Tribunal: TJES
Processo: 0002124-04.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. OFENSAS RECÍPROCAS. INEXISTÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REQUISITOS COMPROVADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. O conflito entre pessoas com a prática de ofensas e xingamentos mútuos, caracterizados pela troca de insultos em redes sociais e sites da internet, além de agressões verbais presenciais recíprocas, é incapaz de gerar danos morais a qualquer das partes. Precedentes do TJES.

2. A contradita de testemunhas deve ser feita em momento oportuno, antes da oitiva, sob pena de preclusão quanto à parcialidade dos depoimentos. Art. 473 e art. 507, CPC. Precedentes do TJES.

3. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002124-04.2019.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELISABETH TORRES DE OLIVEIRA

APELADO: JOAO SANTOS BARTOLOMEU

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. OFENSAS RECÍPROCAS. INEXISTÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REQUISITOS COMPROVADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. O conflito entre pessoas com a prática de ofensas e xingamentos mútuos, caracterizados pela troca de insultos em redes sociais e sites da internet, além de agressões verbais presenciais recíprocas, é incapaz de gerar danos morais a qualquer das partes. Precedentes do TJES.

2. A contradita de testemunhas deve ser feita em momento oportuno, antes da oitiva, sob pena de preclusão quanto à parcialidade dos depoimentos. Art. 473 e art. 507, CPC. Precedentes do TJES.

3. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao réu realizar prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor alegado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedente do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002124-04.2019.8.08.0062

RELATOR : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ELISABETH TORRES DE OLIVEIRA

ADVOGADO : JONATAN LAPPA DE LIMA - OAB ES25309-A

RECORRIDO : JOAO SANTOS BARTOLOMEU

ADVOGADO : LIVIA ROZA DAS NEVES - OAB ES28519-A

MAGISTRADO : SERENUZA MARQUES CHAMON

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

A controvérsia consiste em aferir a responsabilidade civil e possíveis danos decorrentes dos fatos descritos nos autos.

Na inicial, o ora Apelado formulou pedido de condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, por ofensas e xingamentos desferidos pela mesma e, ainda, pelos prejuízos materiais em danos causados pela Requerida ao veículo de sua propriedade.

Em reconvenção, a Demandada também pleiteou a condenação do Autor ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista ofensas e xingamentos perpetrados pelo mesmo.

O juízo de origem, sopesando as provas dos autos, acolheu tão somente a pretensão de danos materiais, rechaçando os pedidos de ambas as partes pelos alegados prejuízos extrapatrimoniais. Assim, condenou a Requerida ao ressarcimento pelos danos materiais no valor de R$ 3.638,90 (três mil, seiscentos e trinta e oito reais e noventa centavos).

Irresignada, a Demandada interpôs a presente Apelação Cível, em que pugna pela reforma do julgado de origem.

Entretanto, penso que a r. sentença não deve ser modificada.

Em primeiro lugar, quanto aos danos morais alegados pela Apelante, importante destacar que as provas dos autos esclarecem a ocorrência de ofensas recíprocas praticadas pelas partes, o que desnatura o dever de indenizar a qualquer delas.

De fato, o ideal de uma sociedade civilizada seria que as pessoas resolvessem eventuais dissensos de maneira amistosa, primando pela convivência respeitosa e, no mínimo, pacífica, o que diuturnamente não se verifica.

O caso dos autos reflete conflito entre pessoas com a prática de ofensas e xingamentos mútuos, caracterizados pela troca de insultos em redes sociais e sites da
internet,
além de agressões verbais presenciais, o que é incapaz de gerar danos morais a qualquer das partes.

Nessa linha, este e. TJES:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - REPARAÇÃO CIVIL DANOS MORAIS E MATERIAIS AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - OFENSAS RECÍPROCAS INDENIZAÇÃO INCABÍVEL RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1 No caso vertente, embora por um lado o exame realizado perante o DML e as fotos colacionadas comprovem as lesões sofridas pela apelante, por outro são elementos inservíveis para provar que a autoria foi da apelada, notadamente porque não houve sequer a oitiva de alguma testemunha ocular da propalada desavença, o que denota que a autora, de fato, não se desincumbiu do seu ônus probatório (CPC, I, art. 373), atraindo a improcedência da sua pretensão. 2 - Ainda que assim não fosse,
do desentendimento ocorrido entre as partes, torna intuitiva a conclusão de que representou nada mais do que ofensas recíprocas, circunstância que afasta o dever de indenizar, sob pena de se fomentar dita conduta reprovável. Precedentes do TJES.
3- Apelação conhecida e improvida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035150024988, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: CIVIL APELAÇÃO CÍVEL INDENIZATÓRIA DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS AGRESSÕES RECÍPROCAS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A legislação brasileira, especificamente o Código Civil, optou por acolher a teoria da responsabilidade civil subjetiva como regra, conforme dispõe o art. 186 c/c 927 do Diploma Legal em comento. Segundo essa teoria, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo. Portanto, para a configuração da responsabilidade civil, será necessária a presença dos seguintes pressupostos: ação ou omissão, resultado danoso, culpa em sentido amplo e nexo de causalidade. 2. No entanto, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, por força do art. 37, §6º, da Constituição Federal, possuem responsabilidade civil objetiva. Significa dizer, in casu , que para responsabilizar o Município pelos supostos danos causados pela conselheira tutelar, é preciso comprovar a ocorrência da ação ou omissão, do dano e do nexo de causalidade, dispensada a comprovação de culpa do ente público, ressalvando-se o direito de regresso em face do agente responsável, caso em que a municipalidade deverá comprovar a intenção do mesmo. 3. Ocorre que, existem algumas causas que, uma vez comprovadas, excluem a responsabilidade da Administração Pública, são elas: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. Se o particular foi o único causador do dano (culpa exclusiva), estamos diante de um caso de autolesão, o que isenta totalmente o Estado (em sentido lato) da obrigação de reparar, configurando-se causa excludente de responsabilidade. 4. A conduta da autora/apelada de comparecer ao órgão na companhia de seus filhos menores, sem alimentá-los, desencadeou os eventos que se sucederam. Aliás, importa ressaltar, o Conselho Tutelar não é órgão de assistência social, motivo pelo qual não possui como atribuição informar sobre locais de alimentação e, muito menos, fornecer alimentação a quem a ele se dirige. 5. Destaca-se, ainda, que
ambas as testemunhas são uníssonas e contundentes em afirmar que as agressões verbais e físicas foram recíprocas, sendo, portanto, inaplicável ao caso em tela a indenização pleiteada. Precedentes
. 6. Por fim,
não há meios de se precisar a ocorrência de excessos de quaisquer das partes, não havendo, nos autos, qualquer prova no tocante a eventuais lesões ocorridas, do que, presumo, estas compensaram-se, não havendo que se falar em indenização de qualquer natureza.
7. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 048140148148, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 01/08/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZATÓRIA – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – OFENSAS RECÍPROCAS – BRIGA DE VIZINHOS – ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A parte autora não se desincumbiu do ônus de provar, ainda que minimamente, os fatos constitutivos de seu direito. O art. 373 do Código de Processo Civil de 2015, promove a distribuição do ônus da prova, estatuindo que ele caberá ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. E
xistindo ofensas recíprocas e troca de acusações por ambas as partes, a condenação em danos morais não prospera, conforme pacificado pela jurisprudência pátria.
3. Apoiar uma ou outra atitude teria o significado de alimentar sentimentos menores de pessoas que poderiam ter solucionado suas pendências civilizadamente, em nível elevado. Hipótese em que reconhecer a configuração de situação a propiciar indenização por dano moral seria o mesmo que premiar conduta censurável. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 038150012581, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/07/2017, Data da Publicação no Diário: 02/08/2017)

De fato, apesar de a Apelante alegar o excesso e as agressões desproporcionais do Autor, as provas dos autos não permitem aferir a existência de conduta mais prejudicial por parte do Demandante quando a própria Recorrente desferiu diversos xingamentos e agressões em desfavor do Autor, além de ter publicado (confessadamente) relato pejorativo intencional em relação à empresa do Requerente.

Repito: apesar de lamentável, a conduta (reprovável socialmente) de ambas as partes não justifica o arbitramento de indenização por danos morais.

Na sequência, quanto aos danos materiais, também não vejo como alterar o
decisum.

A Apelante alega a impossibilidade de utilização dos depoimentos testemunhais tomados em juízo, motivo pelo qual afirma que não teria sido comprovado o fato constitutivo do direito do Autor.

Entretanto, como bem destacou a MMª Magistrada sentenciante, a Requerida, ora Apelante, não apresentou contradita das testemunhas ouvidas judicialmente em momento oportuno, o que torna preclusa a insurgência quanto à credibilidade dos depoimentos prestados no curso da demanda, a teor do disposto no art. 457, §1º e art. 507, do CPC.

Nesse sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO - AGRAVO RETIDO CONHECIDO E IMPROVIDO - ERROR IN PROCEDENDO - ÔNUS DA PROVA DA REQUERIDA PROCEDIMENTO PROBATÓRIO VICIADO NÃO COMPROVADO CONTRADITA DA TESTEMUNHA - PRECLUSÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Preliminar Agravo Retido Trata-se de Agravo Retido interposto sob a égide do Código de Processo Civil/73, o Art. 523, previa na modalidade de agravo retido que o agravante requirirá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Preliminar Rejeitada. 2) De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor sobre fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu sobre a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (inciso II). 3. Da análise dos autos, verifico que o Município Apelado juntou documentos sobre todo o processo de investigação realizado para a constatação dos valores a mais pagos à empresa, bem como do descumprimento contratual. De modo que não vejo como acolher a tese levantada pela empresa Apelante de que a Municipalidade não cumpriu com seu ônus probatório. 4. Ademais, aduz que era função do apelante demonstrar a mácula na prova em que alega ter sido o mesmo profissional da fiscalização e auditoria. Todavia, a simples alegação de que foi o mesmo profissional não demonstra o que causou a mácula da prova, pois aparentemente trata-se de prova legítima e lícita. 4. Verifica-se, pois, que sendo o mesmo profissional que realizou a fiscalização não incorrem em empecilhos para que realize a auditoria. Além de que, não houve realização da contradita da testemunha no processo judicial. 5.
Ante o exposto, descabe ao apelante realizar questionamentos quanto a parcialidade da testemunha, vez que não tendo sido comprovada em momento oportuno, conforme o art. 507, do CPC, consideram-se preclusas as questões já decididas a cujo o respeito se operou a preclusão
. 6. honorários recursais MAJORADOS em 2% (dois por cento). 7) Recurso conhecido e negado provimento.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 022120014281, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/10/2022, Data da Publicação no Diário: 11/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO FACE A NÃO REALIZAÇÃO DE CONTRADITA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECEDENTES DO TJES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 85, §2º, DO CPC. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do Art. 481 do Código Civil, Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. 2. Na hipótese, as empresas requerentes não lograram êxito em comprovar a existência do contrato de compra e venda entabulado entre as partes, uma vez que as testemunhas ouvidas em juízo assentaram desconhecer ter ocorrido a avença tal como afirmado pelas autoras. 3.
A alegação de que as testemunhas ouvidas em juízo eram suspeitas, eis que possuiriam interesse no litígio, se encontra preclusa, haja vista que não fora feita a contradita das testemunhas em momento oportuno. Precedente do TJES.
4. Face o desprovimento do recurso, com fulcro no Art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa. 5. A fixação da verba honorária no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa está de acordo com os critérios para a sua fixação previstos no Art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, quais sejam: i) grau de zelo do profissional; ii) lugar de prestação do serviço; iii) natureza e importância da causa e iv) trabalho realizado e o tempo exigido. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024040215642, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021)

Dessa maneira, permanecem hígidos os depoimentos prestados em audiência designada nos autos, nos quais restou afirmada a responsabilidade da ora Apelante pelos danos causados ao veículo do Autor.

E, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373 do CPC/15, cabe ao
réu
realizar a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO-GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC acórdão em que foram examinados e decididos, fundamentada e suficientemente, os pontos suscitados pela embargante 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n.8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 3.
Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito
e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado
.
4. Os valores recebidos em virtude de aposentadoria a título de férias não gozadas e respectivo terço constitucional, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e de licença-prêmio em aquisição, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 834.243/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.09.2006 p. 306)

A culpa imputada à Demandada, ora Apelante, fato constitutivo do direito do Autor, restou consistentemente caracterizada.

De outro lado, muito embora a Apelante tenha tentado justificar a ausência de culpa pela ocorrência dos danos no veículo do Demandante, não apresentou
nenhuma prova robusta
que confirmasse a alegação.

Logo, não há como afastar a responsabilização pelos danos materiais suportados em decorrência do fato em questão.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação em razão da gratuidade judiciária concedida à Apelante (art. 98, §3º, CPC).

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)