Tribunal: TJES
Processo: 0017961-24.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI
Nº
11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 2.
In casu
, as circunstâncias da abordagem do apelante, aliado a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente de elevada nocividade, e de substâncias acessórias utilizadas para produção de droga, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017961-24.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RHUAN CANIGGYA CHENEMANN BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI
Nº
11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 2.
In casu
, as circunstâncias da abordagem do apelante, aliado a apreensão de grande quantidade de substância entorpecente de elevada nocividade, e de substâncias acessórias utilizadas para produção de droga, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
RHUAN CANIGGYA CHENEMANN BATISTA
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 6ª Vara Criminal
de Vitória, às fls. 157/171 dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id 3884435)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/05
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
3884435
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 12 de junho de 2016, por volta das 09 horas e 15 minutos, no interior da residência situada na Rua Waidyr Meireles, nº220, Escadaria “João Zózimo de Ramos”, em frente à “Escola Bandeira”, bairro Consolação, Vitória/ES, o Denunciado mantinha em depósito/ocultava 150(cento e cinquenta) pedras de substância semelhante a Crack e 01 (um) pote de vidro contendo sementes de substância semelhante a Maconha, destinados ao consumo de terceiros, em atividade típica de tráfico de drogas, além de ocultar materiais e substâncias destinadas ao preparo/fabricação de entorpecentes, tais como, 01 (uma) sacola de tamanho grande contendo pó branco, 05(cinco) pacotes de Ritalina e 05(cinco) pacotes de “Super Cafeinex”, conforme auto de apreensão de f.07 e auto de constatação de f.08.

Narra a peça informativa que no dia informado policiais militares dirigiram-se à residência ocupada pelo denunciado Rhuan Caniggya Chenemann Batista, onde segundo notícias anônimas, funcionava um laboratório para preparação de drogas ilícitas.

Chegando ao local os policiais avistaram o Denunciado em frente ao referido imóvel, sendo que ao avistar os militares Rhuan correu para o interior de sua casa, sendo seguido pela guarnição policial, que o abordou e o deteve.

Ao revistar o imóvel ocupado pelo Denunciado os policiais apreenderam em seu guarda-roupa, uma sacola contendo inúmeras pedras de substância semelhante a Crack, embaladas e prontas para a comercialização, além de apreenderem diversos materiais/substâncias químicas utilizadas no preparo/fabricação de entorpecentes, tais como Ritalina, pó branco de origem desconhecida e pacotes da substância conhecida como “Cafeinex”. Ademais os policiais apreenderam um pote de vidro contendo sementes de substância semelhante a Maconha, a quantia de R$128,00(cento e vinte e oito reais) em espécie, distribuída em notas fracionadas de pequeno valor – PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS ILICITAS – e um aparelho celular marca “Motorola”, conforme documento de f.07.

Importa destacar que ao lado da residência do Denunciado está situada uma escola (João Bandeira), sendo que o Denunciado constantemente comercializa os entorpecentes que fabrica em frente a referida unidade de ensino – conforme informações prestadas por moradores. Com sua conduta o Denunciado inicia crianças e adolescentes na dependência química, desmantelando famílias e expondo a perigo esse grupo vulnerável.

Ante o exposto resta evidente que o Denunciado ocultava entorpecentes destinados a comercialização em seu imóvel, que também era utilizado para a fabricação de drogas ilícitas. A quantia em dinheiro arrecada é proveniente da venda de entorpecentes.

A autoria do delito está comprovada diante dos depoimentos prestados pelas testemunhas e materialidade, pelas substâncias entorpecentes apreendias, pela quantia em dinheiro arrecadada, pelas substâncias destinadas ao preparo de drogas ilícitas, pelas informações prestadas por moradores, pela notícia anônima recebida, pelo local e condições que se desenvolveu a ação, bem como as condições sociais e pessoais do Denunciado.

Assim agindo
o denunciado RHUAN infringiu o disposto no artigo 33 e 34 da lei 11.343/06
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado
da 6ª Vara Criminal
de Vitória julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, e
o
condenou nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente
semiaberto
.

Em suas
razões recursais
, a defesa
do apelante
sus
tenta
, preliminarmente,
a nulidade d
as provas
em razão de suposta violação de domicílio.
No mérito
, requer o reconhecimento d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4
º,
do artigo 33, da Lei
nº
11.343/06, e concessão da assistência judicial gratuita.

Pois bem.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso de policiais em
residências, estando
desprovidos de mandado judicial, só será válido caso haja certeza acerca da prática delituosa, sendo imprescindível a realização de diligências prévias que demonstrem o crime, possibilitando
a
busca domiciliar.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022),

Dito isso,
in casu
, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Jacintho Lyrio Fornazele (fls. 09 e 124
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3884435)
e Fabricio Muniz da Silva (fls. 10 e 125
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3884435)
, que se encontravam em patrulhamento no Morro de Consolação, quando receberam informações acerca de uma pessoa que vendia substâncias entorpecentes em frente da Escola João Bandeira, e que o local também era utilizado como laboratório.

Restou consignado, ainda, que ao chegarem no local descrito na denúncia, avistaram
RHUAN CANIGGYA CHENEMANN BATISTA
em frente a sua casa, e que ele, ao perceber a presença da polícia militar, correu para dentro do referido imóvel.

Por fim, cabe registrar que o ora apelante, ao ser ouvido perante a autoridade policial (fls. 11/11-verso
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3884435)
, afirmou que “
[...]
no momento em que foi até os fundos de sua residência e avistou o policial militar e lhe foi determinado que abrisse o portão, foi que se lembrou da droga escondida por MARCOS, foi até ela e a jogou pela janela no terreno do vizinho; Que os militares a princípio foram até a droga dispensada pelo conduzido e apreenderam, neste momento foi preso e algemado
[...]
”.

Importante salientar, que as referidas declarações restaram confirmadas em juízo, conforme consta no interrogatório de fls. 126/126-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3884435).

Dessa forma, vislumbra-se que a entrada em domicílio por parte dos policiais se deu não somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR A ENTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA DINÂMICA DO FALGRANTE. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 2. No caso em exame, tem-se que a ação policial iniciou-se antes mesmo da entrada na residência, restando demonstrado que em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa do corréu, os agentes de segurança obtiveram informação do próprio acusado, que as drogas estariam escondidas na casa da paciente, o que justificou o prosseguimento das diligências, com a entrada no domicílio, a qual, inclusive teria sido autorizada por outro morador do local.
A constatação da existência de indícios prévios da prática da traficância, como verificado na hipótese, autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas produzidas por ausência de mandado judicial na entrada da residência da agravante
. [...]. (STJ; AgRg-HC 797.528; Proc. 2023/0013053-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 26/04/2023).

Dessa forma, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de fundada suspeita da ocorrência
da
prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
RHUAN CANIGGYA CHENEMANN BATISTA
postula tão somente
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no
aludido § 4º sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa perspectiva, sustenta a defesa que o magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena em razão do réu responder a ação penal ainda em curso,
o que afirma ser posicionamento
contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
é contrária ao atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso, por si só,
não são suficientes para afastar a aplicação
do tráfico privilegiado.

Ocorre que, ainda que por fundamentação diversa daquela utilizada na sentença, analisando detidamente os autos,
entendo que as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que
RHUAN CANIGGYA CHENEMANN BATISTA
se dedica a atividades criminosas
. Explico.

Conforme depoimentos prestados em sede investigativa e em juízo pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência policial, o acusado foi abordado em frente
a sua casa, sendo este local alvo de denúncias anônimas realizadas pelos moradores.

Atrelado a isso, foram apreendidos 150 (cento e cinquenta) pedras de crack perfazendo 38,2g (trinta e oito gramas e dois decigramas), aliado a aproximadamente 1,743 kg (um quilo e setecentos e quarenta e três gramas) de ácido bórico, 04 kg (quatro quilos) de Ritalina e 3.510 kg (três quilos e quinhentos e dez gramas) de cafeína.

Trata-se de
enorme
apreensão de substâncias acessórias, utilizadas pelos traficantes para misturarem
a
droga e aumentarem a produção,
o que demonstra claramente a recorrente prática delituosa do apelante.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APREENSÃO DE MATERIAIS PARA EMBALAR E PARA AUMENTAR O VOLUME DA DROGA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. 1. No julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa.
2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, pois a minorante do tráfico privilegiado foi afastada considerando-se não somente a grande quantidade de entorpecente apreendido (cerca de 1 kg de cocaína), mas também elementos adicionais para caracterizar a dedicação à atividade criminosa do acusado, evidenciados na apreensão de materiais para o embalo e para o aumento do volume da droga (ácido bórico e cafeína).
3. Estando o aresto impugnado em consonância com a jurisprudência desta Corte, tem incidência a Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.029.738; Proc. 2022/0306730-5; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 17/08/2023).

Assim, em resumo, a
s circunstâncias da abordagem do apelante, a quantidade exuberante de substâncias utilizadas para produção de drogas e o dinheiro em espécie em notas fracionadas apreendidas em seu poder, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante,
evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas
,
o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado
.

Ademais, imperioso afirmar que, atualmente, o réu se encontra foragido, tendo fugido da penitenciária onde cumpria pena, e responde por mais duas ações penais, todas relacionadas a traficância ou porte de ilegal de arma.

Portanto, pelas razões anteriormente
elucidadas
,
inviável a aplicação d
a causa de diminuição de pena
do § 4º, do art
igo
33, da Lei de Drogas
.

Por fim,
a
defesa pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita, todavia, entendo que também não lhe assiste razão.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que “
a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execuçã
o que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o m agistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)