Tribunal: TJES
Processo: 5007771-11.2020.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007771-11.2020.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NILSINHO MOREIRA RAMOS
RECORRIDO: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5007771-11.2020.8.08.0012

EMBARGANTE: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS

EMBARGADO: NILSINHO MOREIRA RAMOS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. MANEJO PROTELATÓRIO. MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos ao ID. 3493750 por CAIXA
CONSÓRCIOS
S.A. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS

em face de acórdão proferido nestes autos ao ID. 3441161, que deu parcial provimento ao recurso autoral e negou provimento ao recurso interposto pela ora embargante.

Apesar de dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95, eis a breve síntese dos argumentos veiculados: o embargante alega que há omissão no julgado, que deixou de observar a legislação e a jurisprudência do STJ sobre o entendimento de restituição no final do grupo abranger os contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. Ademais, afirma que também foi omisso o v. acórdão, posto que determinou o desconto da taxa de administração de forma proporcional, todavia, este deve ser abatido de forma integral, por disposição legal e contratual; por fim, aduz que houve omissão quanto à incidência da cláusula penal e dos juros de mora, e que o embargado não faz jus à devolução do fundo de reserva.

Aduz que “
o v. acórdão não enfrentou os argumentos de lei , da jurisprudência em recurso afetado como REPETITIVO no c. STJ e das razões produzidas pela ora Embargante, acerca da DEVOLUÇÃO AO FINAL ou mediante SORTEIO dos desistentes! Resta omisso e NÃO fundamentado o acórdão, ou seja, nulo de pleno direito, nos termos do §1º do art. 489 , inc. IV, V e V I do CPC , merecendo ampla reforma
”, e ainda que “
em sentido oposto ao do desatualizado do v. acórdão, com a edição do Tema nº 312 do STJ o Incidente de Uniformização nº 22/2015, da Turma de Uniformização/ES foi SUPERADO pelo entendimento ATUAL do e. TJES e pelas d. Turmas e cursos do Espírito Santo. Nesse sentido, destaca-se o teor do recente acórdão dos embargos de declaração no recurso inominado nos autos nº 5002729-08.2021.8.08.0024, datado de 30/05/2022, proferido pela 5ª Turma Recursal do ES (...)
”.

Ademais, afirma que “Tendo portanto, sido contratada a taxa de administração, é legítima a retenção da mesma como contraprestação dos serviços prestados pela administradora de consórcios, em prol da manutenção e sustentação de TODO O GRUPO de consorciados, não havendo que se falar em desconto de forma proporcional”; que a incidência dos juros deverá ocorrer após o encerramento do grupo, ou seja, a partir do 31º dia após seu encerramento, sob pena de “
prejuízo o excessivo aos consorciados adimplentes, visto que acórdão afetado como repetitivo, pelo STJ, pacificou que os juros de mora incidirão após 30 dias do encerramento do grupo
”. Não obstante, aduz que “
Pela análise do v. acórdão, se constata de forma indubitável que não há nenhuma fundamentação dos I. Julgadores para a concordância com o entendimento proferido pelo juízo de piso
” quanto à incidência da cláusula penal; e que, com relação à retenção do fundo de reserva, “
não merece prosperar o entendimento exarado no v. acórdão
”, visto que a questão não foi enfrentada pelos julgadores e referido posicionamento é contraditório ao adotado pelos tribunais pátrios.

Pois bem, os embargos de declaração são cabíveis nos casos previstos no art. 1.022, do CPC/2015, ou seja, para sanar obscuridade, contradição ou omissão e corrigir erro material eventualmente existente no acórdão questionado, conforme preceitua o art. 48 da Lei n. 9.099/95, com nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.105/2015.

Entretanto, no caso em comento, observo que se trata de evidente tentativa de rediscussão de matéria. Divaga o embargante por teses que foram devidamente enfrentadas e rechaçadas no Acórdão embargado, que determinou a manutenção integral da sentença recorrida por considerar o seguinte:

Quanto ao prazo de restituição:

“(...) há entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS).
Não obstante a existência de jurisprudência em sentido contrário, há entendimento daquele Tribunal que é corroborado por esta 3ª Turma Recursal nos casos análogos, a despeito de eventual entendimento divergente em outras Turmas deste Colegiado e considerando que apenas o plenário pode vincular horizontalmente seus órgãos fracionários, no sentido de que só valerá para contratos firmados antes da vigência da Lei nº 11.795/08
, senão vejamos:

RECLAMAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E ORIENTAÇÃO FIXADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1.- A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2.-
Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08
. 3.- A própria Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4.-
No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS
. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada. (STJ, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)

Os contratos em comento datam de 08/2018 e 01/2019, ou seja, foram firmados após a Lei nº 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS.
Desta forma, entendo pela necessária modificação da r. sentença de piso, apenas no sentido de que deve haver restituição imediata do valor pago pelo autor” (grifei).

Outrossim, quanto ao desconto da taxa de administração de forma proporcional, o v. Acórdão justificou:

“
A hipótese dos autos é de desistência do consorciado, que enseja a restituição dos valores pagos, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio. O
desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio
, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. [...] 1.3.
A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte:
TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)” (grifei).

Com relação à cláusula penal e a necessidade de devolução do fundo de reserva, justificou a condenação aduzindo que:

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da
cláusula penal
e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter como o
fundo de reserva
e taxa de adesão, é de que seria
imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração
, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.
É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo
(CDC, Art. 53, § 2º). Ademais,
ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

(...)

Desta forma,
afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado
, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo” (grifei).

Quanto aos juros de mora, justificou a alteração da sentença de piso, afirmando:

“(...) os juros legais e a correção monetária fixados em sentença também merecem reforma; os juros de mora devem seguir o entendimento sumulado no enunciado 35 do STJ, in verbis: "Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante do plano de consórcio". Uma vez que a restituição deve ser imediata, os juros de mora seguem a mesma sorte, contando-se a partir da citação, na forma do artigo 405 do CC. A correção monetária, por sua vez, deve ser contada a partir do desembolso de cada parcela paga pelo autor”.

Com isso, nitidamente o que pretende o embargante é modificar a decisão de mérito por força dos embargos de declaração, os dotando de efeitos infringentes, por não concordar com a solução apontada pelo juízo de piso e por esta 3ª Turma Recursal, haja vista a ausência de qualquer das imprecisões apontadas no acórdão exarado - a decisão encontra-se fundamentada de acordo com os pedidos feitos pelos requeridos em sede recursal, não se enquadrando em quaisquer das hipóteses de cabimento de embargos de declaração.

Por se tratarem de embargos manifestamente protelatórios, imperiosa a imposição de multa de 1% do valor da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO dos embargos opostos. Aplico multa de 1% do valor da causa, vez que manifestamente protelatório o manejo, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Juiz Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, não conhecer os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.