Tribunal: TJES
Processo: 5012389-64.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
– CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA
.

1.
A

alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção. Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada.

2.
A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade.

3.
É possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua. possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados.

4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020

5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
piori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa.

6
.
Além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012389-64.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALISSON MARQUES DE OLIVEIRA e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
– CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE
–
RECURSO PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA
.

1.
A

alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção. Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada.

2.
A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade.

3.
É possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua. possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados.

4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020

5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
piori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa.

6
.
Além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la.

7
.
Recurso conhecido e provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5012389-64.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: ALISSON MARQUES DE OLIVEIRA E SABRINA HERCULANO BARBIRATO

RELATOR:
DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “
ação
anulatória
”
ajuizada por
ALISSON MARQUES DE OLIVEIRA
e
SABRINA HERCULANO BARBIRATO
,

deferiu o pedido a tutela provisória pretendida para determinar aos réus que, no prazo de até 72 horas, promovam a adequação da lista de aprovados, excluindo os 06 (seis) candidatos autodeclarados negros já incluídos na lista de ampla concorrência, realizando, na sequência, a inclusão na lista de cotistas dos posteriormente classificados, com a consequente correção de suas provas discursivas e, em caso de aprovação, participação nas demais fases do certame.

Nas razões do recurso (id. 3925059) o Estado do Espírito Santo alega, em síntese, que (i) a decisão recorrida é nula por fundamentação deficiente; (ii) o ato impugnado é sujeito a controle pela via do mandado de segurança a ser impetrado no âmbito deste e. Tribunal de Justiça; (iii) não há substrato comprobatório mínimo capaz de sustentar a medida liminar, vez que está pendente de comprovação nos autos originários a classificação obtida pelos autores na primeira fase do concurso público; (iv) o texto legal é didático ao prever que
“os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
, de forma que a exclusão dos candidatos negros da lista privilegiada para a alocação na lista de ampla concorrência mostra-se medida ilegal.

Requereu, assim, atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, no mérito, a reforma da decisão recorrida com o indeferimento da tutela provisória pretendida.

Proferi decisão concedendo o efeito suspensivo pretendido pelo agravante (id. 3929568).

Embora devidamente intimados, os agravados não apresentaram contrarrazões.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

O presente recurso comporta sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5012389-64.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: ALISSON MARQUES DE OLIVEIRA E SABRINA HERCULANO BARBIRATO

RELATOR:
DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “
ação
anulatória
”
ajuizada por
ALISSON MARQUES DE OLIVEIRA
e
SABRINA HERCULANO BARBIRATO
,

deferiu o pedido a tutela provisória pretendida para determinar aos réus que, no prazo de até 72 horas, promovam a adequação da lista de aprovados, excluindo os 06 (seis) candidatos autodeclarados negros já incluídos na lista de ampla concorrência, realizando, na sequência, a inclusão na lista de cotistas dos posteriormente classificados, com a consequente correção de suas provas discursivas e, em caso de aprovação, participação nas demais fases do certame.

Nas razões do recurso (id. 3925059) o Estado do Espírito Santo alega, em síntese, que (i) a decisão recorrida é nula por fundamentação deficiente; (ii) o ato impugnado é sujeito a controle pela via do mandado de segurança a ser impetrado no âmbito deste e. Tribunal de Justiça; (iii) não há substrato comprobatório mínimo capaz de sustentar a medida liminar, vez que está pendente de comprovação nos autos originários a classificação obtida pelos autores na primeira fase do concurso público; (iv) o texto legal é didático ao prever que
“os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
, de forma que a exclusão dos candidatos negros da lista privilegiada para a alocação na lista de ampla concorrência mostra-se medida ilegal.

Requereu, assim, atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e, no mérito, a reforma da decisão recorrida com o indeferimento da tutela provisória pretendida.

Proferi decisão concedendo o efeito suspensivo pretendido pelo agravante (id. 3929568).

Embora devidamente intimados, os agravados não apresentaram contrarrazões.

Após análise das razões recursais e formação do contraditório, não vejo razões para alterar o entendimento por mim externado quando concedi o efeito suspensivo pretendido pela agravante.

Inicialmente, a alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção.

Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada.

Pois bem. Ultrapassadas as questões supracitadas, antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo da ação originária.

Cuida-se, em primeiro grau, de demanda anulatória proposta pelos ora agravados onde sustentam, em síntese, que se inscreveram no concurso público para provimento dos cargos de Auditor do Estado do Espírito Santo na especialidade Administração, nas vagas destinadas a cotistas – pretos e pardos (Edital n.º 1 – SECONT/ES).

Aduzem que participaram da prova objetiva mas não tiveram as suas provas discursivas corrigidas, isso porque, segundo eles, foram indevidamente contabilizadas notas de 6 (seis) candidatos nas duas listagens, isto é, ampla concorrência e cotas ao mesmo tempo.

Afirmam que seis cotistas que tiveram nota na redação suficiente para migrarem das vagas reservadas a pessoas negras e irem para a ampla concorrência foram mantidos tanto nas vagas de cotas quanto na ampla concorrência. A dupla permanência fez com que 6 (seis) pessoas negras que deveriam permanecer na disputa fossem eliminadas do concurso. Entre esses 6 (seis) negros estão os requerentes que deveriam ter as suas discursivas corrigidas.

Assim, diante dos argumentos acima lançados requereram que os demandados publiquem os resultados das provas objetivas dos requerentes na listagem de cotistas bem como corrijam suas provas discursivas.

Recebida a inicial foi proferida a decisão recorrida que, como já dito, deferiu o pedido a tutela provisória pretendida para determinar aos réus que, no prazo de até 72 horas, promovam a adequação da lista de aprovados, excluindo os 06 (seis) candidatos autodeclarados negros já incluídos na lista de ampla concorrência, realizando, na sequência, a inclusão na lista de cotistas dos posteriormente classificados, com a consequente correção de suas provas discursivas e, em caso de aprovação, participação nas demais fases do certame.

Foi em face dela que foi interposto o presente agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Pois bem.

É cediço que a disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. Vejamos os dispositivos mais importantes para a resolução da
quaestio iuris
trazida nos autos:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Art. 4º
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade,
in verbis
:

5.2.5 DAS DISPOSIÇOES GERAIS SOBRE AS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS OU INDÍGENAS

5.2.5.1 Os candidatos negros ou indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas a pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

5.2.5.2 Os candidatos negros ou indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista de candidatos negros ou indígenas aprovados.

5.2.5.3 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros ou indígenas, os candidatos autodeclarados negros ou indígenas classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas, em todas as fases do concurso.

5.2.5.4 Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

5.2.5.5 Na hipótese de não haver candidatos negros ou indígenas aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação geral por cargo/especialidade.

5.2.5.6 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros ou indígenas.

Em resumo, é possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua.

Nesse ponto, importante acrescentar que possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados.

A meu ver e conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020:

Art. 4º
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

Nesse sentido, vejamos o entendimento externado pelos e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. AÇÕES AFIRMATIVAS. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. FASES DO CONCURSO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO. CANDIDATOS NEGROS. FASE SUBSEQUENTE. PROVAS DISCURSIVAS. CLASSIFICAÇÃO. LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. LISTA DE COTISTAS. CONCOMITÂNCIA. EDITAL. LEGISLAÇÃO. COMPATIBILIDADE. ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE ESTRITA. 1. No âmbito do direito público, as ações afirmativas representam políticas implementadas pelo Estado com o objetivo de promover a superação de desigualdades históricas, estando, portanto, diretamente relacionadas aos objetivos fundamentais da República estabelecidos no artigo 3º da Constituição Federal.
2. Na busca por esse objetivo, a Lei nº 12.990/2014 reserva a pessoas negras o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, estabelecendo que os candidatos negros concorrem, de forma concomitante, tanto às vagas destinadas à ampla concorrência quanto àquelas reservadas. 3. Não merece prosperar o entendimento segundo o qual os candidatos negros aprovados na prova objetiva com pontuação suficiente para terem a sua prova discursiva corrigida segundo a classificação da lista de ampla concorrência deveriam ser contabilizados apenas nessa lista, abrindo espaço para que mais um candidato negro avançasse no certame com a correção de sua prova discursiva pela lista de cotistas. 4. Tal compreensão implicaria a exclusão de um candidato negro da lista de cotistas para que passasse a figurar exclusivamente da lista de ampla concorrência, considerando a sua classificação, com maior pontuação, após a aprovação na prova objetiva. Em última análise, isso lhes seria prejudicial a depender da pontuação obtida na prova discursiva, além de violar a determinação legal de que devem concorrer concomitantemente em ambas as listas, segundo o artigo 3º da Lei nº 12.990/2014 e o artigo 4º da Lei Distrital nº 6.321/2019. 5. A determinação legal de que os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não devem ser computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas aos cotistas está relacionada ao resultado final do concurso e não às fases classificatórias e eliminatórias que antecedem o resultado final. 6. Ademais, a administração pública está submetida à legalidade estrita, de maneira que, diante da compatibilidade da previsão editalícia com aquilo que dispõe a norma de regência, inviável a adoção de uma interpretação extensiva a pretexto de conferir maior efetividade à política de cotas, mormente quando há interferência no direito de terceiros
. 7. Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e improvidos. (TJDF; APC 07085.39-53.2021.8.07.0018; Ac. 163.7381; Sétima Turma Cível; Relª Desª Gislene Pinheiro; Julg. 16/11/2022; Publ. PJe 18/11/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. 1. O órgão promotor do certame é o responsável por determinar as diretrizes constantes no edital regrador do concurso público, sendo, por isso, parte legítima para integrar o polo passivo do mandado de segurança quando a insurgência for contra suposta ilegalidade constante no edital, sendo a banca examinadora mera executora das determinações emanadas da referida autoridade.
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ter realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à su
a. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento. (AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019 PAG.)

Assim, é por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá
a piori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa.

Saliento, por fim, que além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pelos autores, ora agravados.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 16/05/2023.