Tribunal: TJES
Processo: 0000494-08.2020.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES NA FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

2.
Caso concreto em que a restituição deve ser na forma simples, uma vez que as cobranças indevidas efetuadas pela Concessionária ocorreram entre 2019 e 2020, ou seja, sendo necessária a existência de má-fé, o que não restou comprovado pela ora Apelada na hipótese dos autos.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000494-08.2020.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S/A - ESCELSA

APELADO: CLEMENCIA MARIA DE AQUINO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES NA FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

2.
Caso concreto em que a restituição deve ser na forma simples, uma vez que as cobranças indevidas efetuadas pela Concessionária ocorreram entre 2019 e 2020, ou seja, sendo necessária a existência de má-fé, o que não restou comprovado pela ora Apelada na hipótese dos autos.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em razão da Sentença de fls. 111/113, na qual o
MM.
Juiz da Vara Única da Comarca de Ecoporanga, em “
Ação Declaratória de inexistência de débito c/c danos materiais
” ajuizada por Clemencia Maria de Aquino, julgou procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de fls. 118/128, a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que as provas carreadas aos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, registrando menos do que efetivamente era consumido, razão pela qual a cobrança seria válida.

Dito isso, passa-se a averiguar se é válida ou não a cobrança, por parte da Concessionária, do consumo de energia elétrica que deixou de receber no período em que o relógio medidor encontrava-se com supostas irregularidades.

Segundo alega a Concessionária, a dívida em discussão decorre da existência de um Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que constatou irregularidade no equipamento de medição que deixou de registrar corretamente o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, sendo, na vistoria, substituído o medidor e apurado o faturamento correto. Aduz também que o Termo de Ocorrência e Inspeção é ato administrativo e consequentemente dotado de presunção de legitimidade.

Ocorre que, no caso dos autos, a conclusão do TOI não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução nº 414/2010
, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção,
conforme se depreende da análise do próprio TOI (fl. 22)
, razão pela qual deve ser afastada a conclusão do mencionado Termo.

Nessa linha é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, que tem se manifestado no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la
.
2) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AC nº 0001399-20.2020.8.08.0049, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/03/2023)
Grifei

CONSUMIDOR

E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO

CÍVEL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
.
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL). RESOLUÇÃO Nº. 414/2010, DA ANEEL. APURAÇÃO UNILATERAL. PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA
.
INSPEÇÃO TÉCNICA. COBRANÇA IRREGULAR. RECURSO

DESPROVIDO.
1. A Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária de energia elétrica na hipótese de verificação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto
,
assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.
2.
A

jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a

inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. (TJES, Classe: AC, nº

0004839-02.2020.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
,
Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2023, Data da Publicação no Diário: 11/10/2023
). (Sem grifo no original).

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO CORTE DE ENERGIA INDEVIDO DANOS MORAIS ARBITRADOS RELIGAÇÃO IMEDIATA RECURSO DE EDP DESPROVIDO RECURSO DE JOÃO COELHO PROVIDO
.
1 - A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no CDC. 2 - Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos (AREsp 1477427/RS).
3 - A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado (AgInt no REsp 1797667/RS). 4 - Montante indenizatório fixado em R$ 3.000,00, valor condizente com o que vem sendo aplicado por este TJES em casos análogos. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170178080, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). (
Sem grifo no original
).

Vale destacar que, no presente caso, não foi juntado documento capaz de demonstrar a realização da perícia, o que também corrobora para o entendimento de que não foram cumpridos os requisitos do art. 129 da Resolução n° 414/2010.

Assim, como é da Concessionária de energia elétrica o dever de comprovar a fraude no medidor, a qual não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de fraude e sequer manifestou interesse na produção de mais provas,
impositiva a manutenção da sentença, nesse ponto, porque encontra-se em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

Via de consequência, acertada a r. sentença ao estabelecer a restituição dos valores indevidamente cobrados decorrentes do suposto consumo irregular.

Insurge-se ainda a Apelante quanto à
restituição em dobro dos valores pagos
.

Com efeito, a cobrança de dívida inexistente ou superior à efetivamente devida, em se tratando de relação submetida às normas consumeristas, dá azo à repetição nos moldes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que assim prescreve:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A repetição dobrada do indébito, como se extrai da norma ora citada, depende da existência de cobrança indevida, do efetivo pagamento e, por fim, da ausência de engano justificável do fornecedor; portanto, se o engano for justificável, a repetição será simples.

A parte final do parágrafo único do art. 42 do CDC, ao mencionar “engano justificável” como um dos requisitos da repetição em dobro do indébito, ensejou debates tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre o que a referida expressão poderia representar.

No colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia divergência sobre a definição do que seria o “engano justificável” previsto no art. 42 do CDC, com a Seção de Direito Privado com diversos julgados a qualificando como má-fé, e a Seção de Direito Público a tratando como conduta contrária à boa-fé objetiva.

O fato é que o STJ, ao dirimir a controvérsia entre suas Seções quando do julgamento, na Corte Especial, dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) n.º 1.413.542/RS, sedimentou a orientação perfilhada pela sua Seção de Direito Público, porquanto concluiu, em resumo, que exigir do consumidor a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida de dívida seria contrariar o próprio espírito do CDC, que outro não é senão o de proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo.

O precedente do STJ ora mencionado, no entanto, estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas nos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021), senão vejamos:

[...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. I
mpõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)). (Sem grifo no original).

No caso dos autos, as cobranças ocorreram até janeiro de 2020, ou seja, antes da data de publicação do acórdão que fixou o entendimento supramencionado.

Assim, a aplicação da repetição de indébito em dobro
in casu
requer a existência de má-fé da Concessionária, o que não restou comprovado na hipótese dos autos, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada apenas neste ponto.

Do exposto,
CONHEÇO E

DOU PARCIAL
PROVIMENTO

AO RECURSO,
apenas para estabelecer que a restituição dos valores deve ocorrer na forma simples.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.