Tribunal: TJES
Processo: 0002613-58.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido
Data de julgamento: 2023-10-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – IMUTABILIDADE CAPÍTULOS NÃO RECORRIDOS - COBRANÇA DE ÁGUA COM BASE NO CONSUMO MÍNIMO POR UNIDADE - ILEGALIDADE - REPETITIVO - SENTENÇA QUE DETERMINOU A OBSERVÂNCIA DO CONSUMO REAL – INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA HÍBRIDA – MÁ-FÉ CARACTERIZADA SE COBRANÇA OCORRE APÓS SEDIMENTAÇÃO DO TEMA 414 – REPETIÇÃO EM DOBRO – COBRANÇA ANTERIOR AO TEMA 414 – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – REPETIÇÃO SIMPLES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Reconhece-se a
coisa julgada
quando dados capítulos

não foram
objeto de recurso,
na hipótese de
recursos parciais, como o ora analisado, em obediência ao efeito devolutivo. Assim, imutáveis os capítulos da sentença não recorridos pela concessionária apelante.

2 -
N
ão há que se falar em cobrança híbrida
consoante aduzido pela apelante,
pois o
Juízo de origem não determinou
forma d
istinta d
e cobrança
, mas tão somente designou que fosse observado
pela concessionária
o consumo real aferido pelo único hidrômetro do
C
ondomínio
apelado,
o que encontra previsão expressa no
art. 2
o
da Resolução nº 020/2018
da
ARSP
.

3 -
O
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a ilegalidade da apuração do valor das faturas de água e esgoto tomando como base de cálculo a tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas
(
denominadas
economias)
, em condomínios que possuem apenas um hidrômetro
(Tema nº 414 do STJ).

4 -
Não se desconhece que a Primeira Seção do C. STJ vai revisar o entendimento firmado no referido Tema
ainda neste corrente ano
, todavia
o entendimento esposado na tese acima colacionada ainda é o vigente,
devendo, portanto, ser observado,
pelo que
se deve manter
a sentença no ponto
.

5 -
A
jurisprudência deste E. TJES posiciona-se no sentido de que há má-fé da concessionária se mantiver a cobrança da tarifa de água
no termos do método considerado ilegal pelo precedente, a saber, inobservando o consumo real de água aferido quando o consumo total for medido por único hidrômetro
em
período após a publicação do julgamento do recurso repetitivo (2010),
cabendo repetição dobrada do valor pago
indevidamente
.

6 –
Pelo mesmo
fundamento, é possível concluir que
no período antecedente ao julgamento do precedente que originou o Tem
a
nº 414,
e portanto,
anterior à
pacificação da questão no C. STJ,
não
se vislumbra
má-fé
na conduta da concessionária
ao
realizar a cobrança nos moldes relatados
e hoje considerad
a ilegal
.

7
– Recurso parcialmente provido,
apenas
para fixar como
simples a
repetição
de indébito
referente ao período anterior
a
05/10/2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002613-58.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO FONTANA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – IMUTABILIDADE CAPÍTULOS NÃO RECORRIDOS - COBRANÇA DE ÁGUA COM BASE NO CONSUMO MÍNIMO POR UNIDADE - ILEGALIDADE - REPETITIVO - SENTENÇA QUE DETERMINOU A OBSERVÂNCIA DO CONSUMO REAL – INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA HÍBRIDA – MÁ-FÉ CARACTERIZADA SE COBRANÇA OCORRE APÓS SEDIMENTAÇÃO DO TEMA 414 – REPETIÇÃO EM DOBRO – COBRANÇA ANTERIOR AO TEMA 414 – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – REPETIÇÃO SIMPLES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Reconhece-se a
coisa julgada
quando dados capítulos

não foram
objeto de recurso,
na hipótese de
recursos parciais, como o ora analisado, em obediência ao efeito devolutivo. Assim, imutáveis os capítulos da sentença não recorridos pela concessionária apelante.

2 -
N
ão há que se falar em cobrança híbrida
consoante aduzido pela apelante,
pois o
Juízo de origem não determinou
forma d
istinta d
e cobrança
, mas tão somente designou que fosse observado
pela concessionária
o consumo real aferido pelo único hidrômetro do
C
ondomínio
apelado,
o que encontra previsão expressa no
art. 2
o
da Resolução nº 020/2018
da
ARSP
.

3 -
O
Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a ilegalidade da apuração do valor das faturas de água e esgoto tomando como base de cálculo a tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas
(
denominadas
economias)
, em condomínios que possuem apenas um hidrômetro
(Tema nº 414 do STJ).

4 -
Não se desconhece que a Primeira Seção do C. STJ vai revisar o entendimento firmado no referido Tema
ainda neste corrente ano
, todavia
o entendimento esposado na tese acima colacionada ainda é o vigente,
devendo, portanto, ser observado,
pelo que
se deve manter
a sentença no ponto
.

5 -
A
jurisprudência deste E. TJES posiciona-se no sentido de que há má-fé da concessionária se mantiver a cobrança da tarifa de água
no termos do método considerado ilegal pelo precedente, a saber, inobservando o consumo real de água aferido quando o consumo total for medido por único hidrômetro
em
período após a publicação do julgamento do recurso repetitivo (2010),
cabendo repetição dobrada do valor pago
indevidamente
.

6 –
Pelo mesmo
fundamento, é possível concluir que
no período antecedente ao julgamento do precedente que originou o Tem
a
nº 414,
e portanto,
anterior à
pacificação da questão no C. STJ,
não
se vislumbra
má-fé
na conduta da concessionária
ao
realizar a cobrança nos moldes relatados
e hoje considerad
a ilegal
.

7
– Recurso parcialmente provido,
apenas
para fixar como
simples a
repetição
de indébito
referente ao período anterior
a
05/10/2010.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0002613-58.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO FONTANA

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE SARDENBERG MACHADO - ES11613-A

Advogados do(a) APELADO: FRANCISCO ANTONIO CARDOSO FERREIRA - ES225-A, IARA QUEIROZ - ES4831-A

VOTO

Conforme relatado,
cuida-
se de
recurso
de
apelação
interposto

por

COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO –
CESAN

em
razão d
a
sentença
,
com cópia às fls.
21/
41
do
evento
3578205 – vol. 2
,
proferid
a
pel
o

d.
Juízo

da
3
ª
Vara
Cível
d
e
Vitória

– Comarca da
Capital,

que
,

nos autos da “
ação
declaratória c/c obrigação de fazer e repetição de indébito
”
,
ajuizada
por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO
FONTANA

em face
d
a concessionária apelante
,

julgou procedentes os pedidos autorai
s e condenou a empresa ré, ora apelante,
ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios na monta de
15
% (
quinze
por cento) sobre o valor atualizado da
condenação imposta
, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais (fls. 53/91 – ID
3578205
, vol. 2), aduz a apelante, em síntese,
(i)
ilegalidade da sentença, tendo em vista a impossibilidade da divisão do valor efetivamente apurado no único hidrômetro do Condomínio pelo número de unidades (57 economias), o que seria uma cobrança híbrida que não possui previsão normativa e afronta o entendimento firmado no julgamento Recurso Especial nº 1166561/RJ (Tema nº 414/STJ) e a própria orientação do E. TJES e
(ii)
ausência de má-fé ou dolo da concessionária estadual, tendo a cobrança se baseado em normativa federal, estadual e com base nos precedentes do TJES e do STJ, sendo necessária aplicação de
distinguishing
no período de fevereiro de 2009 a outubro de 2010, consoante orientação do TJES.

Pugna, assim, pela reforma parcial da sentença objurgada, a fim de que seja afastada a cobrança híbrida e a devolução em dobro do período de fevereiro de 2009 a outubro de 2010.

Em sede de contrarrazões anexadas às fls. 177/225 (ID
3578205 –
vol. 2)
, defende o condomínio apelado, preliminarmente, o trânsito em julgado das condenações que não foram objeto da apelação, e, no mérito, o acerto da sentença ora vergastada.

Aduz, nesse contexto, que diferentemente do alegado pela concessionária apelante, o pedido autoral fora efetuado com amparo na Resolução da ARSI nº 008/2010 (art. 2º, §3º), Lei Estadual nº 9.096/2008 e Código de Defesa do Consumidor e em harmonia ao decidido no Tema nº 414 do STJ.

Salienta, ainda, que “
não há como sustentar a boa-fé no presente caso ou mesmo hipótese de engano justificável apto a afastar a devolução em dobro dos valores indevidos cobrados
”, pois “
a cobrança perpetrada pela Ré/Apelante vai de encontro ao entendimento há muito sedimentado pelos tribunais, inclusive em sede de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça
”.

P
resentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal
no apelo
,
passa-se
à análise das teses suscitadas pelo apelante.

Consoante se
extrai
dos presentes autos, o Condomínio
apelado
ajuizou a ação originária após
constatar
que a
concessionária apelante
efetuava cobrança com base no consumo mínimo
multiplicado pelo número de economias atribuídas ao condomínio (unidades)
, desprezando o consumo efetivamente
apurado
.

Quando da prolação da r. sentença, o
J
uízo sentenciante
declarou a ilegalidade da cobrança efetivada pela concessionária em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensal multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; condenou a ré na obrigação de efetuar a cobrança mensal das tarifas de água e esgoto com base no efetivo consumo registrado pelo hidrômetro; declarou a ilegalidade
d
a alteração da quantidade de economias do prédio para 01
(um)
, pois na verdade são 57 (cinquenta e sete) e ainda condenou a então ré, ora apelada, a devolver ao apelado, em dobro, os valores cobrados indevidamente, a título de tarifa mínima, em relação aos últimos 10 (dez) anos e valores cobrados no curso da ação.

A
b initio
, as
s
iste razão à apelada em relação ao
trânsito em julgado
dos capítulos
que não foram objeto
de impugnação recursal. Efetivamente, é de se reconhecer a ocorrência da coisa julgada diante de recursos parciais, quando independentes os capítulos decisórios não impugnados, em obediência ao efeito devolutivo do recurso interposto.
Assim, imutáveis os capítulos da sentença não recorridos pela concessionária apelante.

Quanto ao objeto da pretensão recursal,
é
de se notar que
não há que se falar em cobrança híbrida
consoante aduzido pela apelante. O
Juízo de origem não determinou
forma d
istinta d
e cobrança
, mas tão somente
determino
u que fosse observado
pela concessionária
o consumo real aferido pelo único hidrômetro do
C
ondomínio
apelado.

A
inda que assim não fosse, assiste razão ao apelado quando ressalta que a referida “forma” de cobrança
se
encontra expressamente prevista no art. 2
o
da Resolução nº 020/2018
da
Agência de Regulação de Serviços Públicos
(ARSP)
. Confira-se:

Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento, nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça.
V
eja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS. COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. 1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Vê-se que os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. 3. Há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos
feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança, extraída da Resolução ARSI 008/2010 e o princípio da modicidade tarifária, bem como pela expressa previsão do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018
. 4. Merece acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ, e a quantidade de economias, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ. 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora.
(TJES,
APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0007548-53.2019.8.08.0021 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR,
D
ata: 16/
02
/2023
).

Quanto à apuração do consumo, como cediço, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, sob o rito dos recursos repetitivos, sobre a ilegalidade da apuração do valor das faturas de água e esgoto tomando como base de cálculo a tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas (denominadas economias), em condomínios que possuem apenas um hidrômetro. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.
1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local
. 3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil (REsp. 1.166.561/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 5.10.2010).

O julgamento do recurso repetitivo em questão deu origem à seguinte tese (Tema repetitivo nº 414):

Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

Não se desconhece que a Primeira Seção do C. STJ está em via de reapreciar o referido Tema ainda neste ano. Todavia, o entendimento vinculante esposado na tese acima colacionada ainda é o vigente, devendo, portanto, ser observado.

Desse modo, acertada a r. sentença vergastada ao declarar a ilegalidade da cobrança pela metodologia de multiplicação do consumo mínimo pelo número de unidades.

Sobre o tema, vejamos o entendimento já sedimentado neste Egrégio Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA FORNECIMENTO DE ÁGUA E TRATAMENTO DE ESGOTO. CONDOMÍNIO COM HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. TEMA 414 STJ. 1. Destaco que não há ilegalidade praticada pelo Estado do Espírito Santo e tampouco pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, notadamente porque criada e gerida para atuar no exercício das atividades relacionadas com o abastecimento de água e esgotamento sanitário, nos serviços de limpeza urbana, bem como manejo de resíduos sólidos, segundo regulamentação própria do setor, conforme legislação Federal (Lei nº 6.404/76 e 13.303/2016) e Estadual (Lei Complementar nº 380/2007 e Lei nº 11.445/2007). 2. Noutro giro, sem sorte a recorrente quanto a alegada abusividade na cobrança, notadamente acerca da matéria,
o STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido".(REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).
3. Analisando os autos, não encontro razões para alterar a sentença, na medida em que o juízo de origem não determinou forma de cobrança híbrida, mas tão somente que fosse observado o consumo real aferido pelo hidrômetro único do condomínio, respeitando a progressividade a ser aplicada a todos os Munícipes, exatamente nos termos do Tem nº 414, do STJ. 4. Assim, a rigor, tal matéria sequer poderia ser tratada neste recurso, uma vez que não fez parte da causa de pedir da petição inicial e tampouco houve prova produzida nos autos que corroborassem a alegação de abusividade na tabela progressiva aplicada pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, motivo pelo qual mantém-se hígida sua aplicação. 5. Em relação aos honorários advocatícios, com razão a Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, na medida que conforme entendimento estampado no REsp nº 1.850.512/SP (TEMA 1.076) e ao art. 85, § 2º do CPC, deve-se utilizar como base de cálculo o proveito econômico auferido pela pessoa jurídica – o que significa dizer a diferença entre o que foi pedido e o êxito lançado pela procedência parcial da pretensão autoral – a ser verificado em liquidação de sentença, no percentual mínimo (10%). 6. Recurso conhecido e desprovido de Heloisa Boldrini. Recurso conhecido e provido de Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 000945-76.2021.8.08.0062, Câmaras Cíveis Reunidas, EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data: 04/04/2023).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. CONSUMO MÍNIMO MULTIPLICADO PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. HIDRÔMETRO INDIVIDUAL DO CONDOMÍNIO. COBRANÇA ILÍCITA. RETIFICAÇÃO DA COBRANÇA COM BASE NA TARIFA PROGRESSIVA APLICADA SOBRE O CONSUMO REAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
2. O Superior Tribunal de Justiça já assentou a ilicitude da cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, sempre que houver um único hidrômetro no local (REsp 1.166.561/RJ, Rel Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Secção, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).
3. A cobrança com base na tarifa progressiva, a seu turno, é chancelada pela Súmula 407 do Tribunal de Cidadania, cuja edição foi lastreada no texto dos artigos 9º e 13 da Lei nº 8.987/1995, e 23, IV e 30 da Lei nº 11.445/2007, amparado, a seu turno, no artigo 175, parágrafo único, inciso III da Constituição Federal. 4. O perito, para elaborar o laudo apresentado, tomou como base de cálculo a tarifa progressiva praticada no período apontado na exordial, qual seja, 03/2009 a 10/2015, tendo concluído que a pessoa jurídica consumidora, em verdade, encontra-se em débito no montante de R$ 212.736,68 (duzentos e doze mil, setecentos e trinta e seis reais e sessenta e oito centavos), atualizado pelo índice contratual até a data da perícia, situação cujo reconhecimento judicial fora pleiteado em sede reconvencional e acertadamente declarado em sentença.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151651460, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020).

Em relação à alegação de ausência de má-fé e necessidade de
distinguishing
no período entre fevereiro de 2009 e 05/10/2010 (data da publicação do julgamento do recurso repetitivo que deu origem ao Tema nº 414 do STJ), merece acolhida o pleito do apelante.

No que tange ao período após a publicação do julgamento do recurso repetitivo (2010), a jurisprudência deste E. TJES posiciona-se no sentido de que há má-fé da concessionária se mantiver a cobrança da tarifa de água
no termos do método considerado ilegal pelo precedente, a saber, inobservando o consumo real de água aferido quando o consumo total for medido por único hidrômetro.

A conduta contrária à boa-fé
autoriza,
por sua vez,
a repetição dobrada
dos valores indevidamente pagos

em razão da culpa inescusável da concessionária de serviço público ao efetuar a cobrança descabida, por estar a matéria pacificada nos Tribunais desde o referido ano de 2010. A propósito:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA – CONDOMÍNIO – ÚNICO HIDRÔMETRO – MULTIPLICAÇÃO DA TARIFA DE CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE UNIDADE – IMPOSSIBILIDADE- RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO A MAIOR – TERMO INICIAL – FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.166.561 (Tema 414), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese jurídica no sentido de “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2.
A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente.
Data: 07/Mar/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0001288-57.2019.8.08.0021 Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Pagamento Indevido

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEITADA. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TARIFA PROGRESSIVA. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA METODOLOGIA DE FORMA INDIVIDUAL POR ECONOMIAS. TESE FIRMADA EM 2010. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento do STJ, “o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. Precedentes. [...]” (AgInt no AREsp 1348282/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019). 2. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010) 2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009). 3. Nos recursos que deram ensejo à edição do enunciado sumular, a Corte da Cidadania já havia se pronunciado no sentido de que “O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos” (REsp 861.661/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 304). 4. A pretensão de serem consideradas individualmente as cento e sete economias para aplicação do critério da progressividade vai de encontro ao pedido de aferição pelo efetivo consumo, posto que há apenas um hidrômetro no local, não sendo esse o sentido do § 3º do art. 2º da Resolução ARSP n. 20/218, que tão somente determina, para fins de faturamento, o rateio do volume para cada economia, a ser apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e número das mesmas 5.
A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido

À luz do mesmo fundamento, pode-se concluir que no período antecedente ao julgamento do precedente que originou o Tema nº 414, e portanto, anterior à pacificação da matéria pelo C. STJ, não se vislumbra má-fé na conduta da concessionária ao realizar a cobrança nos moldes relatados e hoje considerada ilegal.

Assim, assiste razão o apelante no que diz respeito ao período anterior à data de 05/10/2010,em que deve ser simples a repetição de indébito, ante a ausência de conduta contrária à boa-fé.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, unicamente para fixar como simples a repetição referente ao período anterior a 05/10/2010, mantendo, no mais, inalterada a sentença.

Sem inversão dos ônus sucumbenciais fixados na origem. Todavia, considerado o êxito parcial em sede recursal, condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico obtido em sede recursal (art. 85, §2º, CPC), consistente na diferença entre a repetição em dobro e a repetição simples a ser empregada apenas para o período anterior a 05/10/2020.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso de apelação cível interposto e a ele dar parcial provimento tão somente para fixar como simples a repetição referente ao período anterior a 05/10/2010, mantendo, no mais, inalterada a sentença. Outrossim, CONDENAR o apelado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido em sede recursal, consistente na diferença entre a repetição em dobro e a repetição simples a ser empregada apenas para o período anterior a 05/10/2020.