Tribunal: TJES
Processo: 5013607-55.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Transferência; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO – INSPETORA PENITENCIÁRIA – ATO DISCRICIONÁRIO – POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR – PRECEDENTES DO STJ – JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS – MOTIVAÇÃO ESTRITAMENTE FUNCIONAL – OPOSIÇÃO DE SITUAÇÕES DE ÍNDOLE SUBJETIVA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os servidores públicos não gozam de garantia de inamovibilidade, inserindo-se a escolha de lotação no âmbito do poder discricionário do administrador, sendo-lhe autorizado, dentro de sua área de atuação, proceder no deslocamento do servidor de acordo com a necessidade e a conveniência do interesse público. Entretanto, tal poder discricionário não possui caráter absoluto, haja vista a necessidade de devida exposição de motivos para todos os atos administrativos, sob pena de sua invalidade.

2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de remoção de servidores públicos, mesmo reputando necessária a motivação do ato, admite que esta seja realizada em momento posterior à sua prática.

3.
As justificativas apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

para a transferência da servidora, de caráter estritamente funcional, são manifestamente legítimas, e não aparentam nenhum traço de perseguição política ou desvio de finalidade, tal como sustentado pela impetrante.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013607-55.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: NAIRA MACHADO AMARAL
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO – INSPETORA PENITENCIÁRIA – ATO DISCRICIONÁRIO – POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR – PRECEDENTES DO STJ – JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS – MOTIVAÇÃO ESTRITAMENTE FUNCIONAL – OPOSIÇÃO DE SITUAÇÕES DE ÍNDOLE SUBJETIVA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os servidores públicos não gozam de garantia de inamovibilidade, inserindo-se a escolha de lotação no âmbito do poder discricionário do administrador, sendo-lhe autorizado, dentro de sua área de atuação, proceder no deslocamento do servidor de acordo com a necessidade e a conveniência do interesse público. Entretanto, tal poder discricionário não possui caráter absoluto, haja vista a necessidade de devida exposição de motivos para todos os atos administrativos, sob pena de sua invalidade.

2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de remoção de servidores públicos, mesmo reputando necessária a motivação do ato, admite que esta seja realizada em momento posterior à sua prática.

3.
As justificativas apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

para a transferência da servidora, de caráter estritamente funcional, são manifestamente legítimas, e não aparentam nenhum traço de perseguição política ou desvio de finalidade, tal como sustentado pela impetrante.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 5526690), que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
NAIRA MACHADO AMARAL
contra ato praticado pelo
SUB
SECRETÁRI
O

DE ESTADO DA JUSTIÇA PARA ASSUNTOS DO SISTEMA PENAL
, concedeu a segurança pleiteada a fim de declarar a nulidade da Portaria nº 295-S, de 23 de março de 2022 e, via reflexa, determinar a realocação da impetrante na Unidade que já se localizava, qual seja, Penitenciária Estadual de Vila Velha III (PEVV III), confirmando a medida liminar a seu tempo deferida.

Nas razões recursais apresentadas no evento nº 5526693, o ente apelante aduz, em breve síntese, que
(I)
“a própria apelada se contradiz em sua Exordial, posto que ora argui que o ato de sua remoção não foi fundamentado, ora defende que possui fundamentação ilegal, em suposto desvio de finalidade” (fl. 04);
(II)
“e todos os requisitos de existência e de validade do ato administrativo foram devidamente observados e cumpridos quando da edição da Portaria nº 295-S, que determinou a remoção
ex officio
da apelada para a PSMAII, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais DIRAGESP” (fl. 05); e que
(III)
“tendo sido devidamente motivado o ato de remoção da servidora, não subsiste o argumento de ilegalidade, de perseguição ou de imoralidade, estando amplamente comprovado que a transferência se deu com base no exame das demandas reais em determinadas localidades e dos cargos existentes e vagos naquela Unidade que o Estado exerce o seu juízo de conveniência e oportunidade administrativa” (fl. 08).

Como é cediço, a remoção
ex officio
de servidores públicos constitui ato discricionário da Administração Pública, e, assim, se possui fundamento em critérios de conveniência e oportunidade, os quais, via de regra, não comportam intervenção do Poder Judiciário.

Ademais, os servidores públicos não gozam de garantia de inamovibilidade, inserindo-se a escolha de lotação no âmbito do poder discricionário do administrador, sendo-lhe autorizado, dentro de sua área de atuação, proceder no deslocamento do servidor de acordo com a necessidade e a conveniência do interesse público. Entretanto, tal poder discricionário não possui caráter absoluto, haja vista a necessidade de
devida
exposição de
motiv
os
para todos os atos administrativos, sob pena de sua invalidade.

Digo motivos (razões do pronunciamento), e não motivação (exposição das razões inserida na própria redação do ato), por entender que somente aqueles constituem verdadeiro requisito dos atos administrativos, tal como previsto no artigo 2º, da Lei nº 4.717/65
1
, a despeito da motivação se fazer necessária, por expressa determinação legal, em diversas situações, não condicionando, todavia, a legalidade da integralidade dos atos administrativos.

Acerca do tema, trago os ensinamentos de Carvalho Filho
2
:

[...] frequentemente se tem confundido motivo e motivação, fazendo-se menção a esta quando, na realidade, se quer aludir àquele. A confusão, a nosso ver, se afigura injustificável: a Lei nº 4717/65, que relaciona os requisitos do ato administrativo, menciona “motivos” (art. 2º, “d”, e parágrafo único, “d”). Os termos são verdadeiramente sinônimos, e isso já é causa de confusão; mas na expressão legal consta o termo “motivos” e, por isso, a ele devemos recorrer quando estivermos tratando dos elementos impulsionadores da vontade administrativa.

Já vimos ser afirmado que o ato é inválido porque deveria ter motivação e que, apesar disso, não se teria encontrado a justificativa. Ora, a motivação não significa a falta de justificativa, mas a falta desta dentro do texto do ato. A simples falta de justificação ofenderia a legalidade por falta do motivo, o que é coisa diversa, até porque o motivo pode ser encontrado fora do ato (como, por exemplo, quando a justificativa está dentro de processo administrativo) [...]

Cumpre pontuar, que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de remoção de servidores públicos,
mesmo reputando necessária
a motivação do ato,
admite que esta seja realizada
em momento posterior à sua prática
, conforme abaixo demonstrado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. 1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.
2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que
a posteriori
, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.
3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante. [...] (STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, J. 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

Ainda nesse sentido, colaciono o teor do Informativo nº 529, do STJ, no sentido de que, excepcionalmente, admite-se a convalidação posterior do ato administrativo que determinou a remoção
ex officio
de servidor, por meio de exposição dos motivos idôneos preexistentes à prática do ato, ainda que em sede de informações prestadas pela autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido,
verbis
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR DO ATO DE REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR.
O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção
ex officio
de servidor público pode ser convalidado, de forma excepcional, mediante a exposição, em momento posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que foram a razão determinante para a prática do ato, ainda que estes tenham sido apresentados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido. De fato, a remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivada, sob pena de nulidade. Entretanto, consoante entendimento doutrinário, nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar de maneira inquestionável que: o motivo extemporaneamente alegado preexistia; que era idôneo para justificar o ato; e que o motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se esses três fatores concorrem, há de se entender que o ato se convalida com a motivação ulterior. Precedentes citados: REsp 1.331.224-MG, Segunda Turma, DJe 26/2/13; MS 11.862-DF, Primeira Seção, DJe 25/5/09. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013.

Na situação dos autos, a impetrante, que ocupa o cargo efetivo de junto à Secretaria de Estado da Justiça do Espírito Santo, foi remanejada da Penitenciária Estadual de Vila Velha III – PEVV III para a Penitenciária de Segurança Máxima II – PSMAII, conforme Portaria nº 295-S, de 23/03/2022 (evento nº 5526361).

Embora a apontada Portaria não expresse os motivos do ato, tal circunstância não indica, necessariamente, que estes não existam, considerando, principalmente, a possibilidade de exposição superveniente.

Aliás, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
comprova, no evento nº 5526375, que esclareceu os motivos da transferência da servidora, nos seguintes termos:

[...]

Trata-se de uma servidora indisciplinada e insubordinada, o seu comportamento profissional já trouxe sérios problemas para servidores lotados nesta Unidade Prisional, principalmente para os Chefes de Equipe responsáveis por fiscalizar a execução dos trabalhos referentes as rotinas operacionais e administrativas.

[...]

Importante esclarecer que a Direção da Unidade Prisional oportunizou a Servidora realizar o seu trabalho nas quatro equipes operacionais desta Unidade Prisional e os quatro Chefes de Equipe solicitaram a saída da Servidora de suas respectivas equipes.

Além disso, o relacionamento intrapessoal da servidora com os demais servidores lotados na PEVV 3 não é bom, fato que contribui muito para ser localizada em outra unidade prisional.

Informo que na impossibilidade da servidora desempenhar as suas atividades profissionais junto às equipes A, B, C e D desta unidade prisional, o Diretor sugeriu para servidora trabalhar na Escala Administrativa, fazendo escolta de presos, a servidora aceitou a proposta, trabalhou apenas um mês e pediu para sair.

A Direção então propôs que a servidora trabalhasse na portaria principal da Unidade Prisional e a servidora novamente aceitou a proposta, porém, queria trabalhar com o portão principal da entrada de pessoas e viaturas aberto para evitar o trabalho adicional de levantar para abrir o portão, vulnerabilizando e trazendo riscos para a Unidade Prisional, a Direção não permitiu e retirou a servidora do posto.

[...]

Destaco que a transferência da servidora não foi realizada de forma unilateral nem arbitrária, pois o Diretor da Unidade conversou com a servidora e juntos construíram a sua transferência para a Unidade Prisional que a servidora escolheu, o Mandado de Segurança impetrado pela servidora foi uma surpresa para a Direção da Unidade Prisional.

[...]

As justificativas apresentadas pelo Secretaria de Estado da Justiça para a transferência da servidora, de caráter estritamente funcional, são manifestamente legítimas, e não aparentam nenhum traço de perseguição política ou desvio de finalidade, tal como sustentado pela impetrante.

A orientação ora adotada encontra respaldo na jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, conforme aresto abaixo colacionado:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDORA ESTADUAL. INSPETORA PENITENCIÁRIA. REATIVAÇÃO DE PARTE DO INSTITUTO DE READAPTAÇÃO SOCIAL (IRS) QUE LEVOU A NECESSIDADE DE REEQUILÍBRIO DAS FORÇAS DE TRABALHOS DAS UNIDADES PRISIONAIS. TRANSFERÊNCIA PARA ATENDER A NECESSIDADE DE INSPETORAS PENITENCIÁRIAS NA UNIDADE PRISIONAL DE DESTINO. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O servidor público estadual, não goza da prerrogativa de inamovibilidade e, portanto, não possui direito subjetivo à lotação específica. A Lei Complementar Estadual nº 46/94 prevê expressamente a possibilidade de que a localização do servidor seja feita de ofício, sendo ato discricionário da Administração Pública. 2. No caso em análise, a Portaria nº 1.241-S, de 01 de Outubro de 2018, colacionada às fls. 20/21, à qual que localizou a impetrante no PSMA II, declina expressamente todos os motivos da remoção, à qual teve por fundamento a nova demanda surgida na CASCUVV, que necessitava de inspetores do sexo masculino para o bom andamento da Unidade Prisional e, por outro lado, na necessidade de outras unidades prisionais, que careciam de inspetoras penitenciárias. Em última análise a remoção foi motivada pela necessidade de reequilíbrio da força de trabalho no âmbito sistema penitenciário estadual. 3. Quanto à sustentada preterição da ordem prevista na Lei Complementar nº 46/94, a impetrante não trouxe aos autos nenhum elemento que revele a aludida violação. Isto porque, o Ofício 1.104/2018, colacionado às fls. 87vº/88, traz a informação de que as servidoras ali listadas possuem menor tempo de serviço na Secretária de Estado da Justiça (SEJUS) e não exerciam funções prioritárias na unidade prisional. 4. Ademais, a Lei Complementar nº 46/94, em seu artigo 35, §2º traz dicção no sentido de que a remoção de ofício preferencialmente recairá sobre o servidor com menor tempo de serviço. Ressalte-se que o termo usado é preferencialmente e não obrigatoriamente, o que permite concluir que, em certos casos, dada a necessidade, o critério poderá ser suplantado. Neste caso, o documento de fl. 85/87, emitido pelo Diretor de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, denota que havia a necessidade de transferência para a PSMA II, de inspetora que possuísse experiência e treinamento no serviço penitenciário, sendo imprescindível a alocação de servidora com algum tempo maior de carreira. 5. O ato de relocalização da autora não traz apenas o seu nome, mas de diversas outras servidoras que também foram removidas em razão da necessidade de reequilíbrio e adequação da força de trabalho, o que afasta a possibilidade de se verificar eventual desvio de finalidade ou abuso de poder da conduta administrativa. 6. Sobre as condições pessoais da impetrante, especialmente quanto à distância de sua residência, essas não são as mesmas oponíveis à Administração Pública para os fins que pretende a impetrante, em virtude da predominância do interesse público em detrimento do privado. 7. Destarte, não se verifica o direito líquido e certo da impetrante, notadamente porque o ato que importou em sua localização em outra unidade prisional, consiste em ato discricionário da Administração Pública de política de pessoal para melhor gestão do sistema carcerário e que deve ser realizada no estrito interesse do serviço levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor. (TJ-ES - MS: 00044150820158080000, Relator: DAIR José BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/11/2015, SEGUNDO GRUPO Câmaras Cíveis Reunidas, Data de Publicação: 20/11/2015.) 8. Segurança denegada. (TJES; MS 0030447-45.2018.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Desig. Des. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 02/03/2020; DJES 15/06/2020)

Por fim, cumpre ressaltar que quando prestou concurso público para atuar como inspetora penitenciária, a impetrante tinha plena ciência que os seus serviços poderiam ser demandados em qualquer Unidade Prisional Estadual, não sendo legítima, portanto, a oposição de situações de índole subjetiva para justificar sua permanência em local de trabalho de sua preferência em detrimento do interesse público.

Diante de todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso de apelação e
DOU
-LHE PROVIMENTO
a fim de reformar a r. sentença recorrida para
DENEGAR
a segurança pleiteada.

Sem honorários. Custas pela impetrante, ressalvado que esta litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

2
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de direito administrativo
. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, pág. 115.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR