Tribunal: TJES
Processo: 0801297-51.2010.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157, §2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2. No caso, a pena-base do apelante deve ser reduzida, em razão da ausência de fundamentação idônea quanto às circunstâncias de culpabilidade, personalidade, e motivos do crime, mas não ao mínimo legal, haja vista que se mantêm em desfavor do réu as circunstâncias judiciais de circunstâncias e consequências do crime.
3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0801297-51.2010.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS PRIMOLA FAUSTINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Primola Faustino
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes, às fls. 477/483 dos autos físicos.

Consoante narra a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/05,
in verbis
:

“[...] no dia 26 de julho de 2008, por volta das 03h00, na localidade de Lagoa Funda, nesta Comarca, os denunciados FABIANO BONFIM DA SILVA e RÔMULO FRANCISCO SILVA ALMEIDA, agindo mediante cooperação recíproca e constante, decorrente de prévio acordo,
subtraíram, para si, os seguintes objetos: dois telefones celulares, um cordão, um relógio e um cartão magnético, mediante grave ameaça à vítima Victor Athayde Silva
.

Revelam aqueles autos que a vítima encontrava-se na casa de show "Nativus" e,
ao se dirigir ao local onde havia estacionado seu veículo, foi abordado pelos denunciados
. Ato contínuo
, estes últimos, arma de fogo em punho, renderam a vítima e anunciaram o assalto
.

Registram, ainda,
que os denunciados conduziram o ofendido até o referido veículo e ordenaram que lhes entregasse o cartão magnético que ele trazia consigo
. De posse daquele objeto, os denunciados conduziram o automóvel até a Agência do Banco do Brasil, encontrando-a fechada.

Narram, também, que
a vítima foi levada até uma casa, pertencente ao denunciado CARLOS PRIMOLA FAUSTINO, articulador daquele crime
; onde
o ofendido foi mantido de frente para uma parede, com um pano sobre sua cabeça
. Outrossim, os denunciados,
proferindo várias ameaças, se apoderaram dos aparelhos de telefone celular, do cordão e do relógio da vítima
.

Apontam os autos que os denunciados retornaram àquela agência bancária, tendo deixado a vítima amarrada junto a uma cerca, nas imediações da Lagoa do Siri
. Após o saque, os demandados voltaram ao referido local e soltaram o ofendido, afirmando que deixariam o veículo do mesmo nas proximidades. [...]
.”

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o apelante

foi condenado nas sanções do
artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal
, à pena total definitiva de
13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
180 (cento e oitenta) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 508/511 dos autos físicos, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal. Ainda, postula a fixação de honorários advocatícios, pela atuação da advogada dativa em esfera recursal.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário
adentrar ao mérito da causa
, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

Inicialmente, muito embora não tenham sido

questionadas a materialidade e a autoria delitiva

do crime, ressalto que o conjunto probatório disposto nos autos é suficiente para a comprovação do delito previsto no artigo 157, §2º, incisos I, II e V, do Código Penal, estando a decisão do magistrado
a quo
plenamente amparada nas provas dispostas no caderno processual.

Com isso, depreende-se que
o recurso defensivo se limita em requerer a redução da pena-base ao mínimo legal previsto para o artigo 157, do Código Penal
, razão pela qual passo à análise do pedido.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, analisando a sentença
, verifica-se que ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente consignou a verificação de 05 (cinco) circunstâncias judiciais como
desfavoráveis
ao réu, quais sejam, culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de roubo varia de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

Para tanto, fez questão de consignar o seguinte:

“[...] Em relação à
culpabilidade
, a mesma está evidenciada, grau elevado; [...] tem
personalidade
voltada para a prática de crimes, eis que respondeu a outro processo no Estado de Minas Gerais, conforme documento anexo;
motivo fútil
para a prática do crime, constituindo-se pelo desejo de obtenção de lucro fácil; as
circunstâncias
do delito são desfavoráveis, eis que o mesmo, certificando que a vítima estava caminhando em direção ao seu veículo estacionado, abordou a vítima de inopino, impossibilitando qualquer possibilidade de defesa pela mesma e enquanto sacavam o dinheiro na agência bancária deixou a vítima amarrada pelos pés e mãos e a colocou em uma cerca de uma propriedade rural por aproximadamente 40 minutos sob a ameaça de que teria alguém armado a vigiando; as
consequências
do crime
não são favoráveis ao réu, uma vez que a vítima não recuperou totalmente os bens subtraídos; [...].”

Assim, no que diz respeito às
circunstâncias do crime
, é inconteste que são desfavoráveis ao apelante, tendo em vista a violência empregada para constranger e ameaçar a vítima, considerando que o ofendido teve suas mãos e pés amarrados por cerca de 40 (quarenta) minutos, sob a ameaça de que alguém armado estaria o vigiando.

De igual modo, quanto às
consequências extrapenais
, entendo que merecer influir desfavoravelmente na pena do apelante, tendo em vista que, muito embora seja inerente ao crime de roubo o prejuízo financeiro causado à vítima, no caso em apreço foi subtraída uma quantidade expressiva de objetos, quais sejam, “
01 casaco azul marinho, adidas; 01 som automotivo, com MP3 player, da marca Panassonic; 02 celulares (um Motorola e ou outro Nokia); 01 cordão de ouro fio italiano, com dois pingentes; 01 relógio de ponteiro marca Swatch e a quantia de R$ 415,00 em dinheiro e R$ 400,00 que foram sacados na agência bancária de onde a vítima é correntista
”, peculiaridade que enseja maior reprovação penal.

Em contrapartida, no que diz respeito à
culpabilidade
, analisando de forma minuciosa a fundamentação utilizada na sentença, verifico que o magistrado pontuou de forma genérica que a culpabilidade do agente é evidenciada em “
grau elevado
”, fundamentação que, decerto, não é suficiente para majorar a pena-base.

Nesse ponto, inclusive, destaco que analisando os autos, vislumbro diversos elementos que poderiam justificar o incremento da pena-base em razão da circunstância de culpabilidade, como o concurso de agentes, o emprego de arma de fogo, e a restrição da liberdade da vítima, contudo, tais situações já foram utilizadas na terceira fase da dosimetria para majorar a pena do apelante, a título de causa de aumento de pena, de modo que utilizá-las também na fase inicial da pena configuraria evidente
bis in idem
.

Da mesma forma, a circunstância judicial de
personalidade do agente
também foi considerada desfavorável através de fundamentação inidônea, tendo em vista que é assente o entendimento jurisprudencial que o fato de o réu possuir outra condenação criminal, por si só, não é argumento suficiente para demonstrar a personalidade voltada para a prática delitiva, exigindo-se, para tanto, o apontamento de elementos concretos a respeito da personalidade do agente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, CONSUMADO E TENTADO. FURTO. PRELIMINARES. [...] 2.2.3. Recurso do ministério público. 2.2.4. O colendo Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar no sentido de considerar inidônea, para fins de avaliação da conduta social, a mera indicação de envolvimento do agente no submundo do crime.
Em relação à personalidade, a mensuração negativa da referida moduladora deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito
. Não configuração. [...]. (TJES; APCr 0020497-67.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 16/11/2022; DJES 30/11/2022)

Por fim, quanto aos
motivos do crime
, nota-se que o magistrado fundamentou que são desfavoráveis ao réu, considerando que o apelante almejou o “lucro fácil” ao praticar o delito, fundamento que, não é idôneo para majorar a pena-base, considerando que tal peculiaridade é elemento inerente aos crimes contra o patrimônio.

Nessa direção é o entendimento da Corte Superior. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. [...] 3. Por fim, tem-se que
a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil
(fl. 32). Sem razão também o agravo, porque,
em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria
(HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021). 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 726.560; Proc. 2022/0056258-6; MA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 29/03/2022; DJE 01/04/2022)

Dessa forma, por tudo o que foi exposto, a pena-base de Carlos Primola Faustino deve ser reduzida, em razão da ausência de fundamentação idônea quanto às circunstâncias de culpabilidade, personalidade, e motivos do crime, mas não ao mínimo legal, haja vista que
se mantêm em desfavor do apelante as circunstâncias judiciais de circunstâncias e consequências do crime
.

Dito isso, para não incorrer em
reformatio in pejus
, adoto os parâmetros utilizados pelo magistrado
a quo
na fixação da pena na primeira fase, e
fixo
a pena-base em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e 46 (quarenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase, considerando que o réu é reincidente, incide a agravante de pena do artigo 61, I, do Código Penal, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), e
estabeleço
a pena intermediária em
06 (seis) anos e 10 (dez) dias
de reclusão, e
53 (cinquenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na terceira fase, acertadamente reconhecidas as causas de aumento de pena dos incisos I, II e V, do artigo 157, do Código Penal, que dizem respeito ao emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima, adoto a fração de aumento aplicada pelo magistrado
a quo
, qual seja, de 1⁄2 (metade), e
fixo
como
definitiva
para cumprimento de Carlos Primola Faustino a pena de
09 (nove) anos e 15 (quinze) dias de reclusão
, e
72 (setenta e dois)

dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por derradeiro, a advogada dativa,
Drª. Michelle Santos de Holanda – OAB/ES nº 12.418, requereu a
fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal
.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa forma, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, com apenas 01 (um) apelante, sob a imputação do único crime do artigo 157, incisos I, II, e V, do Código Penal. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que a
Drª. Michelle Santos de Holanda – OAB/ES nº 12.418
bem exerceu o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, tão somente para afastar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal de culpabilidade, personalidade e motivos do crime, e, por consequência, reduzir a pena-base de Carlos Primola Faustino,

mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença condenatória.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais) à
Drª. Michelle Santos de Holanda – OAB/ES nº 12.418
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 157, §2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA ADVOGADA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2. No caso, a pena-base do apelante deve ser reduzida, em razão da ausência de fundamentação idônea quanto às circunstâncias de culpabilidade, personalidade, e motivos do crime, mas não ao mínimo legal, haja vista que se mantêm em desfavor do réu as circunstâncias judiciais de circunstâncias e consequências do crime.
3. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal no valor de R$ 400,00 (quinhentos reais), estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.