Tribunal: TJES
Processo: 0000003-54.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇ
ÕE
S
CRIMINA
IS
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA A FRAÇÃO DE 2/3 PARA REDUÇÃO.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1 – Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2 – O STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

3 - A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Mantida a redução da pena em 2/3.

4- Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000003-54.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE ROCHA DA MATA e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇ
ÕE
S
CRIMINA
IS
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA A FRAÇÃO DE 2/3 PARA REDUÇÃO.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1 – Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2 – O STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

3 - A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem. Mantida a redução da pena em 2/3.

4- Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela defensoria pública, em favor de
FELIPE ROCHA DA MATA, LARISSA GOMES DA SILVA E MILENA CUNHA FELIX
, em face da r. Sentença proferida nos autos do processo em epígrafe, na qual o MM. juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória condenou os réus pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo o Magistrado substituído a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa alega insuficiência probatória, razão pela qual almeja a absolvição dos apelantes.

Por sua vez, a acusação pugna pelo afastamento do tráfico privilegiado bem como da substituição da pena privativa de liberdade.

As partes apresentaram contrarrazões refutando as teses apresentadas.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo acusatório e desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público e negou provimento aos recursos defensivos.

No que tange à irresignação dos réus, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, não sendo o caso de acolher o pleito de absolvição.

Quanto ao recurso do
parquet,
há pedido de afastamento do tráfico privilegiado em razão da quantidade e “natureza altamente nociva” dos entorpecentes ilícitos apreendidos.

Como bem asseverado pelo Relator, o STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

No entanto, entendo que a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, conheço dos recursos e nego-lhes provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000003-54.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE ROCHA DA MATA, MILENA CUNHA FREIRE, LARISSA GOMES DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, FELIPE ROCHA DA MATA, LARISSA GOMES DA SILVA, MILENA CUNHA FREIRE

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 1º de Janeiro de 2018, os réus foram abordados pela Guarda Municipal, na rodoviária de Vitória/ES, quando estavam embarcados em um ônibus intermunicipal. Com eles, foram encontradas uma porção de “cocaína”, trezentos e noventa e três pedras de “crack” e 323 buchas de “maconha”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pelo crime previsto no artigo 33, §4º, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tendo o Magistrado substituído a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão (fls. 20), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas (fl. 21); BO (fls. 33/36); auto de restituição (fls. 50/51) e laudo pericial (fls. 301/303), somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal, sobretudo dos agentes que efetuaram a abordagem.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre salientar, ainda, que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Mais adiante, o Ministério Público pugna pelo afastamento do tráfico privilegiado em razão da quantidade e “natureza altamente nociva” dos entorpecentes ilícitos apreendidos. Entendo que o recurso acusatório deve ser provido parcialmente.

Isso porque, o entendimento atualmente consolidado pelo c. Superior Tribunal de Justiça impede que a natureza e quantidade de drogas, por si só, sejam utilizados para afastar a causa de diminuição. Contudo, podem ser utilizadas para determinar o patamar a ser fixado:

(...) A apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas é circunstância hábil a demonstrar a efetiva prática do ilícito penal, contudo, sem outros elementos indicadores da dedicação reiterada à atividade criminosa, não é apta a afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, podendo, no entanto, influenciar no patamar da sua aplicação, como fez a Corte de origem. (AgRg no REsp n. 2.047.463/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Portanto, tendo em vista a grande quantidade e a natureza altamente nociva dos entorpecentes encontrados, entendo que a aplicação da causa de diminuição na fração mínima se mostra justa e adequada, razão pela qual passo à reforma da dosimetria.

Tendo em vista que a pena intermediária foi devidamente fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa) em relação aos três apelantes, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Por oportuno, cumpre reformar, ainda, o regime inicial, para fixá-lo no semiaberto.

Da mesma forma, é impossível a manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante à ausência dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Firme nesses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público e nego provimento aos recursos defensivos.

É como voto.

23 de junho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR