Tribunal: TJES
Processo: 5008877-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sucessões
Data de julgamento: 2023-02-07

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. ITCMD. TRANSMISSÃO DE POSSE. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
N
os termos do
artigo 155, inciso I, da CF/88, compet
e
aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

II. Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do CTN, que o imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; assim como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

III. Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de status de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

I
V
. Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

V
.
Na hipótese, s
eja pela
d
essemelhança
entre os institutos
da propriedade e da posse
,
seja por esta não
consta
r
no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02,
sua transferência não
configura fato gerador do ITCMD
.
Precedentes.

V
I
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5008877-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ZEBERLINO CORREIA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5008877-73.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ZEBERLINO CORREIA

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JU
ÍZA
: DR
A
.
FERNANDA CORRÊA MARTINS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ZEBERLINO CORREIA em face de decisão (Id. 3316838) proferida pelo JUÍZO DA PRIMEIRA VARA DE Ó
RFÃOS E SUCESSÕES DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO DE INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS POR JOSÉ LUIZ CORREA,
cujo
decisum
homologou o calculo do ITCMD de fls. 84/85,
com fulcro no artigo 638, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou que “
o óbito ocorreu na vigência da Lei Estadual nº 4.215/89 e ainda por se tratar de inventário exclusivamente de posse, o ora Agravante, assistido pela Defensoria Pública, peticionou requerendo a declaração de não incidência do ITCMD.
”

Pontuou que “
a referida Decisão interpretou o art. 1.225 do CC/02 e o artigo 2º da Lei Estadual nº 4.215/89 de forma absolutamente equivocada, ferindo, assim, o princípio da legalidade tributária assegurado no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna e nos artigos 35 e 111, 114, 115, do Código Tributário Nacional.
”

Salientou que “
De acordo com o princípio da legalidade tributária, para a incidência do referido imposto são necessários dois requisitos, concomitantemente, quais sejam: primeiro que o bem tributado esteja expressamente elencado no rol dos direitos reais e, segundo, a expressa previsão legal do fato gerador na legislação tributária. In casu, os dois requisitos não estão presentes, sequer um deles, visto que a posse não está arrolada no Código Civil como direito real, nem tampouco na legislação tributária c
omo fato gerador.
”

Nestes termos, pleiteou a concessão de efeito suspensivo, “
adiando-se a determinação de pagamento do ITCMD, até final julgamento do presente recurso
” e, no mérito, a reforma da decisão recorrida, declarando-se a não incidência do ITCMD sobre a posse objeto do inventário.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

É
o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5008877-73.2022.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
ZEBERLINO CORREIA

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JU
ÍZA
: DR
A
.
FERNANDA CORRÊA MARTINS

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

V
OTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ZEBERLINO CORREIA em face de decisão (Id. 3316838) proferida pelo JUÍZO DA PRIMEIRA VARA DE Ó
RFÃOS E SUCESSÕES DE VITÓRIA/ES, na AÇÃO DE INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS POR JOSÉ LUIZ CORREA,
cujo
decisum
homologou o calculo do ITCMD de fls. 84/85,
com fulcro no artigo 638, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou que “
o óbito ocorreu na vigência da Lei Estadual nº 4.215/89 e ainda por se tratar de inventário exclusivamente de posse, o ora Agravante, assistido pela Defensoria Pública, peticionou requerendo a declaração de não incidência do ITCMD.
”

Pontuou que “
a referida Decisão interpretou o art. 1.225 do CC/02 e o artigo 2º da Lei Estadual nº 4.215/89 de forma absolutamente equivocada, ferindo, assim, o princípio da legalidade tributária assegurado no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna e nos artigos 35 e 111, 114, 115, do Código Tributário Nacional.
”

Salientou que “
De acordo com o princípio da legalidade tributária, para a incidência do referido imposto são necessários dois requisitos, concomitantemente, quais sejam: primeiro que o bem tributado esteja expressamente elencado no rol dos direitos reais e, segundo, a expressa previsão legal do fato gerador na legislação tributária. In casu, os dois requisitos não estão presentes, sequer um deles, visto que a posse não está arrolada no Código Civil como direito real, nem tampouco na legislação tributária como fato gerador.
”

Nestes termos, pleiteou a reforma da decisão recorrida, declarando-se a não incidência do ITCMD sobre a posse objeto do inventário.

C
om efeito, estabelece o artigo 155, inciso I, da CF/88, competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

Por sua vez, dispõe o artigo
35, incisos I e II, do CTN, que o

imposto,
de competência dos Estados,
sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título,
da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
assim como a
transmissão, a qualquer título,
de direitos reais
sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de
status
de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do
óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, a
ssim
como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

F
ixadas estas premissas
, é cediço que a propriedade e a posse não se confundem,
f
ace a notável
distinção inserta nos artigos
1.228 e
1.196, do CC/02,
segundo
os
qua
is
“
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha
”,
ao passo em que “
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
”

Justamente por esta d
essemelhança
entre os institutos
,
não consta a posse no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02, circunstância que, novamente,
não permite caracterizar
a
sua transferência como fato p
assível de incidência tributária.

Nesse sentido, aliás, posicionou-se,
em 28.06.2018 (DJe 05.07.2018),
o Egrégio Tribunal Pleno desta Corte Estadual no Reexame Necessário em Recurso Administrativo nº 0005996-24.2016.8.08.0000,
ao depreender-
se, no voto condutor,

de Relatoria do
Eminente Desembargador

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR,
que
a c
essão
d
e
posse não configura fato gerador do ITCMD
.

A jurisprudência pátria não destoa desta compreensão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINA A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - ITCMD - DE IMÓVEL. OBJETO DE POSSE. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
Na espécie, o imposto de transmissão causa mortis tem como fato gerador a transferência "da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil", conforme restou consignado no art. 1º da Lei Estadual nº 1.427/89.
A posse, conquanto se vislumbre como uma situação fática capaz de gerar consequências jurídicas, o nosso ordenamento jurídico brasileiro não a reconhece como direito real, conforme se vê no rol do art. 1.225 do CC/02, o que evidentemente não autoriza a tributação.

Precedentes jurisprudenciais de nosso Tribunal de Justiça. Decisão agravada que se mantém. Recurso ao qual se nega provimento. (
TJRJ
; 0021501-44.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 04/07/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida
e declarar
a
não incidência do ITCMD sobre a posse objeto do inventário.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. ITCMD. TRANSMISSÃO DE POSSE. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
N
os termos do
artigo 155, inciso I, da CF/88, compet
e
aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a
transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

II. Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do CTN, que o imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; assim como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

III. Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de status de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

I
V
. Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

V
.
Na hipótese, s
eja pela
d
essemelhança
entre os institutos
da propriedade e da posse
,
seja por esta não
consta
r
no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02,
sua transferência não
configura fato gerador do ITCMD
.
Precedentes.

V
I
. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.