Tribunal: TJES
Processo: 5002138-08.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.
RELAÇÃO DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
A
USÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO.
ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL COMPROVADO. DESCONTOS INDEVIDOS.
RESTITUIÇÃO
EM DOBRO
. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
DANO MORAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
R
ECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
(
a
usência de contratação de empréstimo bancário
)

impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.
1.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelante e apelado se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este o diploma legal aplicável, em especial acerca da responsabilidade objetiva da instituição financeira, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90.

2
.

Por outro lado, a fim de elidir eventual dever de reparação, cabe ao prestador de serviços a prova de que, o tendo prestado, inexiste defeito ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme art. 14, § 3º, incisos I e II, da Lei nº 8.078/90.
Prevê a súmula nº 479, do STJ que
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
(Súmula n. 479, Segunda Seção, DJe de 1/8/2012.)
3
.
Compulsando os autos,
verifico que a instituição financeira sustentou a regularidade da contratação
de um
contrato de empréstimo consignado
por meio eletrônico.
4.
Não obstantes tais alegações,
assim como a juntada de documentos que comprovaram a contratação por meio eletrônico, considerando que houve impugnação do consumidor acerca da autoria da respectiva contratação, entendo que não restou devidamente comprovada a regularidade do negócio jurídico.
Destaco, por oportuno, que apesar
de no ato da contratação ter havido a juntada de fotografia
selfie
e imagem do documento de identidade da consumidora, tais circunstâncias, por si só, não tem o condão de provar a autoria da contratação, sobretudo quando há presença de outros indícios capazes de indicar a ocorrência de fraude, como no presente caso, em que a apelante confeccionou boletim de ocorrência noticiando a contratação de diversos outros contratos de empréstimo de fraudulenta.

5
.
Dessa forma, não demonstrada a contratação do
s
empréstimo
s
consignado
s
ou a presença de excludente de responsabilidade
e
sendo incontroversos os descontos, restou configurada a falha na prestação do serviço.
6
.
Acerca do dano material,
além de incontroversos,
entendo que restou devidamente comprovado, na medida em que os descontos indevidos estão espelhados nos extratos
apresentados
,
devendo o
apelado
efetuar a respectiva devolução
em dobro
dos valores,
permitida a compensação com o valor depositado na conta da apelante.
Registro, por oportuno,
assim como fez o juiz de origem,
ser a hipótese de aplicação do EREsp 1.413.542/RS, considerando que a modulação dos efeitos, realizada pela Corte Especial do colendo Tribunal da Cidadania, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, deve alcançar somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo.

7
.
Quanto ao dano moral, é preciso destacar que
a quantidade de descontos, o valor da dívida indevidamente impugnada
e o valor do benefício previdenciário em questão
,
são capazes de
gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

8
.
Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia arbitrada pelo juízo de origem, R$

5
.000,00 (
cinco
mil reais),
dever ser
mantida
, sobretudo em razão
d
a gravidade da conduta, com a extensão dos danos experimentados e com a capacidade econômica das partes.

9
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002138-08.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA JUZELIA ZANON TOLENTINO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA.
RELAÇÃO DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
A
USÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO.
ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL COMPROVADO. DESCONTOS INDEVIDOS.
RESTITUIÇÃO
EM DOBRO
. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
DANO MORAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
R
ECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
(
a
usência de contratação de empréstimo bancário
)

impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.
1.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelante e apelado se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este o diploma legal aplicável, em especial acerca da responsabilidade objetiva da instituição financeira, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90.

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.

Por outro lado, a fim de elidir eventual dever de reparação, cabe ao prestador de serviços a prova de que, o tendo prestado, inexiste defeito ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme art. 14, § 3º, incisos I e II, da Lei nº 8.078/90.
Prevê a súmula nº 479, do STJ que
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
(Súmula n. 479, Segunda Seção, DJe de 1/8/2012.)
3
.
Compulsando os autos,
verifico que a instituição financeira sustentou a regularidade da contratação
de um
contrato de empréstimo consignado
por meio eletrônico.
4.
Não obstantes tais alegações,
assim como a juntada de documentos que comprovaram a contratação por meio eletrônico, considerando que houve impugnação do consumidor acerca da autoria da respectiva contratação, entendo que não restou devidamente comprovada a regularidade do negócio jurídico.
Destaco, por oportuno, que apesar
de no ato da contratação ter havido a juntada de fotografia
selfie
e imagem do documento de identidade da consumidora, tais circunstâncias, por si só, não tem o condão de provar a autoria da contratação, sobretudo quando há presença de outros indícios capazes de indicar a ocorrência de fraude, como no presente caso, em que a apelante confeccionou boletim de ocorrência noticiando a contratação de diversos outros contratos de empréstimo de fraudulenta.

5
.
Dessa forma, não demonstrada a contratação do
s
empréstimo
s
consignado
s
ou a presença de excludente de responsabilidade
e
sendo incontroversos os descontos, restou configurada a falha na prestação do serviço.
6
.
Acerca do dano material,
além de incontroversos,
entendo que restou devidamente comprovado, na medida em que os descontos indevidos estão espelhados nos extratos
apresentados
,
devendo o
apelado
efetuar a respectiva devolução
em dobro
dos valores,
permitida a compensação com o valor depositado na conta da apelante.
Registro, por oportuno,
assim como fez o juiz de origem,
ser a hipótese de aplicação do EREsp 1.413.542/RS, considerando que a modulação dos efeitos, realizada pela Corte Especial do colendo Tribunal da Cidadania, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, deve alcançar somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo.

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.
Quanto ao dano moral, é preciso destacar que
a quantidade de descontos, o valor da dívida indevidamente impugnada
e o valor do benefício previdenciário em questão
,
são capazes de
gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

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.
Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia arbitrada pelo juízo de origem, R$

5
.000,00 (
cinco
mil reais),
dever ser
mantida
, sobretudo em razão
d
a gravidade da conduta, com a extensão dos danos experimentados e com a capacidade econômica das partes.

9
.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002138-08.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA JUZELIA ZANON TOLENTINO

Advogado do(a) APELANTE: MILENA ALVES DE SOUZA - ES16851-A
APELADO: BANCO PAN S.A.

Advogados do(a) APELADO: FELIPE D AGUIAR ROCHA FERREIRA - RJ150735-A, CARLOS EDUARDO CAVALCANTE RAMOS - RJ111030-S, HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO - SP221386-A

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(Preliminar:
Ofensa ao Princípio da Dialeticidade
)

O
apelado suscitou preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade
pois, conforme sua tese,
a
apelante não fundamentou devidamente o presente recurso
a fim de impugnar especificamente a sentença.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
1

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que o conteúdo
da apelação
(
a
usência de contratação de empréstimo bancário
)

impugna de modo satisfatório os fundamentos da sentença de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito d
a
apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso
X
XXV da Magna Carta.

Dito isso
,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

Apelação Cível nº 5002138-08.2021.8.08.0069

Apelante: Maria Juzelio Zanon Tolentino

Apelado: Banco Pan S/A

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

(
Mérito
)

Conforme relatoriado, trata-se de
apelação cível contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível de Marataízes que, em suma, julgou improcedentes os pedidos da inicial por entender haver prova da contratação do empréstimo consignado impugnado pela apelante.

Do exame das razões recursais e da motivação lançada na sentença, tenho que o ponto nodal do presente julgamento encontra-se em apurar a presença de: i)
prova da regular contratação dos empréstimos consignados pelo consumidor;
ii) dano moral
e material
suportado pela parte.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelante e apelado se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este o diploma legal aplicável,
2
em especial acerca da responsabilidade objetiva da instituição financeira, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90.

Por outro lado, a fim de elidir eventual dever de reparação, cabe ao prestador de serviços a prova de que, o tendo prestado, inexiste defeito ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme art. 14, § 3º, incisos I e II, da Lei nº 8.078/90.

Prevê a súmula nº 479, do STJ que
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
(Súmula n. 479, Segunda Seção, DJe de 1/8/2012.)

Compulsando os autos,
verifico que a instituição financeira sustentou a regularidade da contratação
de um
contrato de empréstimo consignado
por meio eletrônico.

Não obstantes tais alegações,
assim como a juntada de documentos que comprovaram a contratação por meio eletrônico, considerando que houve impugnação do consumidor acerca da autoria da respectiva contratação, entendo que não restou devidamente comprovada a regularidade do negócio jurídico.

Destaco, por oportuno, que apesar de no ato da contratação ter havido a juntada de fotografia
selfie
e imagem do documento de identidade da consumidora, tais circunstâncias, por si só, não tem o condão de provar a autoria da contratação, sobretudo quando há presença de outros indícios capazes de indicar a ocorrência de fraude, como no presente caso, em que a apelante confeccionou boletim de ocorrência noticiando a contratação de diversos outros contratos de empréstimo de fraudulenta.

Nesse sentido:

EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS –
Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c.c. repetição de indébito e danos morais julgada improcedente, com condenação do autor por litigância de má-fé – Inconformismo do autor – Refinanciamentos de empréstimos consignados por meio de assinatura digital (biometria facial) – Falta de comprovação da existência dos contratos primitivos que deram origem aos refinanciamentos – Fotografia selfie que não é suficiente para reconhecimento da validade da assinatura digital por biometria facial, diante das circunstâncias do caso concreto – Indícios de fraude na contratação – Valores descontados do benefício previdenciário do recorrente que lhe devem ser restituídos pelo banco recorrido, na forma simples – Dano moral configurado
– Descabimento da condenação por litigância de má-fé – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - RI: 10084409620218260077 SP 1008440-96.2021.8.26.0077, Relator: Camila Paiva Portero, Data de Julgamento: 20/05/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/05/2022)

Não obstante as provas apresentadas em sede de contestação, é possível extrair que a apelante impugnou a autenticidade da
da contratação
, negando, por conseguinte, a sua autoria no ato.

Apesar d
a
s

circunstancias em que negociado o
contrato de empréstimo, não se pode concluir, com a segurança que a causa demanda,
a autoria da contratação
, cujo ônus é d
a instituição financeira
que produziu tal documento e juntou aos autos.

Nesse sentido foi a tese jurídica fixa pelo c. STJ no julgamento do REsp nº 1846649/MA, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 1061,
mutatis mutandis
,
vejamos
:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).
" (REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)

Dessa forma, não demonstrada a contratação do empréstimo consignado e sendo incontroversos os descontos no benefício previdenciário da apelante, restou configurada a falha na prestação do serviço.

Acerca do dano material, além de incontroversos, entendo que restou devidamente comprovado, na medida em que os descontos indevidos estão espelhados nos extratos apresentados, devendo o apelado efetuar a respectiva devolução em dobro dos valores, permitida a compensação com o valor depositado na conta da apelante.

Registro, por oportuno, assim como fez o juiz de origem, ser a hipótese de aplicação do EREsp 1.413.542/RS, considerando que a modulação dos efeitos, realizada pela Corte Especial do colendo Tribunal da Cidadania, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, deve alcançar somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo.

Quanto ao dano moral, é preciso destacar que a quantidade de descontos, o valor da dívida indevidamente impugnada e o valor do benefício previdenciário em questão, são capazes de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

O dano moral não ocorre apenas quando a dor e o sofrimento são de extrema gravidade, mas também quando a dúvida, a privação, o incômodo e a perturbação apresentam-se significativos, atingindo a esfera íntima do indivíduo.

A lesão moral deve ser compensada apenas com fim de amenizar o abalo sofrido pela vítima, visto que a reparação é impossível. Por outro lado, essa compensação serve também como punição ao ofensor, desestimulando-o para o cometimento de outras condutas da mesma natureza.

Acerca do valor da condenação, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia arbitrada pelo juízo de origem,
R$

5
.000,00 (
cinco
mil reais),
dever ser
mantida
, sobretudo em razão
d
a
gravidade da conduta, com a extensão dos danos experimentados e com a capacidade econômica das partes.

Dessa forma,
CONHEÇO
do recurso
e a ele
DOU

PROVIMENTO
para

JULGAR PROCEDENTE
o pleito autora
l
para condenar o apelado:

a) a restituir em dobro os valores indevidamente descontados, com correção monetária desde cada desconto pelo INPC até a citação e, a partir de então, incidência exclusiva da taxa Selic, permitida a compensação com o valor depositado;

b) ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência exclusiva da taxa Selic desde a citação;

c) ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
(
AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

2
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (Súmula 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 09/09/2004, p. 149)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 26.09.2023:
Acompanho o eminente Relator.