Tribunal: TJES
Processo: 0015680-48.2014.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C
ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06, E
N
O ARTIGO 309 DA LEI Nº 9.503/97.
1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÂNSITO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRADA. 3. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. INVIABILIDADE. 4. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. I
MPOSSIBILIDADE
. 5. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Os bens jurídicos protegidos pelo tipo penal do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro são a segurança viária e a incolumidade pública. Desse modo, a gravidade de tal delito e o risco potencializado aos bens jurídicos citados inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Portanto, inviável a absolvição do apelante em relação a tal delito com fundamento na suposta atipicidade material de sua conduta. 3. Existindo elementos concretos nos autos para considerar a circunstância judicial dos antecedentes do acusado como desfavorável, inviável a redução das penas-bases fixadas. Ressalta-se que “
em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, onde foram agregados novos fundamentos e a pena definitiva imposta na sentença foi preservada
” (STJ; AgRg-REsp 1.989.948; Proc. 2022/0069526-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 10/03/2023). 4. Consoante entendimento jurisprudencial, para a configuração da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique os crimes dispostos nos arts. 33 a 37 da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente. Assim, no caso, restou comprovado que o apelante estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes na presença de adolescente, o que, por si só, é suficiente para configurar a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 6. Recurso conhecido e improvido, além da fixação de honorários pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015680-48.2014.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO FERREIRA LUZIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C
ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06, E
N
O ARTIGO 309 DA LEI Nº 9.503/97.
1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÂNSITO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. NÃO DEMONSTRADA. 3. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES. INVIABILIDADE. 4. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. I
MPOSSIBILIDADE
. 5. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Os bens jurídicos protegidos pelo tipo penal do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro são a segurança viária e a incolumidade pública. Desse modo, a gravidade de tal delito e o risco potencializado aos bens jurídicos citados inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Portanto, inviável a absolvição do apelante em relação a tal delito com fundamento na suposta atipicidade material de sua conduta. 3. Existindo elementos concretos nos autos para considerar a circunstância judicial dos antecedentes do acusado como desfavorável, inviável a redução das penas-bases fixadas. Ressalta-se que “
em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, onde foram agregados novos fundamentos e a pena definitiva imposta na sentença foi preservada
” (STJ; AgRg-REsp 1.989.948; Proc. 2022/0069526-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 10/03/2023). 4. Consoante entendimento jurisprudencial, para a configuração da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique os crimes dispostos nos arts. 33 a 37 da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente. Assim, no caso, restou comprovado que o apelante estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes na presença de adolescente, o que, por si só, é suficiente para configurar a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. 5. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 6. Recurso conhecido e improvido, além da fixação de honorários pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como fixar honorários ao advogado dativo atuante nesta instância recursal, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho
sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Tiago Ferreira Luzia
,
inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Linhares
(fls.
210/212
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 09 de janeiro de 2015, por volta das l5h30min, policiais federais em operação integrada Rodovida pela BR 101 no km 166, nesta urbe, visualizaram o denunciado,
em
companhia da menor Keslayne de Jesus Oliveira e, após solicitarem a sua parada, notaram que o mesmo dirigia a motocicleta em via pública sem a devida habilitação para dirigir e ainda sem os documentos de porte obrigatório do veículo.

Dessa forma, realizou-se uma vistoria minuciosa, onde lograram êxito em encontrar, em depósito, com a menor de idade a quantidade de 10 (dez) "trouxinhas" de crack e 06 (seis) "trouxinhas" de maconha devidamente embaladas e prontas para venda, além de R$11,50 (onze reais e cinquenta centavos); tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
,
c/c
artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 309 da Lei nº 9.503/97, à pena final de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como
06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção
, em regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
216/223
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, sob a alegação de insuficiência probatória, bem como a absolvição em relação ao crime
previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, sob o fundamento de atipicidade material da conduta, aplicando-se, assim, o princípio da insignificância
ao caso em tela
.

Subsidiariamente, no capítulo da dosimetria da pena, postula a redução das penas-bases de ambos os crimes para o mínimo legal e, na dosimetria do crime de tráfico de drogas, o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer sejam majorados os honorários advocatícios fixados pela atuação do advogado dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime em análise restou
inconteste nos autos físicos
, por meio do Auto de Apreensão de fl. 09, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 10, do Boletim de Ocorrência Policial de fl. 11,
bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl.
46.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial
rodoviário federal
Eduardo Soares Lima, às fls. 04/04-verso dos autos físicos, declarou o seguinte:

“
[...] que em Linhares/ES, no km 166 da BR 101, as 15h30, a equipe do Grupo de Policiamento Tático da delegacia de Guarapari (GPT 03) realizava a OPERAÇÃO INTEGRADA RODOVIDA,
[...]
quando
foi dado ordem de parada à motocicleta HONDA/CG 150 TITAN ESD, cor preta, placa MSJ 2809/ES, conduzida pelo senhor Tiago Ferreira Luzia, CPF 138.449.087-65, 22 anos, que carregava na sua garupa a senhorita Keslayne de Jesus Oliveira dos Santos. Após a solicitação dos documentos, o condutor disse que não tinha habilitação e que o documento do veículo havia ficado em sua casa
, além de não portar qualquer tipo de documentos que o identificasse, enquanto a senhora informara que também não,possuía qualquer tipo de documentação que a identificava. Diante disso, realizou-se urna vistoria mais cuidadosa da motocicleta e dos pertences dos indivíduos abordados,
sendo encontrado na bolsa que estava na posse da senhorita Keslayne a quantidade de 10 “trouxinhas” de crack (embaladas para venda – 2 centímetros aproximados o diâmetro de cada embalagem) e 06 “trouxinhas” de maconha (embaladas para venda – 3 centímetros aproximados o diâmetro de cada embalagem)
, além de 11 reais e 50 centavos e 01 celular da marca Samsung com bateria acoplada no mesmo.”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial rodoviário federal
Eduardo Rodrigues da Silveira
às fls. 05/05-verso dos autos físicos.

Por sua vez, a adolescente Keslayne de Jesus Oliveira, às fls. 08/08-verso dos autos físicos, manifestou-se no seguinte sentido:

“
[...] Que a declarante informa que estava vindo de
um
bairro de Linhares, não sabendo informar qual, em direção a Aracruz, local onde reside;
Que afirma que veio a Linhares para
comprar drogas a fim de revendê-las
na localidade onde reside; Que não sabe informar onde comprou a droga e nem sabe informar o nome da pessoa que lhe vendeu; Que afirma que estava indo em direção a BR 101 pegar uma carona quando Tiago, um de seus conhecidos, passou de moto e parou para lhe cumprimentar, momento em que a declarante lhe pediu carona, informando que Tiago aceitou lhe levar ate Aracruz;
Que não sabe de onde Tiago vinha e nem para onde iria; Que no caminho a declarante, juntamente de Tiago foi abordada pela PRF e conduzida a este DPJ por estar trazendo crack e maconha dentro da sua bolsa; Que afirma que Tiago não tinha conhecimento de que a declarante trazia droga consigo; que afirma que foi a primeira vez que a declarante traficou drogas [...].”

Em juízo,
a testemunha Eduardo
Soares Lima
declarou o seguinte, consoante transcrito na sentença condenatória:

“
que estava fazendo operação na cidade de Linhares, que foi abordagem de rotina, que a droga estava em uma bolsa que a menor carregava, que confirma o termo de declaração de fl. 06, que TIAGO desde o início assumiu a propriedade da droga, que ela estava carregando mas a droga era dele
, que ele estava sem a CNH. DEFESA: que não se recorda o que TIAGO falou referente a destinação das drogas.”

Por sua vez, o policial rodoviário federal Eduardo Rodrigues da Silveira,
em sua oitiva judicial
, disse que:

“
sua e
quipe passou um mês na Cidade de Linhares fazendo diversas fiscalizações,
que passou a moto com o rapaz pilotando e a mulher atrás, que abordaram e pediram a documentação para uma olhada geral, que deixaram a menor separada, que ela estava grávida e aparentava estar um pouco nervosa, então fizeram a revista em sua bolsa, que acharam os entorpecentes, deram voz de prisão aos dois e encaminharam ao DPJ;
que acha que
a menina
era menor,
que ela ainda ficou bem abusada, falando que a droga era dela mesmo, que podia prender ela, tentando tirar a responsabilidade do acusado, que se manteve silente, ‘praticamente não falava’ e também não se mostrou surpreso com a abordagem
, que acha que a droga apreendida era crack, que confirma o depoimento de fl. 07, que não os conhecia.”

Por sua vez, o apelante, ao ser interrogado
judicialmente
, alegou o seguinte:

“
Que se recorda "um pouco" do narrado na deúncia;
que não conhece Keslayne, tendo a visto pela primeira vez no dia dos fatos;

que estava em sentido Jacupemba quando viu Keslayne parada e resolveu dar uma carona a ela
; que próximo a Bebedouro quando foi abordado pela polícia rodoviária federal; que foi revistado pela polícia e nada de ilícito foi encontrado com o interrogando; que não portava documento da motocicleta e nem possui habilitação; que com Keslayne foi encontrado uma sacola amarela pequena; que não sabe dizer o que continha na sacola; que não sabe dizer o que Keslayne conversou com os policiais; que já foi condenado por tráfico de drogas; que pegou 4 anos;
que não sabe dizer porque Keslayne afirmou na delegacia que o interrogando seria conhecido dela
; que a motocicleta pertencia ao tio do acusado; que apesar de reconhecer como sua a assinatura de fl. 09,
não confirma ter afirmado conhecer Keyslayne
; que não sofreu qualquer agressão por parte dos policiais rodoviários federais, nem na Delegacia; que não conhece Eduardo Soares, nem Eduardo Rodrigues da Silveira.”

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais
rodoviários federais
que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e da adolescente e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, na posse da adolescente que estava na garupa da motocicleta que o acusado pilotava no momento da abordagem.

Verifica-se, ainda, que a menor tentou encobrir a autoria delitiva do acusado, afirmando que a droga era de sua propriedade, todavia, além de o policial rodoviário federal ter declarado em juízo que o réu, no momento da abordagem, assumiu a propriedade do entorpecente, existem incoerências no depoimento da menor e no interrogatório do apelante, especialmente no que se refere ao fato de a adolescente declarar que conhecia o acusado antes da data dos fatos e o réu, por sua vez, afirmar em juízo que não conhecia a adolescente, mesmo tendo declarado em esfera policial que a conhecia.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer a absolvição do recorrente Tiago Ferreira Luzia no que se refere ao crime previsto no artigo 309
da Lei nº 9.503/97 sob o fundamento de atipicidade material da conduta, aplicando-se ao caso o princípio da insignificância.

Sobre tal princípio, saliento que o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse
contexto, para se decidir acerca da incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traça 4 (quatro) vetores para a incidência d
e tal
benefício, a saber: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).

In casu
, destaco que os bens jurídicos protegidos pelo tipo penal do artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro são a
segurança viária e a incolumidade pública
, ao criminalizar a seguinte conduta:

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Desse modo, a gravidade de tal delito e o risco potencializado aos bens jurídicos citados inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, já que a conduta não demonstra ofensividade mínima, conforme entendimento de nossa jurisprudência pátria:

“
CRIMES DE TRÂNSITO (DIREÇÃO SEM A DEVIDA PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE)
E DESACATO. CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. Confissão judicial corroborada pelo depoimento do policial militar, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Crime de perigo abstrato. Desnecessidade de exposição a perigo concreto.
Inaplicabilidade do princípio da subsidiariedade, intervenção mínima ou insignificância.
Consunção entre os crimes dos artigos 306 e 309 da Lei nº 9.503/97. Impossibilidade. Perigo de dano concreto evidenciado (artigo 309 da Lei nº 9.503/97).
[...].”
(TJSP; ACr 0012807-97.2017.8.26.0344; Ac. 13014792; Marília; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz; Julg. 26/09/2019; DJESP 05/11/2019; Pág. 3085)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO (ART. 309, CTB)
E DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO (ART. 311, CP). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA QUE FIXOU A PENA MÍNIMA PARA AMBOS OS CRIMES. NÃO CONHECIMENTO.
Pleito de absolvição com aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade
. Acusado que inseriu placa de outro veículo na motocicleta que pilotava e dirigia na contramão de direção sem a devida habilitação.
Inaplicabilidade do princípio da insignificância em crimes com risco potencializado. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Materialidade e autoria configurados. Condenação mantida.
[...].”
(TJPR; ACr 0004650-08.2019.8.16.0098; Jacarezinho; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Cardozo Oliveira; Julg. 29/08/2022; DJPR 30/08/2022)

Portanto, não sendo aplicável ao caso o princípio da insignificância
,
inviável a absolvição do recorrente quanto ao crime previsto no artigo 309 da Lei nº 9.503/97
com base na suposta atipicidade material da conduta.

Prosseguindo, passo
à análise do capítulo da
dosimetria da pena
, no qual a defesa requer a redução das penas-bases e o decote da majorante
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao
delito de

tráfico de entorpecentes
, n
a
primeira fase da dosimetria
,
o juiz
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

A propósito, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da existência de condenação penal por crime anterior com trânsito em julgado em desfavor do apelante, tombada sob o nº. 0001356-58.2011.8.08.0030 (Execução nº 0055664-10.2012.8.08.0030 – Guia nº 140297). Nessa senda, em que pese a referida condenação tenha sido utilizada para fundamentar em desfavor do acusado a circunstância judicial da conduta social, utilizo tal condenação para considerar em desfavor do réu os seus antecedentes,
mantendo, assim, a pena-base no
quantum
fixado pelo Juízo
a quo
.

Por oportuno, ressalto que “
em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, onde foram agregados novos fundamentos e a pena definitiva imposta na sentença foi preservada
” (STJ; AgRg-REsp 1.989.948; Proc. 2022/0069526-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 10/03/2023).

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena.

Enfim, na
terceira fase
, o Juízo
a quo
não vislumbrou causas de diminuição de pena. Lado outro, foi aplicada a majorante prevista
no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto),
isso é,
em 01 (um) ano de reclusão.

Nesse ponto,
a defesa pleiteia o decote de tal causa de aumento de pena
, sob o fundamento de que não há provas acerca do liame subjetivo de envolvimento do recorrente co
m
a menor (Keslayne), já que o réu tão somente
teria fornecido
carona à adolescente, razão pela qual passo à análise.

Quanto à supramencionada causa de aumento de pena, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente foi corrompida, bastando para tanto que o denunciado pratique os crimes dispostos nos arts. 33 a 37 da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

No caso dos autos, restou incontroverso que no momento que o réu foi abordado em situação de flagrante, estava na companhia da adolescente K.D.J.O., sendo com ela apreendida
a
droga.

Assim, resta cristalino pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas que o apelante estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes na presença da menor, o que, por si só, é suficiente para configurar a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Esse
, inclusive, é o entendimento desta Segunda Câmara Criminal e do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos decisões nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – 1. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNST NCIAS DESFAVORÁVEIS DEVIDAMENTE MOTIVADAS – 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – IMPRATICÁVEL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE VINCULAÇÃO AO TRÁFICO – 3.
INVIABILIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INVISO VI, DO ART. 40, DA LEI DE DROGAS – 4. APELO IMPROVIDO.
[...] 3. Relativamente ao pedido de decote da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06, diante das provas nos autos, especialmente dos fatos ocorridos no dia do flagrante perpetrado em seu desfavor, observa-se que na venda dos entorpecentes havia a participação de adolescente fomentando a distribuição aos destinatários da droga, não havendo possibilidade de sua exclusão.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à natureza jurídica da corrupção do menor para a prática de crimes, entendendo que a sua configuração independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito de natureza formal, conforme Enunciado Sumular nº 500 da Casa da Cidadania
. (TJES – 0003956-90.2018.8.08.0035 – Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO – SEGUNDA C MARA CRIMINAL – DJe 18/09/2019)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENOR. COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.127.954/DF (DJe 1º/2/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta haver evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, visto que se trata de delito de natureza formal. " (REsp 1.288.494/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). 2. No caso, sendo incontroversa a participação da menor, o restabelecimento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 da sentença de primeiro grau é medida que se impõe.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 568.189; Proc. 2014/0216436-7; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 28/06/2017).

Pelo exposto, resta
incabível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Assim, foi fixada a pena final definitiva do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual
não merece qualquer reparo
nesta seara recursal.

Quanto ao
delito
previsto no artigo 309 da Lei nº 9.503/97
, n
a
primeira fase da dosimetria
, considerando que o preceito secundário
d
o
referido tipo penal prevê a pena abstrata de
seis meses a um ano
de detenção
, ou multa,
bem como
considerando a mesma fundamentação utilizada para a dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes, isso é, considerando-se
a desfavorabilidade devidamente motivada da
circunstância judicial dos antecedentes do réu, foi fixada a pena-base em
06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção
,
devendo ser mantida
, consoante já fundamentado anteriormente neste Voto.

Prosseguindo, inexistindo circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, bem como causas de diminuição e de aumento de pena a serem reconhecidas em
favor
do apelante, foi devidamente fixada a pena definitiva quanto ao delito previsto no Código de Trânsito Brasileiro em
06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção
,
não merecendo qualquer reparo nesta seara recursal.

Diante do concurso material de crimes, foram adequadamente cumuladas as penas fixadas ao recorrente, ficando sua pena final definitivamente
corretamente
aplicada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como
06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção
, em regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por derradeiro, a defesa pleiteia sejam
majorados os honorários advocatícios fixados pela atuação do advogado dativo no presente feito.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Ademais, como sabido, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, ao arbitrar os referidos honorários, em regra, deve se orientar, atualmente, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelecem que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa, bem como pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Destaca-se, ainda, que os honorários advocatícios fixados pelo Juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Dito isso, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do patrono Diego Demuner Mielke, o qual,
neste
S
egundo
G
rau de
J
urisdição
, apresentou razões recursais em favor do réu Tiago Ferreira Luzia.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa de simples complexidade, com a presença de 01 acusado, em face do qual foram imputados os delitos previstos no artigo
33,
caput
,
c/c
artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 309 da Lei nº 9.503/97.

Analisando a peça processual apresentada, resta evidente o zelo do advogado e o seu valoroso trabalho desenvolvido quando elaborou as teses em razões recursais em favor do apelante.

Além disso, destaco que, ao que tudo indica, o ato processual praticado se deu em local próximo ao de prestação do serviço do causídico e o tempo decorrido fora aquele habitual da praxe forense.

Dito isso, diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o Dr. Diego Demuner Mielke, OAB/ES nº 20.589, exerceu com esmero o múnus público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça processual bem fundamentada, fixo-lhe os honorários advocatícios em razão de sua atuação nesta instância recursal no
quantum
de R$ 600,00 (seiscentos reais), por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$ 600,00
ao
Dr.
Diego Demuner Mielke
, OAB/ES nº
20.589
,
por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)