Tribunal: TJES
Processo: 0006134-07.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0006134-07.2020.8.08.0014

APTE :
ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO e DIONE PEREIRA VALENTIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PROVA EMPRESTADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CÓPIA DE OUTROS INQUÉRITOS JUNTADOS NA FASE INDICIÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA – SUBSIDIARIEDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRESENÇA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO – PROVA TESTEMUNHAL HÁBIL A CORROBORAR A DENÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCONGRUÊNCIA LÓGICO-NORMATIVA – CONDENAÇÃO POR CRIME QUE RESULTA NO AFASTAMENTO DA PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06
–
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
I
M
PROVIDO
S
.

1.

Conforme se observa, com base em expressa redação do texto normativo, mais precisamente o art.14 do CPP, o Inquérito Policial possui natureza subsidiária, não sendo essencial à formação da opinio delict. Precedentes do STJ

2. Dada a natureza supletiva do Inquérito Policial, eventuais vícios na condução do processado não tem a capacidade de contaminar a ação penal pública, tampouco configurar violação ao Devido Processo Legal a juntada de elementos investigativos derivados de outras diligências. Precedentes do STJ.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
Conforme precedentes das cortes superiores, revela-se presente a incongruência fático-normativa a condenação por associação para o tráfico e o privilégio que decorre da previsão do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

6
.

Recurso
s
conhecido
s
e
im
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
este
s

NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006134-07.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0006134-07.2020.8.08.0014

APTE :
ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO e DIONE PEREIRA VALENTIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PROVA EMPRESTADA – NÃO CONFIGURAÇÃO – CÓPIA DE OUTROS INQUÉRITOS JUNTADOS NA FASE INDICIÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA – SUBSIDIARIEDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRESENÇA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO – PROVA TESTEMUNHAL HÁBIL A CORROBORAR A DENÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCONGRUÊNCIA LÓGICO-NORMATIVA – CONDENAÇÃO POR CRIME QUE RESULTA NO AFASTAMENTO DA PREVISÃO NORMATIVA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06
–
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
I
M
PROVIDO
S
.

1.

Conforme se observa, com base em expressa redação do texto normativo, mais precisamente o art.14 do CPP, o Inquérito Policial possui natureza subsidiária, não sendo essencial à formação da opinio delict. Precedentes do STJ

2. Dada a natureza supletiva do Inquérito Policial, eventuais vícios na condução do processado não tem a capacidade de contaminar a ação penal pública, tampouco configurar violação ao Devido Processo Legal a juntada de elementos investigativos derivados de outras diligências. Precedentes do STJ.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
Conforme precedentes das cortes superiores, revela-se presente a incongruência fático-normativa a condenação por associação para o tráfico e o privilégio que decorre da previsão do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

6
.

Recurso
s
conhecido
s
e
im
provido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
este
s

NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 24/08/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0006134-07.2020.8.08.0014

APTE :
ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO e DIONE PEREIRA VALENTIM

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no Relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO e DIONE PEREIRA VALENTIM diante dos inconformismos com a r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais de fls. 397/411, a Defesa de ANTÔNIO PAULO busca, em primeiro plano, o reconhecimento de prova emprestada, a qual teria dado origem às investigações e também à condenação, que deveria, assim, ser afastada, sustentando a nulidade da condenação. Como tese subsidiária, sustenta que o delito do artigo 35 não teria restado configurado, dado que não comprovado o caráter associativo da união entre o réu, posto que ausentes se caráter duradouro e permanente. Subsidiariamente, talvez presumindo o afastamento do delito de associação para o tráfico, pleiteia a admissão do tráfico privilegiado.

DIONE PEREIRA, em suas razões recursais de fls. 424-v e ss., busca a absolvição, posto que ausentes provas de que tivesse algum envolvimento com o tráfico, tanto assim que nada de ilícito foi apreendido em seu poder. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas ou, quando menos, pela aplicação da causa especial de diminuição prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.340/06.

Em contrarrazões lançadas às fls. 431 e ss., o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo conhecimento, mas desprovimento dos recursos interpostos.

Nos termos do
Par
e
cer
contido no evento de número 4844962
,
a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença
.

Antecedendo a análise meritória, me debruço sobre a alegação formulada pela defesa do acusado ANTONIO PAULO GOMES PINHEIRO, mais precisamente às fls. 398 dos autos, vol.02, onde afirma que “os fatos que enseiaram o IP e que basearam a denuncia, teve por base as informações extraídas dos IPs: 019/20 e 023/20, da Delegacia Especializada de Homicídios e Proteção a Pessoa, bem como IP 105/2020 da Delegacia e, ainda da Delegacia Especializada em Narcóticos e, ainda BU n° 42405627”.

Assim, restaria caracterizada a “prova emprestada” e, por esta razão, não restou evidenciado o contraditório quanto as provas produzidas pelo Ministério Público e que alicerçam a denúncia ofertada.

Primeiramente, após a leitura detida das brilhantes razões expostas, nota-se uma assimetria na análise do instituto, ainda que aquilatado em favor do acusado. É que a fase na qual foi produzida a prova indiciária, dentro do inquérito policial, não se amolda ao rigor da ampla defesa e do contraditório específicos da fase judicial, fora dos casos de provas irrepetíveis.

Neste sentido, rememoro o que dita o artigo 41 do Código de Processo Penal, fase que inaugura o processo judicializado, fazendo expressa referência de que a denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com as circunstâncias, qualificação e esclarecimentos sobre o acusado, bem como a classificação do crime. Antecedendo a este artigo, é esclarecedor o que afirma o artigo 12 do mesmo diploma, demonstrando que o processado não se trata de peça indispensável a construção da
opinio delicti
com os seguintes termos:

O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

P
recedentes do STJ neste mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL AINDA NÃO CONCLUÍDO. IRRELEVÂNCIA. 2. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL EM TRÂMITE NA JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO PENAL QUE TRAMITA NA JUSTIÇA FEDERAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "O inquérito policial é mera peça informativa, sendo prescindível à ação penal", motivo pelo qual o fato de este ainda estar em trâmite não impede o oferecimento de denúncia. Nessa linha de intelecção, "o órgão acusatório pode oferecer denúncia com base em quaisquer elementos de prova de que tiver conhecimento, não dependendo da prévia instauração ou mesmo da conclusão de procedimento investigatório para que dê início à ação penal". (RHC n. 39.683/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/9/2013, DJe de 2/10/2013.) 2. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 170.410/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Assim, entendo por distanciado o entendimento da defesa quanto a mácula produzida na esfera judicial pela juntada de autos de outros inquéritos e que serviram de prova suficiente a deflagração da ação penal e não para a condenação efetivada, esta sim após o contraditório pleno e constitucionalmente resguardado em favor dos recorrentes.

Inobstante o pleito, há, quando a uma possível contaminação da ação penal pelas provas indiciárias, severa restrição deste entendimento, sendo pacífico no Superior Tribunal de Justiça que:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE NO DEPOIMENTO INQUISITORIAL DE CORRÉU. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DEMONSTRADO. ART. TESE DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. INADEQUAÇÃO NA ESTREITA VIA DO WRIT. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGRAVANTE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI E PELA REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INAPLICABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Na hipótese dos autos, a parte não demonstrou a efetiva ocorrência de prejuízo, uma vez que o corréu Roger negou veementemente a autoria do crime, de modo que as suas declarações, ainda que fornecidas como investigado, não lhe prejudicaram. Além disso, consoante entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça, eventuais máculas na fase extrajudicial não tem o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 798.225/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Desta forma, com respaldo jurisprudencial, entendo por rejeitar a alegação de nulidade da prova apresentada ainda na fase do Inquérito Policial e que serviu de base ao oferecimento da denúncia.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido os recursos.

Transcrevo o que consta na
d
enúncia ofertada
pelo Ministério Público sobre os fatos em apuração.

[...]
que os denunciados estavam associados para a prática reiterada do tráfico de drogas, nas localidades de Vila Juquita (Baunilha) e Maria Ortiz, no ano de 2020. Consta que os denunciados atuavam em conjunto com os adolescentes Eudes Barbosa dos Santos e Alexsander Ambrósio Pacheco na disseminação de maconha e crack nas referidas localidades. Além disso, consta que os denunciados se alternavam entre Aimorés/MG e este município, com objetivo de se ocultar de eventual prisão e que os adolescentes foram apreendidos com armas de fogo e uma grande quantidade de entorpecentes do grupo no dia 25 de maio de 2020.

Os fatos que ensejaram o inquérito policial que baseia a presente denúncia foram identificados a partir de informações extraídas dos Inquéritos Policiais n° 019/20 e 023/20, ambos da Delegacia Especializada de Homicídios e Proteção à Pessoa, bem como Inquérito Policial n° 105/20 da Delegacia Especializada em Narcóticos e, ainda, Boletim Unificado n° 42405627, também apurado na Delegacia Especializada em Narcóticos. Durante as investigações acerca do crime de homicídio que vitimou João Vitor dos Santos Ribeiro e tentativa de homicídio praticada contra o denunciado Dione Pereira Valentim, os quais ocorreram nos arredores do distrito de Baunilha (IP n° 023/20 e 019/20, respectivamente), identificou-se que a motivação para a prática dos referidos delitos estava relacionada ao tráfico ilícito de entorpecentes exercido pelos denunciados naquela comunidade. Após acurada análise de todas as informações arrecadadas, restou apurado que os denunciados integravam organização criminosa dotada de hierarquia estrutural, recrutamento de pessoas e alto de poder de intimidação. Tendo sido identificado que o denunciado Antônio Paulo Gomes Pinheiro, vulgo "Toninho", atuava como líder do grupo criminoso, logrou-se êxito em verificar que o grupo se alternava entre a cidade de Aimorés-MG e o distrito de Baunilha, a fim de se ocultar de eventual prisão decorrente de seus crimes.

[...]

Tem-se a seguir o rol das apreensões de drogas realizadas no período das investigações e que se encontram mais incisivamente relacionadas com os denunciados:

Apreensão de 134 (cento e trinta e quatro) buchas de substância análogas à maconha e 22 (vinte e dois) pedaços pequenos; na data de 25/05/2020 (BU n° 42405627- OF/15aDRC/DENARC/No 339/2020- cópia acostada aos autos), na posse dos menores infratores Eudes Barbosa dos Santos Junior e Alexsandre Ambrosio Pacheco - vendedores de drogas do grupo investigado;

Apreensão de 24 (vinte e quatro) buchas de substância análoga à maconha e 138 (cento e trinta e oito) pedras de substância análoga ao crack; na data 29/05/2020 (PEA055/2020/DENARC/15aDRCOL,OF/15aDRC/DENARC/No 361/2020 - BU n° 42420533- cópia acostada aos autos), na posse do menor infrator Alexsandre Ambrosio Pacheco - vendedor de drogas do grupo investigado;

Apreensào de 41 (quarenta e uma) buchas de substância análoga à maconha: na data de 22107/2020 (IP n° 105/2020/DENARC/15a1DRCOL OF/15a1DRC/DENARC/No 545/2020-, com cópia acostada aos autos), na posse dos nacionais José Raimundo Henrique do Carmo e Wellington Oliveira Souza Júnior;

Apreensão de 05 (cinco) tabletes de substância análoga a maconha, na data de 12/0412020 no município de Baixo Guandu-ES (Proc.n° 0000966- 5.2020.8.08.0007-BU n° 42094218- com cópia acostada aos autos), na posse dos denunciados.

A
materialidade
do delito restou inconteste, através do Boletim Unificado nº 42420533 (fls. 55/57), Boletim Unificado nº 42405627 (fls. 121/125), Laudos Toxicológicos Definitivo (fls. 153, 197, 198/199 e 200/201).

Após a instrução do feito, ainda que
diante da negativa de autoria quanto ao tráfico, a sentença fixou a procedência da condenação, nos termos do art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, baseando-se no depoimento das testemunhas que foram ouvidas em juízo, conforme trago ao contexto do presente
no entendo pertinente
:

PCIP/ES VALMIR DOMINGOS informou que sempre existiram denúncias acerca da prática do tráfico de drogas na localidade de Vila Juquita, acrescentando que um ou outro indivíduo era preso, porém a traficância continuava. Afirmou que, na época dos fatos, os denunciados eram apontados como responsáveis pelo tráfico de drogas naquela região, explicando que Antônio veio de Aimorés para Maria Ortiz, onde estava morando. Acrescentou que os moradores da comunidade vinham sendo ameaçados pelos réus e que, neste contexto, aconteceu o homicídio do qual foi vítima João Vitor dos Santos Ribeiro. [...] Segundo a testemunha, Wallace informou que os três vieram de Aimorés para cobrar João Vitor, pois ele pegou uma quantidade de entorpecentes dos acusados, entretanto, a vítima se recusou a realizar o pagamento, motivo pelo qual foi morta. [...] Confirmou que os adolescentes Eudes e Alexsander estavam envolvidos na traficância dos denunciados, ressaltando que foram feitas buscas nas residências deles. Informou que, segundo o apurado, Antônio chefiava o grupo, enquanto os outros acusados, bem como os adolescentes, eram apenas vendedores, acrescentando que sempre que Antônio levava entorpecentes, os demais vendiam na região, o que acontecia sempre. [...]. Ao ser questionada pela Defesa de Antônio, a testemunha reafirmou que Eudes e Alexsander vendiam entorpecentes para os denunciados. [...] Ao ser questionada pela Defesa de Dione, a testemunha informou que Dione participava do grupo de Antônio que atuava na traficância, acrescentando que não foram encontrados entorpecentes com o acusado. Ao ser questionada pela Defesa de Wallace, a testemunha informou que a Polícia Civil não apreendeu drogas durante as investigações que culminaram nesta ação penal e que não foi realizada nenhuma escuta telefônica, acrescentando que não recordava se, no curso da investigação, alguma testemunha informou que comprou drogas com os denunciados. Por fim, confirmou que Wallace não estava acompanhado por advogado, no dia que foi ouvido na delegacia.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público GENI ROSA, ao ser ouvida em juízo, informou que era esposa e conviveu com João Vitor dos Santos por dois anos, destacando que estava em casa, no dia do assassinato de João Vitor, local de onde ele foi tirado para ser morto.
[...]
Declarou que João Vitor era usuário de maconha, acrescentando que nunca ouviu falar que ele vendia entorpecentes e que não sabia com quem ele comprava as substâncias das quais fazia uso.
[...]
Informou que conhecia os adolescentes Eudes a Alexsander, destacando que eles tinham envolvimento com o tráfico de drogas e que estavam sempre junto com os denunciados, embora não pudesse afirmar que traficassem em conjunto com os réus. Confirmou que sofreu ameaças de Dione após a morte de João Vitor, explicando que se mudou e que gostaria que seu endereço fosse mantido em segredo, pois tem muito medo de Dione. Informou que a pessoa conhecida como “Papagaio” era Júnior, neto do senhor Anael.
[...]
. Ao ser questionada pela Defesa de Antônio, a testemunha afirmou que Anael permaneceu com ela durante todo o tempo, no dia da morte de João Vitor, explicando que os dois moravam muito próximos, em local de boa visibilidade, com alguns postes na rua.
[...]
Ao ser questionada pela Defesa de Wallace, a testemunha informou que nunca fez uso de drogas. Declarou que marido chegou a fazer uso de entorpecentes em sua casa, junto com Wallace, Dione, Júnior e outros indivíduos. Afirmou que não sabia se alguém usou drogas no dia da morte de João Vitor. Explicou que nunca presenciou os réus vendendo entorpecentes, embora houvesse um movimento estranho na casa do réu Antônio durante a noite.

A informante arrolada pelo Ministério Público ANGÉLICA KARLA SILVA DE SOUZA,
[...]
“Que o motivo de terem matado JOÃO VITOR segundo DIONE se deve ao fato de JOÃO VITOR ter achado uma quantia de droga que pertencia à WALACE e ele ter consumido aproximadamente R$ 3.000,00 da droga; Que a droga pertencia ao TONINHO sendo que ele deu alguns dias para JOÃO VITOR pagar pela droga consumida se não mandaria matá-lo, que então JOÃO VITOR não conseguiu pagar a referida droga e foi morto.”
[...]

A testemunha arrolada pelo Ministério Público DIONÍSIO JOAQUIM VIEIRA, ao ser ouvida em juízo, confirmou que confessou, na esfera policial, uma tentativa de homicídio contra Dione. Declarou que realmente praticou o crime, em função de uma dívida
de drogas que tinha com Wallace, Dione e Antônio,
confirmando que os denunciados eram envolvidos com o tráfico de drogas. Informou que morava embaixo da casa dos réus, acrescentando que, da sua casa, era possível ver todo o movimento do local. Contou que apenas Antônio morava em cima da sua casa, destacando que Wallace e Dione iam até lá, onde passavam três ou quatro dias
.
Confirmou que comprou drogas com os denunciados várias vezes, ressaltando que comprou “fiado” apenas uma vez, ocasião em que o problema aconteceu
. Afirmou que Antônio comandava a traficância, explicando que a esposa de Antônio era usuária de drogas e sempre ia até sua casa, para que sua mulher cuidasse dos seus filhos, ocasiões em que a ouvia conversando com Antônio no telefone e falando para levar mais drogas, pois “os meninos” estavam pedindo mais.
Frisou que Antônio era muito envolvido com o tráfico de drogas. Informou que Dione e Wallace vendiam drogas para Antônio e que os três eram muito próximos
. Confirmou que os denunciados tinham o hábito de cobrar de dívida de drogas através de ameaças, acrescentando que Dione tentou tirar sua vida por causa de cem reais. Afirmou que, em determinada ocasião, Dione pegou o filho do seu colo e tentou matá-lo com uma faca devido a dívida de drogas. Confirmou que entrou na residência de Antônio para comprar drogas, destacando que viu uma grande quantidade de entorpecentes no local. Afirmou que o movimento de compradores de drogas era intenso no local, com vários indivíduos deste município e, inclusive, pessoas estranhas e de fora de Maria Ortiz.
Ao ser questionada pela Defesa de Antônio e Wallace, a testemunha afirmou que os denunciados estavam acerca de um, dois anos morando no local, período em que também traficavam
. Informou que as pessoas não denunciavam a traficância, porque eram ameaçadas pelos réus, ressaltando que nunca viu a polícia fazendo buscas no local. Declarou que era dependente de crack na época dos fatos.
Ao ser questionada pela Defesa de Dionísio, a testemunha informou que este grande envolvimento dos réus na traficância aconteceu há aproximadamente dois anos, acrescentando que não sabia a idade de Dione nesta época. A testemunha afirmou que não era próximo dos acusados, apenas comprova drogas com eles
.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público ANAEL BARBOSA DOS SANTOS, ao ser ouvida em juízo, durante a instrução processual da ação penal 0004044-26.2020.8.08.0014, informou que conhecia João Vitor acerca de três anos, confirmando que ele fazia uso de drogas. Afirmou que conhecia Wallace desde o nascimento, Dione há aproximadamente seis anos e Antônio acerca de oito meses, acrescentando que conhecia os réus da região onde morava, local em que eles vendiam drogas. Contou que Dione e Wallace sempre andavam armados, destacando que Antônio era mais reservado e apenas dava ordens. [...]. Confirmou que ele e sua esposa foram ameaçados pelos denunciados, inclusive, por mensagens no Whatsapp. Afirmou que a comunidade, onde morava, tinha medo dos denunciados, vez que andavam armados e eram bastante perigosos.

Pelo conjunto probatório arquitetado nos autos, observa-se a coerência dos atos perpetrados e os tipos penais descritos na denúncia em relação aos mesmos, mormente no que concerne a traficância e a associação que se observa entre os envolvidos no contexto do crime principal.

Inobstante as declarações das vítimas, ao
ser interrogado o denunciado WALLACE negou os fatos narrados na inicial, informando que era apenas usuário de drogas. Afirmou que conhecia os outros denunciados, pois trabalhavam juntos, ora em lavouras de café, ora em construções. Informou que conhecia os adolescentes, citados na denúncia, vez que moravam na mesma região. Declarou que foi coagido por um indivíduo na Polícia Civil, motivo pelo qual prestou as declarações de fls. 95/96. Reafirmou que era somente usuário de drogas, desde os onze anos de idade, acrescentando que a polícia pode ter deduzido que era traficante, porque era sempre apreendido com pouca quantidade de drogas.
[...]
. Ao ser questionado pela sua Defesa, o denunciado informou que nunca morou em Maria Ortiz, esclarecendo que morava no município de Baunilha na época em que foi preso. Afirmou que não foram realizadas buscas e apreensões em sua residência. Declarou que não tinha relação com as apreensões de entorpecentes citadas na denúncia, salientando que, quanto as drogas apreendidas em posse dos réus, no município de Baixo Guandu, a conduta foi desclassificada para uso.

O denunciado ANTÔNIO, ao ser interrogado, negou os fatos narrados na denúncia:

Afirmou que acreditava que foi envolvido nos fatos pela polícia, porque sempre trocava de carro, acrescentando que se mudou com a esposa para Maria Ortiz a fim de diminuir o consumo de drogas de ambos. Declarou que muitas pessoas não gostavam dele em Maria Ortiz. Informou que conhecia os adolescentes, citados na denúncia, de Maria Ortiz, acrescentando que eles já trabalharam juntos na roça. Confirmou que era usuário de drogas, acrescentando que tinha três passagens pelo crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas e que chegou a fazer tratamento no CAP's. Ao ser questionado pelo representante do Ministério Público, afirmou que nunca vendeu drogas, relatando que declarou, na esfera policial, que chegou a “salvar” algumas pessoas, vez que moravam no interior, longe de pontos de venda de drogas. Explicou que “salvar” é entregar parte da sua droga para outro usuário que não pode comprá-la naquele momento, em troca de algum valor. Declarou que não informou na delegacia que vendia drogas para salvar parte do dinheiro que gastava com entorpecentes. Afirmou que Wallace mentiu na delegacia, pois nunca foram associados para o tráfico de drogas. Informou que conhecia Dionísio e o “salvou” algumas vezes, acrescentando que Maria Ortiz era interior e que não havia pontos de venda de drogas no local. Reafirmou que nunca vendeu drogas para Dionísio, apenas o “salvou” em algumas ocasiões, mas nunca lhe cobrou nenhum valor. Acrescentou que Dionísio mentiu, pois nenhum morador tinha queixas contra os denunciados. Ao ser questionado pela sua Defesa, o denunciado informou que morou em Maria Ortiz por um ano e cinco meses, acrescentando que a polícia nunca lhe abordou ou realizou buscas em sua casa. Contou que Dionísio era problemático na comunidade onde moravam. Afirmou que respondeu um processo por tráfico de drogas na Comarca de Baixo Guandu, junto com os demais réus, informando que a conduta de todos eles foi desclassificada para uso nesta ação penal. Declarou que Dionísio e Angelica realmente tentariam lhe prejudicar, pois Dionísio queria se relacionar com uma ex-namorada sua e Angélica tinha mágoa, porque o interrogando acolheu Dione depois que se separaram. Ao ser questionado pela Defesa de Dione, informou que pegaram apenas um cigarro de maconha em sua posse, no dia em que foi preso.

Ao ser interrogado, o denunciado DIONE negou os fatos narrados na denúncia, informando que:

traficava quando era menor de idade, porém nunca teve envolvimento na traficância em conjunto com Antônio e Wallace. Afirmou que realmente traficava quando estava junto com Angélica, explicando que os dois se separaram pouco depois que ele completou dezoito anos. Declarou que informou, na delegacia, que traficava quando era menor de idade, destacando que, acreditava que o escrivão omitiu essa informação. Ao ser questionado pelo representante do Ministério Público, informou que tinha uma boa relação com Wallace, reafirmando que, em que pese as declarações de Wallace na esfera policial, os dois nunca traficaram juntos. Contou que teve alguns problemas com Dionísio por causa de mulher, mas nada muito sério. Afirmou que nunca morou com os outros denunciados, apenas frequentava a casa deles, às vezes. Declarou que sempre teve contato com os outros denunciados, acrescentando que não tinha envolvimento com o tráfico de drogas e não sabia se os outros denunciados tinham. Ao ser questionado pela sua Defesa, informou que nada ilícito foi encontrado em sua posse, no dia da sua prisão. Ao ser questionado pela Defesa dos demais acusados, informou que, na época dos fatos, residia em Barra de São Francisco, na casa de seus avós.

Assim, concluo que,
estando as declarações contidas no interrogatório, dissociadas das demais provas apresentadas, restou demonstrado
o fato típico d
o crime
que
é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“t
ransportar”, “entregar a consumo”, ou “fornecer gratuitamente
”,
t
odos eles
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração do
s
policia
is
, mas também d
o laudo toxicológico, bem como da
prova testemunhal do morador que residia logo abaixo da casa usada pelos envolvidos nos delitos imputados,
inclusive quanto ao “salvar” declarado pelo acusado ANTÔNIO.

Dentro do contexto, restou demonstrada, ainda, a figura associativa do artigo 35 da Lei de Drogas, eis que, conforme narrado, estavam os mesmos
em constante envolvimento para a venda de substâncias entorpecentes, restando claramente demonstrado o vínculo associativo, bem como o objetivo dos requeridos.

S
obre o tipo penal em destaque:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Ademais, é pertinente ressaltar o apoio doutrinário considerado na sentença sobre o tipo em análise, ao citar Renato Brasileiro de Lima, que afirma:

[...] a
associação para o tráfico impõe número mínimo de 2(
dois)

a
gentes. Dentre eles, pouco importa presença de um inimputável
(v.g.,
menor de 18 anos) ou de um agente que não tenha sido identificado. Deveras, por mais que as autoridades policiais não tenham logrado êxito na identificação de todos os integrantes da associação, é perfeitamente possível que apenas um agente seja processado pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, desde que se tenha a certeza da existência de outro membro. (Legislação Criminal Especial Comentada", 3° cd. Editora Podivm, p. 773/774).

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada ao depoimento dos policiais, restou comprovada a traficância por parte do
s
acusado
s,
bem como o estado associativo
e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do
s
recorrente
s
com as substâncias apreendidas
destinadas a traficância
e,
portanto,

c
omprovada
a subsunção de sua
s
conduta
s
ao delito descrito no artigo 33
c/c art. 35, ambos
da Lei 11.343/06
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar
a tese da defesa para
r
eforma da sentença
quanto ao uso
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal,
mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –,
bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

A
ssim, tendo por base as provas apresentadas nos autos, mormente pelo que deriva do interrogatório dos acusados, não restou demonstrada a aquisição da substância para consumo. Ademais:

(...)

4) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Portanto, não acolho a pretensão de desclassificação do delito imputado.

Sustenta a defesa, ainda, a necessidade de ser reconhecida a incidência na análise das condutas do tráfico privilegiado, ainda que de forma subsidiária em relação aos acusados.

Entretanto, após firmar o entendimento quanto a correta dupla imputação de acordo com a denúncia, ou seja, o tráfico e a associação entre os envolvidos, os contornos fáticos se amoldam ao entendimento já pacificado desta corte e do STJ de que não é cabível a conjugação da figura do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 à figura do art. 35 do mesmo diploma.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 2.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante
(AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 6/6/2016). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.203.471/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
s

a
pelo
s

manejados,
NEGANDO
PROVIMENTO
aos mesmos
.

É como voto.

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