Tribunal: TJES
Processo: 5008033-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008033-26.2022.8.08.0000

A
G
V
TE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
G
V
DO
:

IA COMERCIO VAREJISTA LTDA

RELATOR
A
:
D
ES
ª
.
CONV.

Débora

ambos corrêa da silva

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. DECISÃO REFORMADA. LIMINAR REVOGADA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

4
.
A despeito da discussão acerca da incidência
do princípio da anterioridade,
o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça suspendeu os efeitos da liminar proferida no MS nº
5002519-20.2022.8.08.0024,
cujo o objeto é o mesmo da decisão recorrida,
inclusive com ordem de extensão para as demais demandas similares.
Inteligência do art.15, §5º da Lei 12.016/2009.

5
. Recurso provido
para reformar a decisão recorrida, autorizando, destarte, a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos no ano de 2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008033-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: IA COMERCIO VAREJISTA LTDA
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008033-26.2022.8.08.0000

A
G
V
TE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
G
V
DO
:

IA COMERCIO VAREJISTA LTDA.

RELATOR
A
:
D
ES
ª
.
CONV.

Débora ambos corrêa da silva

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
os termos da decisão
que,
nos autos do Mandado de Segurança
Preventivo
impetrado
em face d
o
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
,

deferiu a liminar para determinar
que o Fisco Estadual se abstenha de exigir o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado (ICMS-DIFAL), durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos em 2022,
bem como

que se
se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência desses valores.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz
iu
que o provimento recorrido deve ser suspenso em razão da

decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, porquanto trata-se de processo com matéria idêntica.

Assever
ou
, ainda, que
não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 11.181/2020, ao exigir o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

Ao final requereu a revogação da liminar.

A despeito da
substanciosa decisão recorrida
, adianto que
ela deve ser reformada.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.

A corroborar, na data de 17/05/2022, assim se
manifestou o c. STF em liminar proferida na nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes
:

"[...] O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou [...].

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício [...] a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. [...]".

Não bastasse, independente da discussão travada sobre a anterioridade, tem-se que o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça suspendeu os efeitos da liminar proferida no MS nº
5002519-20.2022.8.08.0024,
cujo o objeto é o mesmo da decisão recorrida,
inclusive com ordem de extensão para as demais demandas similares
.

V
ejamos no que importa:

“
A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“
[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002
”, firmou entendimento segundo o qual
“[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”.

Decerto que extensão da decisão
acima
decorre da regra prevista do
§ 5º, do art. 15, da Lei nº 12.016/2009,
a saber
:

Art. 15.

[...].

§ 5
o
As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

De igual modo, tem-se a normativa do
§ 8º, do art. 4º, da Lei nº 8.437/1992,
cuja dicção aduz que
“
as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”.

Por todo o exposto,

dou provimento ao recurso
, para reformar a decisão recorrida, autorizando, destarte, a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos no ano de 2022.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008033-26.2022.8.08.0000

A
G
V
TE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

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DO
:

IA COMERCIO VAREJISTA LTDA

RELATOR
A
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D
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CONV.

Débora

ambos corrêa da silva

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. DECISÃO REFORMADA. LIMINAR REVOGADA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

4
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A despeito da discussão acerca da incidência
do princípio da anterioridade,
o Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça suspendeu os efeitos da liminar proferida no MS nº
5002519-20.2022.8.08.0024,
cujo o objeto é o mesmo da decisão recorrida,
inclusive com ordem de extensão para as demais demandas similares.
Inteligência do art.15, §5º da Lei 12.016/2009.

5
. Recurso provido
para reformar a decisão recorrida, autorizando, destarte, a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos no ano de 2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.