Tribunal: TJES
Processo: 5006879-70.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão / Permissão / Autorização
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LAUDO TÉCNICO. EMBARGO DE OBRA. APONTAMENTO DE DANO AMBIENTAL E URBANÍSTICO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EFEITOS TRANSLATIVOS. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal (CF) e do art. 1º da Lei 12.016/2009 é um remédio constitucional para proteger direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo praticado por uma autoridade pública, cuja comprovação dos requisitos devem ser imediatos, não havendo permissão legal para dilação probatória, por exceção da previsão do art. 6º, §1º, da citada lei. A inobservância deste preceito impõe a aplicação das regras dos art(s). 1º,
caput
, e 6º, parágrafo 5º, e 10 da mencionada Lei, que determinam o indeferimento da inicial ou denegação da segurança.

2. A desconstituição de laudo técnico emitido pelo Município para subsidiar o embargo de obra, notadamente quando aponta violação de zoneamento e potencial dano ambiental e à vizinhança, demanda dilação probatória, inclusive, pericial, o que tona inadequado a via mandamental;

3. Efeitos translativos. Segurança denegada. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006879-70.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CASTELO

AGRAVADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LAUDO TÉCNICO. EMBARGO DE OBRA. APONTAMENTO DE DANO AMBIENTAL E URBANÍSTICO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EFEITOS TRANSLATIVOS. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal (CF) e do art. 1º da Lei 12.016/2009 é um remédio constitucional para proteger direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo praticado por uma autoridade pública, cuja comprovação dos requisitos devem ser imediatos, não havendo permissão legal para dilação probatória, por exceção da previsão do art. 6º, §1º, da citada lei. A inobservância deste preceito impõe a aplicação das regras dos art(s). 1º,
caput
, e 6º, parágrafo 5º, e 10 da mencionada Lei, que determinam o indeferimento da inicial ou denegação da segurança.

2. A desconstituição de laudo técnico emitido pelo Município para subsidiar o embargo de obra, notadamente quando aponta violação de zoneamento e potencial dano ambiental e à vizinhança, demanda dilação probatória, inclusive, pericial, o que tona inadequado a via mandamental;

3. Efeitos translativos. Segurança denegada. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 31 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº. 5006879-70.2022.8.08.0000

Agravante: Município de Castelo

Agravado: Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra as decisões (ID 14977979 e 15964326 do processo original) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Castelo/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN contra ato coator imputado ao Prefeito Municipal de Castelo, deferiu a medida liminar para determinar que a autoridade coatora expeça, no prazo de 10 dias, o alvará de licença na forma postulada no ofício E-UGP 006/002/2022, autorizando a imediata execução das obras de melhorias e ampliação da estação de tratamento de esgoto do município.

Em suas razões recursais, sustenta a agravante que (a) a concessionária licitou há 3 anos diversas obras de reforma no sistema de esgoto do município sem possuírem as devidas licenças técnicas; (b) o primeiro pedido de licença ocorreu em 13/09/2021, sem incluir a Estação de Tratamento de Esgoto (ETE) objeto da discussão, que somente ocorreu em 23/02/2022; (c) após análises dos setores técnicos da prefeitura, foi observado a inviabilidade da ETE, pois o Plano Diretor não autoriza a construção no local pretendido pela agravada, salientando que apenas esta etapa não foi autorizada; (c) foram observados todos os trâmites administrativos, de modo que não há irregularidade no procedimento que negou o alvará; (d) o mandado de segurança é via inadequada, pois as questões demandam dilação probatória, inclusive prova pericial; (e) a ampliação da estação tem impactos prejudiciais ao meio ambiente e à comunidade próxima; (f) não há urgência para justificar a concessão da liminar em primeiro grau.

Decisão indeferindo o efeito suspensivo (Id 3180722).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 3420378).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (Id 5870881)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 05 de outubro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de inadequação da via eleita

O mandado de segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal (CF) e do art. 1º da Lei 12.016/2009 é um remédio constitucional para proteger direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo praticado por uma autoridade pública, cuja comprovação dos requisitos devem ser imediatos, não havendo permissão legal para dilação probatória, por exceção da previsão do art. 6º, §1º, da citada lei.

A inobservância deste preceito impõe a aplicação das regras dos art(s). 1º,
caput
, e 6º, parágrafo 5º, e 10 da mencionada Lei, que determinam o indeferimento da inicial ou denegação da segurança.

Assim é a jurisprudência:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE COATORA PRATICADO EM ESTRITA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA A INFIRMAR A JURIDICIDADE DO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O acolhimento da pretensão formulada em sede de Mandado de Segurança pressupõe a demonstração do direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, sendo vedada a dilação probatória na estreita via da Ação Mandamental. II. In casu, em análise da prova pré-constituída encartada nos autos, não se identifica qualquer abuso de poder na prática do ato pela Autoridade Coatora no cumprimento dos requisitos exigidos pela Legislação Estadual para a concessão da Licença pretendida pela Recorrida. Nota-se que a interdição do estabelecimento se mostrou em cumprimento à Legislação Estadual de regência, não havendo se falar em transgressão a direito líquido e certo da Associação Recorrente, notadamente porque a Sra. TALINA GRUNIVALD TRESSMAN, Litisconsorte Passiva no Mandamus e que ora figura como Recorrida, é condômina do imóvel onde está instalado o equipamento utilizado para o desenvolvimento da atividade de secagem de café e expressamente afirma não aquiescer com o seu funcionamento. III. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 38160018768, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCON MULTA - RECLAMAÇÃO INDIVIDUAL POSSIBILIDADE - MANDADO DE SEGURANÇA - CARÊNCIA DE AÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. A teor da jurisprudência do STJ e do TJES, se reconhece a legitimidade do PROCON para cominar multas relacionadas à violação das normas consumeristas independentemente do número de consumidores. 2. O mandado de segurança é ação constitucional que exige, como condição da ação, prova pré-constituída do direito líquido e certo, não cabendo dilação probatória para a sua prova. Inteligência do artigo 1º, da Lei nº 12.016/2009. 3. Deve ser extinto o processo, sem resolução de mérito, em razão da inadequação da via eleita, quando a alegação do autor não puder ser analisada de plano, sem o auxílio de produção probatória. 4. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença, denegando a ordem com a extinção do processo sem a resolução do mérito. (TJES, Classe: Apelação, 24151333317, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. [...] 3. A Corte a quo asseverou que os documentos que amparam a alegação da impetrante foram juntados em momento posterior ao da propositura do writ. 4. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. (Destaquei) 5. "Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. ed. Malheiros, 32ª edição, p. 34). (Destaquei) 6. Se no momento da impetração, como destacado pelo próprio Tribunal de origem, não havia arcabouço probatório pré-constituído, não se verifica ilegalidade apta a justificar o reconhecimento de direito líquido e certo a amparar a pretensão da postulante. 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 54.709/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 17/10/2017)

No caso concreto, a companhia pública iniciou uma séria de intervenções no Município recorrente para realização de obras de reforma da rede de esgoto e, por não ter as licenças técnicas ambiental e de construção, foi solicitado a complementação de documentos, atendidos parcialmente, tendo em vista que, segundo a municipalidade, não foi apresentado requerimento de licença quanto à Estação de Tratamento de Esgoto, gerando o embargo da obra.

Por sua vez, notificada, a empresa apresentou o requerimento de licença em 23/02/2022, que foi analisado em prazo razoável pela municipalidade, tendo sido justificado tecnicamente a negativa do projeto, no qual houve esclarecimento de que o local pretendido para a obra não era autorizada pelo PDM, consignando que o engenheiro responsável que “
o requerimento passa por um filtro legal em relação ao código de obras e PDM do município, e logo em primeira etapa de análise
f
oi identificado que a zona em que a ETE se encontra atualmente não permite a existência de um sistema como este. A referida zona é classificada como Zona Especial de Interesse Social (ZEIS), e permite atividades apenas do grupo G1, de pequeno porte, e que não causem incômodos significativos à vizinhança, nem poluição ambiental, o que inibe a execução da obra pleiteada
”. (ID 14788973 do processo original)

A recorrida, por seu turno, por meio da ação mandamental, busca desconstituir o respectivo laudo, apontando que o empreendimento estaria adequado às normas e que sua paralisação acarretaria prejuízo de recursos públicos.

Evidente ao caso que, estabelecer a condição, notadamente quantos aos alegados prejuízos urbanísticos e ambientais, demandaria aprofundamento probatório, inclusive para produção de prova pericial para contrapor ao laudo técnico da Secretaria Municipal com atribuição própria para a análise de projetos e obras, o que é incompatível com o mandado de segurança.

Nesse sentido, já se posicionou o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. REQUISITOS DE VALIDADE. PREVISÃO EM LEI FORMAL. REGULAÇÃO POR ATO INFRALEGAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS MINIMAMENTE OBJETIVOS. CONTRAPOSIÇÃO. VIA MANDAMENTAL. INADEQUAÇÃO. NECESSIDADE DE PERÍCIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE FASE INSTRUTÓRIA. RECORRIBILIDADE. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. ANTECEDÊNCIA OU CONTEMPORANEIDADE. NECESSIDADE DE SUBSMISSÃO A NOVO EXAME. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que a validade de avaliação psicológica depende de três fatores de concorrência obrigatória, a saber, que haja previsão legal e editalícia, que os seus critérios de avaliação sejam minimanente objetivos e que seja possível ao candidato conhecer e impugnar os motivos ensejadores do resultado desfavorável. 2. O aspecto da legalidade da avaliação psicológica cumpre-se com a sua previsão em lei em sentido formal, podendo a pormenorização disso, vale dizer, a descrição do seu "modus operandi" e dos seus critérios, ser feita em ato infralegal, como o edital do certame.
3. A desconstituição da objetividade mínima dos critérios de avaliação deve ser feita no comum dos casos mediante perícia judicial uma vez configurar fato que depende de conhecimento técnico ou científico, sendo dificultoso aceitar que o órgão julgador possa simplesmente escolher nesse tipo de controvérsia qual dos laudos apresentados por ambas as partes (impetrante e autoridade impetrada) representa a verdade processual. 4. O mandado de segurança, no entanto, é via processual angusta, em que não há fase de dilação probatória, razão por que descabida a produção de prova pericial.
5. Prevalece o entendimento de que a divulgação dos motivos da inabilitação em fase de concurso deve ser contemporânea ao ato praticado (de não-recomendação do candidato) e anterior ao direito de recorrer, não bastando, portanto, que apenas depois de escoado o prazo recursal se franqueie o acesso à motivação ao candidato prejudicado, pena de ilegalidade. 6. No entanto, uma vez anulado o exame, o candidato não tem o direito de prosseguir às demais fases sem submeter-se novamente à avaliação, vez que resultaria em dar tratamento diferenciado em situação na qual todos os demais concorrentes cumpriram integralmente as etapas do certame. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido parcialmente. (RMS n. 53.857/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017, DJe de 15/9/2017.) - G.N.

Assim, em razão da ausência de provas suficientes para desconstituir o ato administrativo, com indicação de necessidade de perícia, por óbvio, resta inviabilizado o mandado de segurança, o que impõe a denegação da segurança;

É a jurisprudência da Primeira Câmara:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONLUIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EFEITO TRANSLATIVO. ORDEM DENEGADA. PROCESSO EXTINTO. 1. Sobre o mandado de segurança, constitucionalmente previsto no art. 5º, inciso LXIX, a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, dispõe que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 2. Acerca do conceito de direito líquido e certo e, por conseguinte, sobre as hipóteses de cabimento, a doutrina leciona que direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, [...] a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2016.) 3. Nesse sentido o STF já decidiu que refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória. A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca. 4. As provas juntadas aos autos são insuficientes a corroborar a tese inicial de que a agravante, M. Quintão Consultoria e Serviços Hospitalares Ltda ME, teria se associado à empresa Colnorte Coleta de Resíduos Ltda, ou com ela formado grupo econômico, a fim de fraudar a licitação e, com isso, sagrar-se vencedora do certame, oferecendo a melhor proposta do pregão, [¿] não obstante reconheça que sirvam de indícios para propositura de ação pelas vias ordinárias, cuja dilação probatória neste sentido se mostraria imprescindível. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002832, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 06/09/2019)

Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada pelo recorrente para, em razão do efeito translativo, DENEGAR A SEGURANÇA diante da inadequação da via eleita, extinguindo o feito sem resolução de mérito.

Custas pelo impetrante.

Sem honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 31/10/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.