Tribunal: TJES
Processo: 5000652-30.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO MODALIDADE PREGÃO. INABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Edital do Pregão Eletrônico nº 2022/017 do Banco do Desenvolvimento do Espírito Santo exigiu, em seu Anexo IV – Documentos Habilitatórios, item 3.4, a obrigatoriedade do encaminhamento de prova de regularidade com a Fazenda Pública Estadual do Espírito Santo. 2. Não se verifica que a conduta da impetrada viole o Edital que rege o processo licitatório. Ao contrário, observa-o, pois inabilitou participante que não comprovou o requisito exigido em seu Anexo IV, item 3.1, por tê-lo feito a destempo e de forma irregular. 3. O princípio da vinculação ao edital é essencial e a inobservância do mesmo pode causar a nulidade do procedimento. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000652-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GETI COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA

AGRAVADO: ANDRESSA MARIA GUJANSKY SANTANA DOS SANTOS e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO MODALIDADE PREGÃO. INABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Edital do Pregão Eletrônico nº 2022/017 do Banco do Desenvolvimento do Espírito Santo exigiu, em seu Anexo IV – Documentos Habilitatórios, item 3.4, a obrigatoriedade do encaminhamento de prova de regularidade com a Fazenda Pública Estadual do Espírito Santo. 2. Não se verifica que a conduta da impetrada viole o Edital que rege o processo licitatório. Ao contrário, observa-o, pois inabilitou participante que não comprovou o requisito exigido em seu Anexo IV, item 3.1, por tê-lo feito a destempo e de forma irregular. 3. O princípio da vinculação ao edital é essencial e a inobservância do mesmo pode causar a nulidade do procedimento. 4. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de Agravo de Instrumento (ID 4147780) interposto por
GETI COMERCIO E SERVIÇOS DE INFORMATICA LTDA
,

contra decisão (ID 21081396 – autos originais), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que nos autos do Mandado de Segurança nº 5001794-94.2023.8.08.0024, que move o agravante, indeferiu o pleito liminar, sob o fundamento de que
“o edital do certame é lei entre as partes, vinculando todos aos seus termos. Logo, eventual descumprimento de suas determinações pode ensejar, de fato, a inabilitação das concorrentes.”

Em seu arrazoado (ID 4147780), o agravante aduz, em apertada síntese, que somente a ausência da entrega da certidão de regularidade fiscal junto ao Estado do Espírito Santo, não pode ensejar sua inabilitação e que, portanto,
“o direito líquido e certo da Recorrente, que deve ser protegido, é justamente o seu direito a prosseguir na Licitação haja vista estar com a certidão negativa com o Estado do Espírito Santo, emitida e válida”.

Registra que ao inabilitar a concorrente
“a pregoeira não seguiu a previsão legal e doutrinária para o caso em questão, deixando de cumprir o seu múnus, qual seja, conseguir a melhor contratação para o ente público.”

Alega que
“era possível realizar o saneamento do erro, seja através de requerimento da pregoeira à GETI, seja através de simples consulta da pregoeira ao sítio eletrônico do Estado do Espírito Santo expressamente constante no Edital.“

Informa que
“pela Certidão emitida pela Secretaria de Estada da Fazenda do Espírito Santo, em 09 de janeiro de 2023, nº 2023000002812, com validade para 09 de março de 2023, que a requerente não possuía qualquer débito junto ao Estado do Espírito Santo, materializando a integralidade das condições previstas no Edital para ser vencedora do certame”
, e enfatiza que
“a certidão é do mesmo dia do ato ilegal”.

Esclarece que, caso não tivesse ocorrido a inabilitação, a proposta encaminhada pela empresa seria a vencedora, posto que apresentou o melhor preço global.

Por fim, salienta que
“há limite para o formalismo exigido no processo de licitação, que deve primar pela busca da proposta mais vantajosa para a administração, sempre sem exceder a sua finalidade e perder de vista os princípios que regem a administração pública, positivados no art. 37, caput, da CF.”

Dessa forma, pretende a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar
“a suspensão do processo licitatório e a retomada do mesmo no momento imediatamente anterior ao ato combatido, determinando ainda, à pregoeira, que permita a apresentação da certidão negativa com o Estado do Espírito Santo, sanando o vício já informado”
. No mérito, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

Decisão ID 4215851 indeferindo a liminar pleiteada.

Sem contrarrazões conforme certidão de ID 5896087.

Os pressupostos de admissibilidade

do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte, c/c artigo 1.019, I, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo

ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os

requisitos que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no

artigo 300 do estatuto processual
,
que pressupõem a convergência (i)de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com (ii)

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por GETI COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA, contra ato coator perpetrado por ANDRESSA MARIA GUJANSKY SANTANA DOS SANTOS(pregoeira do BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A) e ILHA SERVICE TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA.

Em síntese, alega a agravante que o BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S.A, através do processo administrativo nº 095/2022, deu início à realização de Licitação na modalidade Pregão Eletrônico nº 17/2022, do tipo Menor Preço Global, para
“Contratação de uma Central de Serviços (Service Desk) para a execução de suporte técnico aos usuários internos e externos e serviços de infraestrutura de redes, sistemas e administração de banco de dados conforme o ITIL (Information Technology Infrastructure Library)”
.

Ultrapassada a fase de habilitação, passou-se ao julgamento das propostas, onde, a Recorrente foi inabilitada, sob o fundamento de que não houve apresentação de certidão de regularidade fiscal junto ao Estado do Espírito Santo.

Em razão dessa inabilitação, entende a agravante que houve violação ao seu direito líquido e certo, que deve ser protegido, que é justamente o direito de prosseguir na Licitação haja vista estar com a certidão negativa com o Estado do Espírito Santo, emitida e válida.

Ao analisar a petição o douto juízo assim manifestou (ID 21081396):

(...)
Entendo, prima facie, que a Impetrante não possui direito a liminar pretendida, uma vez que não se fazem presentes os requisitos legais do art. 1º da Lei 12.016/2009.

Do que se constata, a Impetrante participou do pregão eletrônico deflagrado pelo Banco de desenvolvimento do Espírito Santo S/A, o qual visa a “Contratação de uma Central de Serviços (Service Desk ) para a execução de suporte técnico aos usuários internos e externos e serviços de infraestrutura de redes, sistemas e administração de banco de dados conforme o ITIL (Information Technology Infrastructure Library)”.

Narra que foi inabilitada por ter desrespeitado o item 3.4 do Anexo II do Edital de Pregão Eletrônico nº 2022.017.

A referida disposição diz respeito à "Prova de regularidade com a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, mediante emissão de Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa de Débitos, que pode ser obtida diretamente no site do órgão (https://internet.sefaz.es.gov.br/agenciavirtual/area_publica/cnd/e missao.php), independente do Estado que a empresa esteja sediada.”

Como se constata, não há controvérsia quanto ao descumprimento do edital por parte da Impetrante, eis que há confissão nesse sentido.

Portanto, entendo, ao menos nesse momento processual, que o simples fato de não ter sido cumprido pela impetrante todas as exigências do edital ser suficiente para o indeferimento do pedido liminar.

Como se sabe, o edital do certame é lei entre as partes, vinculando todos aos seus termos. Logo, eventual descumprimento de suas determinações pode ensejar, de fato, a inabilitação das concorrentes.

Isto Posto, INDEFIRO o pedido de liminar.(...)”

Pois bem.

Como bem consignado pelo douto magistrado em sua decisão
“não há controvérsia quanto ao descumprimento do edital por parte da Impetrante, eis que há confissão nesse sentido”
, portanto cinge-se
a controvérsia em examinar se referido descumprimento, poderia ensejar a inabilitação da empresa ora agravante no certame licitatório
.

Analisando detidamente os autos, o
Edital do Pregão Eletrônico nº 2022/017
que tem por objeto a contratação de uma Central de Serviços (Service Desk) para a execução de suporte técnico aos usuários internos e externos e serviços de infraestrutura de redes, sistemas e administração de banco de dados conforme o ITIL (Information Technology Infrastructure Library),
exigiu, em seu Anexo IV – Documentos Habilitatórios, item 3.4, a obrigatoriedade do encaminhamento de prova de regularidade com a Fazenda Pública Estadual do Espírito Santo
. O edital é claro ao afirmar:

ANEXO IV – DOCUMENTOS HABILITATÓRIOS

3. Regularidade Fiscal:

3.4. Prova de regularidade com a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, mediante emissão de Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa de Débitos, que pode ser obtida diretamente no site do órgão (https://internet.sefaz.es.gov.br/agenciavirtual/area_publica/cnd/emissao.php), independente do Estado que a empresa esteja sediada.

Prevê ainda o item 8.1 do Edital que:

8.1. Os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, quando, então, encerrar-se-á automaticamente a etapa de envio dessa documentação.

Portanto, não se verifica que a conduta da impetrada viole o Edital que rege o processo licitatório. Ao contrário, observa-o, pois
inabilitou participante que não comprovou o requisito exigido em seu Anexo IV, item 3.1, por tê-lo feito a destempo e de forma irregular
.

Da mesma sorte,
o princípio da vinculação ao edital é essencial e a inobservância do mesmo pode causar a nulidade do procedimento.
De acordo com o que dispõe a Lei nº 8.666, Art. 3º, “
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Sobre o assunto, ensina o festejado Hely Lopes Meirelles:

“
A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu”.
(31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 273).

Confirmando o entendimento esposado, trago à colação, julgados dos tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. Tutela antecipada. Pregão eletrônico. Manutenção de redes de esgoto.
Inabilitação da impetrante
. Qualificação técnica. Não comprovação.
Documento apresentado em desconformidade com a exigência editalícia. Violação ao item 4.8 do edital. Vinculação ao instrumento convocatório. Inexistência de abuso ou ilegalidade no ato administrativo de inabilitação.
Requisitos do art. 300 do CPC não preenchidos. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS; AI 5159671-95.2022.8.21.7000; Sapucaia do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Marilene Bonzanini; Julg. 07/12/2022; DJERS 15/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIFICADO DE REGULARIDADE DO FGTS. DOCUMENTO EXIGIDO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
O edital do certame não deixa dúvidas quanto à exigência do certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), razão por que, não apresentada oportunamente, ocasionou a desclassificação da impetrante.

Inabilitação devidamente motivada e que respeitou as regras do edital. Princípio da vinculação ao ato convocatório. Ausente direito líquido e certo. Precedentes.
Sentença reformada. Denegação da segurança. Recursos de apelação e reexame necessário providos.
(
TJSP; APL-RN 1002171-19.2021.8.26.0246; Ac. 16200931; Ilha Solteira; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ponte Neto; Julg. 31/10/2022; DJESP 18/11/2022; Pág. 2788)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRONICO. REGISTRO DE PREÇOS PARA A AQUISIÇÃO DE PNEUS. INABILITAÇÃO. REQUISITOS DO EDITAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. CERTIFICADO DE REGULARIDADE JUNTO AO IBAMA. DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
A licitação rege-se pelo princípio da vinculação ao edital
; as disposições do ato convocatório obrigam a Administração Pública e os concorrentes.
A inabilitação derivada da não apresentação de documento expressamente exigido no edital, no que toca à qualificação técnica do licitante, privilegia os interesses da Administração, em prol da isonomia entre os concorrentes, da regularidade da eficiente prestação do serviço público
e, no caso em exame, da observância às normas de proteção ambiental. Recurso não provido. (TJMG; AI 0931067-52.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Corrêa Junior; Julg. 28/06/2022; DJEMG 04/07/2022)

No mesmo sentido manifesta-se este egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA E ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OBSERVÂNCIA DO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Vê-se que a inabilitação decorreu de não ter sido apresentada documentação, juntamente à proposta, com detalhamento técnico suficiente a demonstrar capacidade de atendimento do objeto licitado. Além disso, sequer foi possível a visita para aferição de capacidade técnica e operacional. 2. A manifestação da administração pelo não atendimento tácito se deu escorada nos princípios da eficiência e efetividade, eis que observou e concluiu que a licitante não teria capacidade logística suficiente para fornecer os serviços contratados logo após a assinatura do contrato. 3.
Assim, percebe-se que a decisão de inabilitação se deu em cumprimento do princípio administrativo da vinculação ao instrumento convocatório, posto que foi seguido idoneamente aquilo que estava previsto.
4. Sentença denegatória mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AP 0003159-07.2020.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior)

Isto posto, CONHEÇO
do Recurso de Agravo de Instrumento e, em seu mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão ora agravada.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 08:21:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47854402102023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR