Tribunal: TJES
Processo: 0009739-19.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da referida lei, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar da pequena quantidade de droga, foram apreendidos três tipos de entorpecentes, acondicionados de forma mercantil e em local de intenso tráfico, sem qualquer material que indicasse consumo, além de o réu ter afirmado para os policiais, no momento da abordagem, que estava comercializando as drogas. Logo, inviável a desclassificação pretendida pela defesa. 3. Na dosimetria da pena, verifica-se que a circunstância judicial dos “motivos do crime” foi desvalorada ante a intenção do réu na obtenção de lucro fácil, porém trata-se de elemento inerente ao tipo penal. Nada obstante, diante do efeito devolutivo da apelação criminal, revela-se possível reforçar a fundamentação a fim de exasperar a pena-base, tendo em vista a comprovação de que o crime de tráfico de drogas foi cometido em local público, próximo a crianças que lá se encontravam, o que viola direitos fundamentais de crianças e adolescentes protegidos no ECRIAD e na Constituição Federal, necessitando-se de maior reprimenda estatal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009739-19.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOLMIR DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.

AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. INVIABILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA POR FUNDAMENTO DIVERSO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da referida lei, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar da pequena quantidade de droga, foram apreendidos três tipos de entorpecentes, acondicionados de forma mercantil e em local de intenso tráfico, sem qualquer material que indicasse consumo, além de o réu ter afirmado para os policiais, no momento da abordagem, que estava comercializando as drogas. Logo, inviável a desclassificação pretendida pela defesa. 3. Na dosimetria da pena, verifica-se que a circunstância judicial dos “motivos do crime” foi desvalorada ante a intenção do réu na obtenção de lucro fácil, porém trata-se de elemento inerente ao tipo penal. Nada obstante, diante do efeito devolutivo da apelação criminal, revela-se possível reforçar a fundamentação a fim de exasperar a pena-base, tendo em vista a comprovação de que o crime de tráfico de drogas foi cometido em local público, próximo a crianças que lá se encontravam, o que viola direitos fundamentais de crianças e adolescentes protegidos no ECRIAD e na Constituição Federal, necessitando-se de maior reprimenda estatal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Jolmir de Almeida
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
e
Serra
(fls.
109/111
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, às fls. 02/02-verso dos autos físicos, o seguinte:

“
[...
]
no dia 11 de junho de 2021, por volta das 21:44 horas, estava na Rua Dezessete, bairro Jardim Bela Vista, neste município de Serra/ES, e trazia consigo com a finalidade de merc
â
ncia, o total de 11 (onze) "buchas" da droga ilícita conhecida por "MACONHA", 08 (oito) "pinos" e 07 "papelotes" da droga ilícita conhecida por "COCA
Í
NA" e 06 (seis) "pedras" da droga ilícita conhecida por "CRACK" devidamente preparados e acondicionados para a venda, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo na região supracitada, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o DENUNCIADO, que ao perceber a presença dos Militares, demonstrou extremo nervosismo e começou a andar rápido na direção de duas meninas que estavam sentadas na esquina.

Realizada a imediata abordagem do DENUNCIADO, nada de ilícito foi encontrado em suas vestes, porém, ao solicitarem que ele abrisse a boca, constataram que ele tinha na boca uma sacola contendo as drogas ilícitas que seguem acima relacionadas.

Relatam os Policiais Militares que o DENUNCIADO ao ser questionado sobre os entorpecentes apreendidos, assumiu que eles se destinavam ao tráfico de drogas.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
04 (quatro) anos e 07 (sete) mese
s
de reclusão
, bem como
500 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime
inicial

a
berto
para início de cumprimento de pena
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
117/121-
verso
dos autos físicos
, a defesa requer
a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Alternativamente, pleiteia
a
desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal
do
art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente,
postula
o redimensionamento da pena-base
ao mínimo legal
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram

inconteste
s
nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 07/10, do Auto de Apreensão de fl. 20, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 21, do Laudo Químico de fls. 97/97-verso e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

De início, vejamos como
a
policial militar
Fabiana Andressa Pereira

se pronunciou em sede investigativa, logo após a abordagem, conforme depoimento
acostado às
fls.
14/15
dos autos físicos
:

QUE: Aos dias 11 de
junho
de 2021 por volta das 21h:15,
d
urante
p
atrulhamento
t
ático
m
otorizado no
b
airro J
ardim Bela Vista
, quando em patrulhamento na rua 17, local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, avistamos 01 (um) indivíduo de camisa vermelha que quando percebeu a presença policial no local, começou a andar rápido em direção a 02 (duas) meninas que estavam sentadas na esquina, demonstrando extremo nervosismo, o que levantou uma suspeita por parte dos militares que decidiram realizar a abordagem; que feita a abordagem no
nacional
de nome
Jomir de Almeida
, 20 anos; que durante busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em suas vestes, porém foi notado pelos militares um volume fora do comum dentro de sua boca e que J
omir
não conseguia falar e quando os militares pediram para ele abrir a boca
visualizaram
uma
sacola
dentro da boca de
Jomir
e dentro da sacola continha uma quantidade substancial de entorpecente, sendo 11 buchas de substância análoga a maconha, 15 pinos/papelotes de substância análoga a cocaína e 06 pedras de substância análoga a crack; QUE ao ser questionado sobre o entorpecente,
Jomir
disse que havia acabado de assumir a pista para vender o material ilícito que havia sobrado do dia anterior para poder voltar para o
bairro da Penha/São Benedito
. Jomir estava em via pública e no momento da abordagem havia
m
várias crianças brincando próximo ao local que ele praticava o ilícito (aproximadamente 05 metros). O conduzido possui em sua ficha criminal, vários registros pelos artigos 33 e 35 da lei de drogas e artigos 16 e 244-B no código penal.
[...].

No mesmo sentido
se manifestou
o policial militar Ruan Cesar Xavier de Gouvea, que também participou da abordagem, às fls. 16/17 dos autos físicos.

Em audiência, verifico que os agentes mantiveram suas narrativas, e ainda informaram mais alguns detalhes acerca da dinâmica da ocorrência. Vejamos suas declarações em juízo, conforme
transcrições em sentença, à fl. 110
dos autos físicos
,
in verbis
:

Ruan Cesar Xavier de Gouvea

“
Que me recordo dos fatos descritos na denúncia; que estávamos em patrulhamento na força tática na rua Dezessete em Jardim Bela Vista, local conhecido como intenso tráfico de drogas, e visualizei o indivíduo, que nesse dia estava de camisa vermelha; que assim que ele viu a viatura, ele se desesperou e começou a andar rápido; que percebemos que ele estava um pouco nervoso, e resolvemos fazer a abordagem; que fizemos a busca pessoal nele, não encontramos nada em suas vestes, porém, percebemos que ele não estava conseguindo falar; que pedimos para ele para abrir a boca,
e
lá dentro
tinha
uma sacola, onde tinha maconha, crack e cocaína; que estava preparado, separado e pronto para venda;
que
ao se
r
perguntado
sobre a
droga, o mesmo informou que tinha sobrado do baile da noite anterior e que ele
venderia
para voltar para o bairro da
P
enha, onde morava;
que
conduzimos até o DP e lá foi constatado que ele possui várias passagens por tráfico; que próximo ao local onde o indivíduo estava traficando, tinha várias crianças bem próximo a ele”.

F
abiana Andressa Pereira

“
Que se recorda dos fatos da denúncia; que fizemos a abordagem nele pelo fato de ele se mostrar bastante nervoso quando visualizou a viatura;
que
quando abordamos o indivíduo, ele não respondia nossas perguntas,
que foi
quando suspeitamos que teria algo dentro da boca dele, razão pela qual que encontramos, dentro da boca dele, uma sacola com os entorpecentes simular a maconha, crack e cocaína, que confirma depoimento prestado na esfera administrativa de fls. 14/15”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O réu, por sua vez, a
o se manifestar
em seu interrogatório
constante
na
mídia acostada à fl
.
95
do
s autos físicos,
alegou
que as drogas encontradas
era
m
para seu próprio consumo, e que não
existiam
crianças no local da abordagem.

Em que pese a versão trazida pelo apelante, não verifico qualquer outro
elemento
probatório que a corrobore, estando as demais provas alinhadas
ao narrado pelo
s
policia
is
militar
es
que efetu
aram
a abordagem.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de
J
olmir de Almeida

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao pedido realizado pela defesa para desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico que o apelante foi abordado em local de intenso tráfico, com
08 (oito) pinos de cocaína
aliados a 07 (sete) unidades individuais da mesma droga,
perfazendo
20 g (vinte gramas)
,
além de
06 (seis) pedras de crack, perfazendo 2,7 g (dois gramas e sete decigramas)
e
11 (onze) buchas de maconha, perfazendo 22,1 g (vinte e duas gramas e um decigrama).

Em que pese a quantidade não exorbitante de entorpecente apreendido, verifico constar três tipos de droga, todas seccionadas de forma individual, característica típica de mercância. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Ainda, os policiais militares que diligenciaram no caso informaram que o acusado, no momento da abordagem, afirmou que as drogas haviam sobrado do baile da noite anterior e que iria
vendê-las
.

Dito isso, entendo que as circunstâncias fáticas da abordagem demonstram o caráter mercantil dos entorpecentes, sendo inviável a desclassificação do delito. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LAD. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Embora a quantidade de drogas, no caso, não se mostre exorbitante, também não se coaduna com o consumo pessoal, notadamente quando o acusado, que é reincidente na prática do crime de tráfico, foi apreendido em via pública, após denúncia acerca da prática do comércio espúrio naquele local, trazendo consigo três tipos de entorpecentes, a saber: 1,5g de cocaína, 5,5g de crack e 43,5g de maconha, em porções individualizadas e já prontas para a venda.
2. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de desclassificar a conduta tipificada no art. 33 para a do art. 28, ambos da Lei 11.343/2006, demandaria a incursão no arcabouço fático e probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.405.794/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação. (TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

Ademais, não obstante a declaração do réu
em juízo
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Jolmir de Almeida
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo à análise dos pedidos referentes à redução da pena.

Dito isso,
verifico que,
n
a
primeira fase da dosimetria
,
a

juíza
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão,
bem como 500 (quinhentos) dias-multa,
ao desvalorar a circunstância judicial dos “motivos do crime”.

Sobre a referida circunstância, sabe-se que se refere aos
“[...]
fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta”.
(STJ. HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018).

Verifico que o magistrado sentenciante fundamentou com base na intenção do apelante em obter lucro fácil, porém tal elemento é inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, vejamos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Na dosimetria da pena, o motivo do lucro fácil em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes.
(STJ. REsp 1.920.404/PA, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, Dje de 11/10/2021).

A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime.
(STJ. AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021).

Pelo exposto, entendo por neutralizar a referida circunstância judicial.

Não obstante isso, saliento que, da análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, reputo que
a circunstância judicial da
culpabilidade
deve ser entendida como negativa ao réu
, de modo a não alterar o
quantum
da pena-base.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que “[...]
desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena
e do regime de cumprimento,
mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus,

nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação
, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória
” [...]”. (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza
ção d
a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
desvalorá-la ante o cometimento do delito
em local público,
próximo a crianças
,
o que
necessita de maior reprimenda estatal
.

Nesse particular, entendo pertinente consignar alguns direitos estabelecidos na Lei nº 8.069/90, comumente conhecido como ECRIAD, que evidenciam
o dever de proteção direcionado
à
s crianças,
vejamos:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito
à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis
.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

[...]

IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

Art. 18.
É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor
.

Assim, entendo que a exposição de drogas às crianças lhes é extremamente prejudicial, uma vez que se tratam de indivíduos vulneráveis, devendo toda comunidade buscar sua proteção e garantir sua dignidade, colocando-as a salvo de qualquer tratamento violento.

Por tudo exposto, entendo por desvalorar a circunstância judicial da culpabilidade, e
manter a pena-base como fixada em sentença
, qual seja
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
.

I
mportante consignar que,
na
sentença,
a
magistrad
a

a quo
utilizou-se de patamar fracionário inferior
à
quele indicado pelos Tribunais Superiores, de modo que mantenho dessa forma,
sob pena de incorrer em

reformatio in pejus
.

Na
segunda fase
da dosimetria, encontram-se ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na
terceira fase

da dosimetria
,
foi
concedid
a

a benesse prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar fracionário mínimo, uma vez
que foram
apreendidos três tipos de droga,
sendo
o
crack de nocividade extrema, com fundamento
n
o art. 42, da Lei nº 11.343/06,
resultando
adequadamente a
pena
definitiva
de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão,
e 500 (quinhentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Ressalto que não há qualquer i
rregularidade
a ser sanada
,
uma
vez que “
[...] A Terceira Seção, em decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP,
[...]
julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.
[...]
” (
STJ.
AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

P
or fim, mantenho o regime
inicial de cumprimento de pena fixado (aberto), com base no artigo 33, §2 º, alínea “c”, e artigo
3
87, § 2º, ambos do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
,

mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)