Tribunal: TJES
Processo: 5007269-47.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007269-47.2022.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: PEDRONI CORRETORA E ADMINISTRADORA DE IMOVEIS LTDA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5007269-47.2022.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA: PEDRONI CORRETORA E ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que a sociedade empresária Pedroni Corretora e Administradora de Imóveis Ltda impetrou Mandado de Segurança para proteger alegado direito líquido e certo violado por meio de ato coator praticado pelo Secretário de Finanças do Município de Linhares, ato este consistente na cobrança, reputada como ilegal, de ISSQN sobre as construções e incorporações diretas realizadas pela então Impetrante.

Na Sentença inserida no id 5023024 (e integrada no id 5023036) o MM. Juiz
a quo
concedeu a segurança para “
reconhecer o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, bem como para declarar o direito à compensação do indébito correspondente
”.

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Município de Linhares interpôs o recurso em julgamento (id 5023033), em cujas razões, insta salientar, expressamente reconheceu a não incidência do ISSQN nas hipóteses de incorporação direta – como a realizada pela ora Apelada. Neste sentido, aliás:

“A orientação dada pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer a inexigibilidade do ISSQN em relação às edificações promovidas por empresas da construção civil em terreno próprio mediante a utilização de mão-de-obra própria:

(...).

No mesmo sentido, leciona Sérgio Pinto Martins: ‘A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta própria e para revenda, não tem incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros’ (Manual de Imposto sobre Serviços. 7ª Ed. Atlas: São Paulo, 2006, p. 181).

Pois bem, no caso em comento, impende destacar que é fato incontroverso que o terreno sobre o qual recai a incorporação é de propriedade do apelado.”

A despeito do reconhecimento do direito vindicado na petição inicial, o Município Apelante sustenta que a Sentença deve ser reformada porque, “
em relação à mão-de-obra, não há prova suficiente nos autos a fim de possibilitar o reconhecimento da inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN
” (página 06).

Com a devida vênia do Apelante, a pretensão recursal ora em análise é contrária ao entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em casos idênticos ao dos autos, isto é, também relacionado a Mandados de Segurança com questionamento sobre cobrança de ISSQN realizada pelo Município de Linhares em hipótese de incorporação direta.

Também nestes casos, ressalta-se, o Município Apelante defende a correção da exação fiscal em relação à mão-de-obra e, de igual modo, este TJES rechaça tal argumento, justamente porque a realização do empreendimento ocorreu com recursos próprios da Apelada. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não há que se falar em nulidade da decisão judicial que apresenta os motivos do convencimento e aprecia as questões trazidas ao Judiciário, mesmo que concisamente. Precedentes do STJ. 2.
Não é cabível a cobrança de ISSQN em construção de imóvel sob o regime de contratação direta entre os adquirentes das unidades autônomas e o construtor/incorporador, proprietário do terreno. Precedentes do STJ (repetitivo) e TJES
. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5000981-20.2021.8.08.0030, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Jr., julgado pela Segunda Câmara Cível em 01.11.2022). (Sem grifo no original).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A teor do entendimento sufragado pelo E. Pretório, “as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta.” (ARE 1099233 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2018 PUBLIC 25-05-2018). 2.
Acerca do tema em questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que se a construção é realizada por ele próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador”
(AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014). 3. Nesse sentido, como bem consignado pelo julgador ao deferir a tutela de urgência vindicada nos autos, a escritura pública (evento 6297598) atesta que a impetrante é proprietária do terreno em questão, bem como seu contrato social (evento 6297569) aponta que a impetrante tem como objeto social justamente a incorporação imobiliária, o que revela, em meu sentir, a inexistência do fato gerador do tributo em análise, qual seja, a prestação do serviço. 4. O direito reconhecido da restituição do indébito, além de ser decorrência lógica do reconhecimento da indevida cobrança, possui previsão legal (arts. 58 a 64 da Lei Municipal nº 2.662/06), de forma que também nesta parte não observo razões para modificar o entendimento adotado em primeiro grau de jurisdição. 5. Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5000813-18.2021.8.08.0030, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 08.03.2022). (Sem grifo no original).

REEXAME NECESSÁRIO COM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AFASTADA. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. As decisões interlocutórias, os despachos e as sentenças podem ser exteriorizados por meio de fundamentação concisa, breve, sucinta, sendo certo que concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação. Não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade de decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador. 2.
A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Precedentes do STJ e TJES
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5000866-96.2021.8.08.0030, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 20.07.2022). (Sem grifo no original).

Assim, dada a contrariedade – em certo ponto até mesmo reconhecida pelo Apelante – dos argumentos contidos no apelo em julgamento com o entendimento pacífico deste egrégio Tribunal em hipóteses fáticas idênticas à dos autos, de rigor o desprovimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.