Tribunal: TJES
Processo: 0004649-10.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0004649-10.2018.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
ANDREW AGUIAR CARLINI

RELATOR
: DESª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

I -
Das provas produzidas nestes autos, verifica-se que as
atribuições
exercidas pelo ora Apelado
ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia.

II -
Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

III -
Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV -
Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

V –

Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e
neg
ar
provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004649-10.2018.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ANDREW AGUIAR CARLINI
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ficando prejudicada a Remessa Necessária

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0004649-10.2018.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: ANDREW AGUIAR CARLINI

RELATOR
: DESª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade
da
S
entença
(fls. 2409-2413)
que
julgou procedente a ação de origem,
reconhecendo o desvio de função do servidor público ora Apelado e condenando o ora Apelante ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos.

E
m suas razões
(fls. 2415-2432)
, o Recorrente argumenta que “
a parte apelada não exercia atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia, mas sim de Agente de Polícia, que a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei n° 3.819- N, também tinha como atribuição a função investigativa”
[sic]
.

Afirma, ainda, que “em dezembro de 2014, fora expedido o Decreto n° 3729-R, ao qual alterou as atribuições de agente de polícia civil, adequando ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil”.

Argumenta, por fim, o Apelante, que o ônus de demonstrar o desvio da função era da parte Autora, de modo que a improcedência da demanda é medida que se impõe, assim como, que não se mostra possível a equiparação entre servidores públicos e não podendo o Poder Judiciário aumentar vencimentos.

Subsidiariamente, pugnou o Apelante seja fixado o termo final do desvio de função como a data da edição do Dec. 3729-R/2014, que alterou as atribuições do cargo do Apelado; ou a data de ajuizamento da ação ou; data de publicação da Lei Complementar Estadual 988/21.

Examinando o caderno processual, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, já tendo sido apreciada por este sodalício em diversas ocasiões.

No caso em apreço, verifico que restou demonstrado que o ora Apelado exerceu atividades inerentes ao cargo de investigador de polícia, eis que suas atividades habituais eram: campanas, escutas telefônicas, elaboração de relatórios, cumprimentos de mandados de prisão e de apreensão/buscas, entre outras. É o que de denota dos elogios registrados em sua ficha funcional, boletins de ocorrência e relatórios acostados à peça de ingresso e, da oitiva das testemunhas arroladas.

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. No mesmo caminhar colaciono os arestos abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
. 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6-
Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico.
7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia.
(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 -
Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.
5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida. (TJ-ES - APL: 00028533820188080006, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001179-62.2018.8.08.0026 REMETENTE: MM. JUIZ DA 1ª VARA CÍVEL DE ITAPEMIRIM APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: RODRIGO DE OLIVEIRA THOMAZ RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.
3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32
. 5. [...] (TJ-ES - AC: 00011796220188080026, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 28/07/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/11/2020)

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Em evolução, passo a apreciar o pedido subsidiário de fixação de termo final para o recebimento das diferenças remuneratórias; decerto que tal marco temporal não restou fixado na sentença.

Acerca de tal ponto, hei por bem acompanhar o entendimento já exposado pelo Eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana em caso semelhante
1
, para o fim de, verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, assim como, julgo prejudicada a remessa necessária.

A majoração dos honorários deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

1
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0006409-87.2014.8.08.0006

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0004649-10.2018.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
ANDREW AGUIAR CARLINI

RELATOR
: DESª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

I -
Das provas produzidas nestes autos, verifica-se que as
atribuições
exercidas pelo ora Apelado
ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia.

II -
Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

III -
Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV -
Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

V –

Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à
unanimidade, CONHECER DO RECURSO E
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, julgando prejudicada a Remessa, nos termos do voto d
a
e. Relator
a
.

Vitória/ES,
06 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.