Tribunal: TJES
Processo: 0004048-27.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004048-27.2021.8.08.0047

APELANTE
S
:
ODÍLIO DE OLIVEIRA GUSSON
E
CINTHYA MARIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA
A QUO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

A
s
materialidades
restaram comprovadas por meio do “Boletim Unificado n.º 36746116 (folhas 12 a 15 verso), “Auto de Apreensão” (folhas 39 a 40 verso), “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 43 a 43 verso), “Laudo Balístico n.º 13.069/18” (folhas 104 a 108) e “Laudo Toxicológico n.º 13.149/18” (folhas 149).
Já as
autorias
foram confirmadas ao longo da fase instrutória, sobretudo por meio da contundente prova oral colhida nos autos.
A
prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinava à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolutória.

2.

Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entend
e-se
que também não merece prosper
ar na medida em que
restou comprovado pelos elementos de prova ofertados que os apelantes estavam unidos aos demais corréus de maneira
estável
e
permanente
, inclusive de modo
hierarquizado
e com
divisão de tarefas
, com a finalidade específica de realizar atos de traficância.

3.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

4
.
Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de origem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

5
.
Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6
.
Em relação a alteração do regime inicial fechado, o pleito em comento não merece guarida, haja vista que os apelantes receberam penas privativas de liberdade unificadas em patamar superior a 08 (oito) anos, e como não vislumbra-se substrato fático jurídico para haver as suas reduções, o regime inicial deverá permanecer no fechado, por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal.

7.
Recursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004048-27.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ODILIO DE OLIVEIRA GUSSON e outros
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004048-27.2021.8.08.0047

APELANTE
S
:
ODÍLIO DE OLIVEIRA GUSSON
E
CINTHYA MARIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS JÁ FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL NA SENTENÇA
A QUO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

A
s
materialidades
restaram comprovadas por meio do “Boletim Unificado n.º 36746116 (folhas 12 a 15 verso), “Auto de Apreensão” (folhas 39 a 40 verso), “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 43 a 43 verso), “Laudo Balístico n.º 13.069/18” (folhas 104 a 108) e “Laudo Toxicológico n.º 13.149/18” (folhas 149).
Já as
autorias
foram confirmadas ao longo da fase instrutória, sobretudo por meio da contundente prova oral colhida nos autos.
A
prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinava à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolutória.

2.

Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entend
e-se
que também não merece prosper
ar na medida em que
restou comprovado pelos elementos de prova ofertados que os apelantes estavam unidos aos demais corréus de maneira
estável
e
permanente
, inclusive de modo
hierarquizado
e com
divisão de tarefas
, com a finalidade específica de realizar atos de traficância.

3.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à pratica criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

4
.
Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de origem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

5
.
Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

6
.
Em relação a alteração do regime inicial fechado, o pleito em comento não merece guarida, haja vista que os apelantes receberam penas privativas de liberdade unificadas em patamar superior a 08 (oito) anos, e como não vislumbra-se substrato fático jurídico para haver as suas reduções, o regime inicial deverá permanecer no fechado, por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal.

7.
Recursos conhecidos e desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 12 de julho de 2023.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004048-27.2021.8.08.0047

APELANTE
S
:
ODÍLIO DE OLIVEIRA GUSSON
E
CINTHYA MARIA DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ODÍLIO DE OLIVEIRA GUSSON
E
CINTHYA MARIA DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 1301/1329, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de
São Mateus
/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados como incursos nas penas do art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03, todos na forma do artigo 69 do Código Penal.
Aos acusados foram estabelecidas as seguintes reprimendas: a)
Odílio de Oliveira Gusson
: 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão, 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 1.353 (mil trezentos e cinquenta e três) dias-multa;
b
)
Cinthya Maria dos Santos
: 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 1.820 (mil oitocentos e vinte) dias-multa.

Razões de apelo de
Odílio de Oliveira Gusson
, às folhas 1.442 a 1.450, oportunidade em que requer,
(i)
a absolvição em relação ao delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2.006;
(ii)
a fixação das penas-base e das penas de multa nos mínimos legais cominados;
(iii)
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e,
(iv)
a alteração do regime inicial.

Razões de apelo de

Cinthya Maria dos Santos,
às folhas 1.468 a 1.484, oportunidade em que requer,
(i)
a absolvição em relação a todos os crimes pelos quais restou condenada; subsidiariamente,
(ii)
a fixação das penas-base e das penas de multa nos mínimos
legais cominados;
(iii)
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e,
(iv)
a alteração do regime inicial.

Contrarrazões apresentadas
às folhas 1.502 a 1.510 pelo Órgão do Ministério Público Estadual de Primeiro Grau pugnando pelos conhecimentos e desprovimentos dos referidos recursos defensivos.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ID 4409920, opinando pelo desprovimento dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 20 de julho 2018, na residência situada na Avenida Central, nº 269, neste município, todos os denunciados, associados
ODILIO DE OLIVEIRA GUSSON
, WIARCLE
Y
FRANÇA ALEXANDRE, NATIARA FRANÇA ALEXANDRE, DOUGLAS CARDOSO DE SOUZA PEREIRA, JOSÉ NILSON DE JESUS PEREIRA, RICARDO DOS SANTOS MARTINS,
CINTHYA MARIA DOS SANTOS
(vulgo Bilzinha)
, GUTIERRE SOUZA DIAS e RAMON RODRIGUES SANTOS,
tinham em depósito, para fins de traficância, 6,060 kg (seis quilos e sessenta gramas) de maconha, 1,230kg (um quilograma e duzentos e trinta gramas) de "Crack", bem como mantinham sob suas guardas 01 (uma) submetralhadora Intratec Tec-22, calibre.22, com um carregador duplo Ruger BX-25, com capacidade total para 50 (cinquenta) munições e um silenciador (uso restrito); 01 (um) rifle Winchester calibre.44; 01 (uma) garrucha calibre 44 de cano duplo, com 02 munições CBC, calibre 44 (uso permitido), tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

No local supramencionado, os denunciados ainda possuíam 02 (duas) balanças de precisão; 01 (uma) faca Western, 02 (dois) celulares Samsung; 01 (um) celular Galaxy Win e 01 (um) Galaxy J5; 02 (dois) celulares Motorola, 01 (um) celular BLU e um caderno com anotações referentes ao comércio ilícito de drogas além de R$ 2.930,00 (dois mil, novecentos e trinta reais) em posse de ODILIO.

Segundo consta dos autos, os denunciados se associaram de forma estável e permanente para cometer crimes e comercializarem drogas na região de São Mateus/ES. Tal associação é formada pelos denunciados podendo ser comprovada através dos diálogos extraídos de aparelhos telefônicos, acostados nos presentes autos.

A denunciada CINTHYA, vulgo "Bilzinha", participa da associação para o tráfico, recebendo a droga de Odílio e comercializando no seu Trailier, localizado no Bairro Cohab, configurando urna "boca de fumo".

Pois bem.

Primeiramente, pugnam as d. Defesas para que seja acolhida a tese absolutória em relação aos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

Primeiramente, consigno que
as
materialidades
restaram comprovadas por meio do “Boletim Unificado n.º 36746116 (folhas 12 a 15 verso), “Auto de Apreensão” (folhas 39 a 40 verso), “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 43 a 43 verso), “Laudo Balístico n.º 13.069/18” (folhas 104 a 108) e “Laudo Toxicológico n.º 13.149/18” (folhas 149).

Já as
autorias
foram confirmadas ao longo da fase instrutória, sobretudo por meio da contundente prova oral colhida nos autos.

Nessa toada, acerca da atuação individualizada do apelante
Odílio de Oliveira Gusson
,
importa
transcrever excerto da r. sentença ora guerreada, em que o ilibado Magistrado
a quo
bem registrou as provas que demonstravam a atuação do aludido acusado no comércio de drogas:

“
(...
) O acusado Odilio foi preso em flagrante com sua esposa Natiara e se cunhado Wiarcley, quando os policiais encontraram as drogas, armas e munições.

Na ocasião, o acusado Odílio disse aos policiais que era o responsável pelos materiais ilícitos encontrados, conforme depoimentos testemunhais de fls. 16/17-v, confirmado posterjormente em Juízo sob o crivo do contraditório (mídia à fl. 890 - depoimento do Policial Militar).

Ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, o acusado optou por exercer o direito ao silêncio (fl. 27) . Contudo, durante o interrogatório em Juízo, Odilio confessou que guardou as drogas na casa onde ocorreu a apreensão (mídia à fl. 900).

Outrossim, apesar de negar o envolvimento na comercialização de entorpecentes, aduzindo em autodefesa que sempre foi trabalhador e que é muito conhecido em São Mateus em razão do seu trabalho de venda e entrega de água, sua versão restou fragilizada pelos demais elementos probatórios contidos nos autos.

Nos diálogos extraídos dos celulares apreendidos, nota-se que os investigadores identificaram que o acusado Odílio mantinha conversas sobre as atividades do tráfico de drogas com os acusados José Nilson e Douglas, o que não foi infirmado por provas em contrário, em que pese a negativa destes dois últimos acusados nos respectivos interrogatórios, quanto ao uso dos respectivos terminais telefônicos.

Nas transcrições documentadas à fl. 266, Odílio passa instruções a Douglas para entregar 200 gramas de 'oleo" para Gutierre no bairro Seac e dois quilos de cha" para Ricardo. Já nas transcrições documentadas à fl. 268 extrai-se a solicitação de José Nilson dirigida a Odilio para que levasse 100 gramas de pedra até o trailer da acusada Bilzinha (Cinthya).

Conforme esclarecido pelo Delegado de Polícia que foi ouvido como testemunha, devidamente compromiss
a
do, Odilio utilizava uma empresa de entrega de água mineral para realizar a distribuição de entorpecente e guardava as armas em sua residência (a partir de 9 minutos da gravação do respectivo depoimento).

A testemunha Policial Militar Wesley D. da Conceição Santos, ao ser ouvido em juízo, esclareceu que no momento da chegada dos policiais estavam no local apenas os acusados Wiarcley e Natiara (e duas filhas) sendo que outra equipe da P2 realizou a prisão do acusado Odílio no local de trabalho (a partir de 15 minutos e 55 segundos da gravação do respectivo depoimento).

A testemunha Lanucia do Nascimento Faria, proprietária do comércio de venda de água mineral, onde trabalhava o acusado, acrescentou que Odílio estava trabalhando quando foi preso; que os policiais afirmaram que prederam Odílio em função de pensão alimentícia; que os policiais mostraram a quantia em espécie
q
ue foi apreendida com Odilio. Pelo depoimento da referida testemunha, restou esclarecido que a quantia apreendida não era proveniente da venda de água, pois os valores das yendas feitas por Odilio no dia estavam em outro local, dentro de um carro. Disse ainda que não sabia que Odilio tinha envolvimento com drogas, pois o acusado trabalhava com a depoente há oito anos e nunca tinha perdido um dia de serviço, além disso, era o funcionário que chegava mais cedo e sempre foi muito trabalhador (a partir de 3 minutos e 50 segundos da gravação do respectivo depoimento) - Respondendo às perguntas da Defesa, a testemunha disse que Odilio sempre morou no (bairro) Pedra DTágua com a esposa; que conhece a esposa do Odilio (Natiara) ; que não tinha conhecimento da existência da casa onde a Natiara foi presa (a partir de 10 minutos e 30 segundos da gravação) Indagada pela Defensoria Pública, a testemunha disse que algumas vezes Wiarcley ficava tomando conta das filhas dos acusados Odilio e Natiara (a partir de 18 minutos e 20 segundos da gravação).

Ouvida na audiência realizada no dia 02/10/2020 na qualidade de informante, a testemunha preservada no 001 disse que
Odilio estava precisando de dinheiro e acabou guardado as drogas
; que a casa era alugada por Odilio; que Odilio não "mexia com tráfico"; que o marido da depoente sumiu e pouco antes entregou as drogas para Odílio;
que Odilio morava com Natiara na casa onde guardava as drogas
, e Wiarcley no dia da prisão foi no local apenas buscar as crianças; que Odílio estava guardando as drogas para o ex-marido da depoente; que o ex-marido da depoente tomava conta das drogas que pertenciam a Douglas (a partir de 7 minutos e 10 segundos da gravação do respectivo depoimento) . Ao responder as perguntas da Defesa dos acusados Odílio e Natiara, a informante disse que antes desse fato (objeto dos presentes autos) Odílio não tinha envolvimento com droga e sempre foi trabalhador, trabalhando sempre em distribuidora de água (a partir de 46 minutos e 50 segundos da segunda parte da gravação do respectivo depoimento).

Ao ser interrogado em juízo, o acusado Odilio confessou em parte os fatos que lhe foram atribuídos na denúncia, afirmando que "estava passando por uma situação de dificuldade", pois tinha dívida de pensão alimentícia e enfrentava dificuldades financeiras; que pediu ajuda Natiele, que propâs que o depoente alugasse uma casa pois tinha o nome limpo, sendo que o depoente "mais ou menos já sabia o que que era"; que era para guardar "um negócio" na casa; que em um momento de desespero aceitou alugar a casa; que após alugar a casa pegou uma mala com Natiele (a partir de 5 minutos e 35 segundos da gravação do respectivo interrogatório) . Prosseguindo em seu interrogatório, o acusado Odilio afirmou que Natiele (sua cunhada) disse que tinha "as drogas, as armas e algumas coisas" na referida mala; que separou um quarto da casa onde deixou a mala; que trancou o quarto e deu uma chave para ela (Natiele) e ficou com outra chave do quarto e chave da casa; que não morava ninguém na referida casa; que Natiara (esposa de Odílio) e Wiarcley não tinham ciência da mala; que Natiara sempre alertou o depoente para não se aproximar de Natiele; que Natiara não morou na referida casa, mas uma vez foi ao imóvel limpá-lo (a partir de 10 minutos e 30 segundos da gravação do respectivo interrogatório). Odilio afirmou ao final do seu interrogatório que sempre foi trabalhador e que naquele momento d
e
desespero "fez uma coisa errada que nunca deveria ter feito" e que nã
o
é criminoso (a partir de 41 minutos da gravação do respectivo interrogatório).

As condutas do acusado Odilio quanto ao armazenamento, guarda e vigilância da droga e do armamento, descritas na denúncia, foram comprovadas a contento, como visto, sendo o mesmo responsável, ássim como o acusado Wiarcley, pelo armazenamento dos materiais ilícitos apreendidos pelos policiais, e pela guarda e vigilância do local.

O fato de passar por dificuldades financeiras, agravada ou externada por dívida referente a pensão alimentícia, não justifica o seu envolvimento com o tráfico de drogas, sendo-lhe plenamente exigível o comportamento de acordo com o ordenamento jurídico.

Mesmo sem a comprovação de que Odilio também tinha a tarefa de fazer a movimentação financeira do grupo e coordenar os trabalhos de Natiara, restaram suficientemente comprovadas as condutas de ter em depósito e guardar as drogas, fato típico previsto no art. 33, capuL, da Lei n°. 11.343/06, incidindo, portanto, nas penas correlatas, por ter cometido fato típico, ilícito, culpável e punível.

Apesar de sustentar que não possui conduta voltada para o crime,
o acusado Odílio
, que responde solto a presente ação penal,
foi preso por novo crime no mês seguinte ao seu interrogatório prestado nestes autos
, mais precisamente em 10 de dezembro de 2020, atuado em flagrante delito novamente por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, constando na nova ocorrência a apreensão de 13 (treze) tabletes de maconha, somando aproximadamente 8 (oito) quilos, uma arma de fogo calibre .44, além de duas balanças de precisão (autos de n°. 0005130-30 .2020.8.08.0047) .

E por fim, apesar de alegar em seu interrogatório que o quarto da casa onde foram apreendidas as drogas e as armas ficava trancado, exftai-se do relatório final do inquérito policial que "o quarto encontrava-se com a porta aberta, estando, portanto, os objetos ap
r
eendidos,
ao livre acesso de todos os moradores da residência” (fl. 265,
in fine
).

Já em relação à recorrente
Cinthya Maria dos Santos
, o ínclito Juiz asseverou na r. sentença:

“
(
...
) Conforme comprovado nos autos, a acusada Cinthya de fato estava associada ao grupo criminoso, participando da distribuição de drogas em São Mateus, utilizando seu trailer para tanto, em que pese não ter sido apreendido entorpecente em seu poder e mesmo não tendo vinculação com o imóvel que foi objeto do mandado de busca e apreensão. Senão vejamos.

Cinthya em seu interrogatório na fase policial negou os fatos imputados na inicial, afirmando que trabalha vendendo roupas e que não possui nenhum trailer (fi. 168/169) . Não compareceu aos atos do processo, sendo decretada a sua revelia na audiência realizada em 23/11/2020.

Ouvida na audiência anterior, no dia 02/10/2020, a testemunha preservada, na qualidade de informante, ao ser indagada sobre participação da acusada Ci
n
thya no tráfico de entorpecentes, disse q
ue
Bilzinha comandava o (bairro) Ribeirão (a partir de 15 minutos e 5 segundos da gravação do respectivo depoimento) . Ao ser indagada pel
o
Ministério Público se Bilzinha estava no tráfico junto com os acusados
Dou
glas e José Nilson, a informante respondeu que sim, e que "ela p
e
gava na mão deles e distribuía no Bairro Ribeirão"; indagada se o "Boca" e o "Gu" forneciam droga_para ela (Bilzinha), a depoente resp
o
ndeu que sim (a partir de 36 minutos e 46 segundos da segunda parte da gravação do respectivo depoimento) . Ao responder as perguntas da d. Defesa, disse que Ricardo, Bilzinha e Natiara não tinham envolvimento com os entorpecentes apreendidos (a partir de 46 minutos e 50 segundos da segunda parte da gravação do respectivo depoimento).

Porém, conforme transcrição dos diálogos mantidos entre os acusados no dia anterior e no próprio dia da prisão de Odílio, Wiarcley e Natiara, ou seja, dias 19 e 20/07/2018, José Nilson solicitou a Odílio que levasse parte do entorpecente até o trailer da acusada Bilzinha (fls. 101/112 e 265/274) .

Na transcrição dos diálogos entre Odílio e José Nilson, obtido mediante autorização judicial (Cautelar n° 0004029–26.2018.8.08.0047), observa-se a solicitação de José Nilson dirigida a Odilio para que levasse 100 gramas de "pedra" até o trailer dê "Bilzinha" na Cohab (fl. 268):

(...
)

J: Não, era que eu queria que você fosse ali em BILZINHA pra mim na..., no trailer de BILZINHA, na COHAB, entendeu? Levar 1OOg de PEDRA pra mim.

(. ..)

Conforme o depoimento da testemunha Delegado José Eustáquio, Cinthya (Bilzinha) "está profundamente envolvida no grupo de Guzinho" (a partir de 23 minutos e 30 segundos do respectivo depoimento). Respondendo às perguntas da d. Defesa a testemunha esclareceu que pelas transcrições das conversas do aparelho de celular o nome de Bilzinha surgiu referente a alguém pegar ou entregar uma droga no trailer dela (a partir de 28 minutos e 5 segundos do respectivo depoimento) - Não foi comprovado no curso da instrução, outrossim, a alegação da acusada no sentido de que trabalhava vendendo roupas, conforme afirmou no interrogatório colhido na esfera policial.

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinava à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolutória.

Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entendo que também não merece prosper
ar na medida em que
restou comprovado pelos elementos de prova ofertados que os apelantes estavam unidos aos demais corréus de maneira
estável
e
permanente
, inclusive de modo
hierarquizado
e com
divisão de tarefas
, com a finalidade específica de realizar atos de traficância.

Ora, para a caracterização do delito de associação é indispensável que, da prova colhida, esteja evidenciada a ocorrência do
animus
associativo prévio, com vinculação subjetiva entre os agentes, ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa, como ocorre no caso dos presentes autos.

Com espeque na robusta malha probatória acima delineada, entendo que restaram devidamente demonstradas as práticas dos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico pelos recorrentes Cinthya Maria dos Santos e Odílio de Oliveira Gusson, não havendo que se falar, portanto, em absolvição.

Ultrapassada esta questão,
pugnam as defesas pela fixação das
PENAS-BASE E DAS PENAS DE MULTA
nos mínimos legais cominados
.

No tocante à fase dosimétrica, os recorrentes requerem que as penas-base aplicadas em todos os delitos pelos quais foram condenados, bem como as penas de multa, sejam reduzidas paras os mínimos legais cominados, ao argumento de que não há nenhuma circunstância judicial negativa em seus desfavores, de modo que as exasperações implementadas pelo Juízo a quo revelam-se indevidas.

N
o entanto, não lhes assiste razão. Explico.

Como é cediço, a fim de alcançar a correta individualização da pena o Julgador deve adotar, conforme o comando inserido no artigo 68 do Código Penal, o critério trifásico. Desse modo,
deverá fixar, com suporte nas circunstâncias do artigo 59 do aludido código, a pena-base sobre a qual incidirão, em primeiro lugar, as atenuantes e as agravantes (segunda fase) e, após, as causas de diminuição e as de aumento de pena (terceira fase).

Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de
o
rigem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

Forte em tais argumentos, entendo que deve ser mantida incólume a dosimetria implementada no caso em apreço, tanto em relação às penas-base quanto às penas de multa.

Ultrapassada esta questão, pugnam ambas as defesas pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo-se a hipótese de “tráfico privilegiado”.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Ressalto ainda que compartilho do mesmo entendimento da d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:

Mais precisamente em relação ao requisito de não se dedicar à prática de atividades criminosas, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06 - tal como incorreram os recorrentes - torna incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena ora em análise, em virtude do não preenchimento dos requisitos legais,
in verbis:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO APÓS CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE ANTE A CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5. Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

(...)
(AgInt no HC 467.201/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019)” (grifo e destaque nosso)

Assim, não há que se falar na aplicação da minorante alusiva ao tráfico privilegiado.

Por fim, pleiteiam a alteração do regime inicial fechado.

Sem maiores delongas, o pleito em comento não merece guarida, haja vista que os apelantes receberam penas privativas de liberdade unificadas em patamar superior a 08 (oito) anos, e como não vislumbra-se substrato fático jurídico para haver as suas reduções, o regime inicial deverá permanecer no fechado, por força do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo na integralidade a sentença guerreada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)