Tribunal: TJES
Processo: 0016604-20.2005.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. SUJEITO ATIVO. MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. LAUDOS PERICIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS RETIFICADO DE OFÍCIO. SÚMULA Nº 188 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No que atine especificamente à sujeição ativa do ISSQN, a LC nº 116/03 trouxe uma regra geral, em seu art. 3º, segundo a qual caberá o imposto ao município do estabelecimento do prestador, não importando onde vier a ser prestado o serviço. É dizer, em regra, o estabelecimento prestador, para fins de incidência do ISSQN, é aquele onde se mantém a estrutura organizacional ou administrativa, pessoal, material e equipamentos necessários à exploração dos serviços. O endereço da sua sede, pois, não possui relevância na análise do local do fato gerador.

2)
No caso dos autos, diante da complexidade da questão fática, que demanda conhecimento eminentemente técnico para aferir a localidade em que prestados os serviços, a Instância Primeva deferiu o pedido de produção de prova pericial.

3)
O sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto – é o que a doutrina denomina convencimento motivado ou persuasão racional. Assim, os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, valorando-as de acordo com sua convicção, desde que de modo devidamente motivado, nos termos do art. 371 do CPC/2015.

4)
Na hipótese em apreço, conquanto o ato administrativo impugnado goze de presunção relativa de veracidade e legitimidade, a sociedade empresária demandante logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastá-la, tendo comprovado suficientemente que o auto de infração lavrado pelo Município de Serra não abarca nenhuma atividade efetuada em seu território, a justificar o reconhecimento da sua invalidade, tal qual efetuado na sentença objurgada.

5
)
Recurso conhecido e desprovido. Termo inicial dos juros moratórios retificado de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016604-20.2005.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: PIG IRON SERVICE LTDA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. SUJEITO ATIVO. MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. LAUDOS PERICIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS RETIFICADO DE OFÍCIO. SÚMULA Nº 188 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No que atine especificamente à sujeição ativa do ISSQN, a LC nº 116/03 trouxe uma regra geral, em seu art. 3º, segundo a qual caberá o imposto ao município do estabelecimento do prestador, não importando onde vier a ser prestado o serviço. É dizer, em regra, o estabelecimento prestador, para fins de incidência do ISSQN, é aquele onde se mantém a estrutura organizacional ou administrativa, pessoal, material e equipamentos necessários à exploração dos serviços. O endereço da sua sede, pois, não possui relevância na análise do local do fato gerador.

2)
No caso dos autos, diante da complexidade da questão fática, que demanda conhecimento eminentemente técnico para aferir a localidade em que prestados os serviços, a Instância Primeva deferiu o pedido de produção de prova pericial.

3)
O sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto – é o que a doutrina denomina convencimento motivado ou persuasão racional. Assim, os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, valorando-as de acordo com sua convicção, desde que de modo devidamente motivado, nos termos do art. 371 do CPC/2015.

4)
Na hipótese em apreço, conquanto o ato administrativo impugnado goze de presunção relativa de veracidade e legitimidade, a sociedade empresária demandante logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastá-la, tendo comprovado suficientemente que o auto de infração lavrado pelo Município de Serra não abarca nenhuma atividade efetuada em seu território, a justificar o reconhecimento da sua invalidade, tal qual efetuado na sentença objurgada.

5
)
Recurso conhecido e desprovido. Termo inicial dos juros moratórios retificado de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo

Município de
Serra
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra (fls. 785/796), integrada pela decisão de fl. 822, que, na
ação
ordinária
ajuizada por
Pig Iron Service Ltda ME
,

julgou procedente o pleito autoral para declarar nulo o auto de infração nº 2633/2004 e o termo de confissão de dívida nº 1599/2005, bem como para condenar o Município de Serra a restituir os valores pagos indevidamente a título de ISSQN, acrescido de juros a contar da citação e correção monetária a partir de cada desembolso.

Em suas razões recursais (fls. 801/807), o apelante sustenta que restou comprovado por perícia que houve prestação de serviços tributados pelo ISSQN no território do Município de Serra, no Porto de Aroaba. Nesse sentido, argumenta que a segunda perícia tinha por escopo tão somente delimitar o percentual de serviços prestados em cada ente público, levando em consideração as fases de execução dos serviços, de modo que sua conclusão não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo impugnado.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela sociedade empresária, ora apelada, por meio da qual afirma que não há previsão legal para incidência de ISSQN sobre os serviços por ela prestados, haja vista ter por objeto social o controle, acompanhamento e supervisão de embarque, desembarque e descarga de produtos siderúrgicos, graneis, sólidos, líquidos e cargas em geral. Nesse contexto, argumenta também, subsidiariamente, que a receita considerada como tributável pelo Município de Serra teve como base serviços prestados no Porto de Tubarão, que se localiza no Município de Vitória, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração.

Após a fase de instrução probatória, na qual foram realizadas duas perícias, o Juízo de 1º grau, por entender suficientemente comprovada a inexistência de execução de serviços no Município de Serra, declarou a nulidade do auto de infração em razão da ausência de competência tributária desse ente.

Pois bem. No que atine especificamente à sujeição ativa do ISSQN, a LC nº 116/03 trouxe uma regra geral, em seu art. 3º, segundo a qual caberá o imposto ao município do
estabelecimento do prestador
– ou, na falta deste, o do domicílio do prestador –, não importando onde vier a ser prestado o serviço.

A referida previsão constitui uma inovação no sistema jurídico, eis que, sob a égide do Decreto-lei nº 406/68, o imposto cabia ao município do local da prestação do serviço, situação que permaneceu apenas em relação a determinadas atividades, a exemplo da construção civil. Nesse sentido, confira-se elucidativo julgado, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

TRIBUTÁRIO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CONSTRUÇÃO CIVIL – PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO – CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)
. [...]
(REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

Os serviços prestados pela requerente, por não estarem compreendidos nas exceções elencadas nos incisos do art. 3º, sujeitam-se à regra prevista no
caput
, segundo a qual
o imposto é devido no município do estabelecimento prestador
, assim considerado o
local onde o contribuinte desenvolva a sua atividade
, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, independentemente da denominação (art. 4º).

É dizer, em regra, o estabelecimento prestador, para fins de incidência do ISSQN, é aquele onde se mantém a estrutura organizacional ou administrativa, pessoal, material e equipamentos necessários à exploração dos serviços. A definição desse estabelecimento prestador deve estar vinculada, sobretudo, ao local onde o contribuinte realiza as atividades necessárias a consecução de sua atividade-fim, ou seja, onde o serviço contratado se perfectibiliza. O endereço da sua sede, pois, não possui relevância na análise do local do fato gerador.

No caso dos autos, diante da complexidade da questão fática, que demanda conhecimento eminentemente técnico para aferir a localidade em que prestados os serviços, a Instância Primeva deferiu o pedido de produção de prova pericial, que resultou no laudo de fls. 663/672.

Naquela ocasião, o perito judicial chegou à conclusão de que os serviços prestados pela empresa se dão nos municípios de Serra (Pátio de Aroaba), Vitória (Porto de Tubarão) e Vila Velha (Cais de Paul), sendo que apenas parte das atividades constantes do auto de infração teria sido efetivamente realizada no primeiro ente (fls. 671/672). Todavia, deixou de efetuar análise pormenorizada dos percentuais devidos ao Município de Serra, ressaltando a necessidade de realização de análise contábil.

Diante desse cenário, o Juízo de 1º grau converteu o julgamento em diligência para determinar a realização de nova perícia, dessa vez com a finalidade de demonstrar o percentual dos serviços que compete ao Município de Serra.

Todavia, a perita contábil, em minucioso laudo (fls. 772/777), após examinar as notas ficais e documentos acostados aos autos, identificou que “
não consta nenhuma Nota Fiscal emitida mencionando o Pátio de Aroaba
” (fl. 776), concluindo que todas as notas fiscais alcançadas pelo auto de infração decorrem de atividades efetuadas no Cais de Paul e no Porto de Tubarão, afastando a legitimidade do Município de Serra.

Por isso, diante da aparente incompatibilidade entre os laudos, o apelante sustenta que o Juízo se equivocou ao acolher o pleito autoral, eis que não poderia ignorar a primeira perícia, que é a responsável por definir a localidade da ocorrência do fato gerador, razão pela qual deve prevalecer sobre a perícia meramente contábil.

Nesse ponto, não é demais rememorar que o sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto – é o que a doutrina denomina convencimento motivado ou persuasão racional.

Assim, os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, valorando-as de acordo com sua convicção, desde que de modo devidamente motivado, nos termos do art. 371 do CPC/2015 (
c.f.
STJ. AgInt no AREsp 871.129/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Julgado Em 23/06/2016, Dje 30/06/2016).

Destarte, o simples fato de as conclusões alcançadas pelos peritos estarem, aparentemente, em contradição, não é suficiente para deslegitimar a inferência alcançada pela magistrada, máxime ao se considerar as peculiaridades do presente caso.

Isso porque sequer é possível falar em contradição entre os laudos, uma vez que a análise detida do seu teor leva à compreensão de que o primeiro perito realizou análise genérica acerca do objeto social da empresa, identificando que a atividade por ela exercida ocorre em três diferentes municípios, ao passo que a segunda perita efetuou análise contábil específica das notas fiscais referentes ao auto de infração impugnado, ocasião em que constatou que nenhum dos serviços ali elencados ocorreram no Município de Serra.

É dizer, a melhor interpretação dos laudos periciais é aquela em que se reconhece que a requerente presta, via de regra, serviços nos municípios de Serra (Pátio de Aroaba), Vitória (porto de Tubarão) e Vila Velha (Cais de Paul), mas, especificamente no que diz respeito ao Auto de Infração nº 2633/2004 (fl. 547), as atividades por ele abarcadas somente foram realizadas nesses dois últimos entes.

Logo, conquanto o ato administrativo impugnado goze de presunção relativa de veracidade e legitimidade, a sociedade empresária demandante logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastá-la, tendo comprovado suficientemente que o auto de infração lavrado pelo Município de Serra não abarca nenhuma atividade efetuada em seu território, a justificar o reconhecimento da sua invalidade, tal qual efetuado na sentença objurgada.

Não basta à Municipalidade, pois, limitar-se a reiterar a presunção legal do ato administrativo, eis que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para infirmá-la. Deveria, a bem da verdade, ter demonstrado que, ao contrário da conclusão alcançada na perícia contábil, o auto de infração objurgado também abrange serviços prestados no Município de Serra, o que não o fez.

Antes de concluir, porém, não há como ignorar o equívoco cometido pela magistrada
a quo
ao fixar o termo inicial dos juros de mora, eis que o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico, consolidado na Súmula nº 188, no sentido de que “
os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença
”.

E, nesse particular, convém ressaltar que o simples fato de a Municipalidade não ter se insurgido especificamente contra esse capítulo decisório não constitui óbice a sua reforma por este c. Órgão Colegiado, eis que “
os juros de mora, enquanto consectário legal da condenação principal, possui natureza de ordem pública e, por isso, pode ser analisado até mesmo de ofício pelo órgão julgador
” (REsp n. 1.929.288/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022).

Bem por isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
. Todavia,
de ofício
, retifico o capítulo decisório referente aos juros moratórios, para estabelecer que somente começam a fluir a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula nº 188 do STJ.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
em
2
% (
dois
por cento) o percentual referente à verba honorária
, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho a nobre Relatora.