Tribunal: TJES
Processo: 5017894-86.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Consórcio; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017894-86.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELIANE VINDOR FERREIRA
RECORRIDO: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO e outros
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5017894-86.2022.8.08.0048

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTES:
ELIANE VINDOR FERREIRA

RECORRIDOS: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO, M DE OLIVEIRA STINGHEL SOLUCOES FINANCEIRAS

JUÍZO DE ORIGEM: SERRA – COMARCA DA CAPITAL – 3º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

DECISÃO/ VOTO

Sessão telepresencial - 18 de outubro de 2023.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por ELIANE VINDOR FERREIRA em face de sentença (id 4521887) que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral para:

A) CONDENAR, exclusivamente, a primeira requerida (COOPERATIVA MISTA ROMA) à devolução do valor de R$ 30.070,16 (trinta mil e setenta reais e dezesseis centavos), relativo às quantias pagas pelo demandante (R$ 32.070,16 – ID 18715074), em relação aos contratos de consórcio aderido pelo mesmo, descontado o percentual de 1 % (um por cento), calculado sobre o valor da carta de crédito (R$ 200.000,00), a título de taxa de administração proporcional, a saber, R$ 2.000,00. Sobre o montante a ser restituído (R$ 30.070,16) a requerida deverá corrigi-lo monetariamente a partir de cada desembolso, bem como acrescer juros de mora a contar do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial, devendo a quantia ser devolvida em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo ou a partir da contemplação da quota desistente, se ocorrer antes; e

B) JULGAR IMPROCEDENTE o pleito de dano moral, assim como os pedidos deduzidos em face da segunda demandada e o pedido de condenação da autora em litigância de má-fé formulado pela segunda requerida.”

A recorrente, não conformada, pugnou pela reforma total da sentença, requerendo a anulação do contrato firmado com as recorridas e, consequentemente, condenando-as a restituição imediata do valor integral que pagou as mesmas e, ainda, reparação pelos danos morais sofridos.

As recorridas apresentaram contrarrazões postulando a manutenção da sentença.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA DA RECORRENTE.

A recorrente juntou aos autos declaração de hipossuficiência e de Imposto de Renda de 2022, solicitando a concessão de gratuidade da justiça por estar impossibilitada de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

A segunda recorrida impugnou o pedido de justiça gratuita, todavia, não apresentou qualquer prova que pudesse infirmar os documentos apresentados pela recorrente.

Dessa forma, de acordo com o art. 99, §2º do CPC/2015, verifico que a recorrente demonstrou a necessidade da justiça gratuita.

Defiro, então, o pedido de gratuidade da justiça.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, contrarrazões tempestivas, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Após a análise das questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que
a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos
. Nesse sentido, o
Enunciado nº 11
deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
” (grifo nosso).

É inegável que estamos diante de uma típica relação de consumo, submetida a disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Todavia, com relação ao ônus da prova, cabe mencionar que embora seja possível a sua inversão nos moldes do art. 6º, inciso VIII do CDC (o que
in casu
não ocorreu) tal sistemática não exime a parte requerente de provar os fatos constitutivos de seu direito, ou ao menos de se cercar de elementos probatórios hábeis a revelar que a situação narrada na exordial soa como crível, verossímil, bem como demonstrar a hipossuficiência com relação aos meios de prova.

Não lhe exigir tal postura significa admitir como válida e verdadeira toda e qualquer afirmação de responsabilidade direcionada aos fornecedores de produtos e serviços, outorgando-lhes um encargo excessivamente oneroso de provar o rompimento do nexo de causalidade em toda e qualquer situação que lhe é direcionada.

Analisando-se as argumentações das partes e todos os elementos de prova trazidos aos autos, verifico que não restou comprovado o que foi sustentando pela recorrente. Pelo contrário. Entendo que a recorrente foi devidamente cientificada de todos os termos do contrato, tendo as informações acerca da inexistência de garantia de contemplação sido repetidas exaustivamente em destaque nos documentos que assinou.

É importante ressaltar que, de forma diversa de outros casos semelhantes a esse, em que a Turma Recursal acolheu o pleito autoral, foram produzidas provas testemunhais que demonstraram que, à despeito das declarações firmadas pelos consumidores em sentido contrário, existiu a promessa de contemplação. Frise-se que não há qualquer prova testemunhal nos autos, já que as partes pugnaram pelo julgamento antecipado do mérito.

Assim, a reparação por danos morais também não é devida, pois não estamos diante de uma ilicitude que legitimaria tal requerimento.

Entendo, ainda, não ser correto o pedido de devolução imediata do valor pago, pois, aplicando-se a disciplina legal que rege a matéria (art. 20 da Lei 11.795/08), não há dúvidas de que a ocasião exata para restituição de tais valores é o momento em que houver a contemplação da cota excluída, ou ao final do grupo consorcial.

Totalmente adequada, então, a fundamentação da sentença recorrida:

[...] restou incontroverso que a requerente celebrou com a segunda corré, em 27/01/2022, proposta de participação em grupo de consórcio, tombada sob o nº 10044281, aderindo à cota 00406.50, do grupo 1003, com o valor de crédito de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), tendo efetuado o pagamento de R$ 32.070,16 (ID's 16565619 e 18715081).

No que tange a alegação de que recebeu promessa de contemplação, a parte autora não juntou qualquer prova, a fim de comprovar que houve, de fato, a promessa de contemplação em que pese a juntada dos documentos aos ID’s 16567107, 16567109 e 16567114.

Não obstante a parte autora junte alguns documentos com a inicial, estes não são suficientes a comprovar a efetiva promessa, muito menos ensejar o acolhimento de vício de consentimento.

Ademais, nota-se que a autora permaneceu adimplindo prestações por quase 01 (um) ano, de modo que tem-se, em verdade, que a presente demanda visa o recebimento das parcelas adimplidas por não ter sido condições de continuar honrando o contrato entabulado.

Em contrapartida, denota-se do instrumento contratual juntado pela própria autora a expressa informação de que “NÃO COMERCIALIZAMOS COTAS CONTEMPLADAS”, além de existir a informação de “DECLARO QUE NÃO RECEBI QUALQUER PROPOSTA OU PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO COM PRAZO DETERMINADO, SEJA POR SORTEIO OU LANCE” (destaque em negrito e caixa alta de fls. 1/2 do ID 15291101).

A segunda demandada, indexou também uma declaração feita pela autora, de próprio punho, asseverando que estava aderindo a um consórcio, e que não recebeu promessa de contemplação (ID 18579511).

Depreende-se, ainda, do áudio juntado no ID 18715087 que a autora contratou efetivamente uma cota de consórcio com crédito de R$ 200.000,00 (4min19seg), bem como que foi devidamente informada que a modalidade de contemplação seria por lance ou sorteio (6min08seg), além de asseverar que conhece como funciona o sistema de consórcio e forma de contemplação (6min26seg) e que não recebeu promessa de contemplação do vendedor (7min10seg).

Cumpre registrar, por fim, que no áudio de ID 18715089 a autora afirma que estava sem renda e, por este motivo, gostaria de cancelar o contrato (2min17seg).

Assim, destaca-se que a parte autora não produziu qualquer prova idônea a ensejar o reconhecimento de sua afirmação e, diante da impossibilidade de comprovação de fato negativo, incumbiria à mesma comprovar suas alegações neste pormenor (art. 373, inciso I, do CPC).

Nesta toada, não está configurada a prática de ato ilícito pela requerida no que diz respeito a qualquer omissão de informações acerca do negócio jurídico pactuado.

Sem embargos disso, quanto ao prazo de devolução da quantia já quitada do consórcio, cumpre destacar que o contrato de consórcio objeto desta demanda foi celebrado já na vigência da Lei nº 11.795/08, a qual regulamenta esta modalidade de crédito.

[...] Ocorre que a jurisprudência do STJ evoluiu, de modo a se aplicar o entendimento consolidado no Tema Repetitivo 312, qual seja, a restituição de valores vertidos por consorciado desistente em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo, tanto nos contratos celebrados após 06/02/2009, na vigência da Lei 11.795/08 [...]

Dessa forma, entendo que a questão trazida nos presentes autos, restou sedimentada no sentido de que a restituição de valores sempre se dará em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo consorcial, admitindo-se, no entanto, a restituição imediata somente em situações peculiares (AgInt no REsp 1749189/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 21/11/2019), fato já rechaçado anteriormente.

Assim, sem muita dificuldade, a restituição da quantia despendida pela parte autora é medida que se impõe, inclusive, para obstar o enriquecimento ilícito das empresas requeridas.

Em relação ao prazo para a restituição, entendo que a quantia deva ser restituída em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo ou a partir da contemplação da quota desistente, se ocorrer antes.

Outrossim, vê-se que,
além do prazo para restituição, é controvertida nos autos a cobrança da taxa administrativa, taxa de adesão, validade de cláusula penal pela desistência e aplicação de correção monetária e juros moratórios, além da adesão a seguro de vida/acidente pessoal, isso porque a requerida sustenta em sua defesa que não deveria ser restituído o valor total pago, muito menos na forma pretendida.

Em relação à taxa administrativa, cumpre registrar que a retenção de valores a este título é legítima, tendo, inclusive, a Augusta Corte Superior de Justiça assentado, por meio de sua Súmula 538, que “as administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento”.

No caso sub judice, verifica-se que as propostas aderidas pela parte demandante preveem a taxa de administração de 24% (vinte e quatro por cento), conforme documento indexado ao ID 16565619, a qual se mostra legítima e deve ser aplicada sobre o valor devidamente adimplido pela parte consorciada desistente, porém de maneira proporcional, por se tratar da remuneração dos serviços prestados pela administradora ré.

Sob essa perspectiva, ressalto que a administradora tem direito ao recebimento da taxa de administração como forma de contraprestação pelo seu serviço, nos termos do art. 5º, §3º, da Lei nº 11.795/08 e Súmula nº 538 do Col. Superior Tribunal de Justiça, já incluída no percentual a taxa de adesão, por se tratar de mera antecipação para cobrir despesas imediatas do negócio.

Nesse sentido, a eventual quantia antecipada a título de taxa de adesão deve ser deduzida do total da taxa de administração durante o prazo de duração do grupo, de acordo com o art. 27, §3º, inc. II, da Lei nº 11.795/08, ou seja, não se trata de um acréscimo financeiro, de modo que deve ser respeitado o percentual máximo pactuado.

Assim, a demandada tem direito ao recebimento da taxa de administração de acordo com o percentual estipulado no contrato (24%), calculada sobre o montante do crédito (R$ 200.000,00), porém, para fins de restituição, especialmente dos consorciados excluídos, esse percentual deve ser proporcional ao tempo da permanência do mesmo no grupo, isto é, 10 meses (pagamentos realizados entre 21/08/2020 e 10/06/2021 – ID’s 16565608 e 18715074), sob pena de lhe ser imputada a obrigação de pagar pelo período em que o serviço não lhe foi prestado.

Nessa esteira, considerando a duração do grupo de 240 meses, tem-se o percentual médio de 0,1% ao mês, a título de taxa de administração (24%/200). E, haja vista que a parte autora permaneceu no grupo por 10 meses, deve ser deduzido o percentual de 1,00% (0,1% x 10), calculado sobre o total do crédito.

Verifica-se que a demandada sustenta que cabe à parte autora tão somente a devolução do que foi pago a título de fundo comum, deduzindo-se a taxa de adesão, e cláusula penal.

Em relação à taxa de adesão, observa-se que, não obstante seja legal a cobrança de taxa de adesão na forma de antecipação de taxa de administração, o autor não foi devidamente cientificado da modalidade desta cobrança, mostrando-se abusiva a sua retenção.

Por sua vez, no que concerne à cláusula penal por desistência, o Col. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o posicionamento no sentido de que tal dedução somente é cabível caso comprovado o prejuízo ao grupo consorciado. [...]

Nesta toada, conforme já salientado, não houve a comprovação de prejuízo pela requerida, razão pela qual se mostra abusiva a retenção de valores a título de cláusula penal por desistência do consórcio.

Em relação à incidência de correção monetária, a teor da Súmula 35 da Augusta Corte Superior de Justiça, "incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio".

Assim, tendo em vista que a correção monetária nada mais é do que a reposição do valor da moeda no período, forçoso concluir que a mesma deve incidir a partir da data do desembolso de cada parcela até a sua efetiva restituição.

Registre-se, ainda, que, embora sejam igualmente cabível os juros moratórios, estes devem fluir a partir do 31º (trigésimo primeiro) dia do encerramento do grupo, nos termos do entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça [...]

No tocante ao seguro, vê-se que o mesmo foi inserido no contrato de consórcio, sem que o postulante tivesse a liberdade quanto à sua não contratação, restando demonstrada, assim, a venda casada de produtos, nos termos do inciso I, do art. 39, do Código de Defesa do Consumidor.

No que pertine aos danos morais, cabe salientar que estes não se confundem com o mero aborrecimento ou dissabor. É necessário, para a sua caracterização, que o ilícito alegado transcenda a normalidade, ensejando uma aflição psicológica e uma angústia no espírito da parte.

Desta feita, entendo pela sua impossibilidade da reparação extrapatrimonial, tendo em vista que os prejuízos acarretados à parte requerente não ultrapassaram a esfera patrimonial, não tendo como acolher a tese de que sofreu danos extrapatrimoniais em decorrência de promessa de contemplação, até porque a mesma restou devidamente afastada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso, mas
NEGO SEU PROVIMENTO,
mantendo incólume o entendimento da sentença recorrida.

CONDENO
a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, todavia,
suspendo sua exigibilidade
em razão da concessão da gratuidade da justiça, de acordo com o art. 55 da Lei n. 9099/95 e art. 98, § 3º do CPC/15.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

PAULO ABIGUENEM ABIB
: Voto no mesmo sentido.

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

IDELSON SANTOS RODRIGUES
: Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)