Tribunal: TJES
Processo: 0025440-25.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA
. PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO.
NOTIFICAÇÃO
ENVIADA PARA ENDEREÇO EQUIVOCADO
.
NULIDADE.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Preliminar de inadmissibilidade recursal, por ausência de dialeticidade, rejeitada.

2)
A ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral”
como aos
“litigantes,
em processo judicial ou administrativo”
(inciso LV do art. 5° da CF).

3
)
No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

4
)
A propósito, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

5
)
Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

6
)
A expedição de notificação para endereço equivocado da empresa autuada enseja a nulidade do procedimento administrativo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025440-25.2018.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: VALE S.A.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AÇÃO ANULATÓRIA
. PROCESSO DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO.
NOTIFICAÇÃO
ENVIADA PARA ENDEREÇO EQUIVOCADO
.
NULIDADE.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença. Preliminar de inadmissibilidade recursal, por ausência de dialeticidade, rejeitada.

2)
A ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral”
como aos
“litigantes,
em processo judicial ou administrativo”
(inciso LV do art. 5° da CF).

3
)
No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do contribuinte para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

4
)
A propósito, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

5
)
Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

6
)
A expedição de notificação para endereço equivocado da empresa autuada enseja a nulidade do procedimento administrativo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

7
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, rejeitar a preliminar de inadmissibilidade e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Segundo a empresa recorrida, a apelação interposta não deve ser conhecida, uma vez que não impugna especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença
,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2 – Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar: O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença. Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, o recorrente ataca claramente o fundamento da sentença que levou à declaração de nulidade do auto de infração impugnado, vale dizer, a ausência de regular notificação da autuação e no procedimento de constituição do crédito não tributário.

Exsurge atendido, pois, o princípio da dialeticidade recursal, de modo que

rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia ao exame, à luz dos princípios do devido processo legal e do contraditório, da validade da notificação da empresa apelada da lavratura do auto de infração 8270660/2018 e no processo administrativo instaurado para constituição de crédito não tributário.

Vale relembrar que a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, postulados com sede constitucional, são de observância obrigatória tanto aos “
acusados em geral
”,

como aos “
litigantes,
em processo judicial ou administrativo
” (inciso LV do art. 5° da CF).

No processo de inscrição do crédito (tributário ou não) em dívida ativa, insere-se nas garantias da ampla defesa e do contraditório a notificação do sujeito passivo para o exercício do contraditório prévio, sendo a sua ausência causa suficiente para gerar a nulidade do lançamento e da execução fiscal correspondente.

Com efeito, segundo abalizada doutrina,
“
c
aso o sujeito passivo não concorde com o lançamento realizado pela autoridade fiscal, deve manifestar sua irresignação por meio da impugnação.
A impugnação constitui, portanto, uma maneira legal de se insurgir contra a pretensão do Fisco, instaurando um litígio; tudo em plena consonância com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
.

Como consequência desse raciocínio,
o Superior Tribunal de Justiça entende
irregular a notificação e, por conseguinte, nulo o lançamento a que esta visava a dar eficácia
, quando não se abre prazo para que o sujeito passivo, querendo, exerça seu direito de impugnação
(REsp 1.227.676/PR).
”
(Alexandre, Ricardo Direito tributário esquematizado / Ricardo Alexandre. – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 387)

A propósito, colhe-se da
ratio decidendi
do REsp 1.350.804-PR, submetido à sistemática do julgamento repetitivo, três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º)
a oportunização de contraditório prévio nessa apuração
; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

Por consectário, é possível concluir que a notificação da obrigação, oportunizando-se o exercício da defesa, é pressuposto de exigibilidade do crédito e de validade da CDA e do executivo fiscal.

Confira-se, a propósito, precedentes do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 948 E 949 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PROTESTO. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.492/1997, COM A REDAÇÃO DA LEI 12. 767/2012. LEGALIDADE. [...]
22. No que diz respeito à participação do devedor na formação do título executivo extrajudicial, observa-se que não se confunde o poder unilateral de o Fisco constituir o crédito tributário com a situação posterior da inscrição em dívida ativa. Esta última não é feita "de surpresa", ou de modo unilateral, sem o conhecimento do sujeito passivo. 23.
A inscrição em dívida ativa ou decorre de um lançamento de ofício, no qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa (impugnação e recursos administrativos, que serão ou não apresentados por manifestação volitiva do autuado)
, ou de confissão de dívida pelo devedor.
Vale o mesmo raciocínio para os créditos fiscais de natureza não tributária
.
24. Em qualquer desses casos, o sujeito passivo terá concorrido para a consolidação do crédito tributário. Neste ponto, acrescenta-se que, ao menos nas hipóteses (hoje majoritárias) em que a constituição do crédito tributário se dá mediante o denominado autolançamento (entrega de DCTF, GIA, etc., isto é, documentos de confissão de dívida), a atitude do contribuinte de apurar e confessar o montante do débito é equiparável, em tudo e por tudo, ao do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio. Como não admitir, nesse contexto, o respectivo protesto? 25. Haveria razoabilidade no questionamento do protesto se este fosse autorizado para o simples "auto de lançamento", porque este sim pode ser feito unilateralmente (isto é, sem a participação prévia da parte devedora) pela autoridade administrativa. Mas não é disso que tratam os autos, e sim da certidão de dívida ativa, que somente é extraída, como mencionado, depois de exaurida a instância administrativa (lançamento de ofício) ou de certificado que o contribuinte não pagou a dívida por ele mesmo confessada (DCTF, GIA, etc.). [...] 34. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.686.659/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 11/3/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STJ. 1. Para fundamentar a nulidade do lançamento, assim se pronunciou a Corte local: "A notificação do débito se deu na pessoa da representante do espólio daquele que foi contribuinte do ISS quando o espólio já não existia e os respectivos bens, há muito, já haviam sido atribuídos à meeira e aos herdeiros. Assim, indevidamente a notificação pertinente ao lançamento não se deu na pessoa dos sucessores, sendo certo que a exigência fiscal inclui penalidades contra pessoas diversas do suposto infrator. (...)
Destaca-se que a regular notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento, é o que aperfeiçoa o lançamento. Sem a regular ciência do contribuinte sua ampla defesa e contraditório, garantias constitucionais inabaláveis, restam prejudicadas, o que é inaceitável
" (fls. 316-317, e-STJ). [...] 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.718.856/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DE COBRANÇA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM GRAU DE APELAÇÃO EMBARGOS INFRINGENTES INCABÍVEIS RECURSO ESPECIAL CONHECIDO APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE PUBLICAÇÃO DE EDITAIS NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO NECESSIDADE CLT, ART. 605 APLICABILIDADE. [...]
3. A notificação do sujeito passivo da relação tributária constitui requisito de exigibilidade do crédito, representando, portanto, matéria de ordem pública passível de ser conhecida ex officio por parte do magistrado.
[...] 6. Recurso especial não provido. (REsp 923805/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 30/06/2008)

No caso em exame, concluíra a magistrada sentenciante pela invalidade da notificação, pelos seguintes fundamentos:

“Inobstante as alegações do poder público, visível é falha do envio da correspondência de notificação da decisão administrativa a empresa autora.

Isto porque, constato que o endereço constante no CNPJ da empresa autora é Avenida Norte Sul, nº 1494, Bairro Manoel Plaza, Serra/ES, sob o CEP 29.160-415. (fls. 187).

Identifico ainda, que o próprio auto de infração emitido pela municipalidade de Serra consta o mesmo endereço transcrito acima, ou seja, Avenida Norte Sul, nº 1494, Bairro Manoel Plaza, Serra/ES, sob o CEP 29.160-415.

Logo, denota-se grave erro procedimental administrativo capaz de violar a garantia da Ampla Defesa e do Contraditório da empresa autora no curso do processo administrativo.”

Ao assim decidir, procedera com acerto
a

juíza de primeira instância
, na medida em que a expedição de notificação para endereço equivocado da apelada enseja, inexoravelmente, a nulidade do procedimento administrativo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta egrégia Corte, como segue:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCON DE VITÓRIA – MULTA – NOTIFICAÇÃO ACERCA DA DECISÃO QUE FIXOU A MULTA ENVIADA PARA ENDEREÇO EQUIVOCADO – NULIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – CUSTAS DEVIDA PELO MUNICÍPIO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A aplicação de qualquer penalidade administrativa pressupõe a observância às garantias inerentes ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV, CF/ 88), de modo que em todos as fases do processo deverão as partes ser regularmente notificadas, assegurado-lhes de tal modo o direito à ampla defesa e ao contraditório.
2. A notificação remetida para endereço equivocado é nula, implicando em patente ofensa ao contraditório e ampla defesa, impondo-se a manutenção da decisão de origem que reconheceu a nulidade dos atos praticados em momento posterior à decisão administrativa que arbitrou a multa.
[...]

5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 5000619-70.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marianne Judice de Mattos; Julg. 09/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. VÍCIO INSANÁVEL. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA O ENDEREÇO ATUALIZADO DA EMPRESA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Como é de curial sabença, o processo administrativo deve observar o devido processo legal e todas as garantias constitucionais dele decorrentes, a exemplo do contraditório e ampla defesa, em conformidade com o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Ademais, as decisões nele proferidas devem estar fundamentadas de forma adequada, a fim de justificar a imposição da sanção e o montante em que é arbitrada, sob pena de se ter declarada a sua nulidade. 2. Tendo em vista que a apelada não foi devidamente notificada para comparecer a audiência de conciliação, já que a notificação não foi recebida em seu endereço atualizado, de rigor o reconhecimento da violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJES; AC 0003803-56.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 27/07/2021; DJES 16/08/2021)

A manutenção da sentença, nesse cenário, é medida que se impõe.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
nego

provimento
.

Majoro os honorários sucumbenciais em fase recursal para 12% sobre o proveito econômico, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.