Tribunal: TJES
Processo: 5026585-98.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETITÓRIA – PRELIMINAR
EX OFFÍCIO
– PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL QUANTO A DETERMINADO PONTO – ACOLHIDA – MÉRITO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ASPECTOS QUALITATIVOS E QUANTITATIVOS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Preliminar
ex offício
de perda superveniente do interesse recursal: Como é cediço, deve o interesse de agir, no qual também se insere o de recorrer, ser perquirido segundo o binômio necessidade + adequação, assim entendida a primeira em face da providência judicial pleiteada e a segunda diante da via escolhida para se obter tal providência.

2. Vale dizer, a análise do interesse recursal deve ocorrer abstratamente no âmbito da postulação, sem que as questões meritórias interfiram no seu deslinde. Registre-se, ainda, que o interesse de agir subsistirá apenas quando dirigido a obter uma tutela jurisdicional útil. Não se pode perder de vista, ainda, que cabe ao julgador analisar todos os fatos que possam influenciar no julgamento do feito, nos termos do art. 493, do CPC.

3. No caso vertente, as apelantes pugnam pela anulação da sentença recorrida sob o argumento de que “
[...
] em decorrência da ausência do trânsito em julgado acerca do marco temporal base para a aplicação da modulação de efeitos dentro do Tema 745, demonstra-se incoerente à aplicação de referidos efeitos às apelantes”
, de modo que, segundo alegam, deveriam ser resguardados a segurança jurídica e o devido processo legal em relação à aplicação da correta modulação de efeitos.

4. Contudo, analisando detidamente os autos, ao que me parece, há
perda superveniente do interesse recursal
quanto ao argumento trazido no ponto, uma vez que, em consulta ao sítio eletrônico ao Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 714.139/SC (Tema 745), verifico que já houve o trânsito em julgado do referido recurso, de modo que não houve a alteração da modificação dos efeitos da decisão. Preliminar acolhida.

5. Mérito:
Na valoração do ônus de sucumbência – o magistrado não resta adstrito ao aspecto quantitativo dos pedidos, haja vista que também deve sopesar o aspecto qualitativo, de modo proporcional ao decaimento dos pleitos.

6.
In casu,
observo que,
embora as recorrentes façam
jus

a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica
e
dos serviços de comunicação,
tal como consignado na r. sentença objurgada, a referida benesse, de acordo com a modulação dos efeitos adotados pelo STF, apenas
ocorrerá a partir do exercício financeiro de 2024.

7.
Por outro lado, denota-se que as recorrentes

deca
íram
da pretensão de restituição dos valores pagos
nos últimos 5 (cinco) anos, já que, como dito acima, a modulação dos efeitos da decisão do STF não alcançou o tempo pretendido pelas apelantes.

8.
Por conseguinte, levando em consideração em especial a proporcionalidade de cada um dos pedidos formulados na exordial e o aspecto qualitativo, considero que houve acerto na sentença ao reconhecer a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário (art. 86 do CPC).

9.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5026585-98.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO ESPIRITO SANTO e outros (7)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETITÓRIA – PRELIMINAR
EX OFFÍCIO
– PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL QUANTO A DETERMINADO PONTO – ACOLHIDA – MÉRITO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ASPECTOS QUALITATIVOS E QUANTITATIVOS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Preliminar
ex offício
de perda superveniente do interesse recursal: Como é cediço, deve o interesse de agir, no qual também se insere o de recorrer, ser perquirido segundo o binômio necessidade + adequação, assim entendida a primeira em face da providência judicial pleiteada e a segunda diante da via escolhida para se obter tal providência.

2. Vale dizer, a análise do interesse recursal deve ocorrer abstratamente no âmbito da postulação, sem que as questões meritórias interfiram no seu deslinde. Registre-se, ainda, que o interesse de agir subsistirá apenas quando dirigido a obter uma tutela jurisdicional útil. Não se pode perder de vista, ainda, que cabe ao julgador analisar todos os fatos que possam influenciar no julgamento do feito, nos termos do art. 493, do CPC.

3. No caso vertente, as apelantes pugnam pela anulação da sentença recorrida sob o argumento de que “
[...
] em decorrência da ausência do trânsito em julgado acerca do marco temporal base para a aplicação da modulação de efeitos dentro do Tema 745, demonstra-se incoerente à aplicação de referidos efeitos às apelantes”
, de modo que, segundo alegam, deveriam ser resguardados a segurança jurídica e o devido processo legal em relação à aplicação da correta modulação de efeitos.

4. Contudo, analisando detidamente os autos, ao que me parece, há
perda superveniente do interesse recursal
quanto ao argumento trazido no ponto, uma vez que, em consulta ao sítio eletrônico ao Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 714.139/SC (Tema 745), verifico que já houve o trânsito em julgado do referido recurso, de modo que não houve a alteração da modificação dos efeitos da decisão. Preliminar acolhida.

5. Mérito:
Na valoração do ônus de sucumbência – o magistrado não resta adstrito ao aspecto quantitativo dos pedidos, haja vista que também deve sopesar o aspecto qualitativo, de modo proporcional ao decaimento dos pleitos.

6.
In casu,
observo que,
embora as recorrentes façam
jus

a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica
e
dos serviços de comunicação,
tal como consignado na r. sentença objurgada, a referida benesse, de acordo com a modulação dos efeitos adotados pelo STF, apenas
ocorrerá a partir do exercício financeiro de 2024.

7.
Por outro lado, denota-se que as recorrentes

deca
íram
da pretensão de restituição dos valores pagos
nos últimos 5 (cinco) anos, já que, como dito acima, a modulação dos efeitos da decisão do STF não alcançou o tempo pretendido pelas apelantes.

8.
Por conseguinte, levando em consideração em especial a proporcionalidade de cada um dos pedidos formulados na exordial e o aspecto qualitativo, considero que houve acerto na sentença ao reconhecer a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário (art. 86 do CPC).

9.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, por igual votação, negar provimento ao apelo, nos termos do voto do E. Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026585-98.2021.8.08.0024

APELANTES: COOPERATIVA CENTRAL DE CRÉDITO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

(Preliminar
ex offício
– perda superveniente de interesse recursal)

Consoante relatado, as recorrentes, em suas razões juntadas no ID 4128315, sustentam, em síntese, que
“[...
] em decorrência da ausência do trânsito em julgado acerca do marco temporal base para a aplicação da modulação de efeitos dentro do Tema 745, demonstra-se incoerente à aplicação de referidos efeitos às apelantes”
, de modo que se faz necessária
“[...] a anulação da sentença, com a devida devolução dos autos à primeira instância, seguida da suspensão da tramitação da demanda, com o objetivo de aguardar o trânsito em julgado do Tema 745 pelo STF, resguardando-se, assim, a segurança jurídica e o devido processo legal em relação à aplicação da correta modulação de efeitos final do tema à hipótese em tela”
; e (ii) houve a sucumbência mínima da parte autora, devendo ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC.

Em despacho proferido no ID 4201040, determinei a intimação da parte recorrente para se manifestar sobre a perda superveniente do interesse recursal quanto ao item (i) acima mencionado, tendo as apelantes permanecido inertes (certidão exarada no ID 5193219).

Pois bem.

Como é cediço, deve o interesse de agir, no qual também se insere o de recorrer, ser perquirido segundo o binômio necessidade + adequação, assim entendida a primeira em face da providência judicial pleiteada e a segunda diante da via escolhida para se obter tal providência.

Vale dizer, a análise do interesse recursal deve ocorrer abstratamente no âmbito da postulação, sem que as questões meritórias interfiram no seu deslinde. Registre-se, ainda, que o interesse de agir subsistirá apenas quando dirigido a obter uma tutela jurisdicional útil.

Não se pode perder de vista, ainda, que cabe ao julgador analisar todos os fatos que possam influenciar no julgamento do feito, nos termos do art. 493, do CPC.

No caso vertente, as apelantes pugnam pela anulação da sentença recorrida sob o argumento de que “
[...
] em decorrência da ausência do trânsito em julgado acerca do marco temporal base para a aplicação da modulação de efeitos dentro do Tema 745, demonstra-se incoerente à aplicação de referidos efeitos às apelantes”
, de modo que, segundo alegam, deveriam ser resguardados a segurança jurídica e o devido processo legal em relação à aplicação da correta modulação de efeitos.

Contudo, analisando detidamente os autos, ao que me parece, há
perda superveniente do interesse recursal
quanto ao argumento trazido no item (i) acima mencionado, uma vez que, em consulta ao sítio eletrônico ao Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 714.139/SC (Tema 745), verifico que já houve o trânsito em julgado do referido recurso, de modo que não houve a alteração da modificação dos efeitos da decisão.

Nessa esteira, resta evidente a perda superveniente do interesse de recorrer quanto a esse pedido, haja vista que tal pretensão já não mais subsiste, como dito antes, em razão da posição firmada pelo STF nos autos do RE 714.139/SC (Tema 745). Em outras palavras, restou patente a parcial perda do interesse no prosseguimento do recurso.

Ante o exposto, ocorrendo fato novo que incorra na perda do objeto do recurso anteriormente interposto, há de ser reconhecida a
perda superveniente do interesse recursal
das recorrentes, quanto ao tópico em análise, com o consequente não conhecimento do apelo neste item.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
COOPERATIVA CENTRAL DE CRÉDITO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRAS
(+7)
contra a r. sentença acostada no ID 4128302, proferida pela MMª Juíza de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
“ação
declaratória c/c repetitória
”
proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral,
“
apenas para declarar
o direito das Autoras de recolherem o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação com a alíquota geral do Estado do Espírito Santo (atualmente de 17%), com efeitos financeiros a partir do exercício financeiro de 2024”.

O comando sentencial, diante da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, isentando o ente estadual ao recolhimento, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei nº 9.974/13.

Por fim, as partes foram condenadas ao pagamento dos honorários advocatícios em valor correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para cada uma das partes, em conformidade ao disposto nos arts. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Em suas razões juntadas no ID 4128315, as recorrentes sustentam, em síntese, que houve a sucumbência mínima da parte autora, devendo ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 4128323, em que pugna pela manutenção da r. sentença objurgada.

Pois bem.

Em síntese, versam os autos de
“ação
declaratória c/c repetitória
”
ajuizada pelas apelantes
COOPERATIVA CENTRAL DE CRÉDITO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRAS
(+7)
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

As

autoras alegam, em resumo, que: (i) exercem atividades empresariais e em vista da necessidade de energia elétrica e de serviços de telecomunicação apara as suas atividades se enquadra na qualidade de contribuinte, conforme determina o artigo 2°, §1°, inciso III, da Lei Complementar n° 87/96 6, que estabeleceu também normas gerais de tributação para o ICMS em conformidade com o previsto no artigo 146, inciso III, da CR/88”; e (ii) no Estado do Espírito Santo, o ICMS foi instituído pela Lei n° 2.657/96, e posteriormente regulamentado pelo Lei n. 7.000/01, e ambas as legislações Estaduais estabeleceram a alíquota aplicável no caso de consumo de energia elétrica e de serviços de telecomunicação, o que corresponde a 25% (vinte e cinco por cento).

Pretenderam, em sede de tutela de urgência, que o réu adéque a alíquota do ICMS ao que foi estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745 de Repercussão Geral. No mérito, em geral, visam:

“3
) Seja julgada, por sentença de mérito, inteiramente procedente o pedido, no sentido de:

a) Declarar a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas superiores a 17%, ou, subsidiariamente, à 18%, a título de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, de forma a incidir a alíquota genérica de 17%, ou, subsidiariamente, 18% (dezoito por cento), ou a que vier a ser praticada como alíquota base pelo E. ES no decorrer da presente demanda.

b) Declarar a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas superiores a 17%, ou, subsidiariamente, à 18%, a título de ICMS incidente sobre o consumo de serviços de telecomunicação/comunicação, de forma a incidir a alíquota genérica de 17%, ou, subsidiariamente, 18% (dezoito por cento), ou a que vier a ser praticada como alíquota base pelo E. ES no decorrer da presente demanda.

c
) Condenar o Réu à repetição do indébito dos valores recolhidos a maior, do que exceder a alíquota genérica de 17% ou, subsidiariamente, 18% (dezoito por cento) de ICMS dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação até o trânsito em julgado, ou seja, vencidos e vincendos, acrescidos da devida atualização, conforme demonstrado na planilha em anexo que compreende os valores atualizados a serem restituídos, a serem liquidados ao final do processo.

d) que os efeitos da sentença e, por conseguinte, da coisa julgada, sejam estendidos às filiais das requerentes, que já existam ou que vierem a ser abertas após a propositura da presente ação, nos termos do estatuto social”.

Após a concessão da liminar (ID 4128285), o requerido apresentou contestação (ID 4128291), sendo que, na sequência, adveio a r. sentença objurgada, que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, na forma acima mencionada, além de ter condenado as partes, pro rata, nas verbas sucumbenciais diante do princípio da causalidade e da sucumbência recíproca.

E é justamente contra esse capítulo acessório que passo a apreciar o mérito recursal.

Na valoração do ônus de sucumbência – o magistrado não resta adstrito ao aspecto quantitativo dos pedidos, haja vista que também deve sopesar o aspecto qualitativo, de modo proporcional ao decaimento dos pleitos.

Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA HONORÁRIOS ADVOCATICIOS SUCUMBENCIAIS SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA MÁ-FÉ GRATUIDADE DA JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo
. [...] 3. O reconhecimento da má-fé exige a comprovação do dolo processual e intuito protelatório e, desta forma, inexistindo nos autos demonstração inequívoca de que a recorrente agiu de forma dolosa ou maliciosa, descabida a cogitação de ilicitude da conduta e reforma da concessão da gratuidade da justiça 4. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150178859, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

_______________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. APLICAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 86, DO CPC. ASPECTOS QUALITATIVOS E QUANTITATIVOS DOS PEDIDOS SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. RECURSO IMPROVIDO. [...]
4. Colhe-se da jurisprudência deste egrégio TJES, o entendimento de que A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo. [...] (Apelação nº 035150178859)
. [...] 6. Recurso improvido. Sentença mantida.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151614815, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

In casu, observo que, embora as recorrentes façam jus a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e dos serviços de comunicação, tal como consignado na r. sentença objurgada, a referida benesse, de acordo com a modulação dos efeitos adotados pelo STF, apenas ocorrerá a partir do exercício financeiro de 2024.

Por outro lado, denota-se que as recorrentes decaíram da pretensão de restituição dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos, já que, como dito acima, a modulação dos efeitos da decisão do STF não alcançou o tempo pretendido pelas apelantes.

Por conseguinte, levando em consideração em especial a proporcionalidade de cada um dos pedidos formulados na exordial e o aspecto qualitativo, considero que houve acerto na sentença ao reconhecer a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário (art. 86 do CPC).

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, nessa parte conhecida,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença hostilizada.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em primeiro grau de jurisdição (dez por cento) em desfavor das apelantes para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)