Tribunal: TJES
Processo: 5008014-84.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
EMENTA:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1.
Caso em que o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo desta premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela procedência;

2.
Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021);

3.
As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC);

4.
Sentença anulada de ofício. Recursos prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008014-84.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROBERTO CARLOS LEAL e outros
APELADO: BANCO PAN S.A. e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1.
Caso em que o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo desta premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela procedência;

2.
Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021);

3.
As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC);

4.
Sentença anulada de ofício. Recursos prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da r. sentença, julgando prejudicados os recursos de apelação.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, sendo o primeiro interposto por
BANCO PAN S/A
e o segundo por
ROBERTO CARLOS LEAL
, ambos contra a r. sentença de id. 5547863, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo segundo apelante, a fim de declarar nulos os contratos discutidos, bem como condenar o primeiro apelante: (1) à restituição das parcelas descontadas indevidamente do benefício previdenciário, devendo fazê-lo em dobro quanto às descontadas a partir de março de 2021; (2) bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Determinou, ainda, que o segundo apelante proceda a restituição do montante eventualmente disponibilizado em sua conta, a título de empréstimo consignado, ficando desde logo o primeiro apelante “
autorizado a cobrar tais valores, desde que comprove que o crédito de fato foi efetuado em conta-corrente de titularidade e de seu uso
”.

Em suas razões recursais, o
BANCO PAN S/A
defende: (i) a regularidade da contratação; (ii) a ausência de dano material ou moral; (iii) o descabimento da repetição em dobro; (iv) a necessidade de diminuição do quantum da indenização; e (v) a imposição da redução dos honorários sucumbenciais ao mínimo legal (id. 5547866).

O Sr.
ROBERTO CARLOS LEAL
, por sua vez, em suas razões recursais, argumenta que a indenização por danos morais deve ser majorada (id. 5547869).

Ambas as partes ofertaram suas contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária (id. 5547874 e 5547875).

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5008014-84.2022.8.08.0011

APELANTE/APELAD
O
:
BANCO PAN S/A

APELAD
O
/APELANTE: ROBERTO CARLOS LEAL

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, sendo o primeiro interposto por
BANCO PAN S/A
e o segundo por
ROBERTO CARLOS LEAL
, ambos contra a r. sentença de id. 5547863, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo segundo apelante, a fim de declarar nulos os contratos discutidos, bem como condenar o primeiro apelante: (1) à restituição das parcelas descontadas indevidamente do benefício previdenciário, devendo fazê-lo em dobro quanto às descontadas a partir de março de 2021; (2) bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Determinou, ainda, que o segundo apelante proceda a restituição do montante eventualmente disponibilizado em sua conta, a título de empréstimo consignado, ficando desde logo o primeiro apelante “
autorizado a cobrar tais valores, desde que comprove que o crédito de fato foi efetuado em conta-corrente de titularidade e de seu uso
”.

Em suas razões recursais, o
BANCO PAN S/A
defende: (i) a regularidade da contratação; (ii) a ausência de dano material ou moral; (iii) o descabimento da repetição em dobro; (iv) a necessidade de diminuição do quantum da indenização; e (v) a imposição da redução dos honorários sucumbenciais ao mínimo legal (id. 5547866).

O Sr. ROBERTO CARLOS LEAL, por sua vez, em suas razões recursais, argumenta que a indenização por danos morais deve ser majorado (id. 5547869).

Ambas as partes ofertaram suas contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária (id. 5547874 e 5547875).

Pois bem. Passo a tratar de
uma
quest
ão
de ordem pública
, identificada a partir do efeito translativo do recurso.

Analisando detidamente os autos, vejo que, após a oferta da réplica, o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo dessa premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela procedência (id. 5547863).

Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021).

Nessa linha também é a jurisprudência deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL SENTENÇA ANULADA RECURSO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017). 2.
Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada ainda na fase instrutória de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.
3. Assim, a inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020). 4. É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. 5.
Destarte, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu na fase de julgamento não oportunizando ao réu o prévio conhecimento de seu dever processual penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá oportunizar a produção da prova pela parte interessada.
6. Sentença anulada. (TJES, AC 052140005878, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 31/05/2022, DJES 21/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. SEGURADORA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDEFERIMENTO EM SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REGRA DE INSTRUÇÃO E NÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Muito embora o autor/apelante tenha pleiteado, em sua peça exordial,
a inversão do ônus da prova, deixou o MM. Juiz de oportunizar às partes o exercício da ampla defesa, eis que tão somente se manifestou sobre a referida regra de instrução em sede de sentença
. 2. Não sendo definida a distribuição do ônus probatório anteriormente à fase instrutória, isto é, em despacho saneador, resta prejudicada a defesa das partes, que, lesadas pela indefinição de seus direitos e deveres instrutórios, podem ter que suportar consequentes prejuízos no julgamento, cujo momento, inclusive, já se configurou a preclusão consumativa dos atos instrutórios. 3.
A inversão do ônus da prova, essencialmente, consiste em uma regra de instrução, e não de julgamento, em razão do que deve ser possibilitado às partes se desincumbir do ônus que tenha ciência de que lhe fora atribuído
. Precedentes (RESP 1476261/RS; RESP 1395254/SC; RESP n. 802.832/MG). 4. Ao se adotar a inversão do ônus probatório como regra de julgamento, é evidenciada grave violação aos deveres de boa-fé (art. 5º CPC) e de cooperação (art. 6º CPC), bem como ao direito de defesa das partes (art. 7º CPC), eis que, detentor do direito (iura novit cúria), não pode o julgador atuar de forma a limitar garantias processuais e constitucionais das partes (art. 5º, LV CR/88). 5. Recurso conhecido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício. (TJES, AC 0001166-36.2017.8.08.0014, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, j. 06/12/2022, DJES 16/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA LEGITIMIDADE REVENDEDORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIMENTO APRECIADO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS RECURSOS PROVIDOS. [...]
6. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória
. [...] 9. Recursos providos. (TJES, AC 035120068016, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 24/07/2018, DJES 03/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE EM RAZÃO DE FAIXA ETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA .
1 O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento. 2 - A inversão do ônus da prova na sentença importa em cerceamento do direito de defesa das partes e erro procedimental, ocasionando um vício que não pode ser sanado em segundo grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença e o retorno à fase instrutória.
3 Sentença anulada. (TJES, AC 024130386857, Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 14/10/2019, DJES 24/10/2019)

Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni
1
adverte que
"ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável - e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outas provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária”.

É dizer: as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC).

Por todo o exposto, valendo-me do efeito translativo,
DECLARO, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA R. SENTENÇA de id. 5547863, determinando o retorno dos autos ao d. Juízo de origem para que profira a necessária decisão de saneamento, decidindo acerca da distribuição do ônus da prova e oportunizando às partes que se desincumbam de seus respectivos ônus.

Julgo PREJUDICADOS
ambos os recursos de apelação, que veicularam tão somente pedidos de reforma
.

Em que pese o teor do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil,
deixo de majorar honorários sucumbenciais
nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, segundo a qual “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

É como voto.

1
Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 15.08.23.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.