Tribunal: TJES
Processo: 5003539-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-07-11

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003539-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, julgando, outrossim, prejudicada a análise do Agravo Interno, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S.A
formalizou a interposição de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
DECISÃO
(id. 13201962 - autos originários) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
,
MUNICIPAL
,
REGISTROS PÚBLICOS
,
MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA-ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado em face de ato coator atribuído ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu o pleito liminar, sob o fundamento de que
“a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proferiu em 17/02/2022 decisão nos autos da

Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 deferindo o pedido do Ente Estatal para

suspender até o trânsito em julgado os efeitos da tutela de urgência deferida nos autos nº 5014393-36.2021.8.08.0024, que havia determinado a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01.01.2023, desde que o Estado do Espírito Santo edite lei ordinária tratando da matéria até o dia 31.12.2022, observado, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal, e estendendo os efeitos para inúmeros outros processos com matéria idêntica”
.

Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta, em síntese: (
I
)
“inaplicável a decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar n° 0001127- 08.2022.8.08.0000, uma vez que o Mandado de Segurança originário não foi incluído na referida ação o que afasta a aplicação do art. 4º, §9º, da Lei 8.437/92, que é expresso ao afirmar que a suspensão deferida pelo Presidente vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal”
; (
II
)
“o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto da ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019) e declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação”
; (
III
)
“as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade nonagesimal, a contar do dia 05 de janeiro de 2022, mesmo que elas tenham sido editadas anteriormente, de acordo com o STF, a Lei Complementar é o marco temporal de validação dessa cobrança”
.

Diante de tais fundamentos, requer: (
IV
)
“seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, referentes até 01/01/2023, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso”
; e (
V
)
“seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo”.

Inicialmente, cumpre esclarecer que
“
o pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Inteligência do art. 4º, § 6º, da Lei n. 8.437/1992”
(
STJ
; AgInt no REsp 1673891/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 17/11/2020).

Na hipótese em apreço, o Magistrado de Primeiro Grau, identificando a existência de prolação de Decisão no contexto da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, após ressalvar seu entendimento pessoal acerca da matéria, houve por bem indeferir idêntica pretensão aviada pela ora Recorrente.

A par dessa discussão, certo é que, em relação a questão central debatida nestes autos, atinente à exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias maiores digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste
Egrégio Tribunal de Justiça
acerca da
desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
,
in verbis:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso poque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2)
A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3)
Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4)
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.

(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022)

Impende destacar, outrossim, que o
Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça
, no âmbito da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, houve por bem deferir a medida liminar para suspender a eficácia de tutelas de urgência que haviam autorizado a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS em situações símiles a dos presentes autos, sendo certo que tal conclusão poderá ser estendida a liminares idênticas proferidas em processos distintos, mediante simples aditamento do pedido original, consoante previsão expressa do artigo 15, § 5°, da Lei n° 12.016/2009.

Neste contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao princípio da colegialidade,
tem-se por pertinente consignar algumas ponderações sobre o atual panorama da votação do tema no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078
, todas sob a Relatoria do
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES
.

Registre-se, por oportuno, que em 2022 iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal
.

Por sua vez, o
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
pronunciou
Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES
.

Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER
.

Sucede, contudo, que o
julgamento virtual foi interrompido
, pois, consoante
Nota divulgada
no próprio site do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, a
Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER
, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no
Plenário Físico
(
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1
).

Logo, na medida em que a
votação será retomada
, não se pode afirmar, por ora, se serão mantidos os Votos até então proferidos, eis que os Ministros podem vir a modificá-los até a conclusão do julgamento.

De todo modo, enquanto não definida a matéria, deve ser mantida a compreensão externada em casos similares, razão pela qual se tem por inviável eventual inobservância do entendimento prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento, ao passo que julgo prejudicado o Agravo Interno, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria