Tribunal: TJES
Processo: 0007762-03.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - TRÁFICO PRIVILEGIADO -
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADE CRIMINOSAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PARA RESTRITIVAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE PENA PECUNIÁRIA - CARÁTER ACESSÓRIO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECORRER EM LIBERDADE - PRESO DURANTE TODO O PROCESSO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR ILICITUDE DA PROVA - BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA.

1.1.

A teor do Art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o apelante, conhecido na região por ser o gerente do tráfico de drogas da localidade, estaria em posse de drogas em sua mochila.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1
Os depoimentos das testemunhas, corroborados pelas demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática do crime de tráfico de drogas.

2.2.
Os depoimentos dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando
validado
pelos demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime – Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.3.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal está suficientemente fundamentada em razão dos maus antecedente e da conduta social do agente, além da grande quantidade e da natureza das drogas apreendidas, previstas no Art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2.4.
Diante da ausência do preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente, se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

2.5.

Por ter sido condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, resta impossibilitada a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do Art. 44, I, do CP.

2.6.
N
ão há como afastar a pena de multa, eis que a mesma é espécie de sanção penal acessória, imposta cumulativamente ao tipo penal infringido, não sendo possível pelo julgador simplesmente excluí-la, pois necessariamente integra a pena, dela fazendo parte - Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.7.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

2.8.
Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva - Precedente do STJ.

2.9. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007762-03.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
ROBERT RIBEIRO MENEZES
APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - TRÁFICO PRIVILEGIADO -
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADE CRIMINOSAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PARA RESTRITIVAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE PENA PECUNIÁRIA - CARÁTER ACESSÓRIO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECORRER EM LIBERDADE - PRESO DURANTE TODO O PROCESSO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR ILICITUDE DA PROVA - BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA.

1.1.
A teor do Art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o apelante, conhecido na região por ser o gerente do tráfico de drogas da localidade, estaria em posse de drogas em sua mochila.

1.2. Preliminar rejeitada.

2. MÉRITO.

2.1
Os depoimentos das testemunhas, corroborados pelas demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática do crime de tráfico de drogas.

2.2.
Os depoimentos dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando
validado
pelos demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime – Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.3.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal está suficientemente fundamentada em razão dos maus antecedente e da conduta social do agente, além da grande quantidade e da natureza das drogas apreendidas, previstas no Art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2.4.
Diante da ausência do preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente, se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

2.5.
Por ter sido condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, resta impossibilitada a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do Art. 44, I, do CP.

2.6.
Não há como afastar a pena de multa, eis que a mesma é espécie de sanção penal acessória, imposta cumulativamente ao tipo penal infringido, não sendo possível pelo julgador simplesmente excluí-la, pois necessariamente integra a pena, dela fazendo parte - Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.7.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

2.8.
Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva - Precedente do STJ.

2.9. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0007762-03.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
ROBERT RIBEIRO MENEZES
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
BRENDOW ALVES GAMA - ES28459

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS - BUSCA PESSOAL SEM FUNDADA SUSPEITA.

Requer o recorrente o reconhecimento da nulidade da busca pessoal e consequentemente a anulação de todas as provas dela decorrente.

Em análise dos autos, denota-se não assistir razão ao apelante.

Isso porque, conforme se observa no Boletim de Ocorrência (fl. 25), e dos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto em sede policial, quanto em juízo, estes estavam realizando patrulhamento no bairro Santa Cecília, em Cariacica/ES, quando avistaram o ora apelante em atitude suspeita, razão pela qual fizeram a abordagem, oportunidade em que encontraram em posse do réu "
uma arma de fogo do tipo “submetralhadora”, municiada com 09 (nove) projeteis de calibre “(.)38”, picotadas, a quantidade de 234 (duzentos e trinta e quatro) invólucros contendo a substância entorpecente denominada “cocaína”, 44 (quarenta e quatro) embalagens com a substância entorpecente popularmente conhecida por “maconha”, 260 (duzentos e sessenta) pedras da droga chamada de “crack”, 535 (quinhentos e trinta e cinco) gramas do entorpecente nominado de “cocaína”, 01 (uma) balança de precisão, material para embalo das drogas e a quantia em espécie de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais)
" que estavam dentro de sua mochila.

Além do mais, o réu é conhecido na região por ser traficante de drogas, razão pela qual os militares, ao avistarem o apelante na rua, carregando uma mochila preta, tiveram fundadas suspeitas que este estava comercializando entorpecentes, justificando a busca pessoal realizada, não havendo o que se falar em eventual ilegalidade.

Neste mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. ART. 301 DO CPP. BUSCA PESSOAL EFETUADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC 180.365 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC 169174 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, inexiste óbice à realização da prisão em flagrante por guardas municipais, por força do disposto contido no art. 301 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela.
3. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria transportando droga em seu veículo. No caso, ao receberem a notícia de que o paciente fazia o transporte de drogas em seu veículo, os guardas municipais primeiro identificaram o referido automóvel e fizeram sinal de parada, o réu se negou a parar e tentou fugir, gerando a suspeita da prática de crime, o que justificou a abordagem. Na sequência, ao finalmente parar o carro, o réu saiu dizendo "ladrão", "perdi". Além disso, o veículo possuía cheiro de entorpecente. Tudo isso, motivou a busca veicular, a apreensão do entorpecente e a prisão em flagrante.
4. Agravo Regimental improvido.
(
STJ
- AgRg no HC: 635303 SP 2020/0343358-5, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA
, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021).

Mediante tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar arguida.

2. MÉRITO.

Requer a defesa a absolvição diante da precariedade do acervo probatório. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4º, do CP; a substituição da pena por restritivas de direito; a alteração do regime inicial do cumprimento de pena; a exclusão ou redução da pena pecuniária; e o direito de recorrer em liberdade.

Malgrado não questionada a materialidade delitiva, a mesma é constatada através do boletim de ocorrência unificado (fls. 25/28), auto de apreensão (fl. 16) e do laudo toxicológico definitivo (fl. 109).

No tocante à autoria, em que pese a negativa do acusado, verifica-se que se encontra comprovada através do depoimento do Policial Militar Jonatas Lube Gonçalves, em juízo (fl. 122), o qual afirma que:

[...] que estavam em patrulhando na localidade de Buraco do Sapo local conhecido pelo intenso tráfico de drogas quando avistaram o acusado;
que já conhecia o acusado
,
visto que o mesmo possuía cargo de gerencia no tráfico de drogas no local; que quando por ali passavam avistaram o acusado andando em um morro e então resolveram fazer a abordagem; que o acusado trazia consigo uma mochila nas costas; que na mochila havia arma de fogo, uma submetralhadora caseira, sendo capaz de ofender a integridade de outrem, que também havia na mochila entorpecentes do três tipos, estando em quantidade considerável e devidamente embalas e porcionada; que na mochila também havia material para embalo; que o acusado informou que estava indo abastecer a boca de fumo
; que confirma depoimento de fis. 12(...)- destacou-se

No mesmo sentido se encontra o depoimento do Policial Militar Renato Coutinho Nunes, em juízo (fl. 123):

[...] que estavam fazendo patrulhamento na região indicada na denúncia, conhecida pela polícia pela existência de intenso tráfico de drogas;
que quando passavam pela rua avistaram o acusado o qual descia uma escadaria ali existente; ( ... ) que o acusado trazia consigo uma mochila em suas costas; ( ... ) que o depoente fez revista no acusado; que com ele havia um celular; que o parceiro do depoente fez a revista na mochila que o acuado trazia; que dentro da mesma foi encontrada quantidade das drogas cocaína, crack e maconha; que as drogas estavam porcionadas; que dentro da mochila também havia material para embalo de drogas e uma submetralhadora de fabricação caseira; (...) que a arma de fogo era capaz de ofender a integridade de outra; que o acusado já é conhecido da polícia pelo envolvimento no tráfico de drogas na região, inclusive exercendo função de destaque, acreditando ser o gerente; que quando da abordagem ao acusado informou que estava com essa quantidade de droga, visto que ia abastecer "as bocas" existentes no local; que confirma depoimento de fls. 10. ( ... ) que acredita que o acusado tenha informado que estava levando a droga para a boca, na intenção de demonstrar que o material não lhe pertencia
(...) - destacou-se.

Desse
modo, não há como acatar a tese defensiva de absolvição, tendo em vista que, ao observarem o apelante, que era conhecido na região por ser gerente do tráfico de drogas,
andando na rua com uma mochila preta nas costas, os policiais realizaram a abordagem e encontraram
uma arma de fogo do tipo “submetralhadora”, municiada com 09 (nove) projeteis de calibre “.38”, picotadas, a quantidade de 234 (duzentos e trinta e quatro) invólucros contendo a substância entorpecente denominada “cocaína”, 44 (quarenta e quatro) embalagens com a substância entorpecente popularmente conhecida por “maconha”, 260 (duzentos e sessenta) pedras da droga chamada de “crack”, 535 (quinhentos e trinta e cinco) gramas do entorpecente nominado de “cocaína”, 01 (uma) balança de precisão, material para embalo das drogas e a quantia em espécie de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais)
.

Ressalte-se que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido já se posicionou este eg. Tribunal de Justiça:

[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.[...] (
TJES
, Apelação nº 0017529-30.2016.8.08.0048, Rel. Des.
ADALTO DIAS TRISTÃO
, Segunda Câmara Criminal, DJe: 19.10.2022).

Superado tal ponto, passo ao exame da dosimetria.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena base em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, sopesando negativamente os
antecedentes
e a
conduta social
, patamar que mostra-se proporcional, tendo em vista que o réu possuía condenação criminal transitada em julgado em data anterior a estes fatos (Proc. nº 0008415-39.2020.8.08.0012) e cometeu o novo crime enquanto cumpria pena em regime aberto, não podendo ser desconsiderada também a
natureza
e a
quantidade
de drogas apreendidas (42, Lei nº 11.343/06).

Na segunda fase, o magistrado reduziu a pena para
6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias
de reclusão, sem promover a compensação da atenuante de menoridade relativa e a agravante reincidência (processo nº 001099661.2Ol9.8.O8.00l2), entretanto, deve ser mantida a pena fixada para não ocorrência de
reformatio in pejus.

Na terceira fase, diante da incidência da causa de aumento prevista no Art. 40, IV, da Lei 11.343/06, deve ser mantida a majoração da pena, no patamar de 1/6 (um sexto), totalizando
7 (sete) anos, 1 (um) mês e 1 (um) dia de reclusão
.

Neste ponto, almeja a defesa a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

Ao apreciar o pedido, o magistrado de primeiro grau consignou na sentença que:

[...] Não é recomendável ao caso a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, pois o acusado se dedica a atividades criminosas. Prova disso, é que o acusado está envolvido com o mundo do crime desde 2019, como demonstram as condenações transitadas em julgado proferidas nos processos nº 0010996-61.2019.8.08.0012 e 0008415-39.2020.8.08.0012 [...]

Des
se modo, verifica-se que agiu acertadamente o magistrado, pois para a concessão da benesse, é necessária a comprovação de que o réu
não se dedique às atividades criminosas
,
que não é o caso dos autos
, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas com ele, bem como que se encontrava em local de intenso tráfico de drogas, além de já ter sido condenado duas vezes pelo crime de porte de arma de fogo de uso restrito, fatores que impedem a aplicação da requerida causa de diminuição.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta colenda Primeira Câmara Criminal:

[...] 2. Conforme entendimento desta Corte
,
a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado
, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (
STJ
, HC 599.603/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, Quinta Turma, DJe 26/5/2022) – destacou-se.

[...] 3.
Sobre a causa de diminuição prevista no §4°, para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida.
(
TJES
, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022) – destacou-se.

Desse modo, deve ser preservada a pena corpórea em
7 (sete) anos, 1 (um) mês e 1 (um) dia de reclusão.

Deve ser preservado o regime inicial
fechado
para o cumprimento de pena, por se tratar de réu reincidente (33, § 1º, "a", CP).

De igual modo, deve ser mantida a sanção pecuniária em 711 (setecentos e onze) dias-multa, por
se mostrar proporcional a pena corpórea aplicada
.

Ademais, "
não há como afastar a pena de multa, eis que a mesma é espécie de sanção penal acessória imposta cumulativamente ao tipo penal infringido, não sendo possível pelo julgador simplesmente excluí-la, pois necessariamente integra a pena, dela fazendo parte"
(
TJES
, Apelação nº 0018094-23.2018.8.08.0048, Rel. Des. Substituto
ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
, Segunda Câmara Criminal, Dje: 20/7/2022).

Por ter sido a pena superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do Art. 44, I, do CP.

Quanto ao pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, é entendimento há muito adotado por esta Câmara que “
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais
" (
TJES
, Recurso em Sentido Estrito, Rel. Des.
WILLIAN SILVA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 15.12.2021).

Por fim, "
não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva"
(AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI
, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Desembargador.