Tribunal: TJES
Processo: 0000022-22.2013.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. IN
EXISTÊNCIA
DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM GRAU DE CERTEZA. AUSÊNCIA DA PROVA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.” (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

2. O Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente não apresenta grau de certeza idêntico ao definitivo, considerando que não fora elaborado por perito oficial, mas por peritos
ad hoc
sem qualificação nos autos, tampouco foi realizado qualquer teste químico nas substâncias apreendidas, baseando-se apenas em observações sensoriais.

3. A ausência da prova da materialidade do delito em comento, como no presente caso, não enseja a nulidade do julgamento, como pugnou o Parquet, mas sim, a absolvição do acusado, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça.

4. Preliminar rejeitada.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000022-22.2013.8.08.0061

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK BRAM ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. IN
EXISTÊNCIA
DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO SEM GRAU DE CERTEZA. AUSÊNCIA DA PROVA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.” (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

2. O Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente não apresenta grau de certeza idêntico ao definitivo, considerando que não fora elaborado por perito oficial, mas por peritos
ad hoc
sem qualificação nos autos, tampouco foi realizado qualquer teste químico nas substâncias apreendidas, baseando-se apenas em observações sensoriais.

3. A ausência da prova da materialidade do delito em comento, como no presente caso, não enseja a nulidade do julgamento, como pugnou o Parquet, mas sim, a absolvição do acusado, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça.

4. Preliminar rejeitada.

5. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PATRICK BRAM ALVES
em face da Sentença de fls. 215/221-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Vargem Alta, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões recursais apresentadas às fls. 231/234-verso, nas quais pugna pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória quanto à autoria do delito, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pela aplicação da detração penal para alteração do regime inicial de cumprimento de pena, pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e pela redução da pena de multa.

Contrarrazões, às fls. 236/242, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4527943), suscitando a preliminar de nulidade do édito condenatório, ante a inexistência de Laudo de Exame toxicológico do material apreendido, e, quanto ao mérito, opina pelo provimento parcial do recurso para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
PATRICK BRAM ALVES
em face da Sentença de fls. 215/221-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Vargem Alta, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Razões recursais apresentadas às fls. 231/234-verso, nas quais pugna pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória quanto à autoria do delito, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, pela aplicação da detração penal para alteração do regime inicial de cumprimento de pena, pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e pela redução da pena de multa.

Contrarrazões, às fls. 236/242, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4527943), suscitando a preliminar de nulidade do édito condenatório, ante a inexistência de Laudo de Exame toxicológico do material apreendido, e, quanto ao mérito, opina pelo provimento parcial do recurso para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Preliminarmente, o douto Procurador de Justiça suscitou a nulidade do édito condenatório em razão da ausência da prova da materialidade do delito, tendo em vista a inexistência do laudo toxicológico definitivo, pugnando pela remessa do feito ao primeiro grau para que sejam realizadas novas diligências para apurar o destino dos entorpecentes, a fim de que seja realizado o laudo e prolatada nova sentença.

Consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. Admite-se, excepcionalmente, o laudo de constatação provisório como prova, desde que tenha sido elaborado por perito oficial e permita o mesmo grau de certeza ao do laudo definitivo.
” (AgRg no REsp n. 2.033.058/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Compulsando os autos, todavia, verifico que o Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fls. 18) não apresenta grau de certeza idêntico ao definitivo, considerando que não fora elaborado por perito oficial, mas por peritos
ad hoc
sem qualificação nos autos, tampouco foi realizado qualquer teste químico nas substâncias apreendidas, baseando-se apenas em observações sensoriais.

Registro, outrossim, que foi requisitado o Laudo de Exame Toxicológico e, em resposta, o Laboratório de Química Legal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, através de mensagem eletrônica (fls. 171 e 183), informou a inexistência do referido laudo.

Assim, não obstante a ausência da prova da materialidade do delito em comento em razão da inexistência do laudo toxicológico definitivo, tal fato não enseja a nulidade do julgamento, como pugnou o
Parquet
, mas sim, a absolvição do acusado, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça nos julgados abaixo ementados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE APONTA A AUSÊNCIA DO MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO, NO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais.
Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. No caso, contudo, o acórdão recorrido absolveu o réu, ao fundamento de que “não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo e o laudo de constatação não é conclusivo, ressaltando que foi realizada apenas análise macroscópica e os testes foram descritos como 'preliminares', inclusive foi requisitado o exame definitivo das drogas, porém, referida prova não foi acostada aos autos”. 5. Assim, consignando o acórdão que o laudo provisório não foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, em procedimento equivalente, o caso vertente não se enquadra nas excepcionalidades mencionadas pelo ERESp 1.544.057/RJ, devendo, portanto, ser mantido o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, cuja reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.046.619/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)(grifo nosso)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. (...) (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do apelo e
D
OU-LHE
PROVIMENTO
para absolver o acusado da imputação do crime de tráfico de drogas.

É como voto.