Tribunal: TJES
Processo: 0014672-54.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRIBUNAL DO
JÚRI –
HOMICÍDIO

DUPLAMENTE
QUALIFICADO TENTADO
E LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA –
ARTIGO
121, §2º, INCISOS
I
E
IV
, C/C O ARTIGO 14, INCISO II
,
E ARTIGO 129, §2º, INCISO III, TODOS D
O CÓDIGO PENAL –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
–
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL DE INTERPOSI
ÇÃO – DESCABIMENTO –
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §1º, DO ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL –
VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – POSSIBILIDADE
– PRELIMINAR PARCIALM
ENTE ACOLHIDA –
MÉRITO
–
1.
RECURSO INTERPOSTO POR
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
–
ABSOLVIÇÃO NO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INCABÍVEL –
D
ESCLASSIFICAÇÃO PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO – REDUÇÃO DA PENA-BASE
– POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DESCABIMENTO – ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
VIABILIDADE
–
INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DECRETANDO A PRISÃO CAUTELAR DO
RÉU –
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS –
DESCABIMENTO
–
VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA PELO MAGISTRADO
A QUO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO –
2.
RECURSO INTERPOSTO POR
DIOGENES SILVA ROSA
– REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
IMPOSSIBILIDADE
–
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 14, INCISO II, EM PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO –
ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – I
NVIABILIDADE
–
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS –
DESCABIMENTO
–
VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA PELO MAGISTRADO
A QUO
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de não conhecimento parcial
do recurso de Matheus Oliveira dos Santos suscitada pelo Ministério Público Estadual e pela Procuradoria de Justiça
: 1. Não obstante o teor da Súmula nº 713, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição
”, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica que “
A ausência de indicação de uma das alíneas do referido dispositivo, no termo ou petição de interposição, acarreta mera irregularidade se, nas razões recursais, a defesa apresenta fundamentos para o apelo e os delimita em seu pedido.
[...].
(AgRg no AREsp 1122433/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).
”. 2. Assim, mesmo que na petição de interposição não conste de forma expressa menção a qual hipótese do artigo 593, inciso III, Código de Processo Penal se alicerça o pleito recursal, ainda assim a irresignação pode ser conhecida, desde que os pedidos apresentados nas razões recursais se encaixem em uma das alíneas do mencionado dispositivo legal. 3. Restando possível extrair das razões recursais apresentadas pela defesa de teses invocadas pela defesa de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
a sua insurgência em face da decisão dos jurados que reconheceram a necessidade de desclassificação da imputação que lhe fora imposta, incabível o não conhecimento do apelo na parte que pleiteia a sua absolvição. 4. Lado outro, o pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal (participação de menor importância) não pode ser conhecido, em virtude de constituir violação ao princípio da soberania dos veredictos, por abarcar situação que não fora apreciada pelos jurados. Precedentes. 5. Preliminar parcialmente acolhida, para então conhecer parcialmente o apelo interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, afastando da apreciação da irresignação defensiva a questão acerca da possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena da participação de menor importância.
Mérito
:
Recurso interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
: 1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão desclassificatória exarada pelo Tribunal do Júri não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos, mas espelha entendimento coerente com o conjunto probatório exarado pelos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal. 2. Portanto, incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado. 3. Ao fixar a pena-base do apelante, foi considerado fundamento inerente ao tipo penal para considerar negativa a circunstância relativa às consequências do crime, razão pela qual a mesma deve ser reduzidas, mas não ao mínimo legal, haja vista a existência de outras circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, devidamente analisadas. 4. Ademais, a dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. Portanto, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Tendo em vista o
quantum
de pena aplicado, e o fato do acusado ser reincidente, deve ser mantido o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena imposto. 6. Tendo em vista que o acusado teve negado o direito de recorrer em liberdade em razão de premissa equivocada, qual seja, de que estaria preso cautelarmente nos autos da presente ação penal, resta evidenciada a existência de erro material na sentença objurgada, e, consequentemente, a necessidade de correção do mesmo. 7. Mostra-se descabida a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal por parte deste Tribunal de Justiça, tendo em vista que já houve a fixação de verba honorária pelo magistrado
a quo
, bem como o aceite por parte do advogado nomeado. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Recurso interposto por
DIOGENES SILVA ROSA
: 1. Inviável acolher o pleito de redução da pena-base fixada, haja vista que o magistrado sentenciante reconheceu, mediante fundamentação idônea, com base em elementos concretos, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo a pena aplicada necessária, adequada e proporcional ao crime praticado. 2. Ademais, a dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. Portanto, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Em conformidade com o entendimento jurisprudencial pacificado, o patamar de redução da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena da tentativa deve se orientar pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. 4. Restando demonstrado que o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, deve ser mantida a fração redutora mínima. 5. Ademais, a valoração da extensão do dano causado em razão na prática delitiva na primeira e na terceira fase da dosimetria não constitui
bis in idem
. 6. Por conseguinte, por não haver qualquer reforma a ser feita em relação ao
quantu
m
da pena fixada, não há que se falar em modificação do regime prisional imposto. 7. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 8. Mostra-se descabida a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal por parte deste Tribunal de Justiça, tendo em vista que já houve a fixação de verba honorária pelo magistrado
a quo
, bem como o aceite por parte do advogado nomeado. 9. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014672-54.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGENES SILVA ROSA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

O
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em sede de contrarrazões recursais (fls. 190/194 dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 3330775), e a Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no id 3425537, requerem, preliminarmente, o não conhecimento parcial do recurso interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, sob os argumentos de que não houve, na interposição do recurso, menção expressa ao artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, situação que impediria o exame do pedido de absolvição procedido, e ainda, a formulação de pleito que violaria o princípio da soberania dos veredictos, por abarcar situação que não fora apreciada pelos jurados, qual seja, à incidência da causa de diminuição de pena prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal (participação de menor importância).

Pois bem.

Acerca da primeira alegação formulada, ressalto que segundo a Súmula nº 713 do Supremo Tribunal Federal, “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.
”.

Nessa linha, restou pacificado que a parte deve apresentar, no momento da interposição do recurso, os motivos do seu inconformismo, deixando expressa em quais das alíneas do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal se fundaria a sua irresignação.

Entretanto, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “
a ausência de indicação de uma das alíneas do referido dispositivo, no termo ou petição de interposição, acarreta mera irregularidade se, nas razões recursais, a defesa apresenta fundamentos para o apelo e os delimita em seu pedido.
[...].
(AgRg no AREsp 1122433/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).
”.

Importante ressaltar, ainda, que o supramencionado aresto também indica que “
o apego exacerbado ao formalismo – o que se diferencia do respeito às formas processuais – não pode prevalecer sobre os princípios constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa, em evidente prejuízo ao réu.
[...].
(AgRg no AREsp 1122433/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).
”.

Por tais razões, mesmo que na petição de interposição não conste de forma expressa menção a qual hipótese do artigo 593, inciso III, Código de Processo Penal se alicerça o pleito recursal, ainda assim a irresignação pode ser conhecida, desde que os pedidos apresentados nas razões recursais se encaixem em uma das alíneas do mencionado dispositivo legal.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. 1. NULIDADE DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. SÚMULA N. 713/STF. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA. DELIMITAÇÃO DOS TEMAS OBJETO DE DISCUSSÃO NAS RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. 2. AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE QUESITO DEFENSIVO. MATÉRIA SUSCITADA SOMENTE DURANTE A TRÉPLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. 3. CISÃO DO JULGAMENTO. RECUSA DE JURADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
1. Nos termos da orientação desta Casa, ausência de indicação de uma das alíneas do art, 593, inciso III, do Código de Processo Penal, "no termo ou petição de interposição, acarreta mera irregularidade se, nas razões recursais, a defesa apresenta fundamentos para o apelo e os delimita em seu pedido" (AGRG no AREsp 1.122.433/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.359.840; Proc. 2012/0266604-1; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 15/03/2022; DJE 18/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO À SÚMULA Nº 713 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ALÍNEA DO ARTIGO 593, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NO DE TERMO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DA DEFESA. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO EM PLENÁRIO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PESSOAL OU EDITALÍCIA. RÉU FORAGIDO. PRESUNÇÃO DE NÃO LOCALIZAÇÃO, COM NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VIA EDITAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA IMPEDIDO DE PLANO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. NECESSIDADE.
A não indicação do art. 593, do CPP no termo de interposição do apelo, constitui mera irregularidade, desde que seja possível extrair as teses invocadas pela defesa em suas razões recursais.
[...]. (TJMG; APCR 0019876-73.2015.8.13.0778; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 13/12/2022; DJEMG 16/12/2022)

I) TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO TRIPLICAMENTE QUALIFICADO. CONDENAÇÃO.
(II) preliminar de não conhecimento do recurso arguida pela procuradoria-geral de jusitiça por ausência de indicação do dispositivo legal em que se baseou sua interposição. Interpretação da Súmula nº 713 do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os fundamentos do recurso de apelação contra as decisões do tribunal do júri devem ser extraídos tanto do ato de interposição como das respectivas razões recursais. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta câmara criminal. Preliminar rejeitada.
[...]. (TJPR; Rec 0001112-47.2020.8.16.00451; Arapongas; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira; Julg. 11/12/2022; DJPR 15/12/2022)

Tratando-se de apelação criminal interposta em face de decisão proferida pelo Tribunal do Júri, o conhecimento da matéria devolvida ao Tribunal fica limitado aos termos do art. 593, III e alíneas, do Código de Processo Penal invocados na petição de interposição do recurso.
Admite-se, contudo, que o recurso seja conhecido ainda que ausente no seu termo de interposição expressa menção quanto ao fundamento alicerçado nas hipóteses descritas no artigo 593, III, Código de Processo Penal, analisando-se, nesta hipótese, os argumentos contidos nas razões recursais.
[...]. (TJMG; APCR 0013161-72.2019.8.13.0358; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Márcia Milanez; Julg. 26/05/2022; DJEMG 01/06/2022)

Destaco que este também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

A despeito de a Súmula nº 713, do E. Supremo Tribunal Federal, dizer que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição, a interpretação jurisprudencial do enunciado é no sentido de que são devolvidas para exame as questões expressamente constantes das razões da apelação. Precedentes. 3.
Malgrado não haja a indicação do fundamento legal na peça de interposição, o debate de matéria legalmente admitida nas razões impõe o conhecimento do recurso, em sua inteireza, uma vez que constitui mera irregularidade a falta ou erro na indicação da hipótese de recorribilidade.
[...]. (TJES; APCr 0003961-94.2012.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/10/2021; DJES 25/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INOBSERVÂNCIA À SÚMULA Nº 713 DO STF. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO INCISO DO ART. 593, CPP. MERA IRREGULARIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. ELEMENTOS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. O erro na indicação de uma das alíneas do art. 593 ou até mesmo a ausência de indicação, no termo ou na petição de recurso, constitui mera irregularidade, sanável quando a Parte apresenta fundamentos para o apelo e delimita os seus pedidos. 2. Tal entendimento não contraria o enunciado da Súmula nº 713 do STF, ao contrário, busca compatibilizá-la a um modelo processual menos formalista e mais instrumental, a fim de evitar que o possível erro material em petições e atas prejudiquem o direito do réu à ampla defesa. De fato, o efeito devolutivo da apelação permanece sendo restritivo aos fundamentos expostos e delimitados pelo recorrente, de forma que o Tribunal não é obrigado a analisar outras questões não abordadas nas razões recursais.
[...]. (TJES; APCr 0003787-63.2015.8.08.0050; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 09/09/2020; DJES 30/10/2020)

Analisando os autos, observo que o defensor dativo nomeado para a defesa dos acusados
DIOGENES SILVA ROSA
e
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, ao apresentar a petição de interposição de fl. 163 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), indicou que a irresignação em face da sentença de fls. 156/160-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775) estaria fundada no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.

Contudo, analisando as razões apresentadas (fls. 174/183 dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 3330775), observo que a irresignação de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
tangencia a decisão dos jurados que reconheceu a necessidade de desclassificação da imputação formulada em relação ao crime de homicídio tentado contra a vítima Fábio Ricardo Machado Rodrigues, e ainda, a pena imposta.

Deste modo, nos termos do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, entendo que inexiste razão para não conhecimento do apelo interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
na parte que pleiteia a sua absolvição, conforme sustentam o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e a Procuradoria de Justiça.

Prosseguindo, acerca da alegação de que a apreciação do pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal (participação de menor importância) poderia constituir violação ao princípio da soberania dos veredictos, por abarcar situação que não fora apreciada pelos jurados, tenho que ela merece acolhida, não devendo ser conhecida a irresignação apresentada por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
nesse ponto.

Por oportuno, destaco que nos termos do §1º, do artigo 492 do Código de Processo Penal, quando “
[...] houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, [...].
”.

Entretanto, apesar da transferência de competência conferida pelo supramencionado dispositivo legal, o magistrado fica adstrito a decisão dos jurados.

Sobre a questão sob exame, ou seja, a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal (participação de menor importância) por este Tribunal de Justiça, tenho por salutar trazer à colação os ensinamentos de Nestor Távora e Fábio Roque, na obra Código de Processo Penal para concursos:

No que tange à dosimetria da pena, não há maior novidade em relação às outras sentenças penais condenatórias, senão pelo fato de que o juiz-presidente encontra-se vinculado à decisão do Conselho ele Sentença. Assim, se os jurados reconheceram causa de aumento ou diminuição de pena, o juiz togado está obrigado a levá-la em consideração quando da fixação da pena. A discricionariedade judicial, contudo estará presente quando da fixação do
quantum
de aumento ou de diminuição. (TÁVORA, Nestor; ARAÚJO, Fábio Roque. Código de processo penal para concursos. Doutrina, jurisprudência e questões de concurso – 6. ed. rev., ampl. e atual. – Editora Jus Podivm, 2015, pág. 614)

Analisando os autos, mais precisamente a ata de julgamento de fls. 146/147 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), observo que aos jurados não fora apresentada tese de participação de menor importância por parte de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, mas tão somente de absolvição. Tal situação é reforçada pelo incluso no termo de quesitos de fls. 152/152-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775).

Assim, evidente a impossibilidade apreciação do pleito referente ao reconhecimento da referida causa de diminuição de pena. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO. Tentativa de homicídio duplamente qualificado pelo motivo torpe e pela emboscada. Homicídio simples tentado. [...].
Pleito de reconhecimento da participação de menor importância que não se mostra possível. Tese não arguida em plenário. Questão que deve ser submetida à análise dos juízes leigos. Pedido afastado.
Recurso desprovido. [...]. (TJSC; ACr 2011.006997-4; Capital; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko; Julg. 08/07/2011; DJSC 22/07/2011; Pág. 505)

Assim sendo, à luz do exposto, acolho parcialmente a preliminar suscitada e, por consequência, conheço de forma parcial o recurso de apelação criminal interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, afastando da apreciação da irresignação defensiva, a questão acerca da possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena da participação de menor importância.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIOGENES SILVA ROSA
e
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, em face da sentença de fls. 156/160-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim.

De início, rememoro que a denúncia apresentada às fls. 02/03 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), relata que:

[...], no dia 11 de abril de 2018, por volta das 21:00 horas, na Rua Francisco Lemos, próximo à casa de n° 57, no Bairro Rubem Braga, nesta cidade, os denunciados, em comunhão de desígnios e imbuídos da mesma vontade, tentaram matar a vítima Fabio Ricardo Machado Rodrigues, por motivo torpe e mediante dissimulação, somente não logrando êxito no resultado morte por circunstâncias alheias às suas vontades.

Segundo ficou apurado, tanto os denunciados quanto a vítima tinham envolvimento com o tráfico de drogas. Em um dado momento, a vítima, que era aliada dos denunciados, decidiu se envolver com um grupo rival, motivo pelo qual eles decidiram matá-la.

Assim agindo, no dia dos fatos, o denunciado MATHEUS telefonou para a vítima e, dissimulando o propósito homicida, disse que precisava falar pessoalmente com ela, pedindo para que o encontrasse na pracinha do Bairro Village da Luz.

Sem de nada desconfiar, a vítima se dirigiu ao local apontado por MATHEUS, acompanhada de seus dois filhos menores de idade e de seu cunhado. Lá chegando, não encontrou MATHEUS, mas deparou-se com o denunciado DIOGENES e com um indivíduo desconhecido. A vítima então indagou a DIOGENES se ele havia visto MATHEUS, obtendo como resposta que MATHEUS já estava “subindo”. Sem querer esperar, a vítima deixou o local.

Pouco tempo depois, o denunciado MATHEUS tomou a ligar para a vítima, dizendo que estava próximo à casa dela e que a esperaria lá.

Ao chegar em casa, a vítima telefonou para MATHEUS, que pediu para que ela o encontrasse em um terreno baldio, situado em frente à residência.

Prontamente, a vítima se dirigiu ao local indicado por MATHEUS, quando foi surpreendida pelo denunciado DIOGENES e pelo desconhecido que o acompanhava anteriormente, que lá o aguardavam e passaram a atirar contra ela.

Mesmo atingida por diversos disparos, a vítima conseguiu correr e se abrigar em um bar, até avistar o denunciado DIOGENES e o segundo atirador fugindo em um veículo de cor prata.

O resultado morte somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos denunciados, já que a vítima foi socorrida a tempo e encaminhada ao hospital, onde permaneceu internada e, apesar das lesões sofridas (fls. 307/309), conseguiu sobreviver.

O crime teve motivação torpe, já que decorrente de questões relacionadas ao tráfico de drogas.

Os denunciados agiram de modo que dificultaram a defesa da vítima. Valendo-se da proximidade que tinha com Fábio, dissimulando o propósito homicida, o denunciado MATHEUS o fez acreditar que tinha um assunto sério a tratar com ele, induzindo-o a encontrá-lo, sob o pretexto de conversarem pessoalmente. Sem de nada desconfiar, a vítima se dirigiu ao local indicado por MATHEUS, quando então foi surpreendida por DIOGENES e pelo segundo atirador, que já a esperavam.

A autoria e materialidade do delito em questão encontra-se demonstrada através do boletim unificado (fls. 02/04), do boletim de atendimento (fl. 06), dos prontuários médicos (fls. 74/302), do laudo de exame de lesões corporais (fls. 307/309), e da prova oral produzida.

Assim agindo, infringiram os denunciados
DIOGENES SILVA ROSA, vulgo “Biogo” e MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS, vulgo “Zoi”, ao disposto no artigo 121, §2º, incisos I e IV, c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal,
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado em relação a
DIOGENES SILVA ROSA
, a fim de condená-lo pelo crime capitulado no artigo 121, §2º, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, e parcialmente procedente em relação a
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, a fim de condená-lo pelo crime capitulado no artigo 129, §2º
,
inciso III, do Código Penal, após a desclassificação procedida pelos jurados, às seguintes penas definitivas:

-
DIOGENES SILVA ROSA
: 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado.

-
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
: 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado.

Inconformados com a sentença, os acusados interpuseram recurso de apelação.

A defesa de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
pugna pela absolvição do apelante, sob a alegação de insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base imposta, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, pleiteia que seja garantido ao réu o direito de recorrer em liberdade e o arbitramento de honorários advocatícios recursais.

Por sua vez, a defesa de
DIOGENES SILVA ROSA
pugna pela redução da pena-base imposta e pela majoração do
quantum
de redução referente a causa de diminuição de pena decorrente da tentativa, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, pleiteia que seja garantido ao réu o direito de recorrer em liberdade e o arbitramento de honorários advocatícios recursais.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Primeiramente, passo à análise do pedido de absolvição formulado pela defesa de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, sob o argumento de inexistência de provas suficientes para a sua condenação no crime de lesão corporal gravíssima.

Para tanto, alega que “
[...] a condenação pautou-se em meras suposições de que o apelante tenha sido coautor no crime em questão, ignorando a dúvida de que a própria vítima tem, diga-se de passagem, no que se refere a participação de Matheus na empreitada criminosa.
”.

Pois bem.

Consoante a jurisprudência mais hodierna e majoritária, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que o julgamento ocorrer de forma completamente destoante com o conjunto probatório constante nos autos, tendo em vista que o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e pela acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto.

Isso é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada, e
xige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida
.

Dessa forma, não cabe a este Tribunal de Justiça proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois, no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação às questões já debatidas no processo.

Nesse sentido, destaco precedente desta Primeira Câmara Criminal. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA COM BASE NO CONJUNTO PROBATÓRIO. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Constituição Federal erigiu às decisões proferidas pelo Tribunal Popular do Júri o caráter soberano, sendo que, não constitui violação ao princípio a determinação de novo julgamento feita em segundo grau, em razão de ter-se julgado de modo contrário às provas produzidas nos autos. 2. Se o Conselho de Sentença optou por uma das teses apresentadas em plenário e essa tese, por sua vez, é plausível porque amparada pelo conjunto probatório, não resta a menor dúvida de que se torna impossível a sua cassação, notadamente porque não pode o Tribunal dizer qual é a melhor solução para o caso. Precedentes do STJ e deste Tribunal.
[...]. (TJES; APCr 0023670-18.2012.8.08.0012; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 06/07/2022; DJES 29/08/2022)

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que “
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos. [Comentários ao Código de Processo Penal, 4ª ed., 2011, p. 1144].
”.

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifico que deles constam elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, referente a participação do acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
na ação perpetrada por
DIOGENES SILVA ROSA
.

Cabe registrar que a prova amealhada durante a instrução probatória indica que no dia dos fatos a vítima recebeu diversas ligações do acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
querendo lhe encontrar, e que tal situação foi a forma que
DIOGENES SILVA ROSA
planejou para atingir o seu intento, eis que a vítima e
MATHEUS
eram conhecidos, e este não desconfiaria das suas intenções.

Por oportuno, transcrevo as declarações da vítima Fabio Ricardo Machado Rodrigues, confirmando que o acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, de forma insistente, ligou marcando um encontro com ele no dia dos fatos, e que ele não estava presente em nenhum dos locais combinados, mas sim, a pessoa de
DIOGENES SILVA ROSA
, que tentou tirar a sua vida:

[...]: QUE no dia dos fatos, por volta das 19 horas, MATHEUS, vulgo ZOI ligou para declarante; QUE MATHEUS disse que precisava conversar com o declarante e que o declarante deveria ir até o bairro Village; QUE o declarante ao receber a ligação estava no bairro Santa Cecilia; QUE MATHEUS sugeriu que o encontro ocorre na pracinha do bairro Village; QUE o declarante foi até a pracinha junto com o cunhado do declarante, JEDSON ALVES PEREIRA e os filhos do declarante; QUE quando o declarante chegou na pracinha MATHEUS não estava no local; QUE o declarante utilizou seu veículo, um gol quadrado de cor branca; QUE na pracinha estavam BIOGO e um outro homem que o declarante não conhece; QUE o declarante achou estranho o fato de BIOGO estar no local em que MATHEUS havia marcado o encontro; QUE MATHEUS durante a ligação não adiantou o que seria tratado; QUE o declarante perguntou a BIOGO se ele havia visto MATHEUS; QUE BIOGO disse que MATHEUS estava subindo; QUE como o declarante tinha que buscar sua esposa que estava no hospital o declarante disse que não esperaria; QUE então o declarante retornou para o bairro Santa Cecília, para a casa de sua sogra; QUE depois de 30 min. que o declarante havia chegado na casa de sua sogra, ZOI ligou novamente; QUE ZOI disse que estava próximo a casa do declarante e iria esperá-lo na porta de casa; QUE depois de receber esta ligação o declarante foi para casa; QUE o declarante acredita que ZOI tenha ligado umas 05 vezes querendo falar pessoalmente com o declarante; QUE então o declarante foi para casa e ao chegar entrou em sua casa para deixar seus filhos e sua esposa; QUE o declarante, ainda em casa, ligou para ZOI informando que estava em casa; QUE ZOI disse que estava em um terreno baldio que fica ao lado da casa que fica em frente a casa do declarante, e pediu para que o declarante fosse até lá; QUE quando o declarante chegou no local marcado, viu BIOGO; QUE o declarante então cumprimentou ele; QUE sem falar nada BIOGO sacou uma arma e passou a efetuar disparos no declarante; QUE o declarante tentou correr, no entanto, quando já estava na rua, o homem que acompanhava BIOGO na pracinha efetuou um disparo que acertou a coluna do declarante o fazendo cair; QUE BIOGO e o homem ainda dispararam durante a fuga, tendo um destes disparos acertado o joelho direito do declarante; [...]; QUE até então o declarante não tinha problemas com BIOGO e ZOI; QUE inclusive o declarante cresceu com ZOI e chegou a trabalhar com BIOGO; QUE o declarante afirma que não sabe os motivos que levaram BIOGO e MATHEUS a tramarem sua morte; [...]. (fls. 64/66 dos autos em apenso – conteúdo virtualizado no id 3330775)

Assim, evidente a existência de provas de que o acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
participou da ação de
DIOGENES SILVA ROSA
que resultou nas lesões causadas na vítima Fabio Ricardo Machado Rodrigues, apesar de que,
como decidido pelos jurados
, não quis ou assumiu o risco de causar o resultado morte da vítima, ou seja, não teria deflagrado um crime de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do executor.

Dessa feita, conclui-se que o reconhecimento da participação do acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
procedida pelo Conselho de Sentença não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos, mas espelha entendimento coerente com o conjunto probatório exarado pelos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

Portanto, não há que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius verossímil
), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Ademais, acerca da alegação defensiva de que “
[...]
fica a dúvida se de fato o apelante estaria previamente acordado com o corréu, porém não se pode extrair de nenhuma prova produzida nos autos que isto ocorrera, ou seja, criar uma união de desígnios é apenas fruto de deduções, o que como sabido, não é suficiente para sustentar uma condenação criminal.
”, urge salientar que nos feitos de competência do Tribunal do Júri a valoração e interpretação da prova é feita pelos jurados, juiz natural da causa, segundo o princípio da íntima convicção.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE ÀS PROVAS. NÃO CONFIGURADA. ADOÇÃO DE UMA DAS POSSÍVEIS TESES. PRONUNCIAMENTO POPULAR EM CONFORMIDADE COM O ACERVO PROBANTE. ÍNTIMA CONVICÇÃO DOS JURADOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO JÚRI. CRIME CONEXO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGRAMENTO ALTERADO POR DECRETOS BENÉFICOS. INTERFERÊNCIA NAS COMINAÇÕES PENAIS DA LEI Nº 10.826/03. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. SANÇÃO REDIMENSIONADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA Nº 231 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. COM O PARECER, RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A anulação pelo Tribunal Togado, da decisão do Corpo de Jurados, com amparo no art. 593, III, ‘d’, da Lei Adjetiva Penal, é medida excepcional, que, sem a presença da inconteste, irremediável e imprescindível contrariedade às provas dos autos, acabaria por malferir o preceito constitucional da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, ‘c’).
2. O art. 5º, XXXVIII, alínea ‘d’, da Constituição Federal confere ao Tribunal do Júri a condição de juiz natural e, por corolário, a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, de tal sorte que, na instância recursal, imiscuir-se na conclusão do sufrágio Popular, sem a devida pertinência, implicaria patente afronta à garantia fundamental assegurada pela Carta Magna. 3. A adoção de uma das possíveis teses pelos jurados, seja condenatória ou absolutória, desde que pertinente e amparada, ainda que em lastro fático mínimo, nas provas reunidas nos autos, não macula a decisão do Conselho de Sentença, porquanto a intima e livre convicção do Júri trata-se de exteriorização de caríssima garantia constitucional de primeira dimensão, intimamente relacionada ao Estado Democrático de Direito.
4. Cabe ao Tribunal ad quem apenas verificar se as provas coligidas no caderno processual respaldam, ainda que minimamente, a absolvição secundum conscientiam do Conselho de Sentença e guiada por tese objeto de deliberada discussão durante a sessão, sob pena de, transbordando tal análise, malferir a soberania do veredicto popular, direito garantido pelo poder constituinte originário e confirmado pelo legislador infraconstitucional. [...]. (TJMS; ACr 0001800-85.2016.8.12.0004; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Jairo Roberto de Quadros; DJMS 15/02/2022; Pág. 139)

Assim, em conformidade com o entendimento jurisprudencial sobre o tema, não é possível ao Tribunal, ao apreciar eventual recurso interposto, intervir na convicção pessoal dos jurados, sob pena de violar o princípio constitucional da soberania dos vereditos, mas apenas verificar se as provas respaldam, ainda que minimamente, a decisão adotada.

Portanto, tenho por incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa do acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
.

Prosseguindo, as defesas dos apelantes se insurgem contra o capítulo da dosimetria da pena, razão pela qual passo a apreciá-lo.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que essa fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “
ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime. (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007)
.”.

Se está a dizer, em outros termos, que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in
concreto, porém, deve motivar seu entendimento sob a luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

No caso específico do Tribunal Popular do Júri, deve a pena se ater ao que é decidido pelo corpo de jurados, restando ao magistrado a aplicação da pena, de forma discricionária, mas sempre conforme o determinado pelos jurados, utilizando para isso critérios razoáveis. Ademais, deve, igualmente, o magistrado se ater à fundamentação do ato por ele emanado, nos moldes do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, caso contrário a sentença proferida estará eivada de vício.

Pois bem. No vertente caso, ao individualizar as penas dos apelantes
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
e
DIOGENES SILVA ROSA
, na primeira fase, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, fixou as penas-bases dos acusados nos seguintes termos:

DIOGENES SILVA ROSA

Homicídio qualificado

O crime de homicídio qualificado conta com pena em abstrato de
12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
. Registro que houve o reconhecimento de duas circunstâncias qualificadoras, de modo que utilizarei a primeira para qualificar o crime e a segunda como agravante na segunda etapa da dosimetria.

Na primeira fase da fixação da pena, vislumbro que o acusado agiu com
culpabilidade
elevada, considerando os diversos disparos efetuados contra a vítima, o que revela o alto grau de violência empregado na conduta; os
antecedentes
sem registro; a
conduta social
do acusado não deve ser considerada negativamente, porquanto não se infere da prova colhida nos autos relatos de mau comportamento perante o meio em que vive, além do já objeto dos julgamentos a que respondeu; sua
personalidade
não pode ser objeto de avaliação por ausência de dados concretos; o
motivo
imputado na denúncia não justifica valoração além daquela já estabelecida pelo tipo penal; as
circunstâncias
compatíveis com o crime de homicídio; as
consequências
graves, na medida em que a vítima restou paraplégica; o
comportamento da vítima
, de acordo com as provas coligidas durante toda persecução penal não justifica valoração negativa em desfavor do acusado.

Portanto, analisado o art. 59 do Código Penal, ponderando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo, nessa primeira etapa da dosimetria, a
pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão
.

[...]

O crime de lesões corporais de natureza grave com pena em abstrato de
02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão
.

Na primeira fase da fixação da pena, vislumbro que o acusado agiu com
culpabilidade
elevada, considerando os diversos disparos efetuados contra a vítima, o que revela o alto grau de violência empregado na conduta; os
antecedentes
como duas condenações: 1) condenação por tráfico, data do fato 22/5/2009, trânsito em julgado em 02/10/2009, 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, Guia de Execução nº 112469; 2) condenação pelo art. 309, do CTB, data do fato 05/8/2012, trânsito em julgado em 22/4/2015, 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, Guia de Execução nº 172083. A primeira será valorada como maus antecedentes, uma vez que arquivada, pelo cumprimento da pena, no ano de 2012, de modo que transcorreu o período depurador. A segunda será valorada como reincidência na segunda etapa da dosimetria; a
conduta social
do acusado não deve ser considerada negativamente, porquanto não se infere da prova colhida nos autos relatos de mau comportamento perante o meio em que vive, além do já objeto dos julgamentos a que respondeu; sua
personalidade
não pode ser objeto de avaliação por ausência de dados concretos; o
motivo
imputado na denúncia não justifica valoração além daquela já estabelecida pelo tipo penal; as
circunstâncias
compatíveis com o crime de homicídio; as
consequências
graves, na medida em que a vítima restou paraplégica; o
comportamento da vítima
, de acordo com as provas coligidas durante toda persecução penal não justifica valoração negativa em desfavor do acusado.

Portanto, analisado o art. 59 do Código Penal, ponderando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo, nessa primeira etapa da dosimetria, a
pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão
. [...].

Sendo assim, resta evidenciado que o magistrado sentenciante elevou as penas basilares de ambos acusados, diante da desfavorabilidade de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as consequências do crime.

A propósito, quanto à culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado. Dito isso, no caso em tela, entendo que, de fato, a conduta dos recorrentes merecem maior reprovação, estando a justificativa do magistrado sentenciante – grande quantidade de disparos de arma de fogo, a revelar violência na conduta do acusado – respaldada em posicionamento jurisprudencial. Senão, vejamos o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL RELATIVO À TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ANÁLISE. GRAU ESTABELECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...].
III - No tocante a culpabilidade, cumpre registrar, que "a quantidade de disparos efetuados pelos agentes é fundamento adequado para justificar o desvalor de tal vetor judicial, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta" (AGRG no RESP n. 1.805.149/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 4/9/2019).IV - Na presente hipótese, como bem destacado pela Corte de origem, "o posicionamento do magistrado sentenciante em majorar a pena-base em decorrência da quantidade de disparos realizados pelo réu tem total amparo jurisprudencial".
[...]. (STJ; AgRg-HC 654.266; Proc. 2021/0086040-0; ES; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022)

Ressalto, ainda, que o magistrado sentenciante também valorou corretamente o vetor atinente as consequências do crime em relação ao acusado
DIOGENES SILVA ROSA
, ao ponderar que a ação delituosa resultou em sequela permanente na vítima, devendo tal circunstância judicial também ser mantida em seu desfavor. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121, §2º, IV, C/C O ART. 14, II, DO CP). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PEDIDO RECURSAL CIRCUNSCRITO À REFORMA DA DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FRAÇÃO APLICADA SOBRE A PENA-BASE POR CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ART. 59 DO CP. 1/8. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL PELO CRIME TENTADO. VARIAÇÃO ENTRE 1/3 E 2/3. ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ANÁLISE DO ITER CRIMINIS. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. EMPREGO DA FRAÇÃO MÍNIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PARAPLEGIA DA VÍTIMA. GRAVIDADE. RESULTADO PERMANENTE. DANO DE RELEVÂNCIA DRÁSTICA, PENOSA E DE DIFÍCIL ADAPTAÇÃO NA VIDA DO OFENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVANTAJOSA À APELANTE. ASPECTO DISTINTO DA IMINÊNCIA DA ULTIMAÇÃO DO DELITO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. VOTAÇÃO UNÂNIME.
1- O fato de o ofendido ter ficado paraplégico em função dos disparos que recebeu é fundamento hábil a elevar a pena-base imposta à apelante, pois foge das consequências normais do tipo penal de tentativa de homicídio, não sendo circunstância que pode ser considerada como integrante do tipo penal, uma vez que é uma sequela de caráter permanente, devastador e de difícil adaptação.
[...]. (TJSE; ACr 202100336326; Ac. 19307/2022; Câmara Criminal; Relª Desª Elvira Maria de Almeida Silva; DJSE 24/06/2022)

Entretanto, em relação ao acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, observo que o magistrado sentenciante, em conformidade com o alegado pela sua defesa, se utilizou de fundamento inerente ao tipo penal para considerar negativa a circunstância relativa às consequências do crime, ao desvalorar tal vetor em razão da vítima ter ficado tetraplégica, fato configurador do crime de lesão corporal gravíssimo (artigo 129, §2º
,
inciso III, do Código Penal), o qual restou condenado.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL, PORTE ILEGAL E DISPARO DE ARMA DE FOGO NO ÂMBITO DOMÉSTICO EM CONCURSO MATERIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ PROVA PARA CONDENAÇÃO DE PORTE ILEGAL E DISPARO DE ARMA DE FOGO, RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA LESÃO CORPORAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO PORTE ILEGAL E DISPARO DE ARMA DE FOGO, SUBSIDIARIAMENTE O RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL E REDUÇÃO DA PENA-BASE DE LESÃO CORPORAL PARECER DA PGJ ACOLHIDO. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. JULGADOS DO STJ E TJMT. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE O PORTE ILEGAL DE ARMA E DISPARO. ENTENDIMENTO DO TJMT. MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIA DA LESÃO CORPORAL DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ARESTO DO TJMT. CONSEQUÊNCIA DO CRIME INERENTE AO TIPO PENAL. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. CONCURSO MATERIAL ENTRE DISPARO DE ARMA DE FOGO E LESÃO CORPORAL. PRESERVADO REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAR A PENA, MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. [...]. As avaliações desfavoráveis do motivo e da circunstância da lesão corporal foram fundamentadas em elementos concretos do delito.
Se a consequência da lesão corporal for inerente ao tipo penal, deve ser afastada.
[...]. (TJMT; APL 82160/2016; Campo Verde; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 11/10/2016; DJMT 17/10/2016; Pág. 118)

Por tal motivo, tenho que a referida circunstância judicial deve ser considerada neutra em relação ao acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, sendo reduzida, por conseguinte, a pena-base fixada na sentença ora objurgada, mas não ao mínimo legal, em razão da desfavorabilidade motivada dos vetores da culpabilidade e dos antecedentes criminais.

Por oportuno, acerca da alegação defensiva de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativo, saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Nessa senda, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Por oprtuno, importante trazer à colação aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021)

Desse modo, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social,
in verbis
:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
7. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10)

Assim sendo, adoto os parâmetros utilizados pelo juiz sentenciante, e em razão do afastamento da circunstância judicial das consequências do crime, estabeleço a pena-base do acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, quanto ao crime do artigo 129, §2º
,
inciso III, do Código Penal,
em 04 (quatro) anos de reclusão
, a qual, diante da presença das agravantes do motivo torpe, do recurso que dificultou a defesa da vítima e da reincidência, e do patamar de majoração fixado na sentença (1/4 [um quarto]),
torno definitiva
a sua pena
em 05 (cinco) anos de reclusão
, ante a ausência atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena.

Tendo em vista o
quantum
de pena aplicada, e o fato do acusado ser reincidente, tenho que deve ser mantido o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena para o acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
.

Prosseguindo, destaco que a defesa de
DIOGENES SILVA ROSA
pleiteia a aplicação da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Para tanto, afirma que “
[...] resta caracterizado bis in idem, haja vista utilização do mesmo fundamento para sobrepesar a pena do apelante em duas ocasiões distintas.
”, eis que no seu entendimento, o magistrado sentenciante teria se utilizado “
[...]
de justificativa relacionada à consequência do deleito, já utilizada quando da primeira fase da dosimetria da pena: [...]
”, qual seja, as consequências do crime.

No entanto, entendo que o pleito defensivo não merece prosperar.

Em conformidade com o entendimento jurisprudencial pacificado, o patamar de redução da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena da tentativa deve se orientar pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.[...]. 3.
Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
[...]. (STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022)

Assim, destaco que diferentemente do que foi exposto pela defesa de
DIOGENES SILVA ROSA
, o magistrado não fixou a fração redutora na consequência do crime, qual seja, ter a vítima ficado paraplégica, mas sim, ao considerar que o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, ao atirar por inúmeras vezes em direção à vítima, que restou atingida por 08 (oito) tiros em diversas partes do seu corpo (rosto, costas, mão, braço e perna), e que resultou em lesões gravíssimas, que quase resultaram na sua morte, tendo inclusive ficado em coma.

Por oportuno, colaciono aresto de situação idêntica ao caso sob análise:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ARTIGO 121, §2º, IV, C/C O ART. 14, II, DO CP). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PEDIDO RECURSAL CIRCUNSCRITO À REFORMA DA DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. FRAÇÃO APLICADA SOBRE A PENA-BASE POR CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. ART. 59 DO CP. 1/8. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL PELO CRIME TENTADO. VARIAÇÃO ENTRE 1/3 E 2/3. ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ANÁLISE DO ITER CRIMINIS. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. EMPREGO DA FRAÇÃO MÍNIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PARAPLEGIA DA VÍTIMA. GRAVIDADE. RESULTADO PERMANENTE. DANO DE RELEVÂNCIA DRÁSTICA, PENOSA E DE DIFÍCIL ADAPTAÇÃO NA VIDA DO OFENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVANTAJOSA À APELANTE. ASPECTO DISTINTO DA IMINÊNCIA DA ULTIMAÇÃO DO DELITO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. VOTAÇÃO UNÂNIME. [...].
2- A operação dosimétrica nos delitos tentados encerra a escolha entre a fração de um a dois terços da pena que se daria ao crime consumado pela causa de diminuição, conforme previsão do parágrafo único, art. 14, do Código Penal. 3- Consoante entendimento majoritário sufragado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias, a fração relativa à minorante da tentativa deve ser tanto menor quanto for a proximidade da consumação do crime e, ao contrário, maior se o agente estiver mais distante de consumar o crime. Outrossim, a sentença deve realmente indicar elementos concretos que justifiquem a redução na fração mínima. 4- Na espécie, analisado o iter criminis percorrido, é indubitável que foram praticados todos os atos de execução necessários à consumação do delito de homicídio, considerando que a vítima foi atingida por mais de 15 (quinze) tiros disparados por dois executores, a mando da apelante, tendo sido inclusive três (03) deles na região da cabeça, deflagrados quando o ofendido já se encontrava no chão, indefeso, consoante laudo pericial de fls. 532/533 juntado aos autos materializados, de modo que a redução da pena pela tentativa deve ser no mínimo previsto legalmente, de 1/3 (um terço).
5- As consequências do crime na primeira fase da dosimetria foram valoradas negativamente devido à extensão do dano provocado à vítima, que ficou paraplégica permanentemente, ao passo que, na terceira fase do cálculo dosimétrico, a causa de diminuição concernente à tentativa foi aplicada na fração mínima de 1/3 pela proximidade da consumação do crime de homicídio, não havendo que se falar em bis in idem.
[...]. (TJSE; ACr 202100336326; Ac. 19307/2022; Câmara Criminal; Relª Desª Elvira Maria de Almeida Silva; DJSE 24/06/2022)

Dito isso, tenho que o pleito defensivo não merece acolhimento, devendo a fração redutora mínima aplicada na sentença ser mantida.

Por conseguinte, por não haver qualquer reforma a ser feita em relação ao
quantum
da pena fixada ao apelante
DIOGENES SILVA ROSA
, não há que se falar em modificação do regime prisional imposto ao mesmo.

Dando continuidade na apreciação dos recursos interpostos, saliento que ambos apelantes pugnam pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Por oportuno, destaco que a defesa do apelante
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
sustenta que “
[...], se Matheus permaneceu solto até o Tribunal do Júri significa dizer que o Juízo entendeu não ser uma das hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva,
independentemente da sua condição de reincidente
. Negar o direito de réu solto recorrer em liberdade é uma clara violação ao princípio da presunção de não culpabilidade.
”, e que “
Não há que se falar ainda em nova decretação da prisão preventiva, eis que,
não houve requerimento do parquet neste sentido
, sendo absolutamente defeso ao Juízo decretá-la de ofício (art. 282, §§2º e 4º e 311 todos do Código de Processo Penal c/c RHC 131.263 – Repercussão Geral – Terceira Seção do STJ, 24/02/2021), motivo pelo qual deve ser concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.
”.

Analisando os autos, observo que lhe assiste razão.

Nessa quadra, ressalto que após manifestação ministerial favorável pelo pedido de liberdade provisória formulado pela defesa de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
(fls. 103/105 dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 3330775), o magistrado da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim revogou a sua prisão preventiva, conforme se observa através da decisão de fls. 106/106-verso (conteúdo virtualizado no id 3330775), sendo expedido o competente alvará de soltura (fl. 107 dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 3330775).

Contudo, ignorando por completo tal situação, o mencionado magistrado, tanto em sede de decisão de pronúncia (fls. 119/120-verso dos autos físicos – conteúdo virtualizado no id 3330775), quanto na sentença ora objurgada (fls. 156/160-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), negou ao mesmo o direito de recorrer em liberdade, sem que houve notícia de descumprimento dos termos da liberdade provisória ou requerimento do órgão ministerial.

Observo também, que em cumprimento da mencionada determinação, a serventia da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim expediu mandado de prisão em desfavor de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, conforme consta às fls. 172/172-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775).

Assim, resta evidenciado o erro material existente na sentença de fls. 156/160-verso dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775), e, consequentemente, a necessidade de correção do mesmo, tendo em vista que o acusado
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
teve negado o direito de recorrer em liberdade em razão de premissa equivocada, qual seja, de que estaria preso cautelarmente nos autos da presente ação penal.

Portanto, diante da errônea expedição de mandado de prisão em desfavor de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, tenho por determinar que seja providenciada a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor.

Já em relação ao apelante
DIOGENES SILVA ROSA
, sem maiores delongas, observo que o mesmo esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Importante salientar ainda, que, “
[...] '
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que
a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível não transgride a presunção constitucional de inocência, desde que a privação meramente processual da liberdade.
Q
ue tem suporte legitimador em regra constante da própria Constituição (art. 5
º
, LXI).
E
ncontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção, atendidos, sempre, os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes
.
Precedentes'
(
STF, 94681/RJ, HC, Rel. Min. Celso de Mello, segunda turma, julgamento 26/10/2010
).
[...]. (TJRJ; HC 0077139-62.2019.8.19.0000; Rio de Janeiro; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Suimei Meira Cavalieri; DORJ 09/01/2020; Pág. 118)
”.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo à fixação de honorários advocatícios recursais ao advogado dativo.

Sob esse enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas Varas Criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Por sua vez, como percebido, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, ao arbitrar os referidos honorários, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isso porque, os honorários advocatícios fixados pelo Juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que o magistrado da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, ao nomear o Dr. Afonso Maia – OAB/ES nº 25.941 como defensor dativo dos acusados
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
e
DIOGENES SILVA ROSA
, fixou honorários advocatícios no montante de R$400,00 (quatrocentos reais), conforme se observa à fl. 166 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3330775).

Portanto, tenho por descabido o pleito relativo à fixação de honorários advocatícios, tendo em vista que já houve a fixação de verba honorária pelo magistrado
a quo
concernente a atuação do defensor dativo nesta seara recursal, bem como o aceite por parte do advogado nomeado para apresentar as devidas razões recursais.

Ademais, ressalto que o valor fixado se mostra adequado e proporcional ao trabalho realizado, não merecendo ser alterado.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos, para
NEGAR
PROVIMENTO
AO RECURSO DE
DIOGENES SILVA ROSA
, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
AO APELO DE
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, tão somente para tornar neutra a circunstância das consequências do crime, reduzindo a pena-base imposta e, consequentemente a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, e afastar o erro material concernente a negativa do direito de recorrer em liberdade, mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Em prevalecendo este posicionamento, expeça-se alvará de soltura em favor do apelante
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
relacionado a presente ação penal, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
TRIBUNAL DO
JÚRI –
HOMICÍDIO

DUPLAMENTE
QUALIFICADO TENTADO
E LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA –
ARTIGO
121, §2º, INCISOS
I
E
IV
, C/C O ARTIGO 14, INCISO II
,
E ARTIGO 129, §2º, INCISO III, TODOS D
O CÓDIGO PENAL –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
–
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL DE INTERPOSI
ÇÃO – DESCABIMENTO –
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §1º, DO ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL –
VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – POSSIBILIDADE
– PRELIMINAR PARCIALM
ENTE ACOLHIDA –
MÉRITO
–
1.
RECURSO INTERPOSTO POR
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
–
ABSOLVIÇÃO NO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INCABÍVEL –
D
ESCLASSIFICAÇÃO PAUTADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO – REDUÇÃO DA PENA-BASE
– POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DESCABIMENTO – ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –
VIABILIDADE
–
INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DECRETANDO A PRISÃO CAUTELAR DO
RÉU –
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS –
DESCABIMENTO
–
VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA PELO MAGISTRADO
A QUO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO –
2.
RECURSO INTERPOSTO POR
DIOGENES SILVA ROSA
– REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
IMPOSSIBILIDADE
–
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 14, INCISO II, EM PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO –
ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – I
NVIABILIDADE
–
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS –
DESCABIMENTO
–
VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA PELO MAGISTRADO
A QUO
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de não conhecimento parcial
do recurso de Matheus Oliveira dos Santos suscitada pelo Ministério Público Estadual e pela Procuradoria de Justiça
: 1. Não obstante o teor da Súmula nº 713, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição
”, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica que “
A ausência de indicação de uma das alíneas do referido dispositivo, no termo ou petição de interposição, acarreta mera irregularidade se, nas razões recursais, a defesa apresenta fundamentos para o apelo e os delimita em seu pedido.
[...].
(AgRg no AREsp 1122433/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 21/11/2019).
”. 2. Assim, mesmo que na petição de interposição não conste de forma expressa menção a qual hipótese do artigo 593, inciso III, Código de Processo Penal se alicerça o pleito recursal, ainda assim a irresignação pode ser conhecida, desde que os pedidos apresentados nas razões recursais se encaixem em uma das alíneas do mencionado dispositivo legal. 3. Restando possível extrair das razões recursais apresentadas pela defesa de teses invocadas pela defesa de
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
a sua insurgência em face da decisão dos jurados que reconheceram a necessidade de desclassificação da imputação que lhe fora imposta, incabível o não conhecimento do apelo na parte que pleiteia a sua absolvição. 4. Lado outro, o pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §1º, do artigo 29 do Código Penal (participação de menor importância) não pode ser conhecido, em virtude de constituir violação ao princípio da soberania dos veredictos, por abarcar situação que não fora apreciada pelos jurados. Precedentes. 5. Preliminar parcialmente acolhida, para então conhecer parcialmente o apelo interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
, afastando da apreciação da irresignação defensiva a questão acerca da possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena da participação de menor importância.
Mérito
:
Recurso interposto por
MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS
: 1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão desclassificatória exarada pelo Tribunal do Júri não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos, mas espelha entendimento coerente com o conjunto probatório exarado pelos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal. 2. Portanto, incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado. 3. Ao fixar a pena-base do apelante, foi considerado fundamento inerente ao tipo penal para considerar negativa a circunstância relativa às consequências do crime, razão pela qual a mesma deve ser reduzidas, mas não ao mínimo legal, haja vista a existência de outras circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, devidamente analisadas. 4. Ademais, a dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. Portanto, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Tendo em vista o
quantum
de pena aplicado, e o fato do acusado ser reincidente, deve ser mantido o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena imposto. 6. Tendo em vista que o acusado teve negado o direito de recorrer em liberdade em razão de premissa equivocada, qual seja, de que estaria preso cautelarmente nos autos da presente ação penal, resta evidenciada a existência de erro material na sentença objurgada, e, consequentemente, a necessidade de correção do mesmo. 7. Mostra-se descabida a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal por parte deste Tribunal de Justiça, tendo em vista que já houve a fixação de verba honorária pelo magistrado
a quo
, bem como o aceite por parte do advogado nomeado. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Recurso interposto por
DIOGENES SILVA ROSA
: 1. Inviável acolher o pleito de redução da pena-base fixada, haja vista que o magistrado sentenciante reconheceu, mediante fundamentação idônea, com base em elementos concretos, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo a pena aplicada necessária, adequada e proporcional ao crime praticado. 2. Ademais, a dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. Portanto, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Em conformidade com o entendimento jurisprudencial pacificado, o patamar de redução da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena da tentativa deve se orientar pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. 4. Restando demonstrado que o apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, deve ser mantida a fração redutora mínima. 5. Ademais, a valoração da extensão do dano causado em razão na prática delitiva na primeira e na terceira fase da dosimetria não constitui
bis in idem
. 6. Por conseguinte, por não haver qualquer reforma a ser feita em relação ao
quantu
m
da pena fixada, não há que se falar em modificação do regime prisional imposto. 7. “
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 8. Mostra-se descabida a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal por parte deste Tribunal de Justiça, tendo em vista que já houve a fixação de verba honorária pelo magistrado
a quo
, bem como o aceite por parte do advogado nomeado. 9. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
à unanimidade, acolher parcialmente as preliminares suscitadas, para então conhecer do recurso interposto por DIOGENES SILVA ROSA e parcialmente do apelo de MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS, e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso de DIOGENES SILVA ROSA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao de MATHEUS OLIVEIRA DOS SANTOS, nos termos do voto do Eminente relator.