Tribunal: TJES
Processo: 0011063-97.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA INDEVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2)Impossibilidade de verificação de eventual irregularidade no relógio medidor perante a ausência de apresentação do aparelho para análise pericial. 3) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011063-97.2017.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRANMORAES MÁRMORES E GRANITOS EIRELE - ME

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA INDEVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2)Impossibilidade de verificação de eventual irregularidade no relógio medidor perante a ausência de apresentação do aparelho para análise pericial. 3) Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório e, conforme estabelecido, cuidam
os autos de recurso de apelação, interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, com vistas a reforma da sentença (fls. 211/214; autos originais) proferida pela 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, a qual julgou procedente o pedido autoral, declarando a nulidade da cobrança oriunda do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3267074.

Em seu recurso (fls. 216/226v; autos originais), a apelante alega, em linhas gerais, que sua atuação estaria em consonância com o previsto conforme Resolução da ANEEL nº 414/2010.

Assenta que as provas carreadas aos autos pela apelante comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, razão pela qual houve a lavratura do TOI, procedimento previsto em lei para casos em que haja irregularidade.

Aduz que a vistoria, constatação e cobrança referente a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária, é atividade de caráter público, legalmente permitida e regulada pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Afirma que todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade.

Enaltece com relação a suspensão imediata em caso de irregularidade, a previso legal é clara nesse sentido, conforme disposto no já transcrito art. 168 da Resolução ANEEL 141/2010.

Contrarrazões (fls. 236/246; autos originais) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A celeuma processual está centrada na verificação de eventual irregularidade no aparelho medidor da apelada, conforme apurado em Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3267074 (fls. 27; autos originais), tendo a sentença (fls. 211/214; autos originais) sido expressa no sentido de que:

[...]
Conforme se observa da decisão de fls. 116/117, o cerne da controvérsia reside em verificar a existência de irregularidades no relógio medidor da autora
.

E, como dito no referido decisum, em razão da inversão do ônus da prova,
à requerida caberia a comprovação de tal circunstância
.

No entanto, compulsando os autos, observa-se que desse ônus ela não se desincumbiu
.

Explico.

No momento de produção de provas em juízo, a ré não apresentou o relógio substituído para análise do perito nestes autos nomeado,
como consignado na resposta ao primeiro quesito formulado pela autora (187). Isso, por si só, já seria suficiente para descaracterizar a legitimidade de todo o valor cobrado em decorréncia da suposta fraude [...].

[...]

O
perito judicial concluiu que não seria possível ter havido a fraude especificada no Termo de Ocorrência e Inspeção sem que a análise técnica verificasse a existência de rompimento ou de violação dos lacres
da caixa de medição. Ocorre que o
expert
deixou claro que tais lacres estavam intactos
:

[...] os
lacres da caixa da tampa da medição estavam intactos
, bem como o posicionamento do padrão de medição impede acessar a parte de trás do medidor, ou seja, o acesso ao medidor dá-se exclusivamente pela tampa da caixa de medição, sendo necessário romper os lacres da mesma,
evidenciando, assim, que não existe comprovação de que tenha sido a autora que danificou o medidor
." (fls. 184).

É bem verdade que, conforme concluiu o culto perito, a partir do histórico de consumo da unidade,
houve uma redução abrupta do consumo de energia no período de setembro de 2015 a agosto de 2016, sendo normalizado após a troca do relógio medidor.

Todavia, como não restou demonstrada fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pela demandante, sobretudo porque não houve rompimento do lacre da caixa de medição, tenho que a cobrança dos valores declinados no demonstrativo de fls. 29/32 é indevida
. Outrossim e como dito alhures,
o relógio substituído não foi apresentado pela demandada para ser periciado
.

De rigor, portanto, a procedência do pedido da parte demandante.

Sendo assim, em primeiro lugar, imperioso analisar a Resolução ANEEL de n.º 414/2010, que estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Isso porque, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Nesta perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora qualquer tipo de violação do medidor de energia elétrica,
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção
–

TOI
, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 – Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 –
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força s
u
f
i
c
i
ente à suspensão do serviço
. 3 –
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 – Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não e suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Entretanto, observo que, no momento em que foi oportunizado à Apelante a possibilidade de realização de perícia do relógio substituído, o aparelho não foi apresentado para análise do perito nomeado nos autos, impossibilitando a verificação de eventual irregularidade no relógio medidor (fls. 187; autos originais).

Neste raciocínio, a perícia realizada evidenciou que os lacres da caixa da tampa da medição estavam intactos (fls. 184; autos originais), de modo o acesso ao medidor apenas seria possível através do rompimento dos referidos lacres. Desta forma, não há comprovação de que a Apelada teria responsabilidade perante quaisquer alterações no funcionamento do medidor.

Ademais, o relatório produzido pela EDP de avaliação técnica do medidor (fls. 90; autos originais) indicou que o aparelho foi reprovado no ensaio de inspeção-geral, “
devido ao medidor estar com furos na parte de trás da base do mesmo, causados por intervenção de terceiros
”, dentre outras irregularidades.

Ressalto, inclusive, que o
referido relatório de avaliação técnica foi realizado na data de
13/10/2016
, ao passo que, no comunicado de substituição do medidor (fls. 26; autos originais) o documento informa que o aparelho seria analisado no Laboratório da Escelsa no dia 13/09/2016, data diversa do dia que a análise realmente ocorreu. Ademais, observo que o comunicado foi recebido por Marcio Moraes Gonçalves, que vem a ser o sócio-administrador da empresa, na data de 24/08/2016.

Por conseguinte, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Cito, inclusive, a conclusão da perícia realizada (fls. 189/190):

(i)
Os lacres da caixa da tampa da medição estavam intactos, bem como o posicionamento do padrão de medição impede acessar a parte de trás do medidor, ou seja, o acesso ao medidor dá-se exclusivamente pela tampa da caixa de medição, sendo necessário romper os lacres da mesma, evidenciando-se assim, que não existe comprovação de que tenha sido a Autora que danificou o medidor.

(ii)
No período identificado pela Requerida como irregular, "setembro de 2015 a agosto de 2016", realmente ocorreu queda brusca do consumo de energia elétrica desta unidade consumidora, sem que ocorresse qualquer alteração em seu funcionamento e/ou redução das cargas instaladas, retornando ao consumo habitual após a lavratura do TOI 3267074 em 24/08/2016 e a substituição do medidor nº 12.787.399.

(iii)
Apesar da presença dos lacres intactos, ocorreu redução abrupta no consumo de energia elétrica no período de "setembro de 2015 a agosto de 2016", devendo ser utilizado no demonstrativo de cálculo de consumo irregular o critério do Inciso II do artigo 130 da Resolução 414/2010 da ANEEL, e não o utilizado pela Requerida.

Portanto, esta Perícia evidencia que OCORREU irregularidade no cálculo do débito apresentado no "Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular" para o período de "setembro de 2015 a agosto de 2016".

Isto posto, está evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§
6
º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Portanto, carece o ato alegado de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença em seus exatos termos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o valor da causa, em desfavor da ré, ora Apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR