Tribunal: TJES
Processo: 0000257-32.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO –
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR
estatutário
– INEXISTÊNCIA DE
REGULAMENTAÇÃO
NA LEGISLAÇÃO LOCAL – FUNCIONALISMO PÚBLICO MUNICIPAL
–
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO
–
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL
(
NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL
–

LAUDO PERICIAL REGULAMENTANDO APENAS A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2016 – DATA INICIAL DO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica.

2.
Nesta hipótese, o
s
artigo
s 95 a 97
,
da Lei Municipal nº
016/2008
,
que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais
de Marilândia
faz
em
menção ao adicional de insalubridade.
Todavia, não trazem especificações para a efetiva concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo mencionado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

3
. A jurisprudência é assente no sentido de que o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente, razão pela qual não é possível a aplicação de lei federal (genericamente prevista) para a regulamentação de direitos do funcionalismo público municipal.

4
.
Portanto, à vista de tais considerações, descabe o pagamento de adicional de insalubridade à autora em momento anterior a elaboração do laudo pericial por parte da Administração Pública. Conforme salientado pelo magistrado de singela instância
“
considerando que no caso em apreço há evidência de que o ato regulamentador pela municipalidade se deu a partir de novembro de 2016, o que verifico a partir das próprias alegações das partes, quando foram realizados laudos técnicos para aferição de atividades e grau de insalubridade a ser considerado para cada uma delas, tenho que somente a partir de tal data faz jus o servidor ao recebimento do adicional, conforme enquadramento.”

5.
“
O
pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.” (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1714081 RS 2017/0315794-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020)

6
.
Em relação ao pedido da recorrente de que seja reconhecido o seu direito a partir da elaboração do laudo pericial, tal pedido não constou na exordial, de modo que evidencia nítida inovação recursal. Quanto ao grau de insalubridade, o laudo pericial de fl. 118, apurou insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em pagamento em seu grau máximo, mormente diante da ausência de provas produzidas pela recorrente no sentido de que desempenha funções diferentes daquelas descritas no laudo.

7
.
Recurso conhecido improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000257-32.2017.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA DAS GRACAS FAITANINI BERGER
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Acompanho o Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MARIA DAS GRACAS FAITANINI BERGER

em face da r. sentença de fls. 122/124, proferida pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Marilândia/ES, que nos autos da reclamação trabalhista, ajuizada pela apelante em face de
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

julgou improcedente a pretensão autoral.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 129/133, em resumo, o apelante alega que:
(I)

“
n
ão se pode negar a recorrente o direito a percepção do adicional de insalubridade de direito previsto no art. 7°, inciso XXIII da Constituição Federal eis que o recorrido possui sim norma especifica vigente definindo as atividades consideradas insalubres e estabelecendo os respectivos critérios de pagamento àqueles que desempenham atividades sob o seu manto, como é o caso da recorrente. Isso porque, tendo a lei local estabelecido que o adicional de insalubridade será pago nos termos da Legislação Federal, não permanece a necessidade de avaliação para constatação de haver ou não o direito, nem tão pouco o percentual a ser pago.”

(II)
“Ante tal fato e tendo o laudo de avaliação municipal constatado o direito a percepção de adicional de insalubridade em grau médio para as atividades exercidas pela recorrente, o direito que subsiste em favor dela não pode ser restrito apenas a época da elaboração do laudo de avaliação se a própria lei municipal prevê o pagamento nos termos da Lei Federal, a qual se baseia na NR15.”
(III)

“Como pode ser observado do documento de fls. 117/118, o laudo de avaliação das condições de trabalho foi elaborado pelo recorrido em 20/07/20 16 embora a recorrida tenha realizado pagamento de adicional de insalubridade em favor da recorrente apenas em novembro/2016. Assim sendo, caso esta corte julgadora entenda que apenas com a elaboração do laudo é que surge o direito ao recebimento do adicional em contento, mesmo assim merece reforma o comando sentencial para estabelecer como surgimento do direito a data de 2010712016 e o pagamento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade a partir desta data.
”
;
(IV)
“O documento de f
l
s. 118 evidencia que a recorrente, diante das funções que exerce junto a recorrida, faz jus ao recebimento de adiciona de insalubridade em grau máximo embora a recorrida tenha pago este até hoje à autora em grau médio. Assim sendo, comprovado nos autos que o percentual de insalubridade devido a recorrente é superior ao que vem sendo pago deve ser reformando o comando sentencial para determinar que a recorrente pague a diferença do adicional de insalubridade devido a recorrente e os reflexos dele decorrente sobre as verbas trabalhista de direito, a retroagir até cinco anos anterior ao ajuizamento da presente demanda, como forma de obedecer a prescrição quinquenal.
”
.

Compulsando os autos, vê-se que

MARIA DAS GRACAS FAITANINI BERGER

ajuizou a presente
“
reclamação trabalhista
”
em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA
, alegando que ocupa o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhando a função de servente desde 08 de dezembro de 1990, realizando serviços de limpeza de salas de aula, banheiro, pátios escolares e na preparação de alimentos (merenda escolar), bem como, manutenção da ordem e limpeza da escola.

Aduz que, desde novembro de 2016, passou a ter incorporado em sua remuneração o adicional de insalubridade na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário-mínimo.

Nesse contexto, afirma que sempre exerceu as mesmas funções, de modo que se o requerido reconheceu o direito ao pagamento do referido adicional em novembro de 2016, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade retroativo aos últimos 05 (cinco) anos.

Postas estas premissas, é cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.

A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. Ou seja, embora o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.

Nesse passo, considerando a competência exclusiva atribuída, pelo artigo 39 da Constituição Federal, a cada ente federado, para instituir o regime jurídico dos seus servidores, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário,
não se aplica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou
a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Isto porque, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE MANTENÓPOLIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA DA MATÉRIA. JUDICIÁRIO NÃO PODE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 70, §1º do Estatuto do Servidor Público do Município de Mantenópolis ES mostra-se, antes de tudo,
essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que se está diante de norma de natureza limitada, necessitando de regulamentação específica para que possa ter sua eficácia de forma plena.
2) No período pleiteado (cinco anos pretéritos ao ajuizamento) não havia lei local regulamentando o direito ao adicional de insalubridade. Ademais, a aposentadoria especial de outros servidores não confere direito subjetivo à autora, uma vez que as normas de natureza previdenciária jungidas à aposentadoria especial não são suficientes a amparar o direito da apelante. Precedentes. 3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170004985, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NORMA INSTITUIDORA DO DIREITO DE EFICÁCIA LIMITADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.
2. Embora o art. 70 da Lei Municipal nº 792/99 preveja que os servidores de Mantenópolis terão direito a adicional de remuneração para as atividades insalubres, tal matéria não é devidamente regulamentada para que o judiciário possa reconhecer o direito pleiteado, sob pena de atuar como legislador positivo.
3. Indispensável a edição de uma legislação municipal específica para instituir as hipóteses nas quais será admitido o pagamento do aludido adicional, apontando, inclusive, os respectivos percentuais, não se valendo, portanto, da própria norma que reconhece o direito do adicional.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 031170005024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL QUESTÃO PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA JULGAMENTO ANTECIPADO QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO REJEITADA – MÉRITO: AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – MUNICÍPIO DE GOVERNADOR LINDEMBERG – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL – PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, pois expressamente autorizado pela regra do art. 355, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas.
2. Embora haja previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise. 3. No caso em apreço, o Município de Governador Lindemberg, no Estatuto dos Servidores Públicos, condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, que até o momento não foi editada. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para ser aplicada.
4. Ainda que esta demanda fosse tratada como mandado de injunção, o pedido de regulamentação da Lei Municipal que prevê a concessão de adicional de insalubridade em favor dos servidores municipais está fadado à improcedência, pois a Constituição Federal somente prevê a utilização deste remédio constitucional para a efetivação dos direitos e garantias nela previstos, dentre os quais não se inclui, obviamente, a vantagem perquirida nestes autos, não estendida aos servidores públicos. Precedente do STF. 5. Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação, 014140055188, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. – De acordo com a exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal, firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 169.173 (1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves), para implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidor público municipal estatutário há necessidade de lei específica.
2. – A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização.
3.– Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação, 014170064860, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/07/2018, Data da Publicação no Diário: 20/07/2018)

Nesta hipótese, os artigos 95 a 97, da Lei Municipal nº 016/2008, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais de Marilândia fazem menção ao adicional de insalubridade, como se pode constatar abaixo:

Art. 95: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°: Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°: No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°: Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Art. 96: Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos ou penosos, visando à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de procedimentos e normas de saúde, higiene e segurança.

Parágrafo Único: A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 97: Na concessão das gratificações penosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação municipal.

Note-se que a referida lei não traz as especificações necessárias à concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo supracitado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

Ademais, o STF tem reiteradamente decidido que o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.

Nesse sentido
mutatis mutandis:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

Portanto, à vista de tais considerações, descabe o pagamento de adicional de insalubridade à autora em momento anterior a elaboração do laudo pericial por parte da Administração Pública.

Na esteira desse entendimento encontra-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO TÉCNICO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. PUIL Nº 413/RS.
1. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) n. 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.
2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989 (LGL\1989\56), que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1714081 RS 2017/0315794-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989 (LGL\1989\56), que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento."

3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que
"o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.

5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.” (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

Conforme salientado pelo magistrado de singela instância
“
considerando que no caso em apreço há evidência de que o ato regulamentador pela municipalidade se deu a partir de novembro de 2016, o que verifico a partir das próprias alegações das partes, quando foram realizados laudos técnicos para aferição de atividades e grau de insalubridade a ser considerado para cada uma delas, tenho que somente a partir de tal data faz jus o servidor ao recebimento do adicional, conforme enquadramento.”

Em relação ao pedido da recorrente de que seja reconhecido o seu direito a partir da elaboração do laudo pericial, tal pedido não constou na exordial, de modo que evidencia nítida inovação recursal.

Quanto ao grau de insalubridade, o laudo pericial de fl. 118, apurou insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em pagamento em seu grau máximo, mormente diante da ausência de provas produzidas pela recorrente no sentido de que desempenha funções diferentes daquelas descritas no laudo.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
mantendo incólume a sentença recorrida.

Na sequência, majoro a condenação apelante quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais passam a ser de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Ante o deferimento da gratuidade de justiça, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO –
DIREITO ADMINISTRATIVO
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR
estatutário
– INEXISTÊNCIA DE
REGULAMENTAÇÃO
NA LEGISLAÇÃO LOCAL – FUNCIONALISMO PÚBLICO MUNICIPAL
–
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO
–
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL
(
NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL
–

LAUDO PERICIAL REGULAMENTANDO APENAS A PARTIR DE NOVEMBRO DE 2016 – DATA INICIAL DO PAGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica.

2.
Nesta hipótese, o
s
artigo
s 95 a 97
,
da Lei Municipal nº
016/2008
,
que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Municipais
de Marilândia
faz
em
menção ao adicional de insalubridade.
Todavia, não trazem especificações para a efetiva concessão do adicional de insalubridade e embora o artigo mencionado estabeleça a aplicação subsidiária da legislação federal, não determina qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma.

3
. A jurisprudência é assente no sentido de que o Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente, razão pela qual não é possível a aplicação de lei federal (genericamente prevista) para a regulamentação de direitos do funcionalismo público municipal.

4
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Portanto, à vista de tais considerações, descabe o pagamento de adicional de insalubridade à autora em momento anterior a elaboração do laudo pericial por parte da Administração Pública. Conforme salientado pelo magistrado de singela instância
“
considerando que no caso em apreço há evidência de que o ato regulamentador pela municipalidade se deu a partir de novembro de 2016, o que verifico a partir das próprias alegações das partes, quando foram realizados laudos técnicos para aferição de atividades e grau de insalubridade a ser considerado para cada uma delas, tenho que somente a partir de tal data faz jus o servidor ao recebimento do adicional, conforme enquadramento.”

5.
“
O
pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.” (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp: 1714081 RS 2017/0315794-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020)

6
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Em relação ao pedido da recorrente de que seja reconhecido o seu direito a partir da elaboração do laudo pericial, tal pedido não constou na exordial, de modo que evidencia nítida inovação recursal. Quanto ao grau de insalubridade, o laudo pericial de fl. 118, apurou insalubridade em grau médio, não havendo que se falar em pagamento em seu grau máximo, mormente diante da ausência de provas produzidas pela recorrente no sentido de que desempenha funções diferentes daquelas descritas no laudo.

7
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Recurso conhecido improvido.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda 2ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.