Tribunal: TJES
Processo: 0025251-56.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. ART. 373, I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Acerca do desvio de função “A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

2. As alegações do recorrente de que, apesar de ocupar o cargo de Agente de Suporte Operacional sempre atuou como Fiscal de Transportes e Fiscal de Postura da Prefeitura de Vitória, não encontram respaldo nos elementos probatórios dos autos.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025251-56.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SERGIO DOS SANTOS
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. ART. 373, I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Acerca do desvio de função “A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

2. As alegações do recorrente de que, apesar de ocupar o cargo de Agente de Suporte Operacional sempre atuou como Fiscal de Transportes e Fiscal de Postura da Prefeitura de Vitória, não encontram respaldo nos elementos probatórios dos autos.

3. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Sérgio dos Santos contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do Município de Vitória, que julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões o apelante sustenta, em síntese, que (a) restou comprovado nos autos que, embora tenha sido contratado para o exercício da função de agente de suporte operacional, sempre exerceu a função de fiscal junto à municipalidade; (b) as provas documentais não foram refutadas pela municipalidade, tornando-as verdadeiras e incontestáveis; (c) as anotações funcionais evidenciam que recebia periculosidade, bem como foi nomeado Supervisor de Fiscalização de Transporte Coletivo e chegou a substituir o Chefe da Fiscalização, percebendo, ainda, horas extras especiais diurnas e gratificação de produtividade; (d) há fotografia do apelante com uniforme da fiscalização.

Contrarrazões ofertadas pelo recorrido, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão não assiste ao apelante.

Acerca do desvio de função “
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Para que ocorra tal reconhecimento, deve ser cabalmente comprovada a atividade em desvio de função, o que não restou configurado nos autos.

As alegações do recorrente de que, apesar de ocupar o cargo de Agente de Suporte Operacional sempre atuou como Fiscal de Transportes e Fiscal de Postura da Prefeitura de Vitória, não encontram respaldo nos elementos probatórios dos autos.

Como bem observou o magistrado de 1º grau, em razão do reconhecimento da prescrição parcial da pretensão autoral, a prova testemunhal não pode ser considerada, pois relativa a fatos ocorridos antes dos 05 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação.

Soma-se a isso o fato de que
“não foram apresentados quaisquer documentos que atestem o desvio. Os fiscais de transporte e de postura certamente lavram atos administrativos inerentes à atividade desenvolvida, o que inclusive foi confirmado pelas testemunhas em audiência. No entanto, não foi apresentado qualquer ato subscrito pelo autor que pudesse amparar suas alegações
.”. (fl. 219vº)

De fato, analisando as atribuições dos cargos de fiscalização que o apelante afirma haver exercido denota-se que se constituem em atividades mais complexas e que se concretizam em atos formais, como autos, pareceres, vistorias, planilhas, relatórios, que não foram apresentados.

Tampouco há comprovação de que o recebimento de horas extras, gratificações e adicional de periculosidade sejam exclusivas dos Fiscais, de forma que o seu recebimento em alguns períodos não conduz ao acolhimento da tese afeta ao desvio de função.

Desnecessário tecer maiores considerações acerca da fotografia do recorrente com uniforme da fiscalização, pois isoladamente não se presta a comprovar a tese autoral.

Por fim, anoto que ao contrário do afirmado pelo recorrente, em sua peça contestatória o ora apelado rejeitou as alegações autorais, aduzindo que “I
mpugna-se, expressamente, a alegação autoral de desvio funcional, que é desprovida de qualquer fundamento fático/jurídico; isto porque o autor sempre desenvolveu funções correlatas ao seu cargo (de Agente de Suporte Operacional), mesmo quando esteve lotado na SEMURB, e afora, que está lotado na SEDEC.GFPE.CFPC (...)
”, bem como que “
De mais a mais, impugna-se expressamente a alegação de que exercia funções de Fiscal de Transportes e Fiscal de Posturas, ressaltando, outrossim, que as atribuições do cargo de Fiscal de Arrecadação e Serviços Municipais são àquelas descritas na lei, que fazemos anexar, ressaltando serem atividades muito mais complexas daquelas desenvolvidas pelo autor (...)
.”.

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

Majoro para 12% (doze por cento) a verba honorária fixada na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC, mantendo a suspensão da exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 06/06/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.