e tal
dispositivo
legal
.
Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais:
art
igos
28 e 33, ambos da Lei de Drogas; art
igos
1
º
,
inciso
III, 5
º
,
inciso
X, 6
º
, 196, 198,
inciso
II,
todos
da Constituição Federal;
bem como
art
igos
91 e 92, ambos do Código Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

A
autoria
e
a

materialidade
do crime rest
aram

inconteste
s
,
por meio do
Boletim Unificado
de fls.
07/10
dos autos físicos, pelo
Auto de Apreensão
de fl.
2
1
dos autos
físicos
,
do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
22
também dos autos
físicos
, por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl.
96
dos autos
físicos
,
bem como por maio da
prova testemunhal
produzida
em sede investigativa e em juízo
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, verifico que a defesa requer a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o de consumo próprio, previsto no art. 28, da Lei n° 11.343/06, porém, adianto que não assiste razão ao apelante.

Nesse particular, vejamos o que falaram os policiais militares que realizaram a abordagem do réu no dia dos fatos, conforme consta na mídia às fls. 102:

Leonardo Rebonato Camillo

que estávamos em patrulhamento, dentro da viatura, uniformizados; que visualizamos um indivíduo na rua, que aparentava estar com algo com sua cintura; que parecia um pacote; que por causa disso, realizamos a abordagem; que quando vimos, ele estava usando três bermudas, uma por cima da outra; que dentro dos bolsos das bermudas, estavam as drogas; que não me recordo do réu ter dito alguma coisa; que pra nós, ficou muito evidente que ele estava ali vendendo droga; que havia dinheiro, três tipos de drogas diferentes, quantidade superior, já separado para venda; que o local é conhecido por intenso tráfico de droga; que não conhecia o réu; que confirma seu depoimento prestado em sede policial; que o réu não foi o único abordado; que pelo menos mais uma pessoa; que as drogas estavam nas vestes do apelante; que não houve resistência; [...].

Leonardo Canal de Souza

que estávamos patrulhando a região; que avistamos um indivíduo com volume na cintura; que ele tentou mudar de direção quando viu a gente; que por causa disso, resolvemos abordá-lo; que eu me lembro que achamos droga com ele; que acredito que tenha sido maconha, cocaína e crack; que também tinha dinheiro; que ele estava usando uma bermuda sobre a outra; que acredito que as drogas estavam dentro dos bolsos das bermudas; que realizamos a revista e percebemos que tinha droga ali; que não me recordo se ele falou alguma coisa; que não conhecia o réu; que não me recordo se foram abordadas outras pessoas; que acredito que todas as drogas estavam na posse do apelante; que não houve resistência; [...].

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

E
m que pese a negativa do cometimento do crime por parte do réu, em mídia acostada à fl. 115, afirmando que
possuía consigo
apenas 02 (dois) pinos de cocaína para seu uso próprio
, verifico que a narrativa não possui nenhum respaldo probatório.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Ademais
,
o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico que, no caso, o apelante foi abordado em local de intenso tráfico,
com mais de uma
espécie de
droga em sua posse
, além de estar com R$ 120,00 (cento e vinte reais), sendo provavelmente proveniente do tráfico.

Foram encontradas
26 (vinte e seis) pinos de cocaína, totalizando 45,5g (quarenta e cinco gramas e meio), junto com 8 (oito) buchas de maconha, totalizando 8,4g (oito gramas e quatro decigramas), 07 (sete) pedras de crack, totalizando 1,5g (um grama e meio) e por fim, 07 (sete) unidades de material em pó de cor azul, totalizando 22,4 (vinte e dois gramas e quatro decigramas) de cocaína.

Além disso, as drogas estavam embaladas de forma individual, estando escondidas em diversas bermudas que o acusado vestia no momento, não sendo apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º

da
L
ei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de
q
ue o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023)

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Wanderson Silva Rosário
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Por consequência, diante do não acolhimento do pleito desclassificatório, encontra-se prejudicado o pedido de
absolvição do acusado
quanto ao crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas,
em razão da inconstitucionalidade material d
e tal
dispositivo
legal.

Por fim, quanto à dosimetria da pena imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
dou por prequestionados
os seguintes dispositivos legais:
art
igos
28 e 33, ambos da Lei de Drogas; art
igos
1
º
,
inciso
III, 5
º
,
inciso
X, 6
º
, 196, 198,
inciso
II,
todos
da Constituição Federal;
bem como
art
igos
91 e 92, ambos do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)