Tribunal: TJES
Processo: 0019902-77.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO
DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
ASSISTENTE DE REGISTRO DO COMÉRCIO E ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE
ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO ATÉ A APOSENTADORIA
.
FUNÇÕES QUE NÃO SE LIMITARAM ÀQUELAS DESIGNADAS PELAS INSTRUÇÕES DE SERVIÇO DA JUCEES Nº 16/2003 E 09/2005, E, PORTANTO, EXTRAPOLARAM OS LIMITES DO ART. 42 DA LEI Nº 8.934/94.
RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE DESVIOU
O SERVIDOR
DE FUNÇÃO EM VIRTUDE DA FALTA DE PESSOAL
E ACÚMULO DE PROCESSOS
. FÉRIAS E DEMAIS AFASTAMENTOS
QUE DEVEM SER CONTABILIZADOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA CORRETO. OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
.
RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO
DES
PROVIDO. RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2
)
O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas o indenizará pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais caracterizará usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

3
)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

4
)
Enquanto a apelada, no exercício do cargo de Assistente de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo cargo de Técnico de Registro Empresarial, deveria realizar atividades meramente burocráticas e administrativas, os ocupantes do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo de Analista de Registro Empresarial, desenvolviam funções de natureza eminentemente intelectual. Todavia, o art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, autoriza que o Presidente da Junta Comercial habilite qualquer servidor daquele órgão, independentemente do cargo ocupado, a proferir decisão singular em processos, desde que possua comprovado conhecimento de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

5
)
A circunstância de ter sido designada pelo Presidente da JUCEES para proferir decisões singulares em determinadas hipóteses, nos termos do art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e das Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 09/2005, por si só, não autorizaria o reconhecimento do desvio de função almejado pela apelada com o cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, pois permaneceria executando as atribuições do cargo de Assistente de Registro do Comércio, mas em conjunto com aquela designada pela autarquia estadual, sendo que o cargo paradigma desenvolve diversas outras atribuições, como, por exemplo, emissões de pareceres em processos de registro empresarial que necessitam de decisão colegiada (art. 41 da Lei nº 8.934/94). Ocorre que, o cenário descortinado das provas documental e oral produzidas durante a instrução processual convergem para solução diversa, uma vez que a apelada não se limitou a emitir pareceres nos processos de registros empresariais de regime de decisão singular indicados nas Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 05/2005, pois, diante do grande acúmulo de processos no setor da Assessoria Técnica gerado pela carência de pessoal, a recorrida foi remanejada para aquele órgão interno da autarquia estadual apelante no escopo de conferir maior fluência aos processos que ali tramitavam e, ao ser ali lotada, passou a desenvolver as mesmas atribuições dos ocupantes do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio.

6
)
A apelada logrou êxito em demonstrar que, apesar de ter exercido o cargo de Assistente de Registro do Comércio da JUCEES enquanto esteve na ativa, a partir do ano de 2003, efetivamente passou a desempenhar, com habitualidade, as funções inerentes ao cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio até a data de sua aposentadoria (18/02/2014), na medida em que suas atribuições não se limitaram àquelas designadas pelas Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e nº 09/2005, extrapolando, portanto, a autorização legal contida no art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e denotando a ocorrência do desvio de função a ensejar o recebimento das diferenças remuneratórias.

7
)
Não merece prosperar o pedido subsidiário do ente público que sejam excluídas das diferenças devidas os períodos de afastamento do servidor, visto que as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada.

8)
A atualização do débito determinada na sentença observou os índices previstos nos precedentes vinculantes oriundos do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) – juros de mora fixados com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E.

9
)
Recurso desprovido e restante da sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019902-77.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CRISTINA RODRIGUES ANTONACIO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO
DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
ASSISTENTE DE REGISTRO DO COMÉRCIO E ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE
ASSESSOR TÉCNICO DE REGISTRO DO COMÉRCIO ATÉ A APOSENTADORIA
.
FUNÇÕES QUE NÃO SE LIMITARAM ÀQUELAS DESIGNADAS PELAS INSTRUÇÕES DE SERVIÇO DA JUCEES Nº 16/2003 E 09/2005, E, PORTANTO, EXTRAPOLARAM OS LIMITES DO ART. 42 DA LEI Nº 8.934/94.
RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE DESVIOU
O SERVIDOR
DE FUNÇÃO EM VIRTUDE DA FALTA DE PESSOAL
E ACÚMULO DE PROCESSOS
. FÉRIAS E DEMAIS AFASTAMENTOS
QUE DEVEM SER CONTABILIZADOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA CORRETO. OBSERVÂNCIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
.
RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO
DES
PROVIDO. RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2
)
O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas o indenizará pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais caracterizará usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

3
)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

4
)
Enquanto a apelada, no exercício do cargo de Assistente de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo cargo de Técnico de Registro Empresarial, deveria realizar atividades meramente burocráticas e administrativas, os ocupantes do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo de Analista de Registro Empresarial, desenvolviam funções de natureza eminentemente intelectual. Todavia, o art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, autoriza que o Presidente da Junta Comercial habilite qualquer servidor daquele órgão, independentemente do cargo ocupado, a proferir decisão singular em processos, desde que possua comprovado conhecimento de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

5
)
A circunstância de ter sido designada pelo Presidente da JUCEES para proferir decisões singulares em determinadas hipóteses, nos termos do art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e das Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 09/2005, por si só, não autorizaria o reconhecimento do desvio de função almejado pela apelada com o cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, pois permaneceria executando as atribuições do cargo de Assistente de Registro do Comércio, mas em conjunto com aquela designada pela autarquia estadual, sendo que o cargo paradigma desenvolve diversas outras atribuições, como, por exemplo, emissões de pareceres em processos de registro empresarial que necessitam de decisão colegiada (art. 41 da Lei nº 8.934/94). Ocorre que, o cenário descortinado das provas documental e oral produzidas durante a instrução processual convergem para solução diversa, uma vez que a apelada não se limitou a emitir pareceres nos processos de registros empresariais de regime de decisão singular indicados nas Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 05/2005, pois, diante do grande acúmulo de processos no setor da Assessoria Técnica gerado pela carência de pessoal, a recorrida foi remanejada para aquele órgão interno da autarquia estadual apelante no escopo de conferir maior fluência aos processos que ali tramitavam e, ao ser ali lotada, passou a desenvolver as mesmas atribuições dos ocupantes do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio.

6
)
A apelada logrou êxito em demonstrar que, apesar de ter exercido o cargo de Assistente de Registro do Comércio da JUCEES enquanto esteve na ativa, a partir do ano de 2003, efetivamente passou a desempenhar, com habitualidade, as funções inerentes ao cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio até a data de sua aposentadoria (18/02/2014), na medida em que suas atribuições não se limitaram àquelas designadas pelas Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e nº 09/2005, extrapolando, portanto, a autorização legal contida no art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e denotando a ocorrência do desvio de função a ensejar o recebimento das diferenças remuneratórias.

7
)
Não merece prosperar o pedido subsidiário do ente público que sejam excluídas das diferenças devidas os períodos de afastamento do servidor, visto que as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada.

8)
A atualização do débito determinada na sentença observou os índices previstos nos precedentes vinculantes oriundos do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) – juros de mora fixados com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E.

9
)
Recurso desprovido e restante da sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pela
Junta Comercial do
Estado do Espírito Santo
(JUCEES)
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 166/172) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
Cristina Rodrigues Antonácio
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar a autarquia estadual requerida ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos entre o cargo efetivo da requerente (Assistente de Registro do Comércio) e o cargo efetivo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda (junho de 2009) e até o momento em que perdurou o desvio com sua aposentadoria (18/02/2014), cujos valores serão apurados em fase de liquidação de sentença, deixando de acolher, por sua vez, a pretensão de pagamento da gratificação pelo exercício da função, nos termos dos arts. 11, 94, parágrafo único, e 96, parágrafo único, todos da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Depreende-se do caderno processual que a apelada foi admitida na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo (JUCEES), ora apelante, pelo regime jurídico celetista em 10/01/1981, no cargo de Assistente do Registro de Comércio, sendo posteriormente convertida ao regime estatutário em 01/10/2000, na forma da Lei Complementar Estadual nº 187/2000. Ocorre que, a partir de 2003, passou a atuar em desvio de função com a edição da Instrução de Serviço nº 16, de 29/07/2003, a qual atribuiu à recorrida a elaboração de pareceres nos processos que tramitam na JUCEES, sendo, inclusive, lotada no setor da Assessoria Técnica e incluída nos plantões daquele órgão, de forma que passou a desenvolver as atribuições do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, que tem remuneração superior àquela por ela percebida.

Diante deste cenário, a apelada ajuizou ação ordinária em desfavor da JUCEES objetivando o recebimento das diferenças remuneratórias e demais reflexos entre os cargos, desde junho de 2009 – prazo prescricional quinquenal – até a data do afastamento para aposentadoria (18/02/2014 – fl. 138), e da gratificação pelo exercício da função gratificada (arts. 11 e 94, parágrafo único, da LCE nº 46/94) ou pelo exercício de cargo em comissão (art. 96, parágrafo único, da LCE nº 46/94).

Após a manifestação da autarquia estadual requerida, réplica da autora, a oitiva de 03 (três) testemunhas durante audiência de instrução e a apresentação de memoriais, a julgadora monocrática proferiu sentença na qual rechaçou o pleito autoral de recebimento da gratificação pelo exercício de função gratificada ou de cargo comissionado e acolheu o pedido de reconhecimento do desvio de função formulado pela requerente, na medida em que as provas documental e oral produzidas no transcurso do feito teria sido suficiente para demonstrar que a demandante exerceu, com habitualidade, atribuições típicas do cargo de Assessor Técnico de Registro de Comércio, motivo pelo qual deve receber o valor das diferenças remuneratórias e reflexos em relação ao cargo por ela ocupado de Assistente de Registro do Comércio, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação (10/06/2009) até o momento em que perdurou o desvio com sua aposentadoria (18/02/2014), o que ensejou o reexame obrigatório da sentença perante esta instância revisora e a interposição do presente recurso de apelação cível pela Junta Comercial do Estado do Espírito Santo.

Inicialmente, é importante ressaltar que inexiste razão para se debater a respeito da declaração da prescrição da pretensão autoral em relação às parcelas referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, uma vez que esta questão foi decidida corretamente com base no disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32 e na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, e não foi objeto de irresignação no momento oportuno pelas partes litigantes, atraindo o instituto da preclusão, ainda que se trate de matéria de ordem pública, nos termos dos arts. 505 e 507 do Código de Processo Civil.

Da mesma forma, ainda que as Instruções de Serviço nº 16, de 29/07/2003, e nº 009/2005, ambas da JUCEES, tenham designado novas atribuições para a apelada enquanto estava no exercício de seu cargo efetivo, o que eventualmente poderia lhe conferir o direito ao recebimento de uma gratificação, caso houvesse previsão legal ou regulamentar (arts. 11, 94, parágrafo único, e 295 da LCE nº 46/94
1
), como tal pretensão autoral foi devidamente rechaçada na sentença objurgada e não foi objeto de oportuna insurgência recursal pela demandante apelada, tal matéria não foi devolvida a exame desta instância revisora, tendo transitado em julgado.

Superada esta questão, observa-se que a matéria devolvida a análise desta instância revisora se resume em aferir se a prova produzida nestes autos é suficiente para demonstrar a ocorrência de desvio de função decorrente do exercício das funções públicas da autora enquanto estava na ativa, na condição de servidora pública ocupante do cargo efetivo de Assistente de Registro de Comércio, e, com isso, lhe assegurar o direito de receber as diferenças remuneratórias entre este e o cargo efetivo de Assessor Técnico de Registro de Comércio.

O desvio de função, prática infelizmente ainda comum no serviço público brasileiro, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

Em casos desse jaez, embora
não seja lícito ao Poder Judiciário
determinar a equiparação de vencimentos ou
realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função
, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88),
é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirida a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Este entendimento encontra-se sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal por meio da edição da Súmula Vinculante nº 43 – antiga Súmula nº 685 –, a qual prescreve que “
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
, e do Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
, descortinando o acerto da sentença objurgada ao reconhecer a impossibilidade de reenquadramento ao cargo paradigma.

Com relação ao pedido da autora de reconhecimento de diferenças remuneratórias decorrente do aventado desvio de função, caso constatado, deve ser a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo condenada a pagar indenização, a fim de evitar o enriquecimento ilícito, não podendo prosperar a alegação do ente estatal recorrente no sentido que isto caracterizaria usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

Isto porque, caso evidenciado o desvio de função, o Poder Judiciário apenas condenará a Administração Pública a efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em virtude do labor prestado pelo servidor público em função distinta do seu cargo, não podendo tal situação passar desapercebida, sob pena de acarretar o locupletamento ilícito do Poder Público. O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas reconhecerá o direito de ser indenizado pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais poderá acarretar qualquer tipo de violação aos preceitos constitucionais.

Frisado este ponto, por inexistir similaridade entre as atribuições dos cargos públicos efetivos do quadro de pessoal da Junta Comercial de Assistente do Registro de Comércio – ocupado pela apelada enquanto esteve na ativa – e de Assessor Técnico de Registro do Comércio, o reconhecimento do alegado desvio de função e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias dependerá da comprovação de que a recorrida exerceu, de fato e com habitualidade, as atribuições do cargo paradigma. E, quanto a isso,
o caderno processual não deixa dúvida a respeito da existência do desvio de função
.

Os cargos efetivos de Assistente de Registro do Comércio, exercido pela apelada, e de Assessor Técnico de Registro do Comércio, paradigma que se pretende obter a diferença remuneratória, foram criados para compor o quadro de pessoal da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo pelo Decreto Estadual nº 2.704-N/1988 – fls. 88/98 –, tendo sido posteriormente extintos pela Lei Complementar Estadual nº 389/2007, uma vez que foram substituídos, respectivamente, pelos cargos efetivos criados de Técnico de Registro Empresarial e de Analista de Registro Empresarial (arts. 5º e 7º
2
).

O atento exame das atribuições dos cargos efetivos de Assistente de Registro do Comércio/Técnico de Registro Empresarial (art. 16 da LCE nº 313/2005 e Anexo I da LCE nº 389/2007)
3
e de Assessor Técnico de Registro do Comércio/Analista de Registro Empresarial (art. 11 da LCE nº 313/2005 e Anexo I da LCE nº 389/2007)
4
, permitem aferir que o primeiro desenvolve funções meramente burocráticas e administrativas para auxiliar na solução de processos de registro empresarial, enquanto que o segundo possui competência para analisar e emitir pareceres nos respectivos processos e assessorar o Presidente da JUCEES e outras unidades.

Em outras palavras, enquanto a apelada, no exercício do cargo de Assistente de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo cargo de Técnico de Registro Empresarial, deveria realizar
atividades meramente burocráticas e administrativas
, os ocupantes do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, posteriormente substituído pelo de Analista de Registro Empresarial, desenvolviam
funções de natureza eminentemente intelectual
.

Apesar disso, o art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, autoriza que o Presidente da Junta Comercial
habilite qualquer servidor daquele órgão a proferir decisão singular em processos
, desde que possua comprovado conhecimento de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis,
in verbis
:

Art. 42. Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados a proferir decisões singulares serão designados pelo presidente da junta comercial.

Dessa forma, a Lei nº 8.934/94 autoriza que qualquer servidor, desde que devidamente capacitado, possa ser designado pelo Presidente da Junta Comercial para emitir decisões singulares em processos de registro empresarial,
independentemente do cargo ocupado
.

Com base nessa disposição legal e no art. 8º, inciso X, da Lei Complementar Estadual nº 313/2005
5
, muito embora a apelada exercesse o cargo de Assistente de Registro de Comércio, como possuía graduação em nível superior e vasta experiência de atuação naquela autarquia estadual e considerando o grande acúmulo de processos no setor de Assessoria Técnica, devido à falta de pessoal, o Presidente da JUCEES editou as Instruções de Serviço nº 16/2003 e nº 09/2005, por meio das quais a designou para proferir pareceres nos processos de arquivamento e nos processos de sociedade limitada submetidos a arquivamento na JUCEES, desde que destinados a julgamentos singulares e posteriormente submetidos a exame – fls. 14, 15 e 86.

A circunstância de ter sido designada pelo Presidente da JUCEES para proferir decisões singulares em determinadas hipóteses, nos termos do art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e das Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 09/2005, por si só, não autorizaria o reconhecimento do desvio de função almejado pela apelada com o cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, pois permaneceria executando as atribuições do cargo de Assistente de Registro do Comércio, mas em conjunto com aquela designada pela autarquia estadual, sendo que o cargo paradigma desenvolve diversas outras atribuições, como, por exemplo, emissões de pareceres em processos de registro empresarial que necessitam de decisão colegiada (art. 41 da Lei nº 8.934/94).

Se esta fosse
exclusivamente
a circunstância descortinada nos autos
, a pretensão autoral não mereceria ser acolhida, pois a apelada teria sido designada somente para emitir parecer e decisão em ato sujeito a regime de decisão singular, nos exatos limites permitidos pela Lei nº 8.934/94, o que difere das funções do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, que têm por atribuições originárias analisar processos sujeitos a regime de decisão colegiada, podendo, também, ser designado para emitir parecer e decisão em processo singular, situação a qual, inclusive, já reconheci em oportunidade pretérita, quando ainda integrante da colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício (TJES, Apelação nº 030159001319, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2015, Data da Publicação no Diário: 20/11/2015).

Ocorre que, o cenário descortinado das provas documental e oral produzidas durante a instrução processual convergem para solução diversa, uma vez que
a apelada não se limitou a emitir pareceres nos processos de registros empresariais de regime de decisão singular indicados nas
Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e 05/2005
, pois, diante do grande acúmulo de processos no setor da Assessoria Técnica gerado pela carência de pessoal, a recorrida foi remanejada para aquele órgão interno da autarquia estadual apelante no escopo de conferir maior fluência aos processos que ali tramitavam e, ao ser ali lotada,
passou a desenvolver as mesmas atribuições dos ocupantes do cargo de
Assessor
Técnico de Registro do Comércio
.

Os documentos acostados junto à exordial pela apelada – fls. 20/63 – evidenciam que esta emitiu pareceres em processos que tramitam na JUCEES de diversa natureza, e não exclusivamente naqueles submetidos a arquivamento sob regime de decisão singular, revelando indubitavelmente que,
a partir do momento em que foi lotada no setor da Assessoria Técnica da autarquia estadual recorrente, passou a atuar, com habitualidade, exatamente como se ocupasse o cargo de
Assessor
Técnico de Registro do Comércio
,
tanto que participava, inclusive, da escala
semanal
de plantão
de Assessores Técnicos
daquele órgão interno,
atuando sozinha nos dias em que foi designada
– fls. 16 e 19.

Os elementos de convicção extraídos da prova documental foram reforçados pela oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução, as quais confirmaram que a apelada foi lotada no setor da Assessoria Técnica da JUCEES e passou a exercer as mesmas atribuições do cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio, vejamos:

Depoimento prestado pela testemunha Sra. LUSANA OLIVEIRA SANTOS (fl. 148):
afirma que conhece a requerente desde 1986, quando começou a trabalhar na Junta Comercial; que trabalhou com a requerente no setor de registro de processo até ela se aposentar; que a autora exerceu atividade de analisar processo conforme a legislação, emitir parecer e proferir decisão; que a autora realizava o mesmo trabalho do assessor que ficava na sala; que existia o cargo de assessor técnico e que posteriormente passou a ser chamado de analista técnico, sendo ocupado por pessoas que passaram em concurso; que qualquer um, desde que tivesse curso superior, poderia ser designado para proferir decisão.

Depoimento prestado pela informante Sra. DILCEIA SANTOS DA SILVA (fl. 149)
: afirma que trabalhou com a autora por 36 anos, até ela se aposentar; que é colega de trabalho da requerente; que trabalhou por um tempo no mesmo setor da requerente, mas que depois a autora passou para o setor de assessoria técnica (não se lembra do ano); que a autora dava o parecer ou a decisão do processo, sendo uma atividade diária; que a autora passou de chefe da seção para assessora técnica; que a autora já realizava a atividade de assessor técnico antes mesmo de mudar para o setor, e que não recebia nenhuma gratificação.

Depoimento prestado pela informante Sra. SOLANGE NASCIMENTO MOREIRA (fl. 150)
: afirma que trabalhou junto com a requerente no mesmo setor; que a autora possuía um cargo em outro setor antes de se tornar assessora; que houve uma mudança na legislação do Registro de Comércio, em que para exercer a função de assessor técnico, o servidor deveria possuir o curso de administração, direito ou contabilidade, momento em que a autora ocupou o cargo de assessor técnico; que autora trabalhou como assessora técnica até se aposentar; que a autora antes da assessoria técnica era chefe de determinado setor; que havia um cargo específico para assessor técnico, não era apenas uma função.

Como se vê, a apelada logrou êxito em demonstrar que, apesar de ter exercido o cargo de Assistente de Registro do Comércio da JUCEES enquanto esteve na ativa, a partir do ano de 2003, efetivamente passou a desempenhar, com habitualidade, as funções inerentes ao cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio até a data de sua aposentadoria (18/02/2014), na medida em que suas atribuições não se limitaram àquelas designadas pelas Instruções de Serviço da JUCEES nº 16/2003 e nº 09/2005, extrapolando, portanto, a autorização legal contida no art. 42,
caput
e parágrafo único, da Lei nº 8.934/94, e denotando a ocorrência do desvio de função a ensejar o recebimento das diferenças remuneratórias.

Em hipótese semelhante, envolvendo o mesmo cargo paradigma da JUCEES, esta colenda Quarta Câmara concluiu na linha aqui proposta, vejamos:

ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. ART. 373, INCISO I do CPC⁄2015 . COMPROVAÇÃO. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O cerne da questão não se trata de equiparação salarial ou reenquadramento, mas de pedido de indenização referente às diferenças salariais decorrentes de suposto desvio de função. 2. Nos termos do art. 373, inciso I do CPC⁄2015, cabe à Autora comprovar o fato constitutivo do seu direito quanto ao desvio de função.
3. Havendo provas suficientes à compreensão de que a Autora, ora Apelada, efetivamente laborou em desvio de função, deve a Apelante pagar a diferença salarial entre o cargo de Assistente de Tesouraria e o cargo de Assessor Técnico de Registro do Comércio.
4. Conhecer da Remessa Necessária e da Apelação para negar provimento, confirmando a sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110347226, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/08/2017, Data da Publicação no Diário: 23/08/2017).

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora, ora apelada, das diferenças remuneratórias e demais reflexos entre o cargo por ela ocupado (Assistente de Registro do Comércio) e aquele cujas atribuições foram exercidas ilegalmente (Assessor Técnico de Registro do Comércio), referente ao período de 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda até a data de sua aposentadoria, que foi quando o desvio se extirpou, computando-se os períodos de afastamento da recorrida enquanto esteve na ativa.

Com relação à alegação da autarquia estadual apelante no sentido que a apelada só faria jus à percepção das diferenças remuneratórias nos períodos em que realmente tenha trabalhado, excluindo os períodos de férias e outros afastamentos,
também não merece prosperar
, visto que as verbas relativas a tais períodos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada.

Outrossim, o art. 166 da Lei Complementar Estadual nº 46/94, dispõe que serão computadas como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias e licença para desempenho de mandado classista, o que reflete a situação dos autos, impossibilitando o acolhimento da pretensão estatal, conforme precedentes desta Corte de Justiça, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – SELIC – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/21 – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EX OFFICIO – PREJUDICADA A REMESSA. 1. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.
Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados” (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relatora: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.
(AC nº 0037567-72.2015.8.08.0024, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, DJ 22/10/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (...). 2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.
3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante.
4. (...). (AC nº 0016894-83.2019.8.08.0035, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, DJ 26/04/2023, TJES).

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. NÃO DEDUÇÃO DOS VALORES DE FÉRIAS E AFASTAMENTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDA. APELAÇÃO DE MARCUS VINÍCIOS DE SOUZA CARDOSO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. (...).
6. Das diferenças de vencimentos não devem ser deduzidos valores referentes a férias ou outros afastamentos. Precedente da 1ª Câmara Cível do TJES: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932.
7. (...). (AC nº 0011662-90.2019.8.08.0035, Relatora: Desª. Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, DJ 05/04/2023, TJES).

Confirmada a condenação, como a atualização do débito determinada na sentença observou os índices previstos nos precedentes vinculantes oriundos do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905) – juros de mora fixados com base na remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária pelo IPCA-E –, e a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais foi corretamente relegada para a fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), o que obsta o arbitramento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015) nesta oportunidade, não há nenhum reparo a ser feito no
decisum
objeto de reexame obrigatório por esta instância revisora.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível interposto pela Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter a procedência parcial da pretensão autoral, e
preserva
r
os demais termos da sentença em remessa necessária
.

É como voto.

1
Art. 11 - Função gratificada é o encargo de chefia ou outro que a lei determinar, cometido a servidor público efetivo, mediante designação.

Art. 94 - Ao servidor público efetivo investido em função gratificada é devida uma gratificação pelo seu exercício. Parágrafo único - A gratificação prevista neste artigo será fixada por lei e recebida concomitantemente com o vencimento ou remuneração do cargo efetivo.

Art. 295 - É proibido o desvio de função, salvo as exceções previstas nesta Lei.

2

Art. 5º
Ficam criados os cargos efetivos de Técnico de Registro Empresarial, Técnico Administrativo, Analista de Registro Empresarial, Analista de Gestão e Desenvolvimento, e Procurador.
§ 1º
O Quadro de Cargos Efetivos, requisitos, atribuições e respectivo quantitativo é o constante do Anexo I.

Art. 7º
Fica determinada, na vacância, a extinção dos cargos criados pelo Decreto nº 2.704-N, de 14.9.1988, relacionados no Anexo III.

3

Art. 16.
À Gerência de Registro e Análise Técnica compete o planejamento, o acompanhamento, a avaliação e o controle das atividades relacionadas ao registro, autenticação e arquivo de documentos mercantis, bem como a matrícula ou seu cancelamento dos leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns gerais; atendimento ao cliente; a orientação e a análise técnica na formação dos processos inerentes ao registro de empresas e afins; outras atividades correlatas.

Técnico de Registro Empresarial – Prestar informações técnicas previamente definidas aos usuários da instituição; auxiliar os Analistas de Registro Empresarial no levantamento de informações que subsidiem pareceres e relatórios; atender os clientes da JUCEES; realizar pesquisa em processos de Registro Empresarial e atividades afins; participar de levantamentos de dados para elaboração de estatísticas na área de Registro Empresarial e atividades afins; executar outras atividades administrativas e logísticas, de nível intermediário, relativas ao exercício das competências constitucionais e legais da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo - JUCEES.

4

Art. 11.
À Assessoria Técnica compete a análise e emissão de pareceres nos processos submetidos à sua apreciação, bem como o assessoramento ao Presidente e demais unidades em assuntos de natureza administrativa, financeira, orçamentária, jurídica, de comunicação e controle interno; outras atividades correlatas.

Analista de Registro Empresarial – Analisar e emitir parecer nos processos de abertura e arquivamento de empresas e demais atividades afins na área de registro empresarial; prestar orientações técnicas na formação de processos de abertura e arquivamento do Registro de Empresas; propor adequação de rotinas de trabalho visando à melhoria do atendimento aos clientes; elaborar manuais de orientação ao cliente; executar outras atividades administrativas e logísticas, de nível superior, relativas ao exercício das competências constitucionais e legais a cargo da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo - JUCEES.

5

Art. 8º
Ao Presidente da JUCEES compete: X - designar vogal ou servidor habilitado para proferir decisões singulares.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora