Tribunal: TJES
Processo: 0000876-16.2013.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ADMINISTRADA PELO DER-ES. CONSTRUÇÃO EM ÁREA
NON EDIFICANDI
. ILICITUDE COMPROVADA. LEI 6.776/79 . CONSTRUÇÃO IRREGULAR. DEMOLIÇÃO DA ÁREA IRREGULAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O
DER possui legitimidade passiva para promover o requerimento de demolição.
A área edificada pelo apelado encontra-se situado em faixa de domínio,
de responsabilidade exclusiva da DER, conforme lei
estadual
10.782/2017.
Da inobservância dos critérios legais para edificação, cumpre ao DER tomar medidas necessárias.

2.
Consoante, o Art. 4º, VII, da Lei complementar nº 926/2019, que compete ao DER-ES “VII-conceder, regulamentar e fiscalizar o uso das faixas de domínio das rodovias estaduais sob sua jurisdição, conforme legislação vigente”.
Embora a rodovia adentre em perímetro urbano, tal fato não afasta o dever de fiscalização
pelo
Estado.

3.
A
lei 6.776 de dezembro/1979,
em seu A
rt. 4º III-A, que
para edificações urbanas, é necessário que
ao longo da faixa de domínio das ferrovias,
seja feita uma
reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado.
A
distância entre a margem e o imóvel construído pelo apelante é inferior a faixa mínima requerida em lei.

4.

O fato do apelante possuir alvará de licença de construção não
concede
ao apelante
a capacidade de
construir
seu imóvel
fora das determinações legais, de forma que, havendo descumprimento, plausível o requerimento de demolição da área que transgride a regulamentação.

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000876-16.2013.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
JOSE FRANCISCO MARTINS

APELADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO E.S-DER/ES e outros

RELATOR(A):

DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA. FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ADMINISTRADA PELO DER-ES. CONSTRUÇÃO EM ÁREA
NON EDIFICANDI
. ILICITUDE COMPROVADA. LEI 6.776/79 . CONSTRUÇÃO IRREGULAR. DEMOLIÇÃO DA ÁREA IRREGULAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O
DER possui legitimidade passiva para promover o requerimento de demolição.
A área edificada pelo apelado encontra-se situado em faixa de domínio,
de responsabilidade exclusiva da DER, conforme lei
estadual
10.782/2017.
Da inobservância dos critérios legais para edificação, cumpre ao DER tomar medidas necessárias.

2.
Consoante, o Art. 4º, VII, da Lei complementar nº 926/2019, que compete ao DER-ES “VII-conceder, regulamentar e fiscalizar o uso das faixas de domínio das rodovias estaduais sob sua jurisdição, conforme legislação vigente”.
Embora a rodovia adentre em perímetro urbano, tal fato não afasta o dever de fiscalização
pelo
Estado.

3.
A
lei 6.776 de dezembro/1979,
em seu A
rt. 4º III-A, que
para edificações urbanas, é necessário que
ao longo da faixa de domínio das ferrovias,
seja feita uma
reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado.
A
distância entre a margem e o imóvel construído pelo apelante é inferior a faixa mínima requerida em lei.

4.

O fato do apelante possuir alvará de licença de construção não
concede
ao apelante
a capacidade de
construir
seu imóvel
fora das determinações legais, de forma que, havendo descumprimento, plausível o requerimento de demolição da área que transgride a regulamentação.

5.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000876-16.2013.8.08.0061
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
JOSE FRANCISCO MARTINS
APELADO:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO E.S-DER/ES, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
ELZIANE NOLASCO ARAUJO - ES20459-A

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelação Cível interposta
em face da
r.
sentença
(fls. 168/168-v),
que
julgou
parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial,
decretando: 1) a demolição da parte irregular, com os custos da demolição arcados pelo DER-ES; 2) frente a ausência de Defensor Público na Comarca, restou arbitrado em juízo o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em honorários advocatícios para
a Dra. Elziane Nolasco Araujo; 3) c
Condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 5% (cinco por cento), estando o requerido isento do pagamento, nos termos da concessão da Gratuidade da Justiça.

Em suas razões (fls. 176/186), alega o apelante a ilegitimidade ativa da parte apelada, ao afirmar que, por se tratar de área urbana, quem deveria requerer a demolição seria o Município de Vargem Alta/ES, entretanto, a construção, segundo pavimento, foi autorizada em alvará
de construção em 14/09/2011.

Aduz que a demolição n
ã
o se demonstra justa, nem razoável, pois trata-se de sua única moradia. Afirma que não resta comprovado o risco à segurança pública que a construção causa.

Compulsando os autos, acerca da alegação de ilegitimidade ativa, correta a decisão proferida em primeiro grau, visto que a Rodovia estadual 164
encontra-se dentro do programa de reabilitação de trechos críticos de dita Rodovia
(Programa PRES III, disponível em https://servicos.der.es.gov.br/ugp/pres3.htm)
,
sob supervisão e execução do Departamento de Rodagem do Estado do Espírito Santo (DER-ES).

A área onde encontra-se construído o imóvel (fls. 13/18), está situada em faixa de domínio, que são as áreas laterais da rodovia, pertencentes ao Estado, e de responsabilidade exclusiva da DER, conforme lei
estadual
10.782/2017.

Da inobservância dos critérios legais para edificação, cumpre ao DER tomar medidas necessárias, conforme Art. 29 e 30 da referida lei estadual.

Art. 29. As obras realizadas na faixa de domínio ou na faixa não edificante, e
m inobservância aos critérios legalmente permitidos e definidos e atos normativos regulamentares do DER-ES
, serão embargados em caráter permanente, até a devida regularização da construção.

Art. 30.
O DER-ES poderá promover a demolição e a restauração do estado anterior, se o infrator não o fizer no prazo que lhe for concedido
, cobrando do infrator, além das multas, as quantias despendidas acrescidas de 20% (vinte por cento).

Consoante, o Art. 4º, VII, da Lei complementar nº 926/2019, compete ao DER-ES “
VII-conceder, regulamentar e fiscalizar o uso das faixas de domínio das rodovias estaduais sob sua jurisdição, conforme legislação vigente”.

Sendo responsabilidade do DER-ES o domínio sobre a Rodovia Estadual 164, faz jus o apelado à posição originária de sujeito ativo, não havendo o que se falar em ilegitimidade ativa.

Embora a rodovia entre em perímetro urbano, tal fato não afasta o dever de fiscalização
pelo
Estado.

Neste sentido,

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DEFERIDA EX-NUNC ILEGITIMIDADE PASSIVA- TERRENO DA AUTARQUIA - CONSTRUÇÃO EM PERÍMETRO URBANO -
FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ADMINISTRADA PELO DER-ES - FISCALIZAÇÃO ESTADUAL POSSIBILIDADE - CONSTRUÇÃO IRREGULAR - DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DO IMÓVEL
-RECURSO IMPROVIDO.
1. Defere-se a postulação dos benefícios da assistência judiciária gratuita, porquanto esta pode ser pedida a qualquer tempo, desde que o requerente afirme não possuir condições de arcar com as despesas processuais sem que isso implique prejuízo de seu sustento ou de sua família. (REsp 1241172/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 10/05/2011)
2. I legitimidade passiva, não assiste razão à parte ré, tendo em vista que o terreno onde foi feita
a construção é de propriedade da autora, autarquia estadual, tendo sido notificado o irmão, para não prosseguir e respeitar o embargo feito, sob pena de lhe serem aplicadas as medidas e sanções legais, como a demolição ou o desfazimento da obra ou serviço irregular
.
3.
As obras realizadas na faixa de domínio ou na faixa não edificante, em inobservância aos critérios legalmente permitidos e definidos e atos normativos regulamentares do DER-ES, serão embargados em caráter permanente, até a devida regularização da construção.
4. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-ES, QUARTA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0001651-63.2019.8.08.0047. Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer. Julgado: 16/11/2020. DJe: 20/11/2020). (Destaque).

Assim, p
resentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

É fato notório que a edificação do apelante se localiza a cerca de 6,06 metros de distância entre a rodovia e o imóvel.
Trata
a lei 6.776 de dezembro/1979,
em seu A
rt. 4º
III-A que,
para edificações urbanas, é necessário que
ao longo da faixa de domínio das ferrovias,
seja feita uma
reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado.

Observa-se nos autos, através dos fatos alegados e das imagens e do embargo realizado pelo DER
(fls. 13/18)
,
que a distância entre a margem e o imóvel construído pelo apelante é inferior a faixa mínima prevista em lei.

O fato do apelante possuir alvará de licença de construção
(fl.87)
não
concede
ao apelante
a capacidade de
construir
seu imóvel
fora das determinações legais, de forma que, havendo descumprimento, plausível o requerimento de demolição da área que transgride a regulamentação.

Neste sentido,

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES. INTERESSE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA PÚBLICA. MERA DETENÇÃO. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. INDEVIDA.
[..]3. A ocupação irregular de terra pública possui natureza precária e não induz à posse, mas mera detenção, em atenção ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público. 4. O direito à moradia garantido constitucionalmente não é absoluto. Deve ser apreciado em conjunto com o interesse da coletividade de usufruir de um meio ambiente equilibrado e de um adequado ordenamento urbano. 5. A mera detenção não atrai a proteção conferida à posse. As edificações são passíveis de demolição sem qualquer indenização. 6. Apelação desprovida.
[...]A ocupação irregular de terra pública possui natureza precária e não induz a posse. É mera detenção, em atenção ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público.
O entendimento é pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
A Administração Pública, com respaldo no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e com base no poder de polícia, deve coibir a ocupação desenfreada de áreas públicas.
O Poder Público deve promover o adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, da CF).
Além disso, a função social da propriedade urbana está condicionada ao atendimento das exigências fundamentais de ordenação expressas no plano diretor da cidade (art. 182, § 2º, da CF).
O direito à moradia não impede que o Estado imponha limites à ocupação de terras públicas, para coibir a ocupação desordenada.
Há programas habitacionais específicos para pessoas de baixa renda com o objetivo de concretizar o referido direito.
(TJDFT, 1ª TURMA CÍVEL. Apelação Cível nº
00068205820138070018. Relator: Des. Hector Valverde Santanna. Julgado: 11/03/2020. DJe: 20/03/2020). (destaque).

Registre-se que,

“Quem ocupa ou utiliza área pública ou
non aedificandi
o faz à sua inteira conta e risco. Descabe posteriormente pretender da sociedade, titular do interesse público violado, qualquer benefício ou indenização, sendo irrelevante eventual omissão ou demora do Estado em fiscalizar e adequadamente resguardar o que a todos pertence ou aproveita. Se a demolição da parte ilicitamente construída comprometer a viabilidade ou inutilidade do que remanesce da edificação, tal se deve imputar, com exclusividade, a quem a erigiu onde e como vedado pela legislação. Tal situação, portanto, é incapaz de gerar direito de permanecer na ilegalidade, em desfavor da coletividade”
(REsp n. 1.828.543/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019).

Assim, comprovado que a construção invade a área
non aedificandi
da rodovia, cabível a ordem de demolição da área irregular.

Diante de todo o exposto, e sem mais delongas, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume o
decisum
vergastada.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC, majoro a condenação do autor em 2% (dois por cento), majorando a condenação para 7% (sete por cento);todavia, resta suspensa a sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)