Tribunal: TJES
Processo: 5001681-23.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação de repetição de indébito imposta sobre a CESAN deve se dar em dobro, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.

2. No caso, o magistrado de origem condenou a apelada a restituir, de forma simples, o valor cobrado a maior do condomínio sob fundamento de que a cobrança de tarifa presumida realizada pela CESAN é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, o que afasta da pretensão de restituição em dobro.

3. Entretanto, a repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.

4. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 18 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001681-23.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO MORGANA KILL e outros
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A condenação de repetição de indébito imposta sobre a CESAN deve se dar em dobro, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.

2. No caso, o magistrado de origem condenou a apelada a restituir, de forma simples, o valor cobrado a maior do condomínio sob fundamento de que a cobrança de tarifa presumida realizada pela CESAN é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, o que afasta da pretensão de restituição em dobro.

3. Entretanto, a repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.

4. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 18 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MORGANA KILL

contra r. sentença proferida no Id 4085627 pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari, que julgou procedente o pedido autoral nos autos da
ação declaratória c/c repetição de indébito
por ele ajuizada em face de
C
ESAN - C
OMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
,

condenando a concessionária na obrigação de fazer consistente no cálculo da tarifa de água e esgoto considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, bem como na devolução simples dos valores cobrados a maior, caso existentes, com correção monetária desde cada desembolso, nos últimos cinco anos, e com juros de mora a partir da citação no percentual de 1% ao mês, de forma simples (art. 406 do CC e art. 161, §1º do CTN), a serem apurados em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais (Id 4085631), o Condomínio Apelante alegou que é pacificado o entendimento jurisprudencial acerca da ilegalidade da cobrança da tarifa de água pela tarifa mínima multiplicada pelo número de economias existentes no imóvel quando houver um único hidrômetro no local, sendo que a devolução do indébito deverá ser em dobro e não de maneira simples, diante da impossibilidade de se cogitar engano justificável, já que o julgamento do recurso repetitivo ocorreu há mais de 10 anos.

Defende que incorre em dolo e culpa a concessionária quando cobra indevidamente a tarifa de água e esgoto pela apuração do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, média, importe mínimo e/ou presumido, havendo neste um único hidrômetro.

Argumenta que deve ser mantida a multa arbitrada pelo descumprimento da tutela de urgência concedida, pois beneficia muito a empresa recorrida e a estimula a continuar a incorrer em seus erros.

Contrarrazões apresentadas pela Concessionária Apelada pugnando seja negado provimento ao recurso (Id 4085633).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 13 de fevereiro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

(VOGAL)

Em que pesem os judiciosos fundamentos externados pela eminente relatora, hei por bem em lançar divergência, a fim de manter minha congruência judicante sobre o tema.

Afinal, já tive a oportunidade de me manifestar acerca da temática no sentido de que a condenação de repetição de indébito imposta sobre a CESAN deve se dar em dobro, tendo em vista que a Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

O magistrado de origem condenou a apelada a restituir, de forma simples, o valor cobrado a maior do condomínio sob fundamento de que a cobrança de tarifa presumida realizada pela CESAN é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, o que afasta da pretensão de restituição em dobro.

Entretanto, a repetição dos valores cobrados a maior deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o período da condenação é posterior ao julgamento do recurso repetitivo no STJ (2010), que firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN.

O STJ já externou o entendimento de que, nesses casos, a devolução será em dobro, salvo comprovação de engano justificável, o que não ocorreu no caso concreto:

“
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de ser cabível a devolução em dobro nos casos de cobrança indevida de tarifa de água, salvo comprovação de engano justificável. No caso, a Corte de origem concluiu que ficou configurada a culpa da SABESP.” (AgInt no REsp 1605448/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017)

Há julgados desta egrégia Corte no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO TESE FIRMADA EM 2010 REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA A PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO ADIMPLIDO PELA CONSTRUTORA DO EDIFÍCIO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS APELO DA CESAN PROVIDO APELO DO CONDOMÍNIO PROVIDO PARCIALMENTE. 1 A Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel. 2 De acordo com as faturas que instruem os autos, verifica-se que, antes de julho de 2012, a cliente titular do imóvel era a construtora do edifício autor, constando, inclusive, a rubrica ÁGUA COMERCIAL, motivo pelo qual mantém-se o reconhecimento da ilegitimidade do condomínio no período pretérito. 3
A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.
4 Configurada a sucumbência recíproca, ante o reconhecimento da ilegitimidade para postulação da repetição de um período de tempo considerável da pretensão autoral, condena-se o condomínio ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido pela CESAN. 5 Recursos conhecidos para prover o apelo da CESAN e prover parcialmente o apelo do Condomínio do Edifício Work Center Office. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170112080, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO TARIFA DE ÁGUA CONDOMÍNIO COM ÚNICO HIDRÔMETRO REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO MÁ-FÉ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias (unidades autônomas) existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 2.
A partir da publicação do acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.166.561/RJ, a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.
3. Embora os serviços de fornecimento de água e de esgotamento sanitário sejam serviços públicos, a concessionária dos serviços é pessoa jurídica de direito privado e a relação entre ela e o consumidor é de natureza contratual, o que afasta a aplicação dos índices de correção monetária e de juros de mora próprios para as condenações impostas aos entes públicos. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024170166870, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 18/10/2019)

Nesse contexto, rogando vênia à eminente relatora, tão somente para dela divergir quanto ao reconhecimento de que os valores cobrados indevidamente pela recorrida sejam repetidos em dobro, o que, por sua vez, repercute no
provimento parcial
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N
º

5001681-23.2021.8.08.0021

APELANTE:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MORGANA KILL

APELADO:

CESAN – COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR
A
: DES
ª
.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de

A
PELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MORGANA KILL

contra
r. sentença
proferida pelo Ju
ízo
da
3
ª
V
ara
Cível
de
Guarapari
, que julgou
p
rocedente
o
pedido autoral
nos autos da
ação declaratória c/c repetição de indébito
por ele
a
juizad
a

em face de

COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO -
CESAN
,

condenando
a concessionária na obrigação de fazer consistente no cálculo da tarifa de água e esgoto considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, bem como na devolução simples dos valores cobrados a maior, caso existentes, com correção monetária desde cada desembolso, nos últimos cinco anos, e com juros de mora a partir da citação no percentual de 1% ao mês, de forma simples (art. 406 do CC e art. 161, §1º do CTN), a serem apurados em liquidação de sentença.

A
Apelante a
lmeja, basicamente, a
reforma da sentença proferida pelo juízo
a quo

para que seja determinada a devolução do indébito em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, bem como que seja mantida a multa diária pelo descumprimento da tutela de urgência.

Pois bem.
A r. sentença recorrida apreciou a matéria da devolução do indébito e a fixação das astreintes, nos seguintes termos:

“
(...)

Quanto ao pleito autoral de repetição do indébito, entendo que a cobrança de tarifa presumida, caso verificada no caso em questão, e realizada pela parte ré é justificável pela interpretação equivocada da legislação federal e aplicação do regramento local, não restando configurada má-fé por parte da concessionaria de serviço público, afastando-se, com isso, a pretensão de restituição em dobro. Não é outro o entendimento jurisprudencial acerca do tema:

APELAÇÃO CÍVEL
COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA CONDOMÍNIO COM HIDRÔMETRO ÚNICO TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS ILEGALIDADE RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS
REPETIÇÃO DO INDÉBITO MÁ-FÉ COBRANÇAS REALIZADAS EM DESCONFORMIDADE APÓS AQUELE JULGADO JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERAÇÃO DE OFÍCIO JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO RECURSO PROVIDO JUROS MORATÓRIOS MODIFICADOS DE OFÍCIO.
1. No período anterior ao julgamento realizado pela sistemática dos recursos repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a ilegalidade da cobrança da tarifa água no valor consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes, quando houver um único hidrômetro no local, a restituição do indébito deve ocorrer na forma simples, por não ser possível extrair a má-fé evidente da concessionária.
2. Os juros moratórios devem fluir a partir da citação. 3. Recurso provido. Termo inicial dos juros moratórios modificado de ofício. (TJES, Apelação Cível n. 00124431920178080024, rel. Telemaco Antunes de Abreu Filho, 3ª C. Cível, j. 07/07/2020, DJES 12/02/2021).[grifos apostos].

(...
)

Retifico a decisão liminar (ID n.7574028) devendo a concessionária, a partir da intimação desta sentença, considerar o consumo real aferido pelo hidrômetro, para fins de enquadramento na tabela progressiva de cobrança.

Outrossim, em caso de descumprimento da liminar, retificada por ocasião da prolação da presente sentença, incidirá a multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo de ulterior revisão em caso de descumprimento.

A
partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial
houve uma
mudança na jurisprudência do STJ no qual foi definido que
é cabível
a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecer ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Ademais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Portanto, apesar do afastamento da comprovação da má-fé do fornecedor, a repetição em dobro dos valores cobrados/pagos demanda o exame dos elementos objetivos do caso concreto para aferir se a cobrança perpetrada ofende os parâmetros da boa-fé objetiva.

Fixadas tais premissas, no caso dos autos, em se tratando de contrato de prestação de serviço público de fornecimento de água e tratamento de esgoto, não se aplica a modulação dos efeitos referenciada, de modo que examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que a mesma foi realizada com base na legislação estadual sobre Diretrizes e Política Estadual de Saneamento Básico, de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER.
TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO NA COBRANÇA
. RECURSO PROVIDO. 1 - O parágrafo único do art. 42 do CDC prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito em dobro, excetuado engano justificável do credor.
2 - Na hipótese dos autos é possível vislumbrar que efetivamente existia entendimento que legitimava a cobrança levada a efeito (consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades) pela CESAN, do que se poderia extrair seu engano justificável e, então, a repetição simples - e não em dobro - dos valores indevidamente cobrados.
3 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0016918-81.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 19/04/2021; DJES 12/05/2021)

Desta feita, deve ser mantida a devolução dos valores cobrados indevidamente de
forma simples.

Por fim, em relação às
astreintes
não vislumbro interesse recursal, haja vista que a sentença apelada manteve a sua incidência em caso de descumprimento da tutela de urgência concedida na sentença.

P
or todo o
exposto,
CONHEÇO

do recurso de Apelação e, no mérito,
N
EGO
-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001681-23.2021.8.08.0021

APELANTE: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MORGANA KILL

APELADO: CESAN – COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a divergência instaurada neste julgamento, circunscrita (a divergência) a saber se a devolução, no caso, deve se dar de forma simples ou em dobro.

Após examinar os autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Com efeito, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0001288-57.2019.8.08.0021, de que fui Relator, consignei, à vista do entendimento prevalente no âmbito deste órgão colegiado, que "
a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente
".

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Em consequência, o julgamento deverá prosseguir na forma do art. 942, do Código de Processo Civil.

VOTO VISTA

Peço vênia à eminente relatora para acompanhar a divergência, haja vista que, em casos semelhantes, esta E. Primeira Câmara Cível já se posicionou que a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo C. STJ, caracteriza má-fé da concessionária e, portanto, autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores indevidamente exigidos.

Pelas razões expostas, pedindo vênia a eminente relatora, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como voto.

VOTO–VISTA

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MORGANA KILL
em face da r. sentença que, nos autos da “
ação declaratória c/c repetição de indébito
” ajuizada em desfavor da
CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
, julgou procedente o pleito autoral, condenando a concessionária na obrigação de fazer consistente no cálculo da tarifa de água e esgoto considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, bem como na devolução simples dos valores cobrados a maior, caso existentes, com correção monetária desde cada desembolso, nos últimos cinco anos, e com juros de mora a partir da citação no percentual de 1% ao mês, de forma simples (art. 406 do CC e art. 161, §1º do CTN), a serem apurados em liquidação de sentença.

Pretende o apelante a reforma da sentença, para que seja determinada a devolução do indébito em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, bem como para que seja mantida a multa diária pelo descumprimento da tutela de urgência.

Iniciado o julgamento, a eminente Relatora,
Des
ª
.
Marianne Júdice de Mattos
, negou provimento ao recurso

Após pedido de vista, a eminente
Desª. Janete Vargas Simões
inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso, reconhecendo que os valores cobrados indevidamente devem ser repetidos em dobro, apontando precedentes desta c. Primeira Câmara Cível.

O culto
Des. Annibal de Rezende Lima
, mencionando recurso de apelação de sua relatoria, acompanhou o voto divergente.

E, após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar o voto divergente.

No julgamento do Recurso Especial nº 1.166.561, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de ser ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

E, sendo o período da condenação posterior ao dito julgamento, ocorrido em 2010, é cabível a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, conforme posicionamento que já vem sendo adotado nesta C. Primeira Câmara Cível, mencionado nos votos dos eminentes

Desembargadores Janete Vargas Simões e Annibal de Rezende Lima, bem como nas C. Segunda e Quarta Câmaras Cíveis:

DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. RECURSO DE CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO TROPICAL CENTER BLOCO B CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO. CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do RESP nº 1.166.561/RJ, definiu não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 2. Quanto a repetição em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe que a postura do agente, no caso, a CESAN, tenha se consolidado com dolo e evidente má-fé. Enquanto controvertida a matéria, deve ser afastada a dita má-fé por parte da demandada ao efetivar a sobredita cobrança indevida, devendo incidir a obrigação de restituição em dobro apenas quanto ao pagamento de valores indevidamente cobrados após o julgamento da matéria pelo STJ, fato ocorrido com o deslinde do Recurso Especial representativo de controvérsia n. º 1.166.561/RJ, julgado em 25/08/2010 e publicado no dia 05/10/2010, oportunidade em que pacificou-se a discussão sobre a ilegalidade do método de cobrança da tarifa ((TJES, Classe: Apelação, 024151640323, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/07/2018, Data da Publicação no Diário: 17/07/2018). (...) 5. Recurso de Condomínio do Edifício Tropical Center Bloco B conhecido e provido. 6. Recurso da CESAN conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0025577-79.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 19/04/2021; DJES 12/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TARIFA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE UNIDADES EXISTENTES NO IMÓVEL COM HIDRÔMETRO INDIVIDUAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA POR PRECEDENTE REPETITIVO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. COBRANÇA INDEVIDA QUE OCORREU ANTES E MUITO ANOS DEPOIS DO PRECEDENTE REPETITIVO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM RAZÃO DO DESPROVIMENTO TOTAL DO RECURSO. ART. 85, §11, CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A apelante objetiva afastar a sua condenação ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados no período anterior ao julgamento do Recurso Especial repetitivo que firmou o entendimento pela ilegalidade da cobrança da tarifa de fornecimento de água, no valor referente ao consumo mínimo, multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro no local (STJ, RESP 1.166.561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON Carvalhido, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/10/2010). 2. O STJ já pacificou o entendimento no sentido da obrigatoriedade de restituição, em dobro, do valor indevidamente cobrado, independentemente da existência de dolo ou culpa, nos termos do art. 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90, exceto no caso de engano justificável (AGRG no AREsp 197.944/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 11/04/2014). 3. A demanda de origem foi ajuizada em 2017, sete anos depois do julgamento repetitivo, sem que a apelante tivesse cessado a forma de cobrança reconhecidamente ilegal, e, além disso, em defesa, continuou a colacionar o mesmo arcabouço normativo, já rechaçado pela jurisprudência, para justificar a cobrança indevida, evidenciando sua inequívoca má-fé. 4. Se houve eventual engano justificável de 2007 a 2010, ele passou a ser totalmente injustificável, quando, após essa data, a apelante persistiu na cobrança indevida, sabedora de que os valores cobrados até então não encontravam amparo legal, conforme entendimento jurisprudencial repetitivo, que interpretou a normatização regente e rechaçou a cobrança questionada. 5. Não se trata de caso em que a cobrança indevida ocorreu antes do julgamento repetitivo, quando se poderia cogitar de engano justificável em razão da interpretação equivocada feita pela concessionária da normatização regente, mas de hipótese em que a cobrança indevida ocorreu antes e persistiu muitos anos depois do entendimento consolidado pelo STJ, quando não era mais possível sustentar engano justificável, o que torna acertada a conclusão da sentença, que, sem distinção, impôs a devolução em dobro de todo o valor pago a maior, em virtude da sistemática ilegal de cobrança. 6. Em razão do disposto no art. 85, §11 do CPC, diante do desprovimento total do recurso, e com atenção a todos os aspectos da demanda, majora-se os honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0022803-13.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/09/2020; DJES 08/10/2020)

Dessa forma, rogando vênia à eminente Desembargadora Relatora, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.