Tribunal: TJES
Processo: 0011265-93.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011265-93.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EVALDO SILVA PINHEIRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EVALDO SILVA PINHEIRO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. 1. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. RECURSO DEFENSIVO. 2. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. N
ÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
4
.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO,
PROVIDO O APELO MINISTERIAL E IMPROVIDO O APELO DEFENSIVO
.
RECURSO MINISTERIAL
: 1
.
Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o julgador manteve a pena-base no mínimo legal, deixando de considerar com preponderância a natureza das drogas apreendidas, conforme disciplina o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Apreendidos em posse do réu
cocaína e crack, evidenciada a natureza lesiva do entorpecente, sendo de rigor a exasperação da pena-base.
RECURSO DEFENSIVO
:
2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando que, além da natureza lesiva do entorpecente (crack e cocaína), houve a apreensão da quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em espécie, além de ter agido o réu em concurso de agentes.
3
.
Apelante
preso durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a custódia do réu.
4
.
Os pedidos de isenção das custas processuais e gratuidade de justiça constitu
em
matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5
.
Recursos conhecidos e, no mérito,
provido o apelo ministerial e improvido o apelo defensivo
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011265-93.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EVALDO SILVA PINHEIRO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a conclusão do voto do Eminente Relator, consignando, na oportunidade, a título de reforço ao judicioso voto de relatoria, que o recorrente Evaldo Silva Pinheiro realmente não faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, por se dedicar a atividades criminosa, notadamente pelo fato de haver condenação transitada em julgado para a Defesa relativa ao crime de roubo roubo (
0020024-53.2019.8.08.0012
) e, ainda, a responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas (
0001763-18.2022.8.08.0050
).
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011265-93.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EVALDO SILVA PINHEIRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EVALDO SILVA PINHEIRO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
EVALDO SILVA PINHEIRO
, em face da r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Em síntese, narra a denúncia que no dia 15 de junho de 2021, o denunciado trazia consigo 121 (cento e vinte e um) pinos de cocaína, 40 (quarenta) buchas e maconha e 10 (dez) pedras de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais).

Nas razões recursais, o Ministério Público requer a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Já a defesa, em suas razões recursais, requer (I) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (II) isenção do pagamento de custas e gratuidade de justiça; e (III) o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

Ante a ausência de impugnação acerca da materialidade e autoria delitivas, passarei a analisar, inicialmente, o pleito ministerial de exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas.

O crime de tráfico de drogas possui reprimenda abstrata mínima e máxima de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a Magistrada manteve a pena-base no mínimo legal, deixando de considerar com preponderância a quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme disciplina o art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Por este motivo, assiste razão ao Parquet, sendo devida a negativação da natureza das drogas.

Importante frisar, conforme auto de apreensão e laudo pericial de exame químico, que foram apreendidos em posse do réu as drogas do tipo maconha, crack e cocaína, sendo que as duas últimas evidenciam a natureza lesiva das drogas.

Neste sentido, vejamos entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II - Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. A quantidade de droga apreendida - 5,4g de cocaína; 87,7g de maconha; e 9,1g de crack, especialmente, como apontado pelas instâncias ordinárias, a natureza do entorpecente apreendido (crack e cocaína) - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 780.659/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023).

Dessa feita, considerando pender uma circunstância judicial negativa devidamente fundamentada (natureza da droga – art. 42 da Lei nº 11.343/06) e levando em conta a pena abstrata do crime e o número de circunstâncias judiciais que totalizam 08 (oito), fixo a pena-base do delito de tráfico de drogas proporcionalmente em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda etapa, reconheço a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal e atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Inexistem circunstâncias agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas.

Mantenho o
regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento da pena, nos moldes do disposto no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Adiante, requereu a defesa o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 do Código Penal.

In casu
, constato que além da natureza lesiva dos entorpecentes (crack e cocaína), houve a apreensão da quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em espécie,
bem como houve atuação em concurso de agentes
, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Ademais, descabida a pretensão do direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Destaco que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, de modo que não se afigura medida adequada a soltura após prolação de sentença de primeiro grau, conforme entendimento jurisprudencial do STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. Com efeito, "Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau" (AgRg no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.). 5. Dessarte, "Estabelece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva. Entende-se suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1 º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma (AgRg no HC 723.082/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 22/03/2022)." (AgRg no HC n. 680.841/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 170.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

Por fim, concluo que o pedido de concessão da gratuidade da justiça e isenção das custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
, exasperando a pena-base com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011265-93.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EVALDO SILVA PINHEIRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, EVALDO SILVA PINHEIRO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. 1. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. RECURSO DEFENSIVO. 2. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. N
ÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 3
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DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
4
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BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO,
PROVIDO O APELO MINISTERIAL E IMPROVIDO O APELO DEFENSIVO
.
RECURSO MINISTERIAL
: 1
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Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o julgador manteve a pena-base no mínimo legal, deixando de considerar com preponderância a natureza das drogas apreendidas, conforme disciplina o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Apreendidos em posse do réu
cocaína e crack, evidenciada a natureza lesiva do entorpecente, sendo de rigor a exasperação da pena-base.
RECURSO DEFENSIVO
:
2
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Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando que, além da natureza lesiva do entorpecente (crack e cocaína), houve a apreensão da quantia de R$ 314,00 (trezentos e quatorze reais) em espécie, além de ter agido o réu em concurso de agentes.
3
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Apelante
preso durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a custódia do réu.
4
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Os pedidos de isenção das custas processuais e gratuidade de justiça constitu
em
matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5
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Recursos conhecidos e, no mérito,
provido o apelo ministerial e improvido o apelo defensivo
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DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, nos termos do voto do eminente Relator.