Tribunal: TJES
Processo: 5001123-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEMONSTRADA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES ACERCA DA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR PROFISSIONAL E CLÍNICA ODONTOLÓGICA – EXTRAÇÃO EQUIVOCADA DE DENTE. PERIGO DA DEMORA COMPROVADO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. ADEQUAÇÃO DO COMANDO JUDICIAL PARA SATISFAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA.

1. A parte recorrente carreou aos autos provas que permitem chegar à conclusão, em superficial cognição, de que as requeridas realizaram ato ilícito, ocasionando dano na extração indevida do elemento (dente) nº 37 da agravante, e em falha na prestação de serviço, a considerar ainda a responsabilidade objetiva da sociedade empresária e uma verossímil imperícia da profissional liberal.

2. Preenchidos os requisitos do art. 300, CPC a autorizar a reforma da decisão agravada, estando comprovada a probabilidade do direito, além do periculum in mora, que autoriza o emprego da técnica antecipatória dos direitos tutelados.
Outrossim,
não

há
como compelir a infante a se submeter, novamente, aos cuidados da mesma clínica e profissionais, cuja falha na prestação de serviços se discute e que levou à extração de um dente saudável de uma criança,
pela evidente quebra de confiança profissional.

3. Recurso provido. Tutela de urgência deferida para que as agravadas arquem com os custos da primeira etapa do planejamento ortodôntico apresentado, mediante depósito judicial das despesas comprovadas nesta etapa pela parte autora, no prazo de três dias após apresentação de recibos ou Notas Fiscais/recibos, e neste caso, fixando-se multa diária por descumprimento, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir a partir da ciência da apresentação das referidas notas fiscais ou recibos, tornando sem efeitos a fixação anterior das astreintes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001123-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: N. K. G. C.

AGRAVADO: SBM.BG CLINICAS ODONTOLOGICAS LTDA. e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEMONSTRADA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES ACERCA DA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR PROFISSIONAL E CLÍNICA ODONTOLÓGICA – EXTRAÇÃO EQUIVOCADA DE DENTE. PERIGO DA DEMORA COMPROVADO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. ADEQUAÇÃO DO COMANDO JUDICIAL PARA SATISFAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA.

1. A parte recorrente carreou aos autos provas que permitem chegar à conclusão, em superficial cognição, de que as requeridas realizaram ato ilícito, ocasionando dano na extração indevida do elemento (dente) nº 37 da agravante, e em falha na prestação de serviço, a considerar ainda a responsabilidade objetiva da sociedade empresária e uma verossímil imperícia da profissional liberal.

2. Preenchidos os requisitos do art. 300, CPC a autorizar a reforma da decisão agravada, estando comprovada a probabilidade do direito, além do periculum in mora, que autoriza o emprego da técnica antecipatória dos direitos tutelados.
Outrossim,
não

há
como compelir a infante a se submeter, novamente, aos cuidados da mesma clínica e profissionais, cuja falha na prestação de serviços se discute e que levou à extração de um dente saudável de uma criança,
pela evidente quebra de confiança profissional.

3. Recurso provido. Tutela de urgência deferida para que as agravadas arquem com os custos da primeira etapa do planejamento ortodôntico apresentado, mediante depósito judicial das despesas comprovadas nesta etapa pela parte autora, no prazo de três dias após apresentação de recibos ou Notas Fiscais/recibos, e neste caso, fixando-se multa diária por descumprimento, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir a partir da ciência da apresentação das referidas notas fiscais ou recibos, tornando sem efeitos a fixação anterior das astreintes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
N. K. G. C
(menor impúbere) representada por seu genitor contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara de Baixo Guandu que nos autos da ação indenizatória por danos materiais e morais movida em face de SBM.BG Clínicas Odontológicas Ltda. e Alicia Cristina Martins, indeferiu a tutela de urgência requerida.

Nas razões recursais, a recorrente narra que possui plano odontológico oferecido pela requerida SBM.BG Clínicas Odontológicas Ltda., adquirido por seu genitor, e que, por recomendação de profissional da clínica requerida, contratou procedimentos de extração dos 4 dentes sisos (
elementos 18, 28, 38 e 48)
. A autora realizou o primeiro procedimento (extração do siso direito inferior) sem contratempos. Ocorre que, no segundo atendimento, o profissional que a acompanhava não estava presente, e sim, a dentista Alicia Cristina Martins (segunda requerida e ora agravada), que,
equivocadamente, extraiu o dente 37 da menor,
havendo nítida falha na prestação do serviço, o que causou grande prejuízo à saúde bucal da autora.

Sustenta ainda que, como compensação, foi oferecida à autora
proposta de acordo de realização/custeio de implante
, mas apenas quando a autora completasse 18 anos de idade. Ocorre que aguardar a maioridade da requerente agravaria os danos, pelo que o seu genitor procurou a opinião de profissional diverso para a correção imediata, que realizou
planejamento ortodôntico para correção da falha do elemento 37
. Após, o genitor da autora procurou a profissional requerida e realizou contraproposta de acordo no valor do tratamento supramencionado, acrescido de indenização por danos extrapatrimoniais, mas as partes não chegaram a um acordo final, visto que a clínica discordou do plano de tratamento apresentado.

Assim, ajuizou a ação em referência requerendo, em suma, (1) a concessão da Tutela de Urgência “para o fim de compelir as Requeridas a promoverem o custeio do início do tratamento necessário a menor (planejamento ortodôntico), decorrente da falha da prestação dos serviços, preferencialmente na clínica responsável pela confecção do Plano de Tratamento em anexo”; (2) a procedência do pedido de obrigação de fazer referente ao custeio integral pelas Requeridas de todo(s) o(s) tratamento(s) necessário(s) para reparação de todos e quaisquer danos (atuais e eventualmente futuros) suportados pela Autora na prestação de serviços odontológicos objeto da presente demanda (extração equivocada de dente), preferencialmente na clínica responsável pela confecção do Plano de Tratamento em anexo; (3) dano material de R$ 840,00; (5) dano moral de R$ 15.00,00.

Afirmou ainda em suas razões recursais que, de forma equivocada, entendeu o magistrado de piso que não restou configurada a probabilidade do direito autoral, porquanto a proposta de acordo não está assinada, esclarecendo, que a Agravante não concordou com os termos da proposta. Em paralelo, sustenta a verossimilhança de suas alegações está suficientemente comprovada nos autos, dado que não apenas juntou como prova da referida existência de proposta de acordo, como áudios das conversas travadas com advogado dos réus e laudos de outros cirurgiões dentistas, restando preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC.

Decisão juntada ao ID 4266203 concedendo o pedido de antecipação da tutela recursal, a fim de que as agravadas promovam o custeio do início do tratamento necessário à agravante, na forma do planejamento ortodôntico elaborado pelos cirurgiões-dentistas da clínica Odonto Personalité - juntado ao ID origem 19533330 .

Petição informando o descumprimento da decisão ID 4266203 que deferiu a antecipação da tutela recursal, e requerendo arbitramento de multa diária.

Decisão (ID 4855825) fixando prazo de 48 horas para cumprimento da ordem liminar recursal, e incidência de multa diária de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) em desfavor das agravadas, observando teto de R$ 30.000,00.

Embargos de declaração opostos por SBM. BG Clínicas Odontológicas Ltda em face da decisão preambular que nesta instância concedeu a antecipação tutela recursal, contrarrazões aos aclaratórios, e decisão monocrática (ID 5390700) rejeitando os embargos de declaração, e majorando a astreinte para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos) por dia de descumprimento, até o teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Petição da parte agravada aduzindo ter cumprido a ordem liminar, lado outro, a parte agravante atravessou petição informando que até o momento não há cumprimento do que foi determinado nesta instância, pugnando então pela “
condenação da parte contrária às sanções legalmente previstas decorrentes da litigância de má-fé, assim como, com fundamento no art. 537, § 1º, I, CPC, nova majoração da multa diária já arbitrada e/ou determine as providências que assegurem a obtenção da tutela recursal pelo resultado prático equivalente, com o consequente bloqueio/sequestro de valores”.

Pois bem. Como fiz constar na decisão preambular nestes autos, a parte agravante demonstrou a existência de relação jurídica com as agravadas, mediante boletos de cobrança do valor da mensalidade de R$ 49,90, referente ao plano adquirido junto a “Odonto Company”, ou SBM.BG Clínicas Odontológicas Ltda (1ª ré e agravada), em nome de Nathacha (agravante), menor com 15 anos de idade, e de seu genitor.

Também constatei a juntada da proposta de Acordo formulada pela SBM.MG Clínicas Odontológicas Ltda (1ª agravada), através de escritório de advocacia, em 01 de agosto de 2022, redigido da seguinte forma:

“A CONTRATANTE celebrou contrato de prestação de serviço com a CONTRATADA para a extração do dente 38.
Por um equívoco do dentista da CONTRATADA, responsável pela cirurgia, foi realizada a extração do dente 37.

Em face do
erro cometido pelo profissional
que presta serviço para a CONTRATADA, esta oferta à CONTRATANTE, de forma totalmente gratuita, após a mesma completar 18 (dezoito) anos, o implante do dente 38
.

O procedimento de implante dentário, que consiste nas seguintes etapas: implante do pino e após 6 meses a coroa sob implante, será realizado de forma gratuita pela CONTRATADA, devendo a CONTRATANTE,
após celebrar 18 (dezoito) anos, procurar a clínica para inicial o tratamento.

A CONTRATANTE aceita a proposta de acordo extrajudicial ofertada pela CONTRATADA, visando sanar o erro cometido pelo dentista que presta serviço para clínica, comprometendo-se a comparecer á CONTRATADA após completar 18 (dezoito) anos. (...)". Grifei.

Tal prova foi desconsiderada pelo juízo
a quo
pelo fato de não estar assinada. Contudo, está justificado que a proposta de acordo não foi assinada, porque não foi aceita pelo genitor da agravante, o que não significa que deva ser desconsiderada como elemento de prova ou indício para atestar a verossimilhança das alegações autorais em juízo de cognição sumária, ainda mais quando somada às demais provas existentes, como os áudios das conversas travadas entre as partes e juntadas aos autos de referência.

Em um desses áudios, alguém em nome da clínica afirma o seguinte:
“
O documento estava no advogado da clínica (...), mas o documento está pronto, só você assinar. (...)
fique à vontade se você quiser vir hoje pra resolver essas coisas,
ou pra assinar o seu acordo de implante
ou pra cancelar o seu contrato, fique à vontade, se só pode [sic] vir segunda, pode vir que o documento vai estar aqui [sic]
”.

Os áudios também não foram considerados pelo juízo a quo, por não ser possível identificar “o orador dos áudios”. De fato, não é possível identificar quem são os oradores dos vários áudios colacionados, mas o assunto travado não deixa dúvidas de que houve uma proposta de acordo para implante, e mais, que houve extração de dente de forma equivocada pela clínica.

Registro que ouvi e transcrevo o áudio juntado ao ID origem 19533335, no qual confirma a falha na prestação do serviço e que o plano de tratamento elaborado por outros cirurgiões-dentistas, juntado ao ID origem 19533330, foi analisado por um preposto da parte agravada e contestado tecnicamente. Vejamos:

“
(...)
essa proposta de tratamento tem alguns problemas,
por exemplo, o dentista no orçamento detalhado no plano de tratamento aí pra criança
ele fala que vai pôr o aparelho e o implante.

Não tem como ser os dois, tá
.
Até porque se o Sr. for olhar no plano de tratamento dele, ele fala que vai fazer o siso nascer, vai tirar o siso que tá incluso, depois ele vai colocar um ‘bracket’ no siso e implantar o siso, e ele vai colocar outro dente aonde?
Se no espaço do outro dente extraído equivocadamente pela clínica, ele vai puxar o siso
?
Não faz muito sentido esse orçamento detalhado dele
,
porque não se ‘comportam’ esses dois tratamentos. O valor aí é implante e aparelho. E não tem como ser implante e aparelho.
E
a clínica continua mantendo a mesma posição que é a de que o aparelho é a pior escolha possível.

A melhor escolha seria o implante
. (...)
não tem como ele puxar o siso pro lugar do dente que foi extraído incorretamente
, que é o que ele discrimina aí, e depois ele vai fazer implante. Ele vai implantar o dente aonde? (...) Ele vai implantar o dente no lugar do siso?(...).”
Grifei
.

A agravante também juntou vários
exames e tomografias que atestam a ausência dos dentes nº 37 e 48,
e que o elemento 38 encontra-se semi-retido, e para comprovar o perigo da demora ou risco ao resultado útil do processo, juntou laudo odontológico, assinado pelo cirurgião-dentista, Dr. Claudio Cysne Rodrigues, atestando que a agravante apresenta ausência do elemento dental 37, prejudicando a estabilidade dos dentes e podendo ocorrer prejuízo à função mastigatória e perda do espaço protético para futura instalação de implante para correção da estabilidade e função.

A parte recorrente carreou aos autos provas que me permitem chegar à conclusão, em superficial cognição, de que as requeridas realizaram ato ilícito, ocasionando dano na retirada indevida do elemento nº 37, e em falha na prestação de serviço, a considerar ainda a responsabilidade civil da sociedade empresária e uma possível e verossímil imperícia da profissional liberal.

Assim, foram preenchidos os requisitos do art. 300, CPC a autorizar a reforma da decisão agravada, reiterando-se que, mesmo em cognição sumária e perfunctória, a probabilidade do direito autoriza o emprego da técnica antecipatória da tutela, ante a confrontação das alegações com os elementos disponíveis nos autos, sendo que a hipótese encontra, a meu ver, maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

Não se ignorou em momento algum que a parte agravada contesta o
plano de tratamento
apresentado por outra clínica. Todavia, não apresentou uma prova técnica produzida de forma neutra sequer a infirmar o planejamento realizado e apresentado por profissional da confiança da agravante. Além do mais, após a alegada falha, é opção do consumidor e cliente qual tratamento deve ser realizado, a fim de sanar os mitigar os danos e prejuízos a que foi submetido.

Como já ressaltado anteriormente, por ora, há evidências do perigo da demora, considerando ainda que não há como compelir a infante a se submeter, novamente, aos cuidados da mesma clínica e profissionais, cuja falha na prestação de serviços se discute e que levou à extração de um dente saudável de uma criança, pela evidente quebra de confiança profissional.

Preenchidos, portanto, os requisitos do art. 300, CPC para concessão da tutela de urgência.

Não obstante,
reconheço, neste momento, que o comando judicial
antecipatório
, nos moldes
especificados na
decisão prévia
juntada ao ID 4266203,
não foi claro o suficiente e pode ter levado
à
não efetivação
da tutela almejada
,
afinal, a ordem de custeio do tratamento exige que este seja iniciado pela agravante, o que, ao que transparece dos autos, não ocorreu até o presente momento. Lado outro, a parte recorrente quedou-se aguardando uma movimentação pró-ativa das recorridas, que também não houve. A perdurar tal situação, a menor continuará sofrendo os prejuízos da demora.

Assim, melhor refletindo, não há como penalizar a parte agravada com fixação e majoração de astreintes, penas por litigâncias de má-fé ou outras medidas coercitivas, mas cabe a esta instância adequar e aclarar a obrigação de fazer, fixando-a de forma mais assertiva, motivo, inclusive que me leva ao
afastamento
das

astreintes anteriormente impostas. Reconheço que não há como apenar a agravada, senão após a agravante ter comprovado que deu início ao tratamento corretivo.

Assim, considerando que a agravante, em sua petição 5730128 pugnou para que este juízo adote providências que assegurem a obtenção da tutela específica, mesmo que seja pelo resultado prático equivalente (art. 497, CPC), creio por necessário prover o recurso,
assegurando a tutela de urgência,
a fim de compelir as requeridas e agravadas a arcarem com a primeira etapa do tratamento prescrito no planejamento ortodôntico juntado ao id origem 19533330,
mediante depósito em juízo do valor equivalente das despesas
para correção da extração do dente
,
em sua
primeira etapa
planejad
a

pela clínica escolhida pela parte agravante,
qual seja:

Primeira Etapa de Tratamento:

Aparelho ortodôntico...........................................................................................................................................R$ 500,00

Mensalidade de Manutenção do Aparelho R$ 110,00 - Previsão de tratamento (média 48 meses)................R$ 5.280,00

Cirurgia para acesso ao 3º molar (38) p/ colagem de barquete..................................................................R$ 500,00

Cirurgia para colocação de Mini-implantes........................................................................................................R$ 700,00

Total................................................................................................................................................................R$ 6.980,00

De acordo com o planejamento da clínica procurada pela parte agravante para corrigir a alegada falha, serão necessários os seguintes procedimentos:

“Vale mencionar que ao exame clínico pode constatar que o elemento 27 já se encontra extruído, devido à falta do antagonista (elemento 37), impossibilitando a colocação de um futuro implante na região do segundo molar inferior (37).
Sendo assim, necessita-se a Intrusão do dente 27 para promover o aumento do espaço protético e possibilitar a reabilitação com implante dental e tracionamento do elemento 38.
O planejamento Ortodôntico irá contemplar a intrusão do elemento 27 e a tentativa de tracionar o elemento 38 para reposicioná-lo no local do elemento 37, ambos com colocação de mini-implantes na região (tecnologia que auxilia na movimentação dos dentes com mais precisão).
Tal opção, neste primeiro momento, torna-se mais viável devido à idade da paciente. Contudo caso o elemento 38 tenha alguma resistência ao tracionamento, o tratamento ortodôntico será importante para manutenção do espaço para reabilitação com implante dental.”

Pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e no seu mérito,
dou-lhe provimento,
a fim de reformar a decisão agravada e assegurar a tutela de urgência para que as agravadas arquem com os custos da primeira etapa do planejamento ortodôntico juntado ao id origem 19533330, mediante depósito judicial das despesas comprovadas nesta etapa pela parte autora, no prazo de três dias após apresentação de Notas Fiscais/recibos, e neste caso, fixo multa diária por descumprimento, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a incidir a partir da ciência da apresentação das referidas notas fiscais ou recibos, tornando sem efeitos a fixação anterior das astreintes.

É como voto.