Tribunal: TJES
Processo: 0000234-31.2020.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Servidores Ativos; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR MUNICIPAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 136 DO STF –

RECURSO PROVIDO.

1.
A despeito da norma municipal incluir toda as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária, é relevante o fato de que nem todas as parcelas ostentam a mesma natureza, e sobretudo, o de que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria.

2.
No RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 163), o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“n
ão incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”
.

3.
A própria lei municipal que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias”.

4.
Por se tratar de servidor efetivo e tendo a norma constitucional que dispõe acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos não habituais sido inserida à Constituição Federal em 1998 (EC nº 20/1998), o apelante faz
jus
à reforma da r. sentença para que seja declarada a inexigibilidade sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, no mesmo índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo.

5.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000234-31.2020.8.08.0018
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCAS BITENCOURT DA MOTA
APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000234-31.2020.8.08.0018

APELANTE: LUCAS BITENCOURT DA MOTA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUCAS BITENCOURT DA MOTA
contra a r. sentença de fls. 82/86, que, nos autos da
ação ordinária
por ele ajuizada em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
, julgou improcedentes os pedidos autorais de (i) declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os vencimentos de horas extras e adicional de insalubridade e (ii) repetição do indébito do valor referente ao desconto da referida contribuição.

A condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, foi suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (fls. 91/105), o apelante sustenta (i) a inconstitucionalidade, na via incidental, do art. 54, § 1
o
da Lei Municipal nº 570/2002, que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado e (ii) a aplicação da tese do tema 163 do STF, que trata da não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, prequestionando, ainda o conteúdo da referida tese e dos dispositivos de §§ 2
o
, 3 e 12 do art. 40 e § 11
o
do art. 201 da CRFB/88.

O
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO
apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 107/114.

Denota-se que, na origem, o apelante afirmou ser servidor público do Município de Dores do Rio Preto, tendo sido efetuado, entre 2015 a 2019, o desconto de contribuições previdenciárias sobre as verbas de serviço extraordinário e adicional de insalubridade.

Assim dispõe a norma municipal que embasou a cobrança da contribuição previdenciária:

Art. 54. O PREVIDRP é custeado pelas contribuições:

(...)

§ 1º Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados.

A despeito do referido dispositivo incluir todas as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária, é relevante o fato de que nem todas as parcelas ostentam a mesma natureza, e sobretudo, o de que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria.

O art. 201, § 11º da CRFB/88, que trata do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e traça critérios aplicáveis aos regimes próprios por força do art. 40, § 12º, definiu como base de cálculo da contribuição previdenciária os “
ganhos habituais do empregado
”, veja-se:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 11.
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária
e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei

Ao se debruçar sobre o conteúdo destes dispositivos frente à incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas que não ostentam natureza habitual, tais como o adicional insalubridade e a remuneração por serviço extraordinário, assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral, no qual se fixou a tese de tema 163:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade
.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(STF, RE 593068/SC [Tema 163], Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019).

A propósito, saliento que a declaração de inconstitucionalidade em sede de recurso extraordinário com repercussão geral também possui eficácia
erga omnes
, tal como o julgamento em sede de controle abstrato de constitucionalidade (STF, Informativo 1082, Plenário, RE 955.227/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, RG Tema 885, e RE 949.297/CE, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Rel. Min. Roberto Barroso, RG Tema 881, julgados em 08/02/2023).

Outro não é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIO FUTURO CARÁTER SOLIDÁRIO E CONTRIBUTIVO - PRECEDENTES DO STF DESCONTO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO - JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DOS DESCONTOS INDEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento, sob rito de repercussão geral, no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade
. 2.Em que pese o Princípio da Solidariedade, o sistema previdenciário nacional não abandonou seu caráter também contributivo, de modo que resta impossibilitada a incidência de contribuição sobre parcelas que não repercutirão em possível benefício previdenciário futuro. 3. Em consonância com o entendimento sumulado do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188). 4.Também de acordo com entendimento do STJ, a correção monetária, nas ações de repetição de indébito tributário, deve incidir a partir dos descontos indevidos (Súmula 162). Matéria de ordem pública, correção ex officio. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, AC 024100412907, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/03/2021, DJES: 03/05/2021).

Já me manifestei a respeito da matéria no bojo de recurso que versava sobre remuneração de servidor estadual, destacando que verbas que não se incorporam à aposentadoria, tal como o adicional de insalubridade, não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária:

APELAÇÃO CÍVEL APOSENTADORIA SERVIDOR ESTADUAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PROPTER LABOREM VRTE REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA BOA-FÉ HONORÁRIOS SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Lei Complementar Estadual nº 282/2004 prevê em seu artigo 48 que a contribuição previdenciária incidirá sobre a remuneração do cargo efetivo acrescida das gratificações e adicionais incorporáveis ao vencimento em caráter definitivo.
O adicional de insalubridade é verba devida em razão da atividade laboral, não sendo transportada para a aposentadoria
.

2. Esta Corte tem firme compreensão de sobre os valores de contribuição previdenciária a serem devolvidos incidirá o VRTE, em razão da sua natureza tributária. 3. No caso, a Administração interpretou erroneamente a lei, tendo, inclusive, cobrado contribuição previdenciária sobre as parcelas discutidas, ensejando, de forma clara, uma falsa expectativa no servidor de que aqueles valores eram legais e definitivos, o que demonstra a boa-fé da autora e a ilicitude da reposição estatutária. Aplica-se ao caso o tema representativo de controvérsia nº 531, do C. STJ. 4. Havendo sucumbência recíproca os honorários devem ser fixados proporcionalmente de acordo com a sucumbência de cada parte. Ademais, os honorários, em caso de sentença ilíquida, devem ser arbitrados na forma do § 4º, II, do art. 85, do CPC. 5. Sentença parcialmente reformada. (TJES, AP/RN nº 0022852-30.2012.8.08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, j. 19/10/2021, DJE 29/10/2021).

A corroborar este entendimento, a própria lei municipal que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais (Lei nº 570/2002) foi alterada pela Lei nº 896/2020, passando o § 1º do art. 54 a vigorar com a seguinte redação:

Art. 54. O PREVIDRP é custeado pelas contribuições:

(...)

§ 1º Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados,
exceto as importâncias temporárias
.

Nesse sentido, entendo que não devem prevalecer os fundamentos expostos pelo Juízo de origem a respeito da forma de provimento, inativação, regime esporádico e/ou transitório ou paridade, que não se relacionam à controvérsia dos autos.

Por se tratar de servidor efetivo (fl. 26) e tendo a norma constitucional que dispõe acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos não habituais sido inserida à Constituição Federal em 1998 (EC nº 20/1998), o apelante faz
jus
à reforma da r. sentença para que seja declarada a inexigibilidade do tributo sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, no mesmo índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo.

A propósito, assim já decidiu este Eg. Tribunal:

APELAÇÕES CÍVEIS EM REMESSA NECESSÁRIA. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO À GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTAL E AO CONTRADITÓRIO NÃO CONFIGURADAS. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE APOIO ÀS ATIVIDADES DE SAÚDE (AAS). VERBA INCORPORÁVEL APENAS AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES ATIVOS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 453/2008. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA RETIDA A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E NÃO ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. AUTARQUIA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS REMANESCENTES. LEI ESTADUAL Nº 9.974/2013. RECURSO DA SERVIDORA DESPROVIDO. RECURSO DO IPAJM PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, incide o prazo prescricional quinquenal do § 3º da Lei Complementar nº 118/05 à pretensão de repetição das contribuições previdenciárias, ainda que os recolhimentos indevidos tenham sido realizados antes de a prefalada Lei entrar em vigor. Precedentes TJES. 2)
O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593068, em sede de repercussão geral (Tema 163), deliberou que a base de cálculo das contribuições previdenciárias é formada apenas por remunerações ou ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios, excluindo-se as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como o adicional de insalubridade
. (...)

9)
A condenação de repetição de indébito tributário se submete ao mesmo índice de correção monetária e de juros utilizado para a cobrança do tributo
. (...) (TJES; APL-RN 0019692-65.2010.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 14/09/2021; DJES 04/11/2021)

Por fim, a despeito do requerimento do apelante no ID 4547530, não há necessidade de suspensão do processo até o julgamento do incidente de inconstitucionalidade suscitado no processo nº 000235-16.2020.8.08.0018.

Isso porque a norma municipal poderá ser afastada mediante exceção à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88), uma vez que a inconstitucionalidade está sendo reconhecida com base em entendimento do Pleno do STF. A propósito, assim dispõe o art. 949, parágrafo único, do CPC:

Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único.
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
.

No mesmo sentido é a jurisprudência do STF:

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL MESMO NAS HIPÓTESES DE REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA OU JÁ RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM OUTRO RECURSO. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil/2015. II. A demonstração fundamentada da existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas também é indispensável nas hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em outro recurso. III.
Consoante o art. 949, parágrafo único, do CPC/2015, os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. lV. Possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo do Poder Público pelos órgãos fracionários dos Tribunais, com base em julgamentos do plenário ou órgão especial que, embora não guardem identidade absoluta com o caso em concreto, analisaram matéria constitucional equivalente
. Precedentes. V. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; ARE-AgR 1.284.865; AL; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 26/08/2022; Pág. 64)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença nos termos da fundamentação supra.

Inverto a condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, cujo percentual fixado em 15% (quinze por cento) pelo Juízo de origem deverá incidir sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR MUNICIPAL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – TEMA 136 DO STF –

RECURSO PROVIDO.

1.
A despeito da norma municipal incluir toda as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária, é relevante o fato de que nem todas as parcelas ostentam a mesma natureza, e sobretudo, o de que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria.

2.
No RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 163), o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“n
ão incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”
.

3.
A própria lei municipal que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias”.

4.
Por se tratar de servidor efetivo e tendo a norma constitucional que dispõe acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos não habituais sido inserida à Constituição Federal em 1998 (EC nº 20/1998), o apelante faz
jus
à reforma da r. sentença para que seja declarada a inexigibilidade sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda, no mesmo índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo.

5.
Recurso provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.