Tribunal: TJES
Processo: 0018129-60.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2023-09-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0018129-60.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESUS FIGON LEO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: JOVACY PETER FILHO - SP282840, FILIPE KNAAK SODRE - ES17607, CASSIO REBOUCAS DE MORAES - ES16979, RODRIGO DE CASTRO SARDENBERG - SP397846, JOYCE MAZZOCO DO NASCIMENTO - ES34083, ADRIELLY LETICIA SILVA OLIVEIRA - SP434935

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. TESTEMUNHA RESIDENTE FORA DA COMARCA. ÔNUS DA DEFESA EM PROVIDENCIAR SUA INTIMAÇÃO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência dos tribunais superiores já pacificou o entendimento de que a confissão, prevista no artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal, seja parcial, seja qualificada, deve resultar na redução da pena imposta. 2. Recurso parcialmente provido.

21 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0018129-60.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JESUS FIGON LEO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0018129-60.2015.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 06/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposta por
JESUS FIGÓN LEO
,

contra a sentença que, reconhecendo a soberania popular do Conselho de Sentença, o condenou nas iras do artigo 121,
caput
, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado.

A defesa alega a nulidade do processo, por ausência de intimação da testemunha arrolada pela defesa. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria.

Por fim, pretende o prequestionamento de matérias de direito.

Contrarrazões e parecer ministerial, ambos pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO CÁSSIO REBOUÇAS DE MORAES:-

Boa tarde, Excelências. Excelentíssimo desembargador Pedro Valls Feu Rosa, Relator deste processo. Excelentíssimo Desembargador Fernando Zardini Antonio, Revisor. Excelentíssima Desembargadora Rachel Durão, Excelentíssimo representante do Ministério Público, doutor Sócrates de Souza, senhores servidores, colegas advogados.

Este caso, Excelências, é um daqueles que é um exemplo da luta contra moinhos que a defesa trava em casos, especialmente em casos midiáticos. Essa é a apelação do júri, do diplomata espanhol Jesus Figón Leo, que foi submetido a júri em 08 de março deste ano.

A sociedade capixaba, ao longo desse tempo, foi bombardeada por uma versão unilateral sobre esse caso, que é basicamente a história de um diplomata mau que teria, friamente, assassinado sua esposa.

Essa defesa se manteve silente, enquanto a versão acusatória apresentada de dia, de tarde, de noite, pelo Ministério Público, pela mídia, da época dos fatos até o dia do plenário (à véspera do plenário), contando com o subsídio do próprio MP, que convocou uma coletiva de imprensa no dia anterior ao plenário e que durante os dois dias de júri fez questão de dar entrevista em cada um dos intervalos da sessão plenária.

Fosse essa história, Excelências, um caso simples, como quis vender a acusação, não haveria uma condenação por 4 x 2 por homicídio simples, com dois reconhecimentos de absolvição e nem reconhecido o privilégio, em razão do domínio da violenta emoção, logo em seguida da injusta provocação da vítima, por 4 x 0 pelo conselho de sentença.

A defesa, então, teve apenas o plenário para tentar desconstruir essa versão que foi martelada na sociedade durante quase uma década.

A sociedade, então, nunca teve contato com a prova dos autos que mostrava, por exemplo, que a esposa tinha um histórico de sérios problemas psiquiátricos há décadas, que se intensificaram bastante depois do falecimento da filha pequena do casal durante a guerra civil de El Salvador, enquanto eles lá estavam em razão da função de Jesus Figón, em missão diplomática. Não se disse também que, além dos problemas psiquiátricos, a esposa também sofria com abuso de álcool. Não se disse que, quando se aproximava a data do nascimento dessa filha falecida, esses problemas de crises e surtos também se intensificavam. E foi o caso do fato dos autos. Não se disse, por exemplo, que a vítima já tentou matar o próprio Jesus e atentou contra a própria vida da outra filha do casal. Não se disse, por exemplo, que poucos dias antes do fato, a vítima, em surto, havia rasgado os próprios braços com cacos de vidro para acusar uma vizinha de agressão e estava respondendo por denunciação caluniosa, sendo investigada. Não se disse também que, se Jesus quisesse ver a esposa morta, bastaria não fazer nada, porque ela já havia tentado suicídio, diversas vezes e, uma semana antes dos fatos, havia tentado novamente se jogar da cobertura onde viviam e foi impedida pelo Jesus e por um amigo que estava lá no momento e foi testemunha neste processo. Não se disse, por exemplo, que a denúncia é de homicídio simples, nunca foi de feminicídio, embora os fatos tenham ocorrido, após a promulgação da lei. E não se diz, por fim, que a própria denúncia afirma que a vítima nunca sacou uma faca que estava consigo e investiu contra Jesus quando ele foi acordá-la.

Apesar de tudo isso, Excelências, o clamor era imenso e este júri foi inacreditavelmente marcado para o dia 08 de março, “Dia da Mulher”. O que causa um evidente prejuízo para a defesa em plenário. E sem que o processo estivesse preparado para julgamento, sem prazo suficiente, inclusive, para cumprir procedimentos fundamentais. Esse clamor e essa pressa, no entender da defesa, de não adiar a sessão designada para o dia da mulher, são os fatores que justificam os atropelos procedimentais que ocorreram antes do plenário, os excessos do plenário e da condenação, que são esses, sim, objetos da presente apelação.

São seis ao todo que são tratados em detalhes nas razões, mas a defesa passa a abordar rapidamente cada um deles.

O primeiro deles é a não intimação de uma testemunha da defesa para o plenário. A defesa arrolou duas testemunhas espanholas, pedindo que fossem ouvidas em plenário por videoconferência. Esse pedido foi aceito, deferido pelo Juízo, ainda em maio de 2022. Só que, em 13 de fevereiro deste ano, a defesa foi intimada para se manifestar sobre a resposta da Espanha, que havia, entre outras informações, dito que não havia intimado essas testemunhas. A defesa pediu, então, obviamente, o adiamento do júri para que houvesse tempo hábil para cumprimento desses mandados. O juízo, então, negou, mandou oficiar novamente a Espanha. E, atenção a isso, Excelências! No dia da sessão, dia 08 de março, foi publicada uma decisão determinando, pelo Juízo, que a defesa providenciasse a intimação da testemunha no dia da sessão de julgamento. A defesa registrou, então, essa irresignação em ata e uma das testemunhas, inclusive, compareceu sem intimação porque a defesa conseguiu localizá-la e outra não compareceu. A defesa perdeu a oportunidade de ouvi-la. E o
timing
do dia 08 de março, “Dia da Mulher”, foi utilizado para não adiar essa data, motivo pelo qual esse júri deve ser anulado e realizado um novo julgamento, em razão do evidente cerceamento da defesa que não teve uma das testemunhas principais sequer intimada pelo Juízo e determinado que a própria defesa o fizesse. Eu nunca vi isso na minha prática.

Os demais pontos são referentes à dosimetria da pena. Na primeira fase das circunstâncias judiciais, Excelência, houve um erro de valoração negativo da culpabilidade e das consequências extrapenais. Em relação à culpabilidade, a sentença teceu longas considerações sobre uma suposta alteração da cena do crime para atrapalhar as investigações.

Vejam! Essa é a descrição do crime de fraude processual previsto no artigo 347, que nunca foi objeto de denúncia e nem de pronúncia. Se esse fato tivesse ocorrido, Excelências, deveria ter sido objeto da denúncia, de pronúncia e da quesitação dos jurados. Mas não foi. Mas foi utilizado pelo magistrado. Ocorre que o magistrado não pode simplesmente acrescentar na sentença condenatória uma descrição de um crime que não foi denunciado. Essa é a questão. E por isso deve ser retirado do quantum de pena, essa valoração negativa. Mas houve também a valoração negativa da avaliação das circunstâncias extrapenais, porque a sentença considerou alguns documentos que citou às folhas tais e por isso valorou negativamente.

Só que, atenção a isso também, Excelências! Os documentos que foram indicados pela magistrada para valorar negativamente as circunstâncias extrapenais, são os mesmos documentos que a própria Juíza, no início do plenário, proibiu a defesa de usar, a pedido do MP, porque não estavam com tradução juramentada.

Então a Juíza proibiu a defesa de usar documentos em plenário, ou seja, a defesa não usou determinados documentos, mas a própria Juíza utilizou para aumentar a pena na sentença. O que é uma evidente contradição, motivo pelo qual merece correção por parte desse Tribunal.

Ainda na fase de atenuantes e agravantes houve também irregularidades na dosimetria. A primeira delas pelo fato de que a Juíza, ao ter reconhecido a existência de uma confissão qualificada, ou seja, reconhecido essa confissão qualificada feita durante o plenário, deixou de aplicá-la porque: “Não se sabe se os jurados levaram em consideração ou não a confissão”.

Mas, Excelências, no júri, a confissão qualificada deve ser reconhecida como atenuante justamente por este motivo dado pela magistrada em razão, inclusive, de entendimento consolidado pela terceira sessão do STJ desde 2021. Então, deve ser reconhecida a atenuante em razão da confissão qualificada e redimensionada a pena também nesse ponto.

Mas há também ilegalidades na aplicação indevida de agravantes. Foram duas agravantes que foram aplicadas nesse caso, mas não constantes nem na denúncia nem na pronúncia.

Aqui duas ilegalidades. A primeira delas em razão da utilização de agravantes que não foram registradas em ata dos debates. Basta ler a ata. O MP pediu a condenação nos termos da denúncia, que é de homicídio simples, sem referência a agravantes. E havendo determinação legal expressa do CPP para que se conte isso. Não foi feito. Mas mesmo assim, elas foram consideradas. Motivo pelo qual também merece redimensionamento, em razão disso.

O segundo motivo dessa ilegalidade é a impossibilidade, Excelências, de se utilizar agravantes que são equivalentes, no caso de homicídio, as qualificadoras que não estavam constantes nem na denúncia e nem na pronúncia. Então, ainda que seja superado o primeiro fundamento, agravante não mencionada na ata, persiste essa ilegalidade, já que as agravantes são equivalentes a qualificadores do crime de homicídio. Basta ler o artigo 61 e o artigo 121. E essas agravantes, no caso do homicídio, alteram o próprio tipo penal, a própria tipicidade penal. E a sentença não pode simplesmente trocar o nome, chamar de agravante aquilo que seria qualificadora e não constou na denúncia. Motivo pelo qual, também requer a readequação da pena nesse sentido.

Por fim, já encerrando a minha fala, há também uma ilegalidade na redução utilizada pela magistrada no patamar mínimo do privilégio do homicídio, que foi reconhecido pelo Conselho de Sentença por 4 x 0, inclusive.

Isso foi feito pela magistrada usando um fundamento que entendemos inidôneos, já que os parâmetros utilizados para a redução, segundo o STJ, são os elementos descritos no texto do privilégio, conforme vem decidindo o STJ.

Então a intensidade da injusta provocação da vítima, no entender da defesa, foi de grau máximo. Assim como o grau emotivo da situação que exige essa redução no seu grau máximo de 1/3 previsto no Código Penal.

Encerrando a minha fala, Excelências, com todas as vênias, deu-se murro em ponta de faca para passar o trator por cima de procedimentos que não foram seguidos para forçar a realização do júri no “Dia da Mulher”, dia 08 de março e se passou por cima de procedimentos imprescindíveis. Por isso requer o envio a novo júri, do acusado.

Mas ainda na dosimetria da pena, agravou-se a pena de todas as formas imagináveis. Deixou-se de aplicar atenuantes cabíveis, aplicou-se agravantes indevidas, reduziu-se a pena no mínimo possível, justamente, naquele privilégio que foi reconhecido pelo Conselho de Sentença no júri.

Então espera-se que esse tribunal corrija os equívocos e a defesa encerra por aqui.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não. Como sempre procedo em caso de sustentação, peço o retorno dos autos para a apreciação de cada argumento trazido a partir da tribuna.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 13/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se do caderno processual que o apelante, em 2015, teria praticado o crime de homicídio contra sua então companheira, razão pela qual foi denunciado e, ao final da instrução criminal, o Conselho de Sentença o condenou pela prática do crime de homicídio.

Ato contínuo, a Magistrada presidente do Tribunal do Júri aplicou a pena em 09 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado.

Fixada essa premissa, inicialmente, a defesa almeja a nulidade por ausência de intimação da testemunha arrolada pela defesa.

Para tanto, afirma que as testemunhas residiam fora do país, e que, embora tenha sido expedida Carta Rogatória, não houve juntada da comprovação da intimação das testemunhas. Sustenta, ainda, que a decisão que intimou a defesa para que providenciasse o comparecimento das testemunhas foi proferida no dia da sessão do plenário, razão pela qual não houve tempo hábil para localizar a testemunha José Ramon Cabrera.

Contudo, ao compulsar os autos, verifico que a defesa não se manifestou oportunamente acerca da tese de nulidade acima elencada, eis que, na sessão de plenário, se limitou a afirmar que a testemunha não havia recebido o endereço eletrônico de acesso à sala virtual. Dessa forma, conforme bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, operou-se a preclusão consumativa, em face da suposta nulidade.

Nesse sentido:

(...) As nulidades do julgamento em plenário, audiência, ou sessão do Tribunal devem ser atacadas logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão, consoante determina o art. 571, V e VIII, do Código de Processo Penal. É indispensável que a irresignação da parte esteja consignada na ata de julgamento (AgRg no AREsp n. 1.331.274/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 30/4/2021).

Somado a isso, é imperioso ressaltar que o entendimento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que cabe à defesa o ônus de garantir a presença em plenário das testemunhas que residem fora da comarca do local de julgamento (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.966.376 – SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 25.10.2022, publicado no DJ em 17.11.2022).

Não obstante, verifico que a Magistrada realizou diversas diligências a fim de lograr êxito, em realizar a oitiva das testemunhas em plenário, portanto não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de causar a anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, pois deve ser observado o princípio
pas de nullité sans grief
, adotado pelas Cortes Superiores (AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Superada tal questão, passo a analisar os pleitos recursais no tocante à dosimetria aplicada aos réus.

Em primeiro lugar, ressalto que o preceito secundário do artigo 121, do Código Penal, prevê a pena mínima de 06 (seis) anos e máxima de 20 (vinte) anos de reclusão.

No presente caso, entendo que a Magistrada, dentro de um critério de proporcionalidade, em observância à decisão dos Jurados e ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, e no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, através do sistema trifásico, fixou a pena-base do réu em 11 anos de reclusão mediante a valoração negativa das circunstâncias referentes à culpabilidade, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais, tendo o feito de maneira fundamentada, eis que embasadas no conjunto probatório dos autos.

Cumpre ressaltar que, em relação à culpabilidade, circunstância que avalia a intensidade do dolo e a reprovabilidade da conduta, foi devidamente fundamentada pelo conjunto probatório colhido no decorrer da instrução criminal, não verificando ilegalidade pelo simples fato de não ter o Ministério Público decidido por denunciá-lo por fraude processual.

Quanto às circunstâncias do crime, a defesa afirma que houve violação ao princípio da congruência, mas não lhe cabe razão, na medida que foi requerido pelo Ministério Público o reconhecimento do recurso que dificultou a defesa da vítima, o qual, não sendo aplicado como qualificadora ou agravante, pode ser perfeitamente utilizado no cálculo da pena-base.

Quanto ao argumento de que não deve ser considerada a consequência extrapenal, em razão do estresse pós-traumático suportado pela filha da vítima, eis que os laudos foram juntados em língua estrangeira, sem a devida tradução juramentada, verifica-se que tais laudos foram trazidos pela própria defesa, bem como não consta na ata de plenário qualquer irresignação defensiva, quanto à ausência de tradução oficial. Ademais, entendo que tal discussão mostra-se inócua, na medida que o réu confirmou, em seu interrogatório, acerca do estado de saúde da filha, em razão do crime sofrido, o que entendo suficiente para valorar tal circunstância judicial.

Cumpre ainda ressaltar que, conforme já me manifestei em outras oportunidades, a dosimetria é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Inexistindo ilegalidade flagrante, ou abuso de poder, não se deve desconstituir o trânsito em julgado para reformar a sentença legalmente prolatada.

Portanto, não verifiquei ilegalidade suficiente a reformar as circunstâncias judiciais, razão pela qual entendo que a pena fixada foi justa e razoável diante do caso apresentado.

Mais adiante, a defesa almeja o reconhecimento da circunstância atenuante referente à confissão, ao argumento de que esta foi utilizada para fundamentar a condenação do réu. Com razão.

A jurisprudência dos tribunais superiores já pacificou o entendimento de que a confissão, prevista no artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal, seja parcial, seja qualificada, deve resultar na redução da pena imposta.

Destaco, inclusive, que “em se tratando de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário” (AgRg no REsp n. 2.010.303/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.), como é o caso dos autos.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO CONSUMADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, esta Quinta Turma passou a acatar que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP. II - A jurisprudência dessa eg. Corte pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal. III - No julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, de relatoria do em. Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.014.352/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Quanto ao argumento de que as agravantes devem ser decotadas, melhor sorte não lhe assiste, pois, conforme bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, a jurisprudência é no sentido de que não há ofensa ao princípio da congruência, quando houver o reconhecimento de agravantes não descritas na denúncia (STJ. AgRg no REsp n. 1.732.842/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018).

Dessa forma, diante do reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea, reformo a pena intermediária, fixando-a em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, a defesa alega que não houve fundamentação para aplicar a causa de diminuição, referente ao homicídio privilegiado em patamar mínimo, contudo verifico que o Magistrado justificou devidamente a aplicação da minorante, na fração de 1/6 (um sexto), em virtude do “número considerável de lesões causadas por faca sofridas pela vítima (um golpe na região supraclavicular direita, três golpes na região torácica, sendo que um atingiu o ventrículo esquerdo e outro atingiu o pulmão esquerdo, além de lesões de defesa na mão e no punho direito”.

Dessa forma, tendo em vista a reforma da pena intermediária, é necessária apenas fazer a adequação na terceira fase, de modo que, após a aplicação da causa de diminuição em 1/6, a pena definitiva deve ser fixada em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Por consequência, forçoso reformar o regime inicial de cumprimento de pena, o qual, em atenção aos critérios firmados no artigo 33, §2º,
a
, do Código Penal, fixo no semiaberto.

Mantenho os demais termos da r. Sentença, eis que não vislumbro qualquer ilegalidade.

Por fim, no que tange ao prequestionamento formulado pelos apelantes, como forma de preenchimento de requisito de admissibilidade para fins de interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, melhor sorte não os alcança.

Isto porque, as matérias avençadas foram devidamente analisadas na instrução processual, bem como no presente recurso de apelação, restando plenamente obedecidos todos os requisitos legais para sua validade, sendo valorados todos os preceitos constitucionais.

Por isso, não há que se falar em prequestionamento.

Diante das razões acima expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a pena aplicada.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0018129-60.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JESUS FIGON LEO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: JOVACY PETER FILHO - SP282840, FILIPE KNAAK SODRE - ES17607, CASSIO REBOUCAS DE MORAES - ES16979, RODRIGO DE CASTRO SARDENBERG - SP397846, JOYCE MAZZOCO DO NASCIMENTO - ES34083, ADRIELLY LETICIA SILVA OLIVEIRA - SP434935

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se do caderno processual que o apelante, em 2015, teria praticado o crime de homicídio contra sua então companheira, razão pela qual foi denunciado e, ao final da instrução criminal, o Conselho de Sentença o condenou pela prática do crime de homicídio.

Ato contínuo, a Magistrada presidente do Tribunal do Júri aplicou a pena em 09 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado.

Fixada essa premissa, inicialmente, a defesa almeja a nulidade por ausência de intimação da testemunha arrolada pela defesa.

Para tanto, afirma que as testemunhas residiam fora do país, e que, embora tenha sido expedida Carta Rogatória, não houve juntada da comprovação da intimação das testemunhas. Sustenta, ainda, que a decisão que intimou a defesa para que providenciasse o comparecimento das testemunhas foi proferida no dia da sessão do plenário, razão pela qual não houve tempo hábil para localizar a testemunha José Ramon Cabrera.

Contudo, ao compulsar os autos, verifico que a defesa não se manifestou oportunamente acerca da tese de nulidade acima elencada, eis que, na sessão de plenário, se limitou a afirmar que a testemunha não havia recebido o endereço eletrônico de acesso à sala virtual. Dessa forma, conforme bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, operou-se a preclusão consumativa, em face da suposta nulidade.

Nesse sentido:

(...) As nulidades do julgamento em plenário, audiência, ou sessão do Tribunal devem ser atacadas logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão, consoante determina o art. 571, V e VIII, do Código de Processo Penal. É indispensável que a irresignação da parte esteja consignada na ata de julgamento (AgRg no AREsp n. 1.331.274/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 30/4/2021).

Somado a isso, é imperioso ressaltar que o entendimento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que cabe à defesa o ônus de garantir a presença em plenário das testemunhas que residem fora da comarca do local de julgamento (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.966.376 – SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 25.10.2022, publicado no DJ em 17.11.2022).

Não obstante, verifico que a Magistrada realizou diversas diligências a fim de lograr êxito, em realizar a oitiva das testemunhas em plenário, portanto não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de causar a anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, pois deve ser
observado o princípio
pas de nullité sans grief
, adotado pelas Cortes Superiores (
AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Superada tal questão, passo a analisar os pleitos recursais no tocante à dosimetria aplicada aos réus.

Em primeiro lugar, ressalto que o preceito secundário do artigo 121, do Código Penal, prevê a pena mínima de 06 (seis) anos e máxima de 20 (vinte) anos de reclusão.

No presente caso, entendo que a Magistrada,
dentro de um critério de proporcionalidade, em observância à decisão dos Jurados e ao disposto nos artigos 59, 60 e 68, todos do Código Penal, e no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, através do sistema trifásico, fixou a pena-base do réu em 11 anos de reclusão mediante a valoração negativa das circunstâncias referentes à culpabilidade, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais, tendo o feito de maneira fundamentada, eis que embasadas no conjunto probatório dos autos.

Cumpre ressaltar que, em relação à culpabilidade, circunstância que avalia a intensidade do dolo e a reprovabilidade da conduta, foi devidamente fundamentada pelo conjunto probatório colhido no decorrer da instrução criminal, não verificando ilegalidade pelo simples fato de não ter o Ministério Público decidido por denunciá-lo por fraude processual.

Quanto às circunstâncias do crime, a defesa afirma que houve violação ao princípio da congruência, mas não lhe cabe razão, na medida que foi requerido pelo Ministério Público o reconhecimento do recurso que dificultou a defesa da vítima, o qual, não sendo aplicado como qualificadora ou agravante, pode ser perfeitamente utilizado no cálculo da pena-base.

Quanto ao argumento de que não deve ser considerada a consequência extrapenal, em razão do estresse pós-traumático suportado pela filha da vítima, eis que os laudos foram juntados em língua estrangeira, sem a devida tradução juramentada, verifica-se que tais laudos foram trazidos pela própria defesa, bem como não consta na ata de plenário qualquer irresignação defensiva, quanto à ausência de tradução oficial. Ademais, entendo que tal discussão mostra-se inócua, na medida que o réu confirmou, em seu interrogatório, acerca do estado de saúde da filha, em razão do crime sofrido, o que entendo suficiente para valorar tal circunstância judicial.

Cumpre ainda ressaltar que, conforme já me manifestei em outras oportunidades, a dosimetria é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Inexistindo ilegalidade flagrante, ou abuso de poder, não se deve desconstituir o trânsito em julgado para reformar a sentença legalmente prolatada.

Portanto, não verifiquei ilegalidade suficiente a reformar as circunstâncias judiciais, razão pela qual
entendo que a pena fixada foi justa e razoável diante do caso apresentado.

Mais adiante, a defesa almeja o reconhecimento da circunstância atenuante referente à confissão, ao argumento de que esta foi utilizada para fundamentar a condenação do réu. Com razão.

A jurisprudência dos tribunais superiores já pacificou o entendimento de que a confissão, prevista no artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal, seja parcial, seja qualificada, deve resultar na redução da pena imposta.

Destaco, inclusive, que “em se tratando de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário” (AgRg no REsp n. 2.010.303/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.), como é o caso dos autos.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO CONSUMADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, esta Quinta Turma passou a acatar que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP. II - A jurisprudência dessa eg. Corte pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal. III - No julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, de relatoria do em. Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.014.352/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Quanto ao argumento de que as agravantes devem ser decotadas, melhor sorte não lhe assiste, pois, conforme bem apontado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, a jurisprudência é no sentido de que não há ofensa ao princípio da congruência, quando houver o reconhecimento de agravantes não descritas na denúncia (STJ. AgRg no REsp n. 1.732.842/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018).

Dessa forma, diante do reconhecimento da atenuante referente à confissão espontânea, reformo a pena intermediária, fixando-a em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, a defesa alega que não houve fundamentação para aplicar a causa de diminuição, referente ao homicídio privilegiado em patamar mínimo, contudo verifico que o Magistrado justificou devidamente a aplicação da minorante, na fração de 1/6 (um sexto), em virtude do “número considerável de lesões causadas por faca sofridas pela vítima (um golpe na região supraclavicular direita, três golpes na região torácica, sendo que um atingiu o ventrículo esquerdo e outro atingiu o pulmão esquerdo, além de lesões de defesa na mão e no punho direito”.

Dessa forma, tendo em vista a reforma da pena intermediária, é necessária apenas fazer a adequação na terceira fase, de modo que, após a aplicação da causa de diminuição em 1/6, a pena definitiva deve ser fixada em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Por consequência, forçoso reformar o regime inicial de cumprimento de pena, o qual, em atenção aos critérios firmados no artigo 33, §2º,
a
, do Código Penal, fixo no semiaberto.

Mantenho os demais termos da r. Sentença, eis que não vislumbro qualquer ilegalidade.

Por fim, no que tange ao prequestionamento formulado pelos apelantes, como forma de preenchimento de requisito de admissibilidade para fins de interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário, melhor sorte não os alcança.

Isto porque, as matérias avençadas foram devidamente analisadas na instrução processual, bem como no presente recurso de apelação, restando plenamente obedecidos todos os requisitos legais para sua validade, sendo valorados todos os preceitos constitucionais.

Por isso, não há que se falar em prequestionamento.

Diante das razões acima expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a pena aplicada.

É como voto.

3 de agosto de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)