Tribunal: TJES
Processo: 5002893-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE AS DILIGÊNCIAS DE APURAÇÃO DA FRAUDE E DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
ASTREINTES
–
FIXAÇÃO

RAZOÁVEL
E
PROPORCIONAL À DIMENSÃO

ECONÔMICA DO LITÍGIO
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Decorre do artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, vigente à época dos fatos, a necessidade de que o consumidor seja efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela pudesse participar, preservado, de toda sorte, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica.

3.
Nada obstante a tais disposições normativas, a concessionária agravante limitou-se a proferir, em 11.01.2022, decisão padronizada para rejeitar o recurso administrativo manejado pela agravada, afirmando haver cumprido os ditames legais sem, contudo, fazer prova, nem mesmo nesta seara recursal, da efetiva notificação da agravada acerca das diligências empreendidas no âmbito administrativo.

4.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

5.
Sabe-se que o valor atribuído à multa cominatória não pode ser irrisório a ponto de se afigurar mais vantajoso ao devedor pagá-la do que cumprir a obrigação imposta na decisão judicial, o que, além de incentivar a recalcitrância, redundaria em desprestígio à atividade jurisdicional. No caso concreto, a cobrança direcionada à empresa recorrida é muito superior ao limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) imposto às astreintes, que se afiguram, ao menos em princípio, proporcionais ao objeto litigioso, sendo imperioso destacar, ainda, que tal montante só seria alcançado em caso de insistência no descumprimento da decisão por 20 (vinte) dias.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002893-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: ECOSEED FERTILIZANTES S/A
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE AS DILIGÊNCIAS DE APURAÇÃO DA FRAUDE E DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
ASTREINTES
–
FIXAÇÃO

RAZOÁVEL
E
PROPORCIONAL À DIMENSÃO

ECONÔMICA DO LITÍGIO
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Decorre do artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, vigente à época dos fatos, a necessidade de que o consumidor seja efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela pudesse participar, preservado, de toda sorte, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica.

3.
Nada obstante a tais disposições normativas, a concessionária agravante limitou-se a proferir, em 11.01.2022, decisão padronizada para rejeitar o recurso administrativo manejado pela agravada, afirmando haver cumprido os ditames legais sem, contudo, fazer prova, nem mesmo nesta seara recursal, da efetiva notificação da agravada acerca das diligências empreendidas no âmbito administrativo.

4.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

5.
Sabe-se que o valor atribuído à multa cominatória não pode ser irrisório a ponto de se afigurar mais vantajoso ao devedor pagá-la do que cumprir a obrigação imposta na decisão judicial, o que, além de incentivar a recalcitrância, redundaria em desprestígio à atividade jurisdicional. No caso concreto, a cobrança direcionada à empresa recorrida é muito superior ao limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) imposto às astreintes, que se afiguram, ao menos em princípio, proporcionais ao objeto litigioso, sendo imperioso destacar, ainda, que tal montante só seria alcançado em caso de insistência no descumprimento da decisão por 20 (vinte) dias.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5002893-11.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: ECOSEED FERTILIZANTES S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

Advogado do(a) AGRAVADO: JOSE CARLOS STEIN JUNIOR - ES4939-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

contra decisão proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, no bojo da ação ordinária tombada sob o nº 5001197-62.2022.8.08.0024, ajuizada por ECOSEED FERTILIZANTES S.A., deferiu o pedido de tutela de urgência deduzido na inicial para determinar que a concessionária requerida, ora agravante, restabeleça o fornecimento de energia elétrica ao imóvel da sociedade autora, aqui agravada, bem como se abstenha de inscrever o nome da empresa consumidora junto aos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), limitada ao total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Nas razões do recurso (ID 2403305), alega a agravante, em síntese, que:
(I)
“o presente caso é de evidente fraude, a qual corrobora com a suspensão imediata do fornecimento de energia elétrica, por existir previsão regulatória específica através da Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL”;
(II)
“o TOI não se trata de prova unilateral, pois não se deve olvidar que os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado”;
(III)
a atuação da concessionária ao promover a suspensão do fornecimento de energia, no presente caso, constitui exercício regular do direito;
(IV)
a decisão recorrida não obriga a parte autora, ora agravada, a realizar qualquer tipo de pagamento quanto aos valores das faturas regulares vencidas;
(V)
as astreintes fixadas pelo magistrado de primeiro grau para o caso de descumprimento da medida deferida em sede de tutela de urgência devem ser reduzidas.

Considerando que os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de cabimento (art. 1.015, I, CPC), encontram-se preenchidos, conheço do presente recurso.

Denota-se dos autos que, na origem,
ECOSEED FERTILIZANTES S/A
ajuizou ação pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência antecipada, alegando, em suma, que em 22 de dezembro de 2021 recepcionou Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar referente ao período de 10 de setembro de 2019 a 19 de outubro de 2021, no valor total de R$86.694,60 (oitenta e seis mil seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos), em razão da suposta irregularidade descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 9688880.

Prossegue narrando que o Termo de Ocorrência e Inspeção em questão foi lavrado no dia 19 de outubro de 2021, em visita técnica não acompanhada por representante da empresa requerente, e relata a existência de “disco arranhado” no medidor, conforme consta no campo “Observações”.

Afirma, outrossim, que o medidor foi substituído, com envio do medidor retirado para análise no laboratório vinculado à EDP. Adiante, a análise técnica do medidor teria ocorrido em 08 de novembro de 2021, novamente sem a presença da demandante.

Aduz ainda que o laudo da análise técnica não lhe fora disponibilizado, embora o Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar indique a existência de “Outra Irregularidade de Fraude”.

Com esteio nestes fundamentos, requereu a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada, medida que restou deferida pela decisão ora agravada, consignando o MM. juiz de primeiro grau que a apuração da existência de fraude ocorreu de forma unilateral e, portanto, com inobservância do contraditório e da ampla defesa.

Fixados os contornos da controvérsia recursal, salienta-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item “c” acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Dessa forma, restou assentada a possibilidade de interrupção do serviço de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora agravada, foi autuada em 19.10.2021, quando os prepostos da agravante identificaram irregularidade no instrumento medidor, registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9688880, procedendo, em seguida, a despeito da ausência de representante da empresa interessada, à remoção do equipamento para análise em laboratório, a teor do respectivo Comunicado de Substituição de Medidor, que, muito embora fizesse menção a convite ao consumidor para tomar parte na diligência administrativa, não veio acompanhado de prova do seu efetivo recebimento (ID 11471530 do processo de origem).

O aparelho que se reputava defeituoso foi, então, a pedido da concessionária e sem a participação do cliente, submetido a avaliação técnica, realizada em 24.11.2021 (evento 3, ID 2403304), cujo resultado foi o seguinte:

Relatório Técnico

Inspeção Geral:

– Medidor reprovado na inspeção geral. Medidor encontra-se com o disco arranhado por intervenção de terceiros.

Ensaio:

– Medidor aprovado no ensaio de exatidão.

Registador:

– Medidor aprovado no ensaio do registrador. (Via Rr)

Em 30.11.2021, a concessionária emitiu Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar (ID 11471229 do feito originário) que acusa débito pendente no montante de R$ 86.694,60 (oitenta e seis mil seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos), referente ao período compreendido entre 10.09.2019 e 10.09.2021, cujo trecho final traz as seguintes orientações acerca do exercício do contraditório e da ampla defesa em âmbito administrativo:

Havendo discordância em relação aos valores, favor apresentar manifestação por escrito à EDP no prazo de até 30 (trinta) dias a partir do recebimento desta notificação, em uma de nossas Agências de Atendimento Presencial, conforme estabelece o § 1º do artigo 133, da REN ANEEL nº 414, 09 de setembro de 2010. Caso esta manifestação resulte em revisão de valores, o prazo citado acima não será alterado.

[...]

Não havendo manifestação no prazo de recurso acima citado, a EDP providenciará o faturamento e/ou parcelamento do valor com a inclusão das parcelas nas faturas de energia elétrica subsequente. Se houver interesse em outras modalidades de parcelamento, pedimos que entre em contato com um dos canais de atendimento da EDP. [fl. 07 do ID 11471229 dos autos de origem]

O competente recurso administrativo foi manejado pela empresa agravada em 07.01.2022 (evento 6, ID 2403301), exsurgindo de suas razões clara arguição de violação ao devido processo administrativo:

1. Em 22 de dezembro de 2021 a Ecoseed recepcionou um “Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar” referente ao período de 10 de setembro de 2019 a 19 de outubro de 2021, no valor total de R$ 86.694,60 (oitenta e seis mil seiscentos e noventa e quatro reais e sessenta centavos), em razão da suposta irregularidade descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI Nº 9688880.

2. O Termo de Ocorrência e Inspeção em questão foi lavrado no dia 19 de outubro de 2021, em visita técnica não acompanhada por representante da Ecoseed, e relata a existência de “disco arranhado” no medidor, conforme consta no campo “Observações”.

3. O medidor foi substituído, repisa-se, sem acompanhamento do representante da Ecoseed, embalado e enviado para análise ao laboratório da EDP.

4. A análise técnica do medidor foi realizada em 08 de novembro de 2021, sem a presença do representante da Ecoseed, que apenas recepcionou o Comunicado de Substituição de Medidor após a data indicada para análise.

5. O laudo da análise técnica não foi disponibilizado à Consumidora, embora o Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar indique a existência de “Outras Irregularidade de Fraude”.

6. Conforme será demonstrado a seguir, o procedimento adotado pela EDP viola o previsto na Resolução Normativa ANEEL 414/2020, e [a] cobrança em questão não subsiste. [fls. 03/04 do evento 7, ID 2403300]

A consumidora alegou, ainda, que “apenas teve acesso ao TOI dias após a substituição do medidor, o que impossibilitou a opção pela perícia técnica a qual possui direito” (fl. 05 do evento 7, ID 2403300).

Com efeito, dispunha o artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, vigente à época dos fatos, que o consumidor deveria ser efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela pudesse participar, preservado, de toda sorte, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica, nestes termos:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Nada obstante a tais disposições normativas, a concessionária agravante limitou-se a proferir, em 11.01.2022, decisão padronizada para rejeitar o recurso, afirmando haver cumprido os ditames legais sem, contudo, fazer prova, nem mesmo nesta seara recursal, da efetiva notificação da agravada acerca das diligências empreendidas no âmbito administrativo.

Reitere-se, assim, que é imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

Noutro giro, a decisão fustigada não dá margem alguma à inadimplência voluntária da consumidora quanto às cobranças relativas ao consumo regular de energia elétrica, uma vez que a sua fundamentação restringe-se ao faturamento do controverso consumo irregular, diante do TOI lavrado com inobservância da legislação e do precedente vinculante firmado pelo c. STJ.

No que atine às astreintes, não se vislumbra a fixação de valor que viole os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se que o valor atribuído à multa cominatória não pode ser irrisório a ponto de se afigurar mais vantajoso ao devedor pagá-la do que cumprir a obrigação imposta na decisão judicial, o que, além de incentivar a recalcitrância, redundaria em desprestígio à atividade jurisdicional.

Segundo a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça, “o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da multa cominatória consiste em comparar o valor da multa diária, no momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor”, de modo que, “em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução” (REsp 1714990/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018).

No caso concreto, a cobrança direcionada à empresa recorrida é muito superior ao limite máximo de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) imposto às astreintes, que se afiguram, ao menos em princípio, proporcionais ao objeto litigioso, sendo imperioso destacar, ainda, que tal montante só seria alcançado em caso de insistência no descumprimento da decisão por 20 (vinte) dias.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólumes os termos da decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para negar provimento ao recurso.