Tribunal: TJES
Processo: 0017319-12.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA PROCON. APLICATIVO DE DELIVERY. EXIGÊNCIA DE VALOR MÍNIMO NO PEDIDO. INFRAÇÃO CONSUMERISTA INEXISTENTE. EXIGÊNCIA JUSTIFICADA. PENALIDADE AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Preliminar de ausência de dialeticidade recursal
: o recurso dialoga adequadamente com a decisão hostilizada. Preliminar rejeitada.
2
.
Preliminar de inovação recursal
: o apelo inaugura tese não abordada anteriormente, de modo que configurada a inovação recursal. Preliminar acolhida. Recurso não conhecido neste ponto.
3
.
Mérito:

Não obstante a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, de análise das peças e documentos constantes dos autos, vê-se que a suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor apontada pela municipalidade e que ampara a penalidade imposta de fato não subsiste.

4.
Pelo disposto no art. 39 do CDC é vedado ao fornecedor condicionar, sem justa causa, o fornecimento de produto ou serviço.
5.
No caso,
a justificativa apresentada pelo apelado se mostra justa e razoável, eis que necessária para viabilizar economicamente o negócio, de modo a evitar um excessivo prejuízo de uma das partes.

6.
Escorreita a sentença que acolhe o pedido autoral e anula a sanção imposta.
7.
Recurso conhecido em parte e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017319-12.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017319-12.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A.

Advogados do(a) APELADO: FABIO TEIXEIRA OZI - SP172594, LIGIA CHAVES MARTINES FERNANDES - SP391098

VOTO

Preliminar: ausência de dialeticidade recursal

O apelado sustenta em suas contrarrazões que o recurso de apelação interposto não mereceria ser conhecido em razão da falta de dialeticidade.

Em que pese a arguição, vê-se da peça recursal que o recorrente, apesar de lacônico e repetir argumentos da contestação, externou de forma coerente sua irresignação com o édito sentencial, trazendo argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão alcançada pelo magistrado na origem.

De qualquer sorte, merece valoração o princípio da primazia do julgamento de mérito.

REJEITO
, portanto, a preliminar de falta de dialeticidade suscitada.

É como voto.

VOTO

Preliminar: inovação recursal

Em contrarrazões o apelado aduz que o recurso de apelação interposto pelo Município traz tese que não fora trazida anteriormente no feito, sequer debatida pelas partes e muito menos abordada em sentença.

Neste particular, verifico assistir razão ao apelado.

De fato, não se extrai da peça contestatória apresentada pelo Município de Vitória a alegação de que os custos decorrentes do pagamento por cartão deveriam ser suportados pelo fornecedor, de modo que sua apresentação em recurso de apelação configura inovação recursal.

ACOLHO
, portanto, a preliminar de inovação recursal e
NÃO CONHEÇO de parte do recurso de apelação
quanto a tese de que os custos decorrentes do pagamento por cartão deveriam ser suportados pelo fornecedor.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo juízo da 3° Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedente a ação anulatória ajuizada pela ora apelada em face do apelante, desconstituindo a sanção pecuniária aplicada pelo PROCON municipal no Processo Administrativo nº 020/2018.

Em suas razões recursais o Município aduz:
a)
que a apelante ao estabelecer valores mínimos para compra obriga os consumidores a comprar outros itens para usufruir de seus serviços;
b)
que a facilidade no pagamento oferecida pelo fornecedor a um determinado cliente deve ser estendida a todos aqueles que adquirem em seu estabelecimento;
c)
a empresa apelada beneficia somente aqueles que têm condições financeiras de gastar tal valor dos estabelecimentos parceiros;
d)
que eventuais custos decorrentes da disponibilização devem ser suportados pelo fornecedor do produto ou do serviço, uma vez que é inerente a sua atividade.

Pois bem. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a enfrentar-lhe o mérito.

Primeiramente, destaco que é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor baseia-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos previstos na Lei 8.078/1990.

Entretanto, é possível o controle judicial de atos administrativos sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade, razoabilidade e eficiência. Nesse sentido:

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

[...] Tendo em vista a possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, cuja análise pode, inclusive, rever o ato sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade, razoabilidade e eficiência, é possível, em caráter excepcional, quando vislumbrada a absoluta desproporcionalidade da multa arbitrada, rever a multa aplicada pelo PROCON. (TJES, Apelação, 024120418405, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 14/08/2018, Diário: 24/08/2018)

Na origem, a ora apelada ajuizou ação anulatória narrando que nos autos do Processo Administrativo n. 020/2018, deflagrado por reclamação individual, o PROCON Municipal aplicou-lhe multa no valor de
R$ 24.801,97 (vinte e quatro mil e oitocentos e um reais e noventa e sete centavos)
, por suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor na medida em que teria exigido valor mínimo para a compra dos produtos alimentícios por sua plataforma, o que resultou na lavratura do auto de infração n. 4.502/2018.

Em contestação o Município de Vitória defende que a imposição da sanção se deu com observância aos princípios da motivação, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, tendo decorrido de inequívoca violação ao Código de Defesa do Consumidor.

Não obstante a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, de análise das peças e documentos constantes dos autos, vê-se que a suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor apontada pela municipalidade e que ampara a penalidade imposta de fato não subsiste. Explico.

O Código de Defesa do Consumidor traz cristalina vedação de imposição ao consumidor de condições para fornecimento de produtos ou serviços, salvo sob justa causa. Reproduzo a redação do dispositivo:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Ou seja, não se pode exigir que o consumidor adquira outros produtos ou serviços não pretendidos, tampouco estabeleça limites quantitativos sem justa causa.

No caso, reputo que a justificativa apresentada pelo apelado se mostra justa e razoável, eis que necessária para viabilizar economicamente o negócio.

Como bem fundamentado na sentença recorrida, a finalidade da mencionada cobrança, que sequer é feita por todos os estabelecimentos que oferecem produtos na plataforma, é justamente manter o equilíbrio econômico-financeiro do negócio, de modo a evitar um excessivo prejuízo de uma das partes.

Peço vênia para reproduzir o exemplo apresentado pelo autor e consignado pelo magistrado “a quo”:

“[...] se um usuário pretendesse adquirir apenas uma água, no valor hipotético de R$ 2,00 (dois reais), os custos operacionais ultrapassariam esse valor, e inviabilizariam o serviço de delivery. A mesma negativa ocorreria caso o consumidor ligasse em um delivery de restaurante e solicitasse a entrega da mesma água de R$ 2,00 (dois reais), justamente por ser comercialmente inviável” (Fl.17)

Desta feita, não reputo que a exigência seja desarrazoada ou represente vantagem manifestamente excessiva em desfavor do consumidor, que é previamente avisado acerca da exigência.

No mesmo sentido,
mutatis mutandis
:

EMENTA. CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROCON. MULTA. RECUSA DE CHEQUE. ACEITAÇÃO MEDIANTE CONDICIONANTES. PRÁTICA REGULAR. PENALIDADE AFASTADA. 1. Não é abusiva a recusa do comerciante de recebimento do pagamento por meio de cheque mediante preenchimento de condicionantes, por exemplo o cadastro prévio do consumidor e a permanência mínima de conta na instituição financeira emitente do título. Precedentes do STJ. 2. A empresa fornecedora de serviço que recusa o cheque emitido pelo consumidor em razão da idade do cliente, todavia aceita título em nome de terceiro como meio de quitação, além de oferecer outras formas de pagamento, não viola os direitos do consumidor, sobretudo quando não o expõe a situação vexatória e, ainda, apresenta soluções favoráveis ao cliente. 3. A multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória ao fornecedor de serviço quando ausente conduta abusiva do mesmo deve ser anulada. (TJ-ES - APL: 00325352820118080024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 27/04/2015, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2015)

Desta feita, revela-se escorreita a sentença guerreada quando conclui pela procedência dos pedidos autorais, anulando a penalidade administrativa imposta.

Sob tais fundamentos,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença.

Majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal, a teor do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA PROCON. APLICATIVO DE DELIVERY. EXIGÊNCIA DE VALOR MÍNIMO NO PEDIDO. INFRAÇÃO CONSUMERISTA INEXISTENTE. EXIGÊNCIA JUSTIFICADA. PENALIDADE AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Preliminar de ausência de dialeticidade recursal
: o recurso dialoga adequadamente com a decisão hostilizada. Preliminar rejeitada.
2
.
Preliminar de inovação recursal
: o apelo inaugura tese não abordada anteriormente, de modo que configurada a inovação recursal. Preliminar acolhida. Recurso não conhecido neste ponto.
3
.
Mérito:

Não obstante a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, de análise das peças e documentos constantes dos autos, vê-se que a suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor apontada pela municipalidade e que ampara a penalidade imposta de fato não subsiste.

4.
Pelo disposto no art. 39 do CDC é vedado ao fornecedor condicionar, sem justa causa, o fornecimento de produto ou serviço.
5.
No caso,
a justificativa apresentada pelo apelado se mostra justa e razoável, eis que necessária para viabilizar economicamente o negócio, de modo a evitar um excessivo prejuízo de uma das partes.

6.
Escorreita a sentença que acolhe o pedido autoral e anula a sanção imposta.
7.
Recurso conhecido em parte e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.