Tribunal: TJES
Processo: 0000783-37.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000783-37.2021.8.08.0008

APELANTES: ALEXSANDRA BARBARA ALVES DA SILVA, CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
T
RÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).

RECONHECIMENTO. TEMA REPETITIVO STJ Nº 1.139.

RECURSO

DE ALEXANDRA IMPROVIDO. RECURSO DE CARLOS EDUARDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não prospera o pleito absolutório de Carlos Eduardo, pois as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria, enquanto as versões dos apelantes são contraditórias entre si.

2. Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois, embora a quantidade de drogas não seja exacerbada, as circunstâncias dos autos impedem tratar os apelantes como meros usuários, na medida em que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro, e que a própria apelante Alexsandra afirmou, extrajudicialmente, que havia adquirido tais drogas para entregar a “clientes”. Não convence a tese de que Carlos Eduardo teria atendido ao pedido de buscá-la de madrugada, em local conhecido por intenso tráfico de drogas, com uma motocicleta sem freio, sem saber que ela portava entorpecentes, e sem aderir subjetivamente a sua conduta.

3. A Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
, sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição.

4. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

5. Recurso
de Alexsandra Bárbara
a que se
nega
provimento.
Recurso de Carlos Eduardo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000783-37.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRA BARBARA ALVES DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000783-37.2021.8.08.0008

APELANTES: ALEXSANDRA BARBARA ALVES DA SILVA, CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
T
RÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).

RECONHECIMENTO. TEMA REPETITIVO STJ Nº 1.139.

RECURSO

DE ALEXANDRA IMPROVIDO. RECURSO DE CARLOS EDUARDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não prospera o pleito absolutório de Carlos Eduardo, pois as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria, enquanto as versões dos apelantes são contraditórias entre si.

2. Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois, embora a quantidade de drogas não seja exacerbada, as circunstâncias dos autos impedem tratar os apelantes como meros usuários, na medida em que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro, e que a própria apelante Alexsandra afirmou, extrajudicialmente, que havia adquirido tais drogas para entregar a “clientes”. Não convence a tese de que Carlos Eduardo teria atendido ao pedido de buscá-la de madrugada, em local conhecido por intenso tráfico de drogas, com uma motocicleta sem freio, sem saber que ela portava entorpecentes, e sem aderir subjetivamente a sua conduta.

3. A Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
, sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição.

4. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

5. Recurso
de Alexsandra Bárbara
a que se
nega
provimento.
Recurso de Carlos Eduardo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ALEXSANDRA BÁRBARA ALVES DA SILVA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000783-37.2021.8.08.0008

APELANTES: ALEXSANDRA BARBARA ALVES DA SILVA, CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ALEXSANDRA BÁRBARA ALVES DA SILVA e CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4061073, Vol. 02, pp. 111-123), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, por meio da qual os apelantes foram condenados, da seguinte forma:

1
) ALEXSANDRA B
Á
RBARA ALVES DA SILVA:

art. 33,

caput e §4º
,
da Lei nº 11.343/06 –
0
1
(
um
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão e
166
(
cento e sessenta e seis
) dias-multa,
em regime inicial
aberto,
substituída por duas restritivas de direitos;

2)
CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS
:
art. 33,

caput,
da Lei nº 11.343/06
05 (c
inco
) anos
de reclusão e
500 (q
uinhentos
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 03 de julho de 2021, por volta de 01h20min, na Rua Sebastião Teixeira, Bairro Colina, em Barra de São Francisco, os denunciados transportavam, em unidade de desígnios, a bordo de uma motocicleta, 05 (cinco) pinos de cocaína e R$ 328,00 (trezentos e vinte e oito reais) em espécie.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo concedida apenas a Alexsandra a minorante do “tráfico privilegiado”.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 25-33), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 73), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 02, p. 19), totalizando
05 (cinco) pinos de cocaína, com massa total de 7,4 g (sete gramas e quatro decigramas).

Quanto à
autoria
e ao
elemento subjetivo
, estes não são negados pela apelante Alexsandra, mas o apelante Carlos Eduardo afirmou que apenas deu uma carona para aquela, não sabendo que ela portava os pinos de cocaína.

Apesar da negativa de Carlos Eduardo, observa-se que os policiais responsáveis pelo flagrante relataram que o acusado era o condutor da motocicleta e que, dada a voz de parada, ele ficou bem nervoso e tentou se evadir, porém colidiu com o meio-fio, o que possibilitou a abordagem. O Policial Militar Julio Cesar afirmou que conhece Carlos Eduardo (“Dudu”) de outras abordagens por envolvimento com o tráfico, inclusive sabendo que já foi cumprido mandado de busca e apreensão na casa dele.

Ambos os policiais se recordaram de que, no momento do flagrante, a acusada Alexsandra disse que estava em um bar e que fora ao Bairro Colina buscar drogas, a pedido de uma amiga, que lhe dera dinheiro para isso, tendo solicitado uma carona a Carlos Eduardo, por ter adquirido drogas com ele em outras oportunidades. Na ocasião, ratificaram as declarações extrajudiciais (Vol. 01, pp. 35-37 e 39-41).

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Por outro lado, a acusada Alexsandra afirmou,
na esfera policial
(Vol. 01, pp. 49-51),
“que as drogas pertenciam a um cliente que lhe pediu para buscar”
e que
“sempre que um cliente lhe pede para buscar drogas ela busca, mas sempre pega as drogas com pessoas diferentes”.
Afirmou, também, que
“Que pediu para Carlos Eduardo lhe levar ao Morro do Colina para pegar um ‘negócio’ para um cliente e como ele (Carlos Eduardo) já sabe de suas ‘paradas’ ele nem a questionou muito, só a pegou e Ievou ate o local”
.

Sua versão
judicial
é bastante diversa, tendo afirmado que Carlos Eduardo não a levou ao local, pois fora a pé, tendo ele apenas a buscado a pedido dela, pois nenhum taxista havia aceitado a corrida naquele horário. Disse, também, que as drogas eram para uso próprio e que não correram da abordagem, pois, na verdade, a motocicleta estava com problema no freio.

O apelante Carlos Eduardo reafirmou, em juízo, que não sabia que Alexsandra estava com drogas, tendo apenas aceitado o pedido dela para que a buscasse no Morro da Colina, e que a motocicleta estava sem o freio traseiro, motivo pelo qual não conseguiu parar para a abordagem. Essa fora a sua versão extrajudicial (Vol. 01, pp. 61-63), quando também havia afirmado que a motocicleta pertencia a um colega seu.

Apesar da negativa, entendo que as provas dos autos, notadamente as circunstâncias de tempo e lugar, bem como as declarações dos policiais e da corré, conduzem à convicção de que Carlos Eduardo tinha conhecimento do transporte de drogas, aderindo subjetivamente à conduta.

Com efeito, os policiais perceberam uma tentativa de evasão e tinham conhecimento pretérito sobre o envolvimento de Carlos Eduardo no tráfico de drogas. Além disso, a corré Alexsandra afirmou que ele a levara ao Bairro Colina e que ele “sabia de suas paradas”.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, embora a quantidade de drogas não seja exacerbada, as circunstâncias dos autos impedem tratar os apelantes como meros usuários, na medida em que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro, e que a própria apelante Alexsandra afirmou, extrajudicialmente, que havia adquirido tais drogas para entregar a “clientes”.

Ademais, não convence a tese de que Carlos Eduardo teria atendido ao pedido de buscá-la de madrugada, em local conhecido por intenso tráfico de drogas, com uma motocicleta sem freio, sem saber que ela portava entorpecentes, e sem aderir subjetivamente a sua conduta.

Todos esses elementos rechaçam a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

Passando à
dosimetria
, constato que, quanto ao apelante Carlos Eduardo, a causa de diminuição do “tráfico privilegiado” (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) lhe fora negada exclusivamente em razão de possuir outra ação penal em curso (nº 0003051-35.2019.8.08.0008).

No entanto, ressalto que, após a prolação da Sentença, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022), sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição.

Quanto à valoração da minorante, entendo que a circunstância de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas, sendo o apelante responsável por conduzir a corré pela cidade para adquirir drogas para seus “clientes”, inviabiliza a concessão do patamar redutor máximo, por demonstrar um processo de inserção mais profundo no contexto criminoso.

Portanto, considero adequado reduzir a pena em 1⁄2 (metade), restando DEFINITIVAMENTE fixada em
02
(
DOIS
) ANOS
E 06 (SEIS) MESES
DE RECLUSÃO E
250
(
DUZENTOS E CINQUENTA
) DIAS-MULTA.

Tendo em vista a quantidade de pena, a primariedade e o tempo de prisão preventiva (01 ano, 08 meses e 28 dias – entre 03/7/2021 e 30/3/2022), fixo regime inicial
aberto,
nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da
justiça gratuita
, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de ALEXSANDRA BÁRBARA ALVES DA SILVA, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de CARLOS EDUARDO PEREIRA DOS SANTOS, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir a pena para 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

Desnecessário expedir alvará de soltura, pois o apelante já se encontra em liberdade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)