Tribunal: TJES
Processo: 0000883-42.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Apropriação indébita
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000883-42.2021.8.08.0056 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORDAN PANSINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 168,
§1º, III
, CP.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
MAJORADA
.
RECURSO DEFENSIVO: 1.
ABSOLVIÇÃO.

ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO EVIDENCIADO.
2.
Absolvição. Atipicidade.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE USO
. Não configurado.
3. causa de isenção de pena. Artigo 45 da lei de drogas. Não configurado. 4.
fixação da pena base no mínimo legal.
Impossibilidade. Negativação de quatro vetores na primeira fase da dosimetria. 5.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
6. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
46,
DA LEI

N
° 11.343/06.
NÃO APLICÁVEL. 7. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. 8.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALENTE PROVIDO.
1.
Não há como acolher o pleito absolutório se sobejamente comprovadas nos autos a autoria e a materialidade do delito
tipificado no art. 168 do Código Penal, que incrimina a conduta daquele que se
“
a
propria de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
2.

Apesar de alegar em seu interrogatório que não tinha intenção de apropriar-se do
automóvel
, o que se extrai do apartado é que a restituição do
veículo apenas ocorreu após intervenção da Polícia Militar.
Dessa forma,
impossível a configuração da apropriação indébita de uso, uma vez que
necessário que o agente se sirva momentaneamente da
res
e a restitua imediatamente no mesmo local, por livre e espontânea vontade, demonstrando que tinha a intenção de devolvê-la,
o que não ocorreu nos presentes autos,
afastando
a pretendida absolvição.
3.

O
art. 45 da Lei nº 11.343/06,
análogo ao disposto no art. 2
8, §1º,
do Código Penal,
isenta de pena o dependente químico, que no ato da prática criminosa,
era
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.

In casu
,
interrogado tanto na esfera policial, como em juízo, o acusado narra os fatos de forma coerente, mostrando uma sequência lógica, de quem tinha ciência dos atos ilícitos que estava praticando.
4
.
Pendendo circunstâncias judiciais negativas (art. 59, CP) e reputado proporcional o aumento procedido pela julgadora, desmerece acolhida a pretensão de redução da pena base.
5.
É
medida que se impõe a
compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea a agravante da reincidência
e, por consequência, o redimensionamento da pena.
Precedentes do STJ.
6.
No caso em tela, inexiste nos autos laudo pericial que ateste o grau de discernimento do agente no ato da empreitada criminosa, situação que impede o reconhecimento da causa de diminuição em epígrafe.
7
.
É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o
direito de recorrer em liberdade
se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

8.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
9
.

Recurso conhecido e
parcialmente

provido,
a
penas para que haja a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000883-42.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORDAN PANSINI DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000883-42.2021.8.08.0056 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORDAN PANSINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JORDAN PANSINI DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável
S
entença proferida pel
a
MMª. Ju
í
z
a
de Direito da
2ª
Vara de Santa
Maria de Jetibá
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 168, §1º, inciso III, do Código Penal (apropriação indébita majorada), ao cumprimento 04 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Narra a inicial acusatória que no dia 29 de setembro de 2021 o denunciado apropriou-se de coisa alheia móvel, da qual tinha a detenção, em razão de seu trabalho, consistente em um veículo VW Saveiro 1.6 CE Cross, placa MTV5E80, em detrimento da vítima Ivan Freier.

Segundo se apurou, o denunciado
JORDAN
pediu a IVAN FREIER uma oportunidade de emprego para abandonar as ruas. Comovido com o pedido do denunciado, IVAN resolveu ajudá-lo e, no dia 29.09.2021, por volta das 06h, a vítima entregou seu veículo VW Saveiro 1.6 CE Cross, placa MTV5E8O a JORDAN, tendo orientado o denunciado a vender batata e alho que se encontrava na caçamba do automóvel.

Em momento algum JORDAN foi autorizado a dirigir o veículo, ao passo que o carro deveria ficar estacionado no local em que IVAN o deixou, ou seja, no centro do município, próximo ao pátio de festas.

Ocorre que, por volta das 11h40, IVAN recebeu a informação de que o veículo não se encontrava mais no local em que havia estacionado. Diante disso, a vítima se dirigiu até a Delegacia e narrou os fatos, ocasião em que os policiais saíram em diligência e lograram êxito em apreender o veículo na cidade de Baixo Guandu.

Além de JORDAN, também se encontravam no veículo MARCELO SANTANA ESPINDULA, GILBERTO TRESMANN e LORRAINE RPODRJGUES DA CRUZ, os quais haviam recebido um suposto convite de JORDAN para passear com o automóvel.

Nas razões recursais, o apelante requer a reforma da sentença para que
(I) seja declarada a atipicidade formal da conduta do acusado, ante ausência de dolo do agente; (II) subsidiariamente, seja reconhecida a conduta como apropriação indébita de uso; (III) reconhecimento da causa de isenção de pena à luz do artigo 45, da Lei n° 11.343/06; (IV) fixação da pena base no mínimo legal; (V) compensação entre a confissão espontânea e a reincidência do réu, mesmo levando a pena abaixo do mínimo legal; (VI) seja reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 46, da Lei n° 11.343/06; (VII) seja revogada a prisão preventiva do acusado, ou a substituição por outra medida cautelar e; (VIII) a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem.

O tipo penal do art. 168 incrimina a conduta do agente que
“
a
propria-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”
.

Para a sua consumação, exige-se a configuração do dolo
, no sentido de apoderar-se de coisa que pertence a outrem, conduta esta especificada no preceito primário do crime.

Feita essa breve explanação e apreciando o acervo probatório, constato que a
materialidade do delito
restou estampada pelo BU de n° 45988722; pelo Auto de Apreensão e pelo Auto de Restituição.

No que pertine à
autoria delitiva
, verifico sua demonstração através de farta prova amealhada no curso da instrução criminal.

Inicialmente, no que se refere à tese de absolvição por ausência de dolo, entendo não assistir razão à defesa.

O acusado confessou que se apropriou do automóvel pertencente ao seu patrão, embora alegue que possuía intenção de devolvê-lo, bem como que utilizou o dinheiro proveniente da venda dos produtos para consumir bebidas alcoólicas.

Nesse sentido, conforme bem salientou o nobre magistrado de primeiro grau, considerando a apropriação do dinheiro da venda das mercadorias e o “sumiço” da quantia existente no carro, resta demonstrada, de forma concreta, que o acusado tinha efetivamente o dolo de se apropriar de coisa alheia, e não de apenas utilizar de forma transitória.

Na mesma linha, bem fundamentou a douta Procuradoria de Justiça:

“
Tais fatores afastam por completo a tese de que o apelante não tinha intenção de se apropriar dos bens pertencentes à vítima, tanto o tinha que se apropriou de certa quantia de valor arrecado com a venda dos produtos para comprar bebidas alcoólicas, além de, claro, ter se apropriado do veículo da vítima, que apenas foi restituído em razão da intervenção da polícia militar que foi ao encalço do réu e logrou apreender o bem quando este já se encontrava próximo à divisa do Estado do Espírito Santo com o de Minas Gerais”.

A Defesa do acusado
também
argumenta ser a sua conduta atípica por ter sido configurado
apropriação indébita

de
uso
, já que o agente
teria se apossado
do
veículo
de forma transitória,
pleiteando, portanto, a absolvição.

Inobstante os argumentos defensivos, razão não lhe assiste. Explico.

No caso dos autos, é possível verificar que o Apelante foi preso em flagrante delito pelos Policiais Militares após deixar o local em que o veículo encontrava-se estacionado.

Apesar de alegar em seu interrogatório que não tinha intenção de apropriar-se do automóvel, o que se extrai do apartado é que a restituição do veículo apenas ocorreu após intervenção da Polícia Militar no município de Baixo Guandu.

Dessa forma,
para
a

possível
configuração

do crime de
apropriação indébita

de
uso
,
necessário que o agente se sirva momentaneamente da
res
e a restitua imediatamente no mesmo local, por livre e espontânea vontade, demonstrando que tinha a intenção de devolvê-la,
o que não ocorreu nos presentes autos,
afastando
a pretendida absolvição.

Sustenta ainda a defesa na inicial do recurso que o réu não possuía capacidade de entendimento dos fatos, pois estava sob o domínio de uso de drogas. Requer com isso sua absolvição (art. 45 da lei 11.343/06) ou diminuição de sua pena (art. 46, Lei de Drogas), reconhecendo-se a inimputabilidade parcial.

Importante frisar ser desnecessário recorrer à modalidade de exclusão de culpabilidade na Lei especial de drogas, haja vista que o Código Penal, nos arts. 26, 27 e 28 disciplina por completo a matéria, abarcando a doença mental, assim como a embriaguez proveniente por álcool ou substância de efeito análogo.

Apreciando, entretanto, o pleito como requerido, o art. 45 da Lei nº 11.343/06, análogo ao disposto no art. 28, §1º, do Código Penal, isenta de pena o dependente químico, que no ato da prática criminosa, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.

Exclui a culpabilidade também daquele que ingeriu substância ilícita não por ato voluntário, mas em virtude de caso fortuito ou força maior, desde que referido fato o impeça de entender o caráter ilícito da conduta perpetrada.

Nas mesmas hipóteses acima elencadas, prevê o art. 46 da Lei de Drogas, equivalente ao disposto no art. 28, §2º, do Código Penal, causa de diminuição de pena, quando o discernimento do agente não estiver cessado por completo, mas apenas reduzido.

No caso em tela, interrogado tanto na esfera policial, como em juízo, o acusado narra os fatos de forma coerente, mostrando uma sequência lógica, de quem tinha ciência dos atos ilícitos que estava praticando.

Mesmo que tenha feito uso de entorpecentes de forma voluntária, referido fato seria insuficiente para a isenção da pena e/ou a aplicação da causa de diminuição pretendida, que exige laudo pericial atestando o estado do agente no momento do crime, documento este que não foi produzido no decorrer da instrução criminal.

Isto porque o simples viciado em drogas não se beneficia com a redução da reprimenda, consoante prescreve o art. 28, inciso II, do Código Penal, mas apenas o dependente químico, que está com sua capacidade de entendimento tolhida e/ou reduzida no momento do delito, pelo efeito da substância ilícita.

Todavia, conforme demonstrado, não me parece esse o caso dos presentes autos, razão pela qual afasto a pretendida isenção da pena (art. 45 da lei antidrogas) e a causa de diminuição expressa no art. 46 da referida lei.

Em seguida, pleiteia a defesa a aplicação da pena base no mínimo legal.

Neste ponto, observo que o magistrado de primeiro grau valorou negativamente os vetores atinentes à culpabilidade do réu, aos antecedentes, às circunstâncias e as consequências dos crimes, sob os seguintes fundamentos:

“
Atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade do réu – entendida como grau de reprovação de sua conduta – deve ser negativada, pois, como ele próprio reconheceu em seu interrogatório (fls. 89/91), o crime foi praticado contra uma das poucas pessoas que “lhe deram oportunidade”, mesmo sabendo de seu histórico criminal e de drogadição. Os antecedentes também não são bons, mostrando os documentos de fls. 38/50, que o acusa o tem 02 (duas) condenações definitivas em seu desfavor, podendo uma ser usada para negativar essa circunstância. [...] As circunstâncias são negativas, tendo o acusado se apropriado do carro da vítima em pleno horário de “trabalho”, no centro desta cidade na companhia de outras pessoas As consequências também advogam contra o réu que levou o carro para outra cidade localizada próxima a divisa com outro Estado, - não tendo a vítima por outro lado, recuperado integralmente os seus pertences (dinheiro e produtos).”

Analisando as ponderações realizadas pelo julgador, não há que se falar em pena base no mínimo legal, sendo correta a exasperação da reprimenda em virtude da negativação de quatro vetores presentes na primeira fase da dosimetria, devendo a pena ser mantida no patamar previamente estabelecido.

V
ale ressaltar o fato de que o magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Quanto ao pedido de compensação entre a agravante da reincidência e a compensação da confissão,
já é pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
quanto a possibilidade de compensação integral entre ambas,
por serem igualmente preponderantes
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OFENSA. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. AUMENTO PROPORCIONAL. [...] 6. Esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência. Precedentes. [...](AgRg no HC 682.459/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).

Todavia, utilizou-se o douto magistrado da agravante da reincidência para exasperar a pena base do apelante em 1/12, chegando a uma sanção intermediária de 03 (três) anos e 03 (três) meses.

Portanto, seguindo o entendimento da Corte Cidadã, passo
à nova dosimetria da pen
a
.

A pena-base para o delito fora arbitrada em 03 (três) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Compensadas integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, mantenho a pena no mesmo patamar.

Incide a causa de aumento prevista no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, razão pela qual exaspero a pena em 1/3,
fixando-a em 4 (quatro) anos, a qual torno definitiva.

Mantenho inalterado o regime inicial
FECHADO
para cumprimento de pena, em razão da reincidência do réu, bem como os demais termos da r. sentença prolatada.

Em relação ao pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais, concluo que constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Ademais
, descabida
a pretensão do
direito de recorrer
em liberdade
da sentença condenatória, eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

D
estaco que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, de modo que não se afigura medida adequada a soltura após prolação de sentença de primeiro grau, conforme
entendimento jurisprudencial
do STJ
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. ALEGAÇÃO DE QUE ESTARIA SOLTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso em apreço, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito, em que, diante do uso de simulacro de arma de fogo, o acusado subtraiu para si um veículo, um aparelho celular e uma pequena quantia em dinheiro, sendo que durante a empreitada criminosa, juntamente com seus comparsas, inclusive um adolescente, mantiveram a ofendida em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, circunstâncias estas que demonstram risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Quanto à alegação de que o paciente estaria solto quando da prolação da sentença, não restaram colacionados aos autos documentos indispensáveis para a verificação da situação prisional do acusado, não tendo sido possível identificar quando e em que circunstância foi preso e se eventualmente veio a ser solto e por quais razões. Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 470.367/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020).

Mediante tais considerações,
conforme parecer emitido pela douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
,
a
penas para que haja a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000883-42.2021.8.08.0056 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JORDAN PANSINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 168,
§1º, III
, CP.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
MAJORADA
.
RECURSO DEFENSIVO: 1.
ABSOLVIÇÃO.

ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO EVIDENCIADO.
2.
Absolvição. Atipicidade.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE USO
. Não configurado.
3. causa de isenção de pena. Artigo 45 da lei de drogas. Não configurado. 4.
fixação da pena base no mínimo legal.
Impossibilidade. Negativação de quatro vetores na primeira fase da dosimetria. 5.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
6. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO
46,
DA LEI

N
° 11.343/06.
NÃO APLICÁVEL. 7. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. 8.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALENTE PROVIDO.
1.
Não há como acolher o pleito absolutório se sobejamente comprovadas nos autos a autoria e a materialidade do delito
tipificado no art. 168 do Código Penal, que incrimina a conduta daquele que se
“
a
propria de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
2.

Apesar de alegar em seu interrogatório que não tinha intenção de apropriar-se do
automóvel
, o que se extrai do apartado é que a restituição do
veículo apenas ocorreu após intervenção da Polícia Militar.
Dessa forma,
impossível a configuração da apropriação indébita de uso, uma vez que
necessário que o agente se sirva momentaneamente da
res
e a restitua imediatamente no mesmo local, por livre e espontânea vontade, demonstrando que tinha a intenção de devolvê-la,
o que não ocorreu nos presentes autos,
afastando
a pretendida absolvição.
3.

O
art. 45 da Lei nº 11.343/06,
análogo ao disposto no art. 2
8, §1º,
do Código Penal,
isenta de pena o dependente químico, que no ato da prática criminosa,
era
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.

In casu
,
interrogado tanto na esfera policial, como em juízo, o acusado narra os fatos de forma coerente, mostrando uma sequência lógica, de quem tinha ciência dos atos ilícitos que estava praticando.
4
.
Pendendo circunstâncias judiciais negativas (art. 59, CP) e reputado proporcional o aumento procedido pela julgadora, desmerece acolhida a pretensão de redução da pena base.
5.
É
medida que se impõe a
compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea a agravante da reincidência
e, por consequência, o redimensionamento da pena.
Precedentes do STJ.
6.
No caso em tela, inexiste nos autos laudo pericial que ateste o grau de discernimento do agente no ato da empreitada criminosa, situação que impede o reconhecimento da causa de diminuição em epígrafe.
7
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É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o
direito de recorrer em liberdade
se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

8.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
9
.

Recurso conhecido e
parcialmente

provido,
a
penas para que haja a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.