Tribunal: TJES
Processo: 5003627-93.2022.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003627-93.2022.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: WELLINGTON MIGUEL SANTOS SILVA
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR NA LAVRATURA DO TOI. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA ACERCA DA INSPEÇÃO TÉCNICA. IRREGULARIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por WELLINGTON MIGUEL SANTOS SILVA em face de EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, por meio da qual sustenta, em suma, ter sido surpresado com notificação de cobrança complementar de energia elétrica, decorrente de recuperação de consumo, conforme TOI nº 9234990. Alega, nesse contexto, a irregularidade do procedimento adotado pela Requerida, requerendo, ao final, a declaração de inexistência da dívida.

A r. Sentença JULGOU PROCEDENTE a pretensão autoral, para declarar a inexistência da dívida objeto da demanda, RESOLVENDO o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob a alegação de (i) incompetência, em virtude da necessidade de perícia técnica; (ii) observância do procedimento de apuração do consumo irregular de energia, mediante contraditório. Requer, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
3. VOTO

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO

Inicialmente, requer a Recorrente a concessão de efeito suspensivo ao recurso, sob a alegação de risco de grave dano, caso não possibilitada a cobrança do crédito a que faz jus.

Como cediço, o recurso inominado tem como regra o efeito devolutivo, admitindo-se a concessão de efeito suspensivo apenas diante da demonstração de risco de dano irreparável ao Recorrente, na forma do art. 43 da Lei 9.099/95.

In casu
, a despeito do que afirma a Recorrente, verifico que o fato de a r. Sentença reconhecer a inexigibilidade do crédito importa em dizer apenas que não poderá a Recorrente, por ora, cobrar o crédito objeto da demanda, situação da qual não é possível depreender a demonstração concreta de risco irreparável à Recorrente.

Do exposto, não vislumbro razões para excepcionar a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, motivo pelo qual recebo o
recurso apenas em seu efeito devolutivo.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA

Ato contínuo, sustenta a Recorrente preliminar de incompetência dos Juizados Especiais para processamento e julgamento da presente demanda, sob o argumento de que seria imprescindível a realização de perícia nas instalações elétricas aludidas nesta demanda.

Reputo, no entanto, que a prova documental produzida nos autos é suficiente ao deslinde do feito, cuja controvérsia gira em torno da observância ou não do procedimento administrativo de apuração de consumo irregular, segundo a normativa da ANEEL, revelando-se desnecessária a produção de prova técnica complexa para tal fim.

Sendo assim, com fulcro no art. 464, §1º, II, do CPC,
rejeito a preliminar de incompetência, ante a existência de provas documentais suficientes à resolução da controvérsia.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em perquirir a validade da cobrança de crédito oriundo de recuperação de consumo de energia elétrica por responsabilidade atribuída ao consumidor, após apuração de suposta irregularidade.

Inicialmente, registre-se que a relação jurídica estabelecida entre o Requerente e a concessionária de serviço público de fornecimento de energia configura relação de consumo, por tratar de fornecimento de serviço público
uti singuli
(isto é, de fruição individual, divisível e de fácil identificação do usuário) em que o Requerente figura como usuário final (art. 2º do CDC), merecendo ter seus direitos tutelados pela normativa consumerista.

A jurisprudência do c. STJ é firme em reconhecer a aplicação do CDC à relação entre a concessionária de serviço público de energia e o usuário final, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMPORAL. CAUSA EXCLUDENTE. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) V -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor
. (...) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.790.153/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020)

No que tange à controvérsia em exame, após uma multiplicidade de demandas baterem às portas do Poder Judiciário Capixaba, a jurisprudência do eg. TJES pacificou-se no sentido de que a regularidade da cobrança depende do cumprimento de procedimento que observe, cumulativamente, as seguintes etapas: (i) formalização do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) na presença do consumidor, no local da averiguação da suposta irregularidade, não podendo ocorrer de forma unilateral; (ii) efetiva oportunização de contraditório e ampla defesa ao consumidor, por meio da sua participação no procedimento de inspeção técnica do medidor, sendo imprescindível informar, no ato de lavratura do TOI, o direito do consumidor de requerer diligências atinentes à prova técnica, bem como notificar o consumidor previamente, com, no mínimo, 10 dias de antecedência, para, querendo, comparecer à inspeção técnica.

É o que se colhe dos numerosos julgados alusivos a casos similares ao presente, dentre os quais se reproduz abaixo, a título de paradigmas, dois arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA . QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. 2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor. 3.
No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção
. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. 5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica. 6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia
. 2. Sobre o tema,
a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

Nesse sentido, dispõe a Resolução nº 414/2010 da ANEEL o seguinte:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Art. 137. A distribuidora deve realizar, em até 30 (trinta) dias, a aferição dos medidores e demais equipamentos de medição, solicitada pelo consumidor.

§ 6º No caso do § 5º, a aferição do equipamento de medição deve ser realizada em local, data e hora, informados com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência ao consumidor, para que este possa, caso deseje, acompanhar pessoalmente ou por meio de representante legal.

No presente caso, conforme bem assentado na r. Sentença, depreende-se dos autos que a lavratura do TOI nº 9234990 se deu de forma unilateral, sem a presença do consumidor (ID 5892743), bem como que a Requerida não trouxe aos autos comprovação de que a parte autora foi notificado do local, data e hora da realização da inspeção técnica para que pudesse comparecer e participar da produção da prova acerca da irregularidade do consumo.

Conforme se depreende da jurisprudência pacífica do eg. TJES acima reproduzida, tais fatos maculam a higidez do procedimento de comprovação do consumo irregular.

Destaque-se que, embora a Recorrente afirme ter oportunizado o devido contraditório, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC), porquanto inexiste prova nos autos nesse sentido.

Sob essa motivação, não encontro razão para reforma da r. Sentença vergastada, devendo a mesma ser mantida irretocável.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da causa (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)