Tribunal: TJES
Processo: 0000176-52.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000176-52.2021.8.08.0031

APELANTE: FILIPE GOMES DE OLIVEIRA, ELKLYS ARMELONE ALVES

Advogado do(a) APELANTE: LUCAS GREGORY SOUZA E SILVA - MG184858

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DESPROPORCIONAL. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA DO APELANTE ELKLYS.
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DE ELKLYS ARMELONE ALVES
PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE FILIPE GOMES DE OLIVEIRA DESPROVIDO.

1. Impossível acolher o pleito absolutório, se as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, não deixam dúvidas quanto à autoria e à materialidade.

2. Dosimetria.
Retifica-se a pena intermediária do réu Elklys Armelone Alves, tendo em vista que o c. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ficou demonstrado.

3. Impossível reconhecer a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, pois as circunstâncias concretas evidenciam a habitualidade criminosa dos agentes, impedindo, portanto, a aplicação da benesse.

4. Impossível alterar os regimes iniciais aplicados, diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência do apelante Elklys.

5
. Recurso
de ELKLYS ARMELONE ALVES

a que se dá parcial provimento.
Recurso de FILIPE GOMES DE OLIVEIRA a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000176-52.2021.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE GOMES DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DESPROPORCIONAL. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA DO APELANTE ELKLYS.
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).
IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DE ELKLYS ARMELONE ALVES
PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE FILIPE GOMES DE OLIVEIRA DESPROVIDO.

1. Impossível acolher o pleito absolutório, se as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, não deixam dúvidas quanto à autoria e à materialidade.

2. Dosimetria.
Retifica-se a pena intermediária do réu Elklys Armelone Alves, tendo em vista que o c. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ficou demonstrado.

3. Impossível reconhecer a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”, pois as circunstâncias concretas evidenciam a habitualidade criminosa dos agentes, impedindo, portanto, a aplicação da benesse.

4. Impossível alterar os regimes iniciais aplicados, diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência do apelante Elklys.

5
. Recurso
de ELKLYS ARMELONE ALVES

a que se dá parcial provimento.
Recurso de FILIPE GOMES DE OLIVEIRA a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso de ELKLYS ARMELONE ALVES, e negar provimento ao recurso de FILIPE GOMES DE OLIVEIRA, nos termos do voto do eminente Revisor, designado para o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELANTES: FILIPE GOMES DE OLIVEIRA E ELKLYS ARMELONE ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO (DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rememoro que se trata de Recurso de
Apelação Criminal

interposto por
FILIPE GOMES DE OLIVEIRA E ELKLYS ARMELONE ALVES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Mantenópolis (id. 4340176, vol. 01, pp. 391/397), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (Filipe) e 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa (Elklys).

O e. relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, proferiu voto negando provimento ao recurso, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

Examinando detidamente os autos, no que tange à autoria delitiva, chego à mesma conclusão do e. Relator para manter incólume a sentença objurgada, uma vez que a conduta relativa ao tráfico de entorpecentes restou devidamente configurada.

No que se refere à dosimetria realizada pelo juízo primevo, no entanto, entendo prudente destacar que, em relação ao réu Elklys Armelone Alves, na segunda fase dosimétrica, foi reconhecida a agravante da reincidência, tendo a pena sido aumentada em cerca de 1/3 (um terço).

No entanto, tendo em vista que o c. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior somente quando haja fundamentação idônea para tanto, o que não ficou demonstrado, retifico a pena intermediária do réu Elklys Armelone Alves para fixá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, deve-se ressaltar que não se aplica ao caso a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, uma vez que, além de ação penal em curso (Filipe) e da reincidência (Elklys), a prática do crime em concurso de pessoas, somada à quantidade de entorpecentes apreendidos (40 (quarenta) buchas de maconha e 14 (quatorze) pedaços da mesma substância) são circunstâncias que evidenciam a habitualidade criminosa dos agentes, impedindo, portanto, a aplicação da benesse.

Diante do exposto, a pena do réu Filipe deve ser mantida, enquanto a reprimenda do réu Elklys deverá ser redimensionada, não havendo majorantes ou minorantes, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Nesse caso, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o fechado, por ser o apelante reincidente.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do e. Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto e redimensionar a pena do réu ELKLYS para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo a pena do réu Filipe em todos os seus termos.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000176-52.2021.8.08.0031 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FILIPE GOMES DE OLIVEIRA, ELKLYS ARMELONE ALVES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
FILIPE GOMES DE OLIVEIRA e ELK
L
YS ARMELONE ALVES
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo imposta ao réu Filipe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, e, ao réu Elklys, foi imposta a reprimenda de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, e multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de julho de 2021, os denunciados guardavam 40 buchas e 14 pedaços de substância análoga a maconha, destinadas ao comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões de recurso, a defesa dos réus requer a absolvição. Pede ainda, lhe sejam concedidos os benefícios do tráfico privilegiado. Ao final, requerem seja feita detração penal e consequentemente seja fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena, bem como seja concedida a isenção das custas processuais.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Karla Sandoval, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 186/187.

Da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Allysson Augusto de Miranda e Lorena de Oliveira Barros Brito, que confirmaram os fatos narrados na exordial acusatória, destacando, na mídia de fls. 179, que durante patrulhamento visualizaram os réus Filipe e Elklys, que ao observarem a aproximação policial, aparentaram nervosismo.

Disseram ainda, que ao fazerem a abordagem encontraram grande quantidade de maconha embaixo de uns galhos, ocasião em que Filipe confirmou que havia pegado as drogas para mercancia, imputando, contudo, a Elklys, a propriedade dos entorpecentes, que confessou em seguida.

Os policiais destacaram ainda que ambos os réus já eram conhecidos pelo envolvimento no tráfico na região, em razão de diversas denúncias anônimas por eles recebidas.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância
(...)
. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, a defesa dos réus requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pelo probo magistrado, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez, como bem asseverado pelo magistrado a quo, “em consulta as sitio do E. TJES, verifiquei que os réus respondem a outras demandas neste juízo, sendo que Elklys fora condenado no processo de n° 0000460-94.2020.8.08.0031 por ter cometido o delito do tráfico de drogas, cujo trânsito em julgado ocorreu em 14/05/2021. Já o acusado Felipe, responde a demanda de nº 0000246-06.2020.8.08.0031, circunstâncias aptas a demostrar a habitualidade e dedicação às atividades criminosa por parte do cada réu (...)”.

Portanto, os autos apontam que os sentenciados vinham se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão.

Neste sentido:

4. No caso, a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o afirmado no sentido de que conforme os firmes relatos dos policiais militares, já era de conhecimento que o acusado praticava o comércio ilícitos de drogas. (STJ; AgRg-HC 850.190; Proc. 2023/0309549-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023).

Os pleitos acessórios, de detração penal e a isenção das custas processuais, deverão ser formulados perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.