Tribunal: TJES
Processo: 5000097-81.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000097-81.2021.8.08.0000

EMBTE
:
COSTA SUL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

EMBDO
:
ERCISA – ESTAÇÃO RODOVIÁRIA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A E OUTROS

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTO DE DECISÃO SURPRESA. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE INEXISTENTE. INTERESSE SUPERVENIENTE E APLICAÇÃO DO ART.805 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
.

I. Os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, estando adstrito à existência dos vícios de omissão, obscuridade e contradição.

II
.
A despeito da omissão quanto ao fundamento que a decisão agravada violou os arts.9º e 10 do Código de Processo Ci
vil, não há exigência, de que no
processo de execução
, o magistrado intime previamente o executado antes de determinar a realização dos atos executivos necessários à satisfação do crédito. Hipótese de contraditório diferido. Inteligência do art.841 do Código de Processo Civil. Precedente do STJ.

III. A ausência de interesse da embargante em pleitar a exclusão dos ex-advogados da fase sincrética, bem como da ponderação entre os princípios da menor onerosidade ao executado e da efetividade da execução, foram amplamente debatidos no acórdão objurgado,
constituindo-se a insurgência, portanto, em reanálise de tese adotada em detrimento da pretensão da parte, o que
não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia.

I
V
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar parcial provimento ao recurso, sem conferir-lhe efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000097-81.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COSTA SUL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
AGRAVADO: ESTACAO RODOVIARIA CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A. e outros (11)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000097-81.2021.8.08.0000

EMBTE
:
COSTA SUL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

EMBDO
:
ERCISA – ESTAÇÃO RODOVIÁRIA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A E OUTROS

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO

Consoante
relatado
,
Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interposto
p
or
COSTA SUL TRANSPORTES E TURISMO LTDA
, eis que irresignado com o acórdão constante do
Id nº 2560659
, que
deu parcial provimento ao seu agravo de instrumento, autorizando

a
penhora
de
30% (trinta por cento) do somatório de créditos
líquidos e/ou empenhados
que

possui com
a Prefeitura Municipal de Presidente Kennedy/ES
.

I
mpugna
a embargante

a
córdão desta Egrégia Quarta Câmara Cível,
assim ementado
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HABILITAÇÃO E ILEGITIMIDADE DE ADVOGADOS COM MANDATOS CESSADOS. MATÉRIA PRECLUSA. PENHORA. DETERMINAÇÃO SOBRE CRÉDITO INDIVIDUALIZADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRIÇÃO SOBRE FATURAMENTO. APLICABILIDADE DO ART.855, I e II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PERCENTUAL REDUZIDO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA MENOR ONEROSIDADE E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
À luz do disposto no art. 507 do Código de Processo Civil, a questão examinada e decidida pelo juízo, ainda que seja de ordem pública, não poderá ser novamente discutida, operando-se a preclusão, sob pena de se esvaziar o primado da segurança jurídica que informa a vocação de o processo sempre se impulsionar para frente.

2.
A despeito do entendimento jurisprudencial acerca da
impossibilidade

de
e
xecução dos honorários nos próprios autos da ação principal quando houve prévia revogação do mandato ou controvérsia acerca do valor devido pelos serviços prestados,
na hipótese a habilitação dos herdeiros e de créditos de advogados com mandatos cessados, inclusive os respectivos percentuais, foram decididas e não objurgadas a seu tempo pela devedora/agravante, encontrando-se, portanto, sedimentadas na demanda.

3. Formulado pela exequente e devedora principal o pedido de
exclusão dos agravados,
ao fundamento que já perceberam seus créditos, falece
interesse
na devedora
em recorrer quanto o vício atinente a pertinência subjetiva.

4. A constrição que recai sobre direitos certos ou determináveis da devedora constitui penhora de créditos perante terceiros, enquadrando-se no art. 855 do CPC, o que não se confunde com a penhora sobre faturamento da empresa (art.866, do CPC) que recai sobre todas as receitas empresariais, sem que haja uma individualização de qualquer crédito.

5. Hipótese dos autos
em que a penhora determinada pela decisão recorrida recairá sobre créditos que a agravante/executada possui perante ente Municipal em decorrência d
e contrato administrativo
, conforme consta na relação das despesas empenhadas
juntadas com a minuta recursal,
caracterizado, destarte,
direito certo
e
determin
ado
de créditos perante terceiros,
afastando a regência legal acerca da penhora de faturamento.

6. V
erificado
que o percentual de constrição determinado na decisão objurgada (100% dos créditos) afeta
a própria consecução do objeto social da empresa e, com efeito, a sua existência,
é possível a limitação da medida constritiva à 30% dos valores, de modo a preservar a atividade empresarial,
ponderando, assim, os princípios da menor onerosidade
e
da efetividade da execução.

7. Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

(TJES,
AGRAVO DE INSTRUMENTO
nº
5000097-81.2021.8.08.0000
,
Relatora: Desembargadora Conv. Marianne Júdice de Mattos,
Quarta Câmara Cível,
data de julgamento: 10 de maio de 2022)

Para tanto, e
m primeiro,
aduz
que
o acórdão recorrido
deixou de apreciar o fundamento de que a r. decisão agravada violou expressamente o art. 9 e 10, do CPC, eis que deferiu o pedido
de penhora de faturamento s
em a sua prévia oitiva.

A despeito de identificada a omissão no acórdão, não há nulidade na decisão proferida pelo juízo a quo.

Isso porque
não há exigência, de que no
processo de execução
, o magistrado intime previamente o executado antes de determinar a realização dos atos executivos necessários à satisfação do crédito. Pelo contrário, o CPC, em seu art. 841 estabelece de forma expressa que a intimação do executado ocorrerá após a penhora, e não antes desta.

Não se pode olvidar, que é comum, que a prévia manifestação do executado frustre a própria medida executiva.

O que ocorre é o denominado contraditório diferido, em que a parte é intimada após a constrição para o efetivo exercício do seu direito de defesa, nos termos do art.841 do Código de Processo Civil, a saber:

Art. 841. Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado.

§ 1º A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença.

§ 2º Se não houver constituído advogado nos autos, o executado será intimado pessoalmente, de preferência por via postal.

§ 3º O disposto no § 1º não se aplica aos casos de penhora realizada na presença do executado, que se reputa intimado.

§ 4º Considera-se realizada a intimação a que se refere o § 2º quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art.274.

Não bastasse, não há decisão surpresa quando a constrição judicial deferida é decorrência natural e previsível do processo executivo, como são a penhora de ativos, créditos e faturamento.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE FATURAMENTO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA CONSTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "descabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia. Cuida-se de exercício da prerrogativa jurisdicional admitida nos brocados iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius" (RMS n. 54.566/PI, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017)
. 2. No caso, a constrição de parte do faturamento da agravante foi desdobramento natural e previsível do transcurso do prazo de cumprimento voluntário da condenação, o que levou o credor, ora agravado, a requerer a execução da sentença, assim como a prática de atos de expropriação para satisfazer seu crédito, segundo previsão do art. 523, § 3º, do CPC/2015. [...].
(AgInt no AREsp n. 1.215.746/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Destarte, em que pese reconhecida a omissão quanto a apreciação do ponto, não se verifica a violação aos arts.9º e 10 do Código de Processo Civil.

A seguir, asseverou a recorrente que o acórdão foi omisso quanto ao fundamento recursal de inadequação da via eleita pelos ex-advogados em propor a execução nos próprios autos do cumprimento de sentença, porquanto em razão do requerimento posterior da própria credora de exclusão dos ex-patronos e herdeiros do polo ativo do cumprimento de sentença, a matéria não estava abarcada pela preclusão consumativa.

Contudo, sem razão, porquanto assentado no julgamento do agravo de instrumento que
o pedido negado pelo juízo
a quo
de exclusão dos agravados foi formulado pela exequente Estação Rodoviária Cachoeiro S.A (credora do crédito principal), pelo que caberia tão somente a ela o interesse em recorrer quanto o vício atinente a pertinência subjetiva,
e não a embargante
.

Por fim, sustent
ou
também a omissão quanto a análise de incidência do art.805 do Código de Processo Civil, uma vez
que, no seu entendimento,
demonstrou a
o juízo
primevo a existência de
outros meios menos gravosos
para satisfação da execução, a fim de evitar a penhora do crédito como determinada.

Mais uma vez sem razão,
haja vista que
o princípio da menor onerosidade e da
efetividade/satisfação
d
a execução
foram expressamente ponderados para reduzir o percentual de penhora de créditos a 30% (trinta por cento) dos valores que a embargante detém em razão de contrato administrativo com ente municipal.

Ademais, registro,
que
antes da penhora de crédito de que trata do art.85
5
do Código de Processo Civil, várias outras constrições foram realizadas pelo juízo primevo, dentre elas a penhora de ativos e veículos, não havendo informação de que se aproximou a satisfação do quantum exequendo.

V
islumbra-
se,
portant
o
,
que o intuito d
o
embargante não é de esclarecer qualquer vício,
mas sim
viabilizar uma nova apreciação da causa, o que não se permite em sede de aclaratórios,
impondo-se, para tanto, a utilização d
as vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador,
consoante
i
terativa

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017)

Consoante
também
já sedimentado na jurisprudência
“A
adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia”
(
EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado.

No mesmo sentido, o
colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. (REsp 1934233/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021
).

Decerto, a
s alegações d
o
s
Embargante
s
mostram-se absolutamente desprovidas de razoabilidade mínima,
bastando a mera leitura do julgado a revelar a inexistência do vício

arguido
s
.

P
or fim, com a vigência do atual Código de Processo Civil, passou a ser possível o chamado prequestionamento implícito, considerando-se
“incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados”
(art. 1.025).

Por todo o exposto,
sem conferir efeitos infringentes,
dou parcial provimento ao recurso
,
apenas
para reconhecer e sanar a omissão quanto
ao fundamento de violação ao arts.9º e 10 do Código de Processo Civil,
mantendo, porém, as conclusões do acórdão recorrido.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5000097-81.2021.8.08.0000

EMBTE
:
COSTA SUL TRANSPORTES E TURISMO LTDA

EMBDO
:
ERCISA – ESTAÇÃO RODOVIÁRIA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A E OUTROS

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTO DE DECISÃO SURPRESA. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE INEXISTENTE. INTERESSE SUPERVENIENTE E APLICAÇÃO DO ART.805 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
.

I. Os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, estando adstrito à existência dos vícios de omissão, obscuridade e contradição.

II
.
A despeito da omissão quanto ao fundamento que a decisão agravada violou os arts.9º e 10 do Código de Processo Ci
vil, não há exigência, de que no
processo de execução
, o magistrado intime previamente o executado antes de determinar a realização dos atos executivos necessários à satisfação do crédito. Hipótese de contraditório diferido. Inteligência do art.841 do Código de Processo Civil. Precedente do STJ.

III. A ausência de interesse da embargante em pleitar a exclusão dos ex-advogados da fase sincrética, bem como da ponderação entre os princípios da menor onerosidade ao executado e da efetividade da execução, foram amplamente debatidos no acórdão objurgado,
constituindo-se a insurgência, portanto, em reanálise de tese adotada em detrimento da pretensão da parte, o que
não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia.

I
V
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar parcial provimento ao recurso, sem conferir-lhe efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, nos termos do voto da Relatora.