Tribunal: TJES
Processo: 0014663-10.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. PENA REDUZIDA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, não deve se basear em esquemas matemáticos e fórmulas gerais e abstratas para se atingir a pena a ser estabelecida ao condenado, sendo imprescindível que o magistrado tenha certa liberdade e discricionariedade para mensurá-la, alicerçado sempre em motivação concreta e individual.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59 do CP.

3.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

4.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

5.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e ao artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela Defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014663-10.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL TEIXEIRA RIBEIRO PIMENTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. PENA REDUZIDA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, não deve se basear em esquemas matemáticos e fórmulas gerais e abstratas para se atingir a pena a ser estabelecida ao condenado, sendo imprescindível que o magistrado tenha certa liberdade e discricionariedade para mensurá-la, alicerçado sempre em motivação concreta e individual.

2.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59 do CP.

3.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes.

4.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).”

5.
Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e ao artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela Defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL TEIXEIRA RIBEIRO PIMENTA
, em face da respeitável sentença de fls. 196/200, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra.

A denúncia de fls. 02/03, ofertada em face do ora apelante e de Carlos Henrique Franco da Silva, narrou que:

“(...) no dia 21 de setembro de 2020, por volta das 09h54min, na Rua Nossa Senhora dos Navegantes, São Francisco, Serra/ES, os denunciados, acima qualificados, em concurso, mediante grave ameaça, subtraíram para si, o veículo Corsa Classic, placa MSQ5037, pertencente a vítima Edilson Joseph Arruda, conforme Boletim Unificado de fls. 05/09.

Depreende-se dos autos que os denunciados, em união de desígnios, imbuídos com o propósito de subtraírem coisa alheia móvel, se dirigiram ao local dos fatos, onde, simulando estarem armados, com o auxílio de uma chave de roda e uma turquesa, abordaram a vítima que estava próxima ao seu veículo e anunciaram o roubo. Momento em que a vítima, se sentindo ameaçada, entregou a chave do carro para Carlos Henrique, enquanto Rafael ficou mais distante ‘dando cobertura’ para a ação criminosa.

Ato contínuo, ambos os autores adentraram ao veículo, ocasião em que a vítima correu na direção oposta para pedir ajuda de uma pessoa que estava nas proximidades, tratando-se de um militar do Corpo de Bombeiros, o qual foi até o carro - que ainda estava no local, pois os indivíduos não conseguiram sair com ele por um problema na caixa de marcha - e abordou os indivíduos, acionando a Polícia Militar em seguida.

Os policiais militares, ao chegarem no local, constataram o ocorrido e abordaram os dois indivíduos, os quais foram identificados corno os ora denunciados, com quem foram encontrados uma chave de roda de carro e uma turquesa, que foram utilizados como instrumento para simularem estarem armados, conforme se verifica no Auto de Apreensão de fl. 22.”

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente e o corréu foram condenados pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, no caso de Rafael Teixeira Ribeiro Pimenta, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, enquanto que Carlos Henrique Franco da Silva restou condenado à pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Nesse contexto, constato que a defesa de Rafael Teixeira Ribeiro Pimenta não questiona a condenação do acusado, tão somente se insurgindo em face do
quantum
de pena-base aplicado que, a seu sentir, teria sido fixada em montante desproporcional.

Para tanto, aduziu que a magistrada a quo “não fundamentou de forma adequada a exasperação da pena-base, utilizando-se de argumentações genéricas e inidôneas para agravá-las.” (fl. 226-v).

Pois bem. Desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “
ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime
”. (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No presente caso, verifico que na primeira fase de aplicação da pena, a MM. Juíza de 1º grau, ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, a partir do preceito secundário do delito previsto no artigo 157 do Código Penal estar situado entre 04 (quatro) e 10 (dez) anos de reclusão, assim consignou na r. sentença:

“Na primeira fase, em relação
a culpabilidade
, vejo que o acusado agiu com dolo que ultrapassou os limites da norma penal, merecendo a sua conduta a devida reprovação social, pois se insere dentre aquelas que atualmente causam intranquilidade ao meio social;
possui antecedentes maculados
com duas guias de Execução 166162 e 196083; conduta social, nada foi coletado; não há nos autos qualquer estudo sobre sua personalidade; os motivos do crime são próprios do tipo penal, razão de não valorá-los;
as circunstâncias do crime foram graves
diante da utilização de uma ferramenta para ameaçar a vítima; crime de consequências extrapenais próprias do tipo, razão porque deixo de valorá-las; o comportamento da vítima em nada influenciou para a prática delituosa; por fim, não existem dados seguros para se auferir a situação econômica do Réu. Sopesando, pois, as circunstancias judiciais ligeiramente desfavorável em relação ao coautor, fixo a pena base em nível intermediário, ou seja: 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (DEZ) dias-multa.”

Ou seja, foram reconhecidas em desfavor do ora recorrente, 03 (três) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime.

Em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, entendo haver motivos para alterar a conclusão alcançada na r. sentença.

Isso porque, a violência exacerbada figura como uma das hipóteses admitidas pela jurisprudência para majorar a pena-base, a partir do desvalor da circunstância judicial relativa à culpabilidade. Nesse sentido:

(...). 5. A jurisprudência desta Corte Superior admite, como justificativa para a exasperação da sanção básica do roubo, a remissão à violência exacerbada praticada - na hipótese, agressões com cacetadas na cabeça, tapas no rosto, colocação de arma de fogo na boca de uma das vítima -, circunstância que revela a gravidade especial do modus operandi delitivo.(...). (STJ; AgRg-REsp 1.984.392; Proc. 2022/0034953-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022).

(...). 3. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata. 4. Caso em que a desvaloração do vetorial está arregimentada na agressividade exacerbada dos réus, que praticaram o delito de roubo mediante violência na presença de uma criança, conduta acentuada suficiente para negativar a moduladora da culpabilidade. (...). (TJES; APCr 0001287-13.2018.8.08.0052; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022)

Sob tal perspectiva, oportuno destacar o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito, desde que não haja prejuízo ao agente, como no caso
”. (STJ; AgRg-HC 809.016; Proc. 2023/0084212-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 18/05/2023).

Em relação aos antecedentes, por ostentar nítida natureza objetiva, aferida a partir de dados trazidos aos autos, entendo que nada há para ser modificado, posto que a fundamentação utilizada encontra guarida no relatório de informações colacionado às fls. 102/103.

Prosseguindo, em relação às circunstâncias do crime, ou seja, às informações alusivas ao tempo e ao local do crime, bem como a maneira de sua execução, comungo da mesma conclusão alcançada na r. sentença, eis que o delito foi praticado com o auxílio de uma chave de roda e uma turquesa, oportunidade em que os acusados abordaram a vítima, que estava próxima ao seu veículo e anunciaram o roubo.

Sendo assim, entendo que tais fundamentos se mostram suficientes para o fim de reconhecer tal variante como desfavorável ao réu ante o contexto fático em que se desenvolveu o delito.

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base, diante da existência das circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

Por outro lado, acerca do patamar de majoração utilizado e a despeito de a magistrada ter adotado
quantum
de incremento razoável diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu, não houve a devida motivação para não aplicação de um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Um deles, qual seja, a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal para cada uma circunstância judicial reconhecida como desfavorável, faria com que a pena-base sofresse um ligeiro decréscimo, sendo estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, considerando que a pena de multa foi fixada no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa.

Nesse sentido:

(...). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

De igual forma, constato que a aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria também não seguiu a orientação de redução de 1/6 (um sexto) para cada vetorial, seguida pela jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP) em favor de Rafael Teixeira Ribeiro Pimenta, atenuo a pena no patamar de 1/6 (um sexto) da nova pena-base, qual seja, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Não há causas de diminuição de pena para serem analisadas. Ante a presença da causa de aumento em razão do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, inciso II, CP), majoro a pena na fração mínima de 1/3 (um terço),
fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto
.

Por fim, dou por prequestionados os artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e o artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, para fins de interposição de recursos extraordinários perante os Tribunais Superiores.

Posto isso,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena de Rafael Teixeira Ribeiro Pimenta em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.