Tribunal: TJES
Processo: 5003104-13.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 01/2022). CANDIDATO INAPTO NA PROVA DE CORRIDA DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). CONDIÇÃO CLIMÁTICA SUPOSTAMENTE DESFAVORÁVEL. FORTES PRECIPITAÇÕES DE CHUVA. PISTA QUE NÃO TERIA FICADO ESCORREGADIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO NESTA FASE EMBRIONÁRIA DA DEMANDA. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CONVOCAÇÃO PARA NOVA PROVA DE CORRIDA QUE DEPENDE DA CONSTATAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO CANDIDATO EM VIRTUDE DAS CONDIÇÕES CLIMÁTICAS. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA PARCIALMENTE REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente, há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de aptidão física dos candidatos durante o concurso público, por meio de Teste de Aptidão Física (TAF), segundo normas internas da corporação e prevista em edital, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso IX, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, tendo por escopo verificar se o candidato possui capacidade física mínima para o exercício da função militar.

2
)
De acordo com o instrumento convocatório, para ser considerado apto na prova de corrida do TAF, o candidato deveria completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos, independentemente do fato de chover no momento da realização do exercício, uma vez que não há permissão para realização de segunda chamada, seja qual for o motivo alegado, razão pela qual, a princípio, a Administração Pública, por meio da banca organizadora contratada, não poderia agir de forma diversa senão considerar o recorrido inapto, por não atender as exigências mínimas desta etapa, e eliminá-lo do certame, sob pena de afrontar o princípio da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.

3
)
As condições climáticas desfavoráveis ocorridas no dia do TAF realizado pelo candidato agravado somente poderiam ensejar a remarcação da prova se ficasse demonstrado – nesta fase preliminar, ao menos a probabilidade – que esta teve o condão de interferir na higidez física de todos os candidatos, influenciando negativamente no resultado da prova, pois não era imprescindível que aquela etapa do certame fosse realizada sem chuva. Na hipótese, o agravado não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as fortes chuvas ocorridas no dia em que realizou o TAF tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma o exercício de corrida, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído o mencionado exercício no tempo exigido pelo edital.

4
)
Muito embora o exercício de corrida do TAF tenha sido realizado em local aberto e em dia no qual ocorreram fortes chuvas, tais condições, aparentemente, não tiveram o condão de comprometer a qualidade da pista e a higidez física dos candidatos que participaram desta etapa no dia 20/01/2023, não se caracterizando, ao menos por ora, caso fortuito a justificar a remarcação do TAF em franco desrespeito as normas contidas no edital do certame, especialmente em razão das atividades desempenhadas por um Soldado Combatente da Polícia Militar.

5)
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 355, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

6
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003104-13.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

AGRAVADO: YURI NUNES FELIPPE

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (EDITAL Nº 01/2022). CANDIDATO INAPTO NA PROVA DE CORRIDA DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). CONDIÇÃO CLIMÁTICA SUPOSTAMENTE DESFAVORÁVEL. FORTES PRECIPITAÇÕES DE CHUVA. PISTA QUE NÃO TERIA FICADO ESCORREGADIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO NESTA FASE EMBRIONÁRIA DA DEMANDA. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CONVOCAÇÃO PARA NOVA PROVA DE CORRIDA QUE DEPENDE DA CONSTATAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO CANDIDATO EM VIRTUDE DAS CONDIÇÕES CLIMÁTICAS. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA PARCIALMENTE REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

1)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente, há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de aptidão física dos candidatos durante o concurso público, por meio de Teste de Aptidão Física (TAF), segundo normas internas da corporação e prevista em edital, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso IX, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, tendo por escopo verificar se o candidato possui capacidade física mínima para o exercício da função militar.

2
)
De acordo com o instrumento convocatório, para ser considerado apto na prova de corrida do TAF, o candidato deveria completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos, independentemente do fato de chover no momento da realização do exercício, uma vez que não há permissão para realização de segunda chamada, seja qual for o motivo alegado, razão pela qual, a princípio, a Administração Pública, por meio da banca organizadora contratada, não poderia agir de forma diversa senão considerar o recorrido inapto, por não atender as exigências mínimas desta etapa, e eliminá-lo do certame, sob pena de afrontar o princípio da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.

3
)
As condições climáticas desfavoráveis ocorridas no dia do TAF realizado pelo candidato agravado somente poderiam ensejar a remarcação da prova se ficasse demonstrado – nesta fase preliminar, ao menos a probabilidade – que esta teve o condão de interferir na higidez física de todos os candidatos, influenciando negativamente no resultado da prova, pois não era imprescindível que aquela etapa do certame fosse realizada sem chuva. Na hipótese, o agravado não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as fortes chuvas ocorridas no dia em que realizou o TAF tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma o exercício de corrida, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído o mencionado exercício no tempo exigido pelo edital.

4
)
Muito embora o exercício de corrida do TAF tenha sido realizado em local aberto e em dia no qual ocorreram fortes chuvas, tais condições, aparentemente, não tiveram o condão de comprometer a qualidade da pista e a higidez física dos candidatos que participaram desta etapa no dia 20/01/2023, não se caracterizando, ao menos por ora, caso fortuito a justificar a remarcação do TAF em franco desrespeito as normas contidas no edital do certame, especialmente em razão das atividades desempenhadas por um Soldado Combatente da Polícia Militar.

5)
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 355, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

6
)
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
e pelo
Instituto AOCP
contra a r. decisão (ID 21986943) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Castelo-ES que, nos autos da
ação anulatória de ato administrativo c/c obrigação de fazer
(nº
5000119-32.2023.8.08.0013
)
proposta por
Yuri Nunes Felippe
em desfavor dos recorrentes, deferiu parcialmente a tutela provisória postulada, para determinar que os requeridos submetam o autor a nova prova de corrida no Teste de Aptidão Física (TAF), assegurando-lhe o direito de prosseguir nas demais etapas do certame, caso a referida prova física não possa ser realizada em tempo hábil.

Depreende-se dos elementos probatórios colacionados aos autos que o agravado se inscreveu no concurso público para admissão de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (QPMP-C), regulado pelo Edital nº 01/2022 (ID’s 21619777 e 21619788), todavia, após ter sido aprovado nas 02 (duas) primeiras etapas do certame (ID 21619300), foi considerado inapto na Terceira Fase, consistente no Teste de Aptidão Física (TAF), por não ter concluído todo o percurso de 2.400 (dois mil e quatrocentos metros) da prova de corrida no tempo máximo exigido de 12 (doze) minutos, razão pela qual foi eliminado do concurso (ID’s 21620160, 22879582, 22879584 e 4626451).

Alega o agravado que sua inaptidão na prova de corrida foi gerada pelas fortes chuvas que ocorreram no dia e local da prova (20/01/2023, no Estádio Estadual Kleber Andrade, em Cariacica-ES – ID’s 21619755 e 21619767), encharcando a pista e contribuindo para o seu mau desempenho, impedindo que completasse a prova no tempo estipulado, ao contrário de outros candidatos que realizaram o mesmo teste, entre os dias 12/01/2023 a 22/01/2023 (ID 21619773), sem ocorrência de chuvas e, portanto, sem prejuízo da pista molhada, em clara afronta ao princípio da isonomia, argumentos estes, entretanto, que não foram aceitos pela banca examinadora do certame, que negou provimento ao seu recurso administrativo (ID 21619780).

Diante deste cenário e com base no subitem 16.16.4.4, alínea “c”, do instrumento convocatório, que estipula que o piso da pista da prova de corrida não pode ser escorregadio, o agravado ajuizou ação de anulação de ato administrativo c/c obrigação de fazer em desfavor do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP, banca organizadora do certame, postulado em tutela provisória que seja considerado apto no TAF ou que seja submetido a novo teste de corrida e, com a aprovação, assegurada a participação nas demais etapas do certame, além da juntada da filmagem do seu teste de corrida.

Por considerar que a grande precipitação de chuvas no dia do TAF realizado pelo agravado, em local a céu aberto, prejudicou o seu desempenho e que o edital não permite que esta prova fosse realizada com piso escorregadio (item 16.16.4.4, “c”), o julgador monocrático deferiu parcialmente a tutela provisória requerida, para determinar que os requeridos submetam o recorrido a nova prova de corrida no Teste de Aptidão Física (TAF), assegurando-lhe o direito de prosseguir nas demais etapas do certame, caso a referida prova física não possa ser realizada em tempo hábil, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelas pessoas jurídicas demandadas.

Na decisão preliminar deste agravo, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi deferido, por ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em avaliar a probabilidade do direito do agravado de realizar nova prova de corrida do Teste de Aptidão Física (TAF) em concurso público destinado a admissão de Soldado Combatente da PMES.

Prefacialmente, registro que, a despeito de a tutela provisória ter sido cumprida pelos agravantes, ainda persiste o interesse na resolução deste agravo de instrumento, uma vez que o agravado permanece participando das demais etapas do certame na condição de
sub judice
, com base justamente na probabilidade de ter sido equivocadamente eliminado no TAF, de forma que, caso revisto este entendimento,
será imediatamente excluído do concurso
.

Ressaltado este ponto, para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente,
há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de
aptidão física
dos candidatos durante o concurso público, por meio de Teste de Aptidão Física (TAF), segundo normas internas da corporação e prevista em edital, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso IX, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012
1
, tendo por escopo verificar se o candidato possui capacidade física mínima para o exercício da função militar.

Em atenção ao comando legal, o Edital nº 001/2022/PMES dispõe expressamente acerca do “Teste de Aptidão Física”, em seu item 16 e Anexo II,
como etapa eliminatória do certame
(item
16.2.
2
)
, detalhando cada uma das provas e os índices mínimos que devem ser alcançados pelos candidatos para serem considerados aptos.

Dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2022/PMES a serem atendidos na etapa de Teste de Aptidão Física, o item 16.16.4 e o Anexo II dispõem que, para os candidatos do sexo masculino, a 4ª (quarta) prova será o
exercício de corrida de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) a ser concluída no tempo
máximo
de 12 (doze) minutos
, conforme previsto no Manual do Teste de Aptidão Física da PMES (Portaria do Comando Geral da PMES nº 914-R, de 06/08/2021).

Além disso, o instrumento convocatório do concurso também dispõe que
“
n
ão haverá segunda chamada para realização do Teste de Aptidão Física
, seja qual for o motivo alegado pelo candidato, para justificar o atraso ou a ausência”
(item 16.3.1) e que
“o
Teste de Aptidão Física será realizado em data a ser estabelecida em edital,
independente das diversidades físicas do candidato ou das condições climáticas
”
(item 16.5), bem como que o exercício de corrida deverá ser realizado
“de preferência em pista de atletismo”
ou, quando não for possível, em
“
um local plano, sem obstáculos,
com piso não escorregadio sólido
e demarcado pela Empresa contratada com uma trena do tipo fita, com indicação de distâncias visíveis”
(item 16.16.4.4, alínea “c”).

Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

Dessa forma, o candidato agravado tinha plena ciência que para ser considerado apto na prova de corrida do TAF deveria completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos, independentemente do fato de chover no momento da realização do exercício, uma vez que não há permissão para realização de segunda chamada, seja qual for o motivo alegado, razão pela qual, a princípio, a Administração Pública, por meio da banca organizadora contratada, não poderia agir de forma diversa senão considerar o recorrido inapto, por não atender as exigências mínimas desta etapa, e eliminá-lo do certame, sob pena de afrontar o princípio da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.

Caso o ente estatal e a banca examinadora agravantes permitissem que o agravado, que não atendeu aos critérios estabelecidos no edital relativos à prova de corrida do TAF, continuasse a participar normalmente do certame, aí, sim, incorreria em quebra de isonomia em relação aos demais candidatos que foram aprovados e prosseguiram em razão de terem atendido às exigências do instrumento convocatório. Do mesmo jeito, a isonomia restaria quebrada para as situações semelhantes ao do candidato agravado, que também foram eliminados pelo fato de não atenderem ao contido no instrumento convocatório.

O ato administrativo das agravantes que eliminou o candidato agravado do concurso público por não atingir as condições especificadas no edital para o exercício de corrida do TAF, aparentemente, não teve sua presunção de veracidade e legitimidade afastadas pelas provas colacionadas até o momento no processo originário, inexistindo, a princípio, conduta ilegal ou desarrazoável a justificar a intervenção do Poder Judiciário, pois ilegalidade haveria justamente na situação inversa, caso se permitisse a remarcação da prova do recorrido simplesmente pelo fato de ter havido precipitações de fortes chuvas no dia do exercício, o que afastaria a aplicação isonômica das normas do instrumento convocatório a todos os candidatos.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
já teve a oportunidade de firmar
precedente vinculante
, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 355
, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

No caso, o Edital nº 001/2022/PMES fez ressalva para a realização de prova de segunda chamada no TAF somente para situações excepcionais envolvendo candidatas grávidas, havendo, ao contrário, previsão expressa que o exame não se repetiria em decorrência das condições climáticas, como pretende o agravado.

As condições climáticas desfavoráveis ocorridas no dia do TAF realizado pelo candidato agravado somente poderiam ensejar a remarcação da prova se ficasse demonstrado – nesta fase preliminar, ao menos a probabilidade – que esta teve o condão de interferir na higidez física de todos os candidatos, influenciando negativamente no resultado da prova, pois não era imprescindível que aquela etapa do certame fosse realizada sem chuva.

Na hipótese, o agravado não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as fortes chuvas ocorridas no dia em que realizou o TAF tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma o exercício de corrida, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído o mencionado exercício no tempo exigido pelo edital (ID’s 22879580 e 22879582).

Inexiste qualquer documento nos autos indicando que candidatos se lesionaram, escorregaram ou fizeram algum tipo de ponderação aos examinadores do TAF a respeito de eventual condição desfavorável da pista decorrente da chuva, o que se confirma pelas fotografias inseridas na exordial do processo originário e pela filmagem do teste de corrida realizado pelo agravado no dia 20/01/2023 disponibilizado pela banca organizadora
2
, a qual evidencia que, a despeito da forte precipitação de chuva, o piso de cimento em que foi realizado o exercício de corrida não foi afetado a ponto de estar “escorregadio”, razão pela qual a previsão contida no item 16.16.4.4, alínea “c”, do edital, a princípio, teria sido observada.

Muito embora o exercício de corrida do TAF tenha sido realizado em local aberto e em dia no qual ocorreram fortes chuvas, tais condições, aparentemente, não tiveram o condão de comprometer a qualidade da pista e a higidez física dos candidatos que participaram desta etapa no dia 20/01/2023, não se caracterizando, ao menos por ora, caso fortuito a justificar a remarcação do TAF em franco desrespeito as normas contidas no edital do certame, especialmente em razão das atividades desempenhadas por um Soldado Combatente da Polícia Militar.

As condições climáticas no dia da realização do TAF do agravado foi imposta a todos os demais candidatos e, pelo que consta dos autos até o momento, não houve nenhum tipo de insurgência a este respeito, muito provavelmente porque a pista não estava escorregadia e por inexistir outra circunstância que possa ter prejudicado o desempenho dos candidatos, descortinando o cenário em que a eliminação do recorrido decorreu do simples fato deste não ter alcançando o tempo exigido pelo instrumento convocatório para completar o exercício de corrida, legitimando, a princípio, sua desclassificação e indicando que eventual remarcação denotaria privilégio individual em afronta à isonomia que deve irradiar o concurso em relação a todos os candidatos.

A bem da verdade, enquanto o agravado não lograr êxito em demonstrar no processo originário que as fortes chuvas ocorridas no dia em que realizou o TAF afetou a qualidade da pista de corrida, deixando-a escorregadia, e, consequentemente, prejudicou o desempenho de todos os candidatos do certame, o que poderá ser feito durante a instrução processual, não há como reconhecer a probabilidade do seu direito à remarcação deste exercício, inviabilizando a manutenção da tutela provisória concedida pelo juízo
a quo
, sob pena de o Poder Judiciário interferir em concurso público sem que haja aparente inconstitucionalidade, ilegalidade ou abuso de poder, pela Administração Pública ou pela banca examinadora, o que caracterizaria ofensa aos princípios da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.

Em que pese tenha ciência da existência de precedentes em sentido contrário desta Corte de Justiça
3
, além de terem analisados editais com normas distintas, verifico que os demais egrégios Tribunais pátrios têm perfilhado a conclusão aqui exposta, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. PROCESSUAL ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO. EDITAL N. 01/2006-SUSEPE. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE EXAME DE
APTIDÃO

FÍSICA
EM RAZÃO DE MÁS
CONDIÇÕES

CLIMÁTICAS
. NOVA OPORTUNIDADE DE REALIZAÇÃO DO EXAME. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
ISONOMIA
. AGRAVO RETIDO E APELO DESPROVIDOS. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70052623857, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Bernd, Julgado em: 16-12-2015).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL N. 01/2006-SUSEPE. EXAME DE
APTIDÃO

FÍSICA
.
CONDIÇÕES

CLIMÁTICAS
DESFAVORÁVEIS. NOVA OPORTUNIDADE DE REALIZAÇÃO DO EXAME. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
ISONOMIA
. (...). E, no presente writ,
além da questão relativa às
condições

climáticas
na data da realização da prova reclamar incursão aprofundada na seara fático-probatória, o que não se admite na ação constitucional eleita, o acolhimento da pretensão da recorrente implicaria conferir a um candidato que não logrou êxito durante a realização de seu Exame de
Aptidão

Física
uma segunda oportunidade de cumpri-lo, criando-se um benefício não estendido aos demais candidatos, em manifesta violação ao princípio da
isonomia
. Precedentes.
APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70058916826, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 23-04-2014).

JUIZADOS ESPECIAIS. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. EDITAL. INTERFERÊNCIA DO PODER JUCIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIOS OBSERVADOS. 1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor contra a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que o eliminou do concurso público.
2. Somente nas hipóteses de evidente ilegalidade, os critérios para aplicação e verificação das provas de concurso público estarão sujeitos ao controle jurisdicional.
3. (...).
6. Vê-se, do vídeo colacionado aos autos, que o autor/recorrente não conseguiu concluir a distância de 2.400 metros, no tempo máximo de 12 minutos, tendo atribuído a falta de êxito às condições climáticas e a contagem em voz alta pelos fiscais das quantidades de voltas realizadas pelos candidatos. 7. O fato de serem as condições climáticas desfavoráveis ao candidato (dia chuvoso) não assegura a este o direito de realizar nova prova física, máxime se outros candidatos foram submetidos ao mesmo exame, nas mesmas condições, sujeitando-se às mesmas regras, não podendo, portanto, o recorrente pretender tratamento diverso ao dos demais concorrentes, o que seria evidente violação ao princípio da isonomia e da legalidade. Vale notar que o edital previu que ficava a critério da administração a remarcação do teste de aptidão física.
8. (...). 9. Assim, não há de se falar em ofensa aos princípios da eficiência, legalidade, isonomia e publicidade. 10. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida, por seus próprios fundamentos. (...). (TJ-DF 07012650920198070018 DF 0701265-09.2019.8.07.0018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D’ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 25/07/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 07/08/2019).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. INTERESSE PROCESSUAL. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. ATESTADO MÉDICO. TESTE DE CORRIDA. REPROVACÃO. VÍCIOS NA AVALIAÇÃO. CONDIÇÕES CLIMÁTICAS. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. I - (...).
II - A autora estava apta a se submeter ao exame físico, conforme atestado médico por ela apresentado à Banca examinadora, o que inviabiliza a realização de um novo exame, após sua reprovação no teste de corrida.
III - Os supostos vícios na avaliação do desempenho da autora no teste de corrida não ficaram comprovados, e sequer há indícios de desorganização, dificuldade na aferição da distância percorrida ou ineficiência do fiscal.
IV - As condições climáticas na data da realização do teste físico não acarretam tratamento diferenciado entre os candidatos, especialmente em razão das atividades desempenhadas por um Bombeiro Militar Combatente, não havendo violação ao princípio da igualdade, art. 5º, caput, da CF.
V - Apelação desprovida. (Acórdão 764172, 20110111974828APC, Relator: VERA ANDRIGHI, Revisor: ESDRAS NEVES, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2014, publicado no DJE: 6/3/2014. TJDFT).

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CONCURSO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) (CORRIDA) – ALEGAÇÃO DE CONDIÇÕES CLIMÁTICAS DESFAVORÁVEIS – PLEITO DE REALIZAÇÃO DA 4º ETAPA DO CONCURSO OU REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No item 12.6.4 do Edital, informa expressamente a realização dos testes físicos, independentemente das condições meteorológicas. 2. A simples alegação de que a prova foi realizada sob condições climáticas desfavoráveis não desautoriza a banca examinadora do certame concluir pela inaptidão da candidata, até porque os demais candidatos, realizaram o teste em condições idênticas e alcançaram a aprovação.
3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-MT – RI: 102369127220178110041 MT, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 23/06/2020, Turma Recursal ÚNICA, Data de Publicação: 26/06/2020).

Não desconheço que o
periculum in mora
nesta fase processual tende a favor do candidato, pois o indeferimento da tutela provisória pode obstar a sua participação futura nas demais etapas do certame. Entretanto, a concessão da tutela de urgência almejada pelo agravado pressupõe a presença cumulativa da probabilidade do direito e do risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação (art. 300 do CPC/2015), o que inviabiliza a manutenção da decisão objurgada, uma vez que os elementos probatórios constantes nos autos originários até o presente momento não possuem o condão de demonstrar aparente inconstitucionalidade, ilegalidade ou abuso de poder, no ato administrativo de eliminação do recorrido do certame, por força de sua inaptidão no TAF decorrente do insucesso na prova de corrida.

Diante do atual cenário, assegurar a permanência do agravado no concurso público importaria em despesa desnecessária para o Estado do Espírito Santo e criar uma falsa expectativa de aprovação no recorrido, tendo em vista que não possui a probabilidade do direito de anular o ato administrativo que o eliminou do certame e a jurisprudência já se encontra sedimentada no sentido de não aplicar a teoria do fato consumado nestas hipóteses (Tema Repercussão Geral nº 476 do STF
4
).

Por tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
d
ar
provimento
, a fim de revogar parcialmente a decisão objurgada, mantendo exclusivamente a ordem
imposta à banca examinadora recorrente de disponibilização da filmagem do teste de corrida do agravado
.

É como voto.

1
Art. 9º O ingresso na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo dar-se-á na carreira de Praças ou na carreira de Oficiais, por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, destinado ao provimento dos quadros combatente, músico e de saúde, mediante incorporação, matrícula ou nomeação na graduação ou posto inicial de cada carreira, observados, além de outras regras previstas na legislação vigente, os seguintes requisitos gerais: (...); IX – ser aprovado no Exame de Aptidão Física, realizado por meio de Teste de Avaliação Física (TAF), segundo normas internas da corporação e previstas em edital.

2
https://drive.google.com/file/d/1xoGK-oovTooxE5gGZTsLQPJ0gG6Syg-6/view

3
CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PROVA DE APTIDÃO FÍSICA - TESTE REALIZADO EM DIA DE CHUVA INTENSA INTERFERÊNCIA EM DESFAVOR DA CANDIDATA ORDEM DE REPETIÇAO DA PROVA PROLATADA COM JURIDICIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de inadequada e ilegal declaração de inaptidão da agravada no teste de aptidão física realizado no certame para formação de soldados combatentes da PMES, haja vista a ocorrência de condições climáticas desfavoráveis ocorridas no dia do teste que influenciaram no resultado da prova (fortes chuvas). 2. Devida comprovação do caso fortuito, e não se trata de remarcação de teste em razão de condições pessoais da candidata (cuja impossibilidade já fora declarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 630733), mas de remarcação em razão de caso excepcional ocorrido no dia do teste que teve influência no desempenho da mesma. Precedentes da Corte. 3. Recurso conhecido e improvido. Unânime. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004615, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/08/2019, Data da Publicação no Diário: 06/09/2019).

3. A remarcação da prova física em casos de força maior que alcançou a higidez do candidato no dia designado para a realização do teste de aptidão física (TAF) é possível apenas em situações excepcionais e em atendimento ao princípio da isonomia. 4. A ocorrência de fortes chuvas no dia da realização do Teste de Aptidão Física, realizado a céu aberto, constitui causa excepcional decorrente de motivo fortuito, que legitima a postulação do candidato prejudicado de o repetir em nova data em condições meteorológicas normais, sem implicar em afronta ao princípio da isonomia. (TJES Agravo de Instrumento n. 024199000068 - Relator Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 26/03/2019).

4
Tema Repercussão Geral nº 476 do STF – Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.