Tribunal: TJES
Processo: 5016362-86.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. EMPRESA DE TELEFONIA. MULTA POR CANCELAMENTO. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSOS CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021);

2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial;

3. Nos contratos de telefone, é indevida a cobrança da multa por cancelamento se realizado antes da efetivação do serviço, com a entrega dos chips e a conclusão da portabilidade ou ativação das linhas de telefonia;

4. Recursos conhecido e desprovido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016362-86.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: COSTA GRANITOS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. EMPRESA DE TELEFONIA. MULTA POR CANCELAMENTO. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSOS CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021);

2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial;

3. Nos contratos de telefone, é indevida a cobrança da multa por cancelamento se realizado antes da efetivação do serviço, com a entrega dos chips e a conclusão da portabilidade ou ativação das linhas de telefonia;

4. Recursos conhecido e desprovido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016362-86.2021.8.08.0024

APELANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

APELAD
A
:
COSTA GRANITOS LTDA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
em face da r. sentença proferida no Id 5958137 pelo juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, que julgou procedente em parte o pedido apresentado por COSTA GRANITOS LTDA para declarar indevida a cobrança da multa aplicada por cancelamento do processo de portabilidade atinente ao contrato entabulado entre as partes, e para condenar a restituir em dobro o valor de R$ 2.640,00 (dois mil, seiscentos e quarenta reais), com acréscimo de juros e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso (29/07/2021).

Em suas razões recursais (Id 5958141), a Apelante sustenta que não há como se vislumbrar a ocorrência de ato ilícito pois a cobrança realizada configura exercício regular do direito, haja vista que a parte apelada adquiriu o plano em 26/04/2021 (contrato nº 0418796914), pagando valores promocionais de telefonia empresarial com desconto mensal sobre os serviços contratados, e como contrapartida, comprometeu-se a manter o serviço por 24 meses, automaticamente renováveis caso não seja informado o interesse em rescindir no prazo previsto no contrato.

Alega que a parte Apelada firmou contrato com cláusulas expressas e claras, de modo que tinha inequívoca ciência das condições nele estabelecidas (benefícios concedidos, valores cobrados, vigência do contrato e multa pela rescisão antecipada), inclusive do compromisso de permanecer vinculada ao plano contratado por um prazo mínimo de 24 meses, com cláusula de renovação, ciente da multa em caso de descumprimento do prazo de fidelização.

Defende que, assim, ao contrário do alegado pela parte apelada, não houve qualquer ilegalidade na cobrança da multa, tendo a apelante agido em conformidade com as cláusulas contratuais.

Aduz que o período de permanência ou fidelidade nada mais é do que uma forma de assegurar que o cliente permaneça contratualmente vinculado por um período mínimo, suficiente para que a fornecedora possa reaver o subsídio/benefício concedido, sem o qual a concessão dos descontos e condições favoráveis tornar-se-ia impraticável.

Salienta que a cláusula de permanência estabelece uma liberdade e não uma obrigação, conforme estabelece o artigo 59 da Resolução ANATEL nº 632/2014.

Assevera que tendo a apelada contratado o serviço em 26/04/2021 e realizado o cancelamento em 12/05/2021, dentro do prazo de fidelização, a aplicação da multa é devida, conforme previsão contratual.

Registra, ainda, que e a empresa apelada recebeu os chips no dia 24/04/2021, de modo que teria o prazo de 7 dias após o recebimento do produto para solicitação de cancelamento com isenção de multa, todavia as linhas só foram canceladas em 12/05/2021, portanto não há que se falar em irregularidade da cobrança.

Argumenta que somente um descumprimento contratual grave (ou no mínimo suficientemente grave) e sem tentativa de reparação, imputável à prestadora de serviços poderia justificar o cancelamento antecipado e unilateral do contrato independentemente da cobrança de multa, o que, no caso, não ocorreu, já que a Apelada não apontou qualquer descumprimento por parte da Apelante.

Por fim, afirma que diante da legalidade da cobrança e da ausência de má-fé, deve ser afastada a repetição do indébito em dobro.

Pelo exposto, requer a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos iniciais.

Contrarrazões da parte apelada, suscitando, a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso de apelação e a manutenção da sentença, sob o fundamento de que restou comprovado que requereu a portabilidade de quatro linhas telefônicas e as cancelou no transcorrer do processo de portabilidade, que não chegou a ser concluído, razão pela qual indevida a multa contratual cobrada (Id 5958148).

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 19 de setembro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SESSÃO: 10/10/2023

VOTO: Peço vista

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Continuação de julgamento (sessão 17/10/2023)

VOTO VISTA

Conforme exposto pela eminente Relatora, trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da ordinária ajuizada por Costa Granito Ltda. contra Telefônica Brasil S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para “
para declarar indevida a cobrança
da multa aplicada por cancelamento do processo de portabilidade atinente ao contrato entabulado entre as partes, devendo a parte demandada restituir a autora
em dobro do valor de R$ 2.640,00 (dois mil, seiscentos e quarenta reais), devendo
este, ser acrescido de juros e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso (29/07/2021)
”

A eminente Relatora deu parcial provimento ao recursos para determinar a restituição dos valores pagos referente à multa pela rescisão contratual de forma simples, argumentando que a cobrança “
foi realizada com base em expressa previsão contratual, a qual interpretada em conjunto com o acervo probatório produzido conduziu à conclusão de irregularidade
”.

A despeito do judicioso voto da eminente Relatora, no que tange à repetição do indébito discutido no recurso pela operadora de telefonia, em razão da natureza de prestação de serviço público que presta, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021)

Nesse sentido
:

(...) O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão (STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

Assim, declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial.

Nesse sentido, já se posicionou a Primeira Câmara:

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CESAN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA AO MUNICÍPIO. LEGALIDADE. TARIFA DE ÁGUA. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.188/2005. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021);
2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial
; 3. A Companhia Espírito Santense de Saneamento foi criada por meio de autorização de Lei Estadual (Lei nº2.282/67), tratando-se de sociedade de economia mista em âmbito estadual, o que justifica a sua atuação sempre se reportar ao governo do Estado, tendo, inclusive, agência reguladora para fiscalizar a prestação de serviços, sendo inaplicável o entendimento da ADI 4.454/PR para questionar a celebração de contrato com os municípios, tendo em vista que o STF apenas reconheceu a possibilidade dos entes municipais delegarem o serviço de saneamento básico à iniciativa privada; 4. O TJES reconheceu que “É inconstitucional, por vício formal e material, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos” (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/12/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022); 5. Recursos conhecidos e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível n. 5000655-61.2021.8.08.0062. Órgão Julgador. Primeira Câmara Cível. Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões. Julgado em 12/06/2023. Publicado em 16/06/2023).

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora (Des. Marianne Júdice de Mattos),
nego provimento
ao
recurso
, majorando os honorários recursais devidos pelo apelante em 2% (dois por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016362-86.2021.8.08.0024

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADA: COSTA GRANITOS LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
I S T A

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

A eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto, deu parcial provimento ao recurso de apelação
“para determinar a repetição do valor efetivamente pago referente à multa contratual de forma simples, mantendo inalterada a r. sentença recorrida nos demais termos.”

Entrementes, a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, em seu voto-vista, inaugurou divergência no que tange à repetição de indébito, por entender que deve ser mantida a condenação originária que determinou a restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente, nos termos do parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, notadamente porque nos casos em que declarada a ilegalidade ou a abusividade da cobrança da tarifa telefônica, faz-se ônus da concessionária pública de telefonia comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva.

Com efeito, a mera alegação de que
“a cobrança foi realizada com base em expressa previsão contratual”
– contrato de adesão – não é suficiente a ilidir o dever de ressarcimento em dobro, sobretudo, quando o conjunto probatório delineado nos autos evidencia a irregularidade da cobrança.

Consoante assentou a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões em seu voto divergente,
“em razão da natureza de prestação de serviço público que presta, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo (STJ – EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).”

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos,
conheço do recurso
e lhe
nego provimento
, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

Apelação Cível nº 5016362-86.2021.8.08.0024

Apelante:

Telefônica Brasil S/A

Apelado:

Costa Granito Ltda

Relatora:
Desembargador
a

Marianne Judice Mattos

1º Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

2º Vogal: Desembargador Annibal de Rezende Lima

3º Vogal Voto Vista
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia:
31
.
10
.2023

VOT
O

(Vista - Técnica de Julgamento – art. 942 do CPC)

Eminentes pares,

participo do julgamento do presente recurso por força do disposto no art. 942 do CPC
, haja vista a divergência instaurada.

No início do julgamento
a
e. Relator
a
Des
embargadora

Marianne Judice Mattos

apresentou sua proposição de voto para
DAR PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso
para afastar a restituição em dobro
do indébito
.

E
m sequência de julgamento
,
a

e.
Des
embargador
a

Janete Vargas Simões
inaugurando a divergência

apresentou proposição de voto

para
NEGAR PROVIMENTO

ao
recurso,
o que foi acompanhado pelo não menos culto
Desembargador
Annibal de Rezende Lima.

Em seguida, os autos foram
habilitados ao PJE para
técnica de
julgamento
.

Pois bem.

Sem maiores delongas, adianto que minha proposição de voto somente recairá sobre a questão divergente –
se a

restituição em dobro do indébito
deve ser realizada
na forma simples ou em dobro.

Assim, analisando os autos, sobretudo
em relação
a
tese trazida a julgamento,
deve-se utilizar como parâmetro o que restou decidido pelo
C. Superior Tribunal Justiça
nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542,
qual seja
: (i)
desnecessária a análise do elemento volitivo do fornecedor acerca da cobrança indevida,
verificando se a conduta
contr
ariou
a boa-fé objetiva; (ii)
não aplicação da modulação dos efeitos em relação a contrato de prestação de serviço público, devendo ser examinado no caso concreto a situação
de ferimento à boa-fé objetiva
.

Tal entendimento já ve
m sendo aplicado no Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva " (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).
2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação, dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Ocorre que
,
como bem salientado pela Relat
ora,
a matéria aqui debatida encontra-se afetada no Tema 929/STJ, não havendo por enquanto
efe
i
to vinculante

para aplicação obrigatória da tese:
Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Neste contexto, examinando

o caso concreto, em especial para definir se
houve ferimento ou não à boa fé objetiva,
recordo-me que
acompanhei, em outro julgamento,

a proposição de voto da e. Desembargadora Janete Vargas Simões, notadamente por entender que
a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo C. STJ, caracteriza má-fé da concessionária e, portanto, autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores indevidamente exigidos.

Assim,
com base neste parâmetro, entendo como
caracteriz
ado
a ocorrência de ferimento a boa-fé objetiva por parte da concessionária de serviço público,
motivo pelo qual inclino-me a
a
companhar a divergência, para que
a restituição
do indébito
ocorr
a

na
forma
em dobro
.

Do exposto,
c
om base nesses argumentos, rogando vênia
a
os Desembargadores que tem posicionamento diverso,
em especial à nobre Relatora,

entendo
por bem

ACOMPANHAR

a
tese
da
divergência
para
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
a
o
recurso
.

É
como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016362-86.2021.8.08.0024

APELANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

APELAD
A
:
COSTA GRANITOS LTDA

RELATOR:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto
po
r

TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

em face da r. sentença

proferida
no Id 5
958137

pelo juízo da
1
0
ª
Vara
Cível de Vitória
/ES,
que julgou procedente
em parte
o pedido
apresentado por COSTA GRANITOS LTDA
para declarar indevida a cobrança da multa aplicada por cancelamento do processo de portabilidade atinente ao contrato entabulado entre as partes,
e para condenar a
restituir em dobro o valor de R$ 2.640,00 (dois mil, seiscentos e quarenta reais),
com acréscimo
de juros e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso (29/07/2021).

A
apelante

requer
a reforma da sentença para que seja
m
julgado
s
improcedente
s

o
s
pedido
s
, sob a alegação de que
a multa contratual cobrada é devida em virtude do cancelamento do plano promocional contratado dentro do prazo de fidelização.

Em sede de contrarrazões, a parte apelada
suscita a ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, e no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso, argumentando que
configurada a irregularidade da multa cobrada pois foi realizado o cancelamento do contrato
no transcorrer do processo de portabilidade, que não chegou a ser concluído.

PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL

A parte apelada suscita, em sede preliminar, afronta ao princípio da dialeticidade recursal no recurso apresentado, tendo em vista que inexiste impugnação ao comando sentencial.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial ou com a contestação, por si só, não se revela suficiente para a caracterização da ofensa princípio da dialeticidade, sustentando que “
a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos
”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo Juízo
a quo
.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar alegada.

É como voto.

MÉRITO

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo que merece
parcial
reparo a r. sentença recorrida.

Inicialmente, com relação ao exame da irregularidade da cobrança da multa contratual de permanência, concluo, tal como o Juízo de 1º grau, que, considerando a inversão do ônus da prova determinada na decisão de organização e saneamento do processo, a Apelante não logrou êxito em comprovar a data de entrega dos chips e a ativação do serviço contratado, haja vista que os

prints
colacionados no bojo da resposta e os

documentos anexados à contestação (termo de contratação do serviço móvel pessoal e outras avenças, anexo I – termo de consumo, anexo II – contrato de permanência de prestação de serviços de voz e dados móvel para pessoa jurídica e formulário book eletrônico)
não
são hábeis a provar tal situação.

Desta feita, não se aplica ao caso vertente a previsão contratual do Anexo II (Id 5958096) de cobrança de multa pelo cancelamento antes do final da vigência do prazo do contrato, eis que não há prova da data de ativação do serviço contratado, tampouco da finalização do procedimento de portabilidade.

Outrossim, em relação à data da solicitação de cancelamento do contrato, apesar de somente ter sido indicado o número do protocolo pela parte autora/apelada, em sede de contestação, a própria apelante/requerida afirma que foi solicitado o cancelamento da portabilidade em 12/05/2021.

Portanto, não merece reparo a procedência do pedido de declaração da irregularidade da cobrança da multa por cancelamento do processo de portabilidade atinente ao contrato entabulado entre as partes.

Por outro lado, no tocante à condenação da repetição do indébito
em dobro
, deve ser aplicada a mudança na jurisprudência do STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecer ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREso nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Ademais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Fixadas tais questões, no caso dos autos, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que foi realizada com base em expressa previsão contratual, a qual interpretada em conjunto com o acervo probatório produzido conduziu à conclusão de irregularidade, de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso

e
D
OU
PARCIAL

provimento
para
determinar a repetição do valor
efetivamente pago
referente à multa contratual
de forma simple
s
,

mantendo inalterada a r. sentença recorrida
nos demais termos
.

É como voto.