Tribunal: TJES
Processo: 5008221-82.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEFENSOR CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DOS RÉUS. DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE REJEITADA. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. É certo que
a escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono
(AgRg no HC n. 765.091/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). Ocorre que, após o recebimento da denúncia, os réus foram notificados para apresentarem defesa, momento em que declararam não possuírem condições financeiras de arcar com o advogado particular e manifestaram o desejo de serem assistidos pela Defensoria Pública, o que de fato ocorreu.

2. Nos termos do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, o magistrado é o destinatário da prova a ser produzida, sendo a ele facultado o indeferimento das que reputar “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. No
caso
, a audiência de instrução e julgamento já foi realizada, momento em que o magistrado, destinatário de todas as provas, teve contato direto com os réus e pode aferir a necessidade de produção das provas requeridas, indeferindo de forma fundamentada a substituição da testemunha. Vale lembrar que a substituição de testemunha somente é possível nas hipóteses do art. 451 do CPP, quais sejam, falecimento, enfermidade ou que não tenha sido encontrada. Ocorre que nenhuma dessas hipóteses foram comprovadas.

3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008221-82.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: VICTOR DE PAULA SANTANA e outros

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DE CARICACICA

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEFENSOR CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DOS RÉUS. DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE REJEITADA. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. É certo que
a escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono
(AgRg no HC n. 765.091/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). Ocorre que, após o recebimento da denúncia, os réus foram notificados para apresentarem defesa, momento em que declararam não possuírem condições financeiras de arcar com o advogado particular e manifestaram o desejo de serem assistidos pela Defensoria Pública, o que de fato ocorreu.

2. Nos termos do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, o magistrado é o destinatário da prova a ser produzida, sendo a ele facultado o indeferimento das que reputar “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. No
caso
, a audiência de instrução e julgamento já foi realizada, momento em que o magistrado, destinatário de todas as provas, teve contato direto com os réus e pode aferir a necessidade de produção das provas requeridas, indeferindo de forma fundamentada a substituição da testemunha. Vale lembrar que a substituição de testemunha somente é possível nas hipóteses do art. 451 do CPP, quais sejam, falecimento, enfermidade ou que não tenha sido encontrada. Ocorre que nenhuma dessas hipóteses foram comprovadas.

3. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Cuidam os autos de pedido de Habeas Corpus impetrado em favor de
VICTOR DE PAULA SANTANA e ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA
, contra suposto ato coator praticado pelo
JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE CARIACICA/ES
nos autos do processo nº 0005966-40.2022.8.08.0012.

Sustenta o impetrante a nulidade do processo por cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação da defesa constituída e do indeferimento das provas em audiência.

Liminar indeferida (ID 5573591).

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID 5977812).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pela denegação da ordem (ID 594564).

Eis o breve relatório. Em mesa para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de pedido de Habeas Corpus impetrado em favor de
VICTOR DE PAULA SANTANA e ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA
, contra suposto ato coator praticado pelo
JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE CARIACICA/ES
nos autos do processo nº 0005966-40.2022.8.08.0012.

Sustenta o impetrante a nulidade do processo por cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação da defesa constituída e do indeferimento das provas em audiência.

Liminar indeferida (ID 5573591).

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID 5977812).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pela denegação da ordem (ID 594564).

Pois bem.

Primeiramente, vale registrar que os pacientes foram denunciados como incurso nos artigos 33 e 35, art. 40, incisos IV, e VI, todos da lei 11.343/06, por fatos ocorridos em 18 de setembro de 2022.

Na audiência de custódia, os pacientes foram assistidos pelo Dr. André Luis Pereira Ronchi que declarou que também iria promover a defesa na ação penal.

É certo que
a escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono
(AgRg no HC n. 765.091/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023).

Ocorre que, após o recebimento da denúncia, os réus foram notificados para apresentarem defesa, momento em que declararam não possuírem condições financeiras de arcar com advogado particular e manifestaram o desejo de serem assistidos pela Defensoria Pública, o que de fato ocorreu.

Como bem asseverado pelo magistrado:

“
(...) o Advogado dos réus realmente participou da audiência de custódia, contudo, não juntou procuração aos autos para as devidas intimações, aliado ao fato que, quando foram notificados os réus, a fim de apresentarem as suas defesas preliminares, os acusados declararam para o Sr. Meirinho que não possuíam condições financeiras de arcarem com os honorários de Advogados (fls. 153/154), tanto é que a defesa preliminar foi apresentada pela Defensoria Pública, estando o Defensor Público presente até a abertura destes trabalhos. Logo, não há o que se falar de que o acompanhamento do advogado na audiência de custódia, cuja procuração até esta data não consta nos autos, deverá ser o mesmo que participará da audiência de instrução e julgamento (...)”.

Assim, não vislumbro qualquer nulidade por ausência de intimação do advogado que, posteriormente, compareceu à audiência de instrução e julgamento e participou do ato na defesa dos réus.

Também não vislumbro o alegado cerceamento de defesa no que tange ao indeferimento da prova testemunhal requerida.

O magistrado de forma fundamentada rejeitou o pedido da defesa de substituição de testemunha, vejamos:

“
(...) Em apertada síntese, não vejo como prosperar a pretensão da Defesa dos acusados no que diz respeito a substituição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público por outras de Defesa a serem indicadas na presente data, uma vez que precluso tal requerimento a teor do artigo 396-A do CPP. Sabe-se que no processo penal, assim como o processo civil, existe o Princípio Constitucional de Paridade de Armas, qual seja, não pode tanto o Ministério Público, quanto a Defesa dos réus indicarem quando bem entenderem testemunhas para provar o que bem entenderem. Caso tal hipótese fosse admitida, isso sim tornaria o processo nulo, já que, desta forma, o Ministério Público poderia arrolar testemunhas quando bem entendesse, caso discordasse das testemunhas de defesa. Ademais, no caso concreto, tanto as testemunhas de defesa quanto do Ministério Público são comuns, só cabendo a substituição, conforme pretendido pela defesa, se alguma testemunha Ministerial não viesse ao ato e o
Parquet
, não insistisse em sua oitiva, logo, dispensando-a do citado depoimento. Ademais, causa surpresa a este julgador tal pedido depois de proferido nos autos a decisão prevista no art. 397 do CPP que se encontra às fls. 179/180, que não absolveu sumariamente os acusados, deferindo as oitivas de testemunhas, tal como requerido pelas partes no momento processual oportuno, sob pena de inovação e verdadeira nulidade nos autos (...)”.

Nos termos do artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal, o magistrado é o destinatário da prova a ser produzida, sendo a ele facultado o indeferimento das que reputar “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Assim, da simples leitura do dispositivo legal extrai-se que, embora tenha o acusado direito à produção de provas a fim de proporcionar embasamento à sua tese de defesa, cabe ao magistrado a análise da pertinência desse pedido, assim como do momento adequado para a respectiva produção, em observância ao princípio do livre convencimento motivado.

In casu
, a audiência de instrução e julgamento já foi realizada, momento em que o magistrado, destinatário de todas as provas, teve contato direto com os réus e pode aferir a necessidade de produção das provas requeridas.

Ademais,
o
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "O direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual"
(AgRg no HC n. 549.157/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020, REPDJe de 12/11/2020, DJe de 03/11/2020.).

Também vale lembrar que a substituição de testemunha somente é possível nas hipóteses do art. 451 do CPP, quais sejam, falecimento, enfermidade ou que não tenha sido encontrada. Ocorre que nenhuma dessas hipóteses foram comprovadas.

DesSe modo, não há falar em nulidade decorrente do suposto cerceamento de defesa.

Sobre o tema:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO DE PROVAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 402 DO CPP. PERDA DO CARGO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. "Não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP". (AgRg no AgRg no AREsp 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 31/8/2020).

2. "Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF." (HC 352.390/DF, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).

3. Hipótese em que a decretação da perda do cargo público se deu nos termos do art. 92, inciso I, alíneas a e b, do Código Penal. Prá tica criminosa atentatória aos princípios da Administração Pública, notadamente da impessoalidade, da transparência, da moralidade e da legalidade.

4. "O reconhecimento de que os réus praticaram ato incompatível com o cargo por eles ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público." (AgRg no AREsp n. 2.010.695/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 783.643/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.) GRIFEI.

Pelo exposto, DENEGO a ordem.

É como voto.