Tribunal: TJES
Processo: 5001046-87.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR DE USO ORAL
E INJETÁVEL
. TRATAMENTO DE CÂNCER.
DANO MORAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I. R
echaço
u-se
a
pretensa rev
ogação
do benefício da assistência judiciária gratuita deferida à apelada, eis que
não extrai
u-se
dos autos elementos que ilidam a presunção relativa advinda da declaração de hipossuficiência econômica apresentada,
até mesmo porque não fora
apresentada
qualquer comprovação de efetiva mudança da situação financeira da apelada que a justifique
.

I
I
.
N
o caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o c
ontrole de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
aliada ao entendimento jurisprudencial de que “
é
lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim”,

tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela
apelante
,
do
s
fármaco
s
ALPELISIBE 300mg e FULVESTRANTO 250mg.

IV.
Q
uanto a caracterização do dano moral,
a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do STJ,
o qual externa que
“A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário“

(AgInt no REsp n. 2.037.309/SP
), restando patente a manutenção da sentença neste aspecto e quanto ao
quantum
indenizatório
(R$
3
.000,00),
eis que
plenamente condizente com a concretude do caso.

V.
M
erece
u
reparo
a sentença quanto termo in
i
cial dos juros de mora,
o qual deverá ser
fixado sobre a citação,
na trilha do entendimento do C.
STJ.

VI.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001046-87.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: GEORGINA MORAIS PESTANA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR DE USO ORAL
E INJETÁVEL
. TRATAMENTO DE CÂNCER.
DANO MORAL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

I. R
echaço
u-se
a
pretensa rev
ogação
do benefício da assistência judiciária gratuita deferida à apelada, eis que
não extrai
u-se
dos autos elementos que ilidam a presunção relativa advinda da declaração de hipossuficiência econômica apresentada,
até mesmo porque não fora
apresentada
qualquer comprovação de efetiva mudança da situação financeira da apelada que a justifique
.

I
I
.
N
o caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o c
ontrole de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
aliada ao entendimento jurisprudencial de que “
é
lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim”,

tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela
apelante
,
do
s
fármaco
s
ALPELISIBE 300mg e FULVESTRANTO 250mg.

IV.
Q
uanto a caracterização do dano moral,
a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do STJ,
o qual externa que
“A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário“

(AgInt no REsp n. 2.037.309/SP
), restando patente a manutenção da sentença neste aspecto e quanto ao
quantum
indenizatório
(R$
3
.000,00),
eis que
plenamente condizente com a concretude do caso.

V.
M
erece
u
reparo
a sentença quanto termo in
i
cial dos juros de mora,
o qual deverá ser
fixado sobre a citação,
na trilha do entendimento do C.
STJ.

VI.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001046-87.2021.8.08.0006

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: GEORGINA MORAIS PESTANA

JUÍZA: DRA. ANA FLÁVIA MELO VELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
GEORGINA MORAIS PESTANA em desfavor da UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
,
cujo
decisum
julgou procedente
o pedido autoral
“
para condenar a requerida ao fornecimento e aplicação dos medicamentos
ALPELISIBE 300mg e FULVESTRANTO 250mg”,
bem como
“
a pagar, o importe de R$3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, com correção monetária desde o arbitramento, acrescido de juros desde a negativa de fornecimento”.

Em suas razões recursais, sustentou a
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
regularidade de sua conduta, uma vez que os medicamentos solicitados não possuiriam cobertura contratual e nem constam no rol da ANS.

Destacou-se, ainda, a necessidade
de revisão do benefício da assistência judiciária gratuita deferida em favor da apelada, a inexistência de danos morais, pugnando em caráter subsidiário, pela redução do respectivo quantum, alteração do marco inicial dos juros de mora para a data do arbitramento e, por fim, a redistribuição da verba sucumbencial.

Ausentes contrarrazões,
a despeito de devidamente intimada a parte apelada
.

De início, rechaço a
pretensa rev
ogação
do benefício da assistência judiciária gratuita deferida à apelada, eis que
não extraio dos autos elementos que ilidam a presunção relativa advinda da declaração de hipossuficiência econômica apresentada nestes autos,
até mesmo porque não fora trazido qualquer comprovação de efetiva mudança da situação financeira da apelada que a justifique
.

Ultrapassada tal questão, n
a hipótese, extrai-se dos autos
que
a

apelada
,
portador
a
d
e
NEOPLASIA
DE MAMA
com metástase
,
ajuizou a demanda visando o fornecimento, pela
apelante
, do fármaco
ALPELISIBE
(uso oral)
em combinação com FULVESTRANTO
(injetável)
,
face a recusa administrativa
a
licerçada em
pedido médico
amparado em
necessidade de início urgente e imediato da medicação
“pois atrasos no início do tratamento podem contribuir para progressão da doença e rápida deteriorização do quadro clínico, com consequente óbito”
.

Para melhor
compreensão
de seu quadro clínico, juntou laudo médico
subscrito pelo profissional oncologista que
a
acompanha,
no qual se destacou a inviabilidade da continuidade d
e
tratamento
medicamentoso anterior e que há
“ganho em sobrevida livre de progressão de 11 meses para terapia combinada”.

Pois bem. Prefacialmente, saliento, desde já, que eventual abusividade contratual deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula nº 469, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
”

Note-se, por oportuno e relevante, que referida compreensão ganhou especial destaque após as alterações promovidas no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98, pela Lei 14454/22, passando a estabelecer, expressamente, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal a seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

E
specificadamente no que se refere ao caso dos autos,
é certo que
a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
encontra previsão expressa na
Lei 9.656/1998,
que
estabelece em seu artigo 12, inciso I, alínea 'c',

o dever de "
cobertura de tratamentos
antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes
".

O
mesmo
artigo 12,
em seu inciso II, alínea 'g'
,

prevê expressamente a

"
cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar
".

Portanto,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde, do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10
1
c/c
as alíneas 'c' do inciso I e 'g' do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.

Portanto, de fato,
as operadoras de plano de saúde,
em regra,
não estão obrigadas a
o
fornec
imento d
e
medicamentos

para tratamento
domiciliar de doenças cobertas,
pairando entre as exceções, os
medicamentos
a
ntineoplásicos
orais de uso domiciliar (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, "c", e II, "g", da lei 9.656/1998)
e os
medicamentos para o controle de efeitos adversos e
adjuvantes
relacionados ao tratamento antineoplásicos domiciliares de uso oral (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, "c", da Lei 9.656/1998).

A
s razões da
apelante
, portanto, parecem-me encontrar obstáculo no
próprio
texto expresso de sua Lei de Regência.

A
demais, à luz do entendimento do STJ, impera destacar que

“É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde,
salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care)
e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)”
(
STJ,
AgInt nos EREsp n. 1.895.659/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022.)

A
complementar o raciocínio a albergar o pleito da apelada, a Colenda Corte assevera
em caso assemelhado ao presente
, ainda, que
“A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)”
. (
STJ,
AgInt nos EREsp n. 1.895.659/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022.)

E
m idêntico sentido, elucida que

“
Hipótese em que se verifica que o medicamento prescrito pelo médico assistente é de uso intravenoso; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois, segundo determinação da Anvisa e do Conselho Federal de Enfermagem, exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual é medicamento de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde”.
(
STJ,
REsp n. 1.927.566/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)

N
es
te espeque
, “
Nos termos da jurisprudência do STJ, não há falar em rol de cobertura no que se refere aos medicamentos para tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS - devendo ser fornecidos, pela operadora de plano de saúde, conforme prescrição do médico assistente. Precedentes.
” (AgInt no REsp 1.946.731/SP, 4ª Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022
).

Logo, no caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes,
bem como
de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar

(
artigo 12
da
Lei 9656/98
)
,
tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela
apelante
,
do
s
fármaco
s

ALPELISIBE 300mg e FULVESTRANTO 250mg
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
que
“
a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer
”
(
STJ
;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de
24/11/2022.
)

Portanto, de fato,
as operadoras de plano de saúde,
em regra,
não estão obrigadas a
o
fornec
imento d
e
medicamentos

para tratamento dom
iciliar de doenças cobertas,
pairando entre as exceções, os
medicamentos
a
ntineoplásicos orais de uso domiciliar (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, e II, “g”, da lei 9.656/1998)
e os
medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes relacionados ao tratamento antineoplásicos domiciliares de uso oral (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, da Lei 9.656/1998),
sendo esta, a teor do acervo probatório disponível, a hipótese dos autos.

Insurge-se, ainda, a
r
ecorrente quanto a caracterização de dano moral, pugnando, em trato subsidiário, pela
redução da indenização
arbitrada

e
fixação dos juros de mora a partir do arbitramento
e não d
a negativa do fornecimento
.

Primeiro, quanto a caracterização do dano moral, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do STJ.

Neste sentido, vale o destaque para precedente muito recente da Corte Superior de Justiça, a envolver, inclusive, a própria Unimed em caso de negativa de cobertura,
ficando assente
que “
A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.
“

(AgInt no REsp n. 2.037.309/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023,
DJe de 19/4/2023
.)

Sobre o
quantum
indenizatório, não vejo razão
à
sua minoração, impondo o Juízo
a quo
valor (R$
3
.000,00) plenamente condizente com a concretude do caso, em que viu-se desassistida a
a
utora, obrigando-
se
a conviver
com a doença
sem o tratamento adequado, doença que
se
revela, grave, obliterante de condições de vida minimamente dignas, ampliando e agravando, com diz o STJ, a situação fática de aflição psicológica e angústia daquele que já se vê, em todos os sentidos, debilitado diante de enfermidade tão nefasta como é
o câncer que acomete a apelada
.

Ademais, é preciso considerar que o arbitramento da indenização do dano moral há de levar em conta, além da compensação, também o caráter punitivo, o repressivo e o preventivo no montante fixado.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
2
, afirma que “
De fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

A
inda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
3
deixa claro que
“
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

Por fim,
entendo merecer reparo
a sentença quanto termo in
i
cial dos juros de mora,
o qual deverá ser
fixado sobre a citação.

Neste caso,
“
Segundo a jurisprudência do STJ, ́nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais
incidem a partir da citação
́

(AgInt no AREsp n. 1.272.646/RS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 2/10/2019)
”. (STJ, AgInt no AREsp 1401686/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 12/05/2020).

Portanto, os juros de mora deverão incidir no caso concreto a partir da citação.

No que se refere ao pleito de alteração dos ônus sucumbenciais, entendo não merecer acatamento, uma vez que
“
A obrigação de indicar o valor pretendido a título de indenização por danos morais imposta pelo art. 292, V, do CPC não conflita com a Súmula n.º 326 do STJ, nos termos da qual:
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”.
(STJ, AgInt no AREsp n. 1.904.364/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

À luz do exposto
,
conheço e
dou parcial
provimento ao recurso
apenas para reformar em parte a sentença e determinar que os juros de mora incidam a partir da citação.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
- Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12
;
(Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013)

2
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

3
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

ACOMPANHAR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO