Tribunal: TJES
Processo: 5000423-58.2022.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000423-58.2022.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: VALDECI NASCIMENTO LOPES e outros
RELATOR(A
):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5000423-58.2022.8.08.9101

PROCESSO DE ORIGEM: 5019991-59.2022.8.08.0048

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
VALDECI NASCIMENTO LOPES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo requerido nos autos do processo nº. 5019991-59.2022.8.08.0048 em face da decisão interlocutória que deferiu o pedido de tutela de urgência para o fim de obrigá-lo a fornecer o medicamento denominado
IMONUGLOBINA
5 g, no prazo de 15 (quinze) dias, seja através da rede própria, parcerias com a rede pública disponível em outros estados.

Nos termos do recurso interposto a sentença merece ser reformada, ao
sustentar a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública Estadual em razão da necessidade de intervenção da União no polo passivo da demanda e a responsabilidade exclusiva da União pela concessão de medicamento não padronizado pelo SUS.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O recurso apresentado pela recorrente
se encontra tempestivo, cabível
e regularmente preparado.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

Inicialmente, importante esclarecer que até o julgamento realizado dia 22.03.2022 pelo Supremo Tribunal Federal, que revistou o TEMA 793, este magistrado interpretava o mencionado precedente em favor da parte demandante (pessoa necessitada do medicamento), isto porque o reconhecimento do instituto ‘responsabilidade solidária’ afastaria a existência de litisconsórcio passivo necessário, isto é, ao reconhecer que a obrigação de fornecer medicamento seria solidária entre os Entes Federados, por se tratar de competência comum preconizada no artigo 196 da Constituição, a parte poderia demandar perante qualquer destes entes, sem a necessidade de inclusão da União no polo passivo, se tratando de obrigação divisível, certo de que o direcionamento seria faculdade do julgador (Poder-Dever) e não obrigação, pois se fosse, a obrigação deixaria de ser solidária, interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive (
RMS 68.602
).

Nesse cenário, diante da divergência interpretativa acerca do TEMA 793, a Suprema Corte, em 22 de março do corrente ano,
decidiu reexaminá-lo de forma objetiva, consolidando o entendimento de que o precedente
determinaria a formação de litisconsórcio passivo necessário envolvendo a União,
o que atrairia a competência da Justiça Federal, em ações que se pretenda a concessão de
medicamentos não padronizados; medicamentos padronizados de competência da União no SUS, ou oncológicos, cujo financiamento cabe à União, fixadas as seguintes diretrizes.

a) tratando-se de medicamento n
ão padronizado/incorporado no RENAME/SUS, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal;

b) no caso de medicamento padronizado no RENAME/SUS, porém cuja distribuição/financiamento está sob a responsabilidade exclusiva a UNIÃO, por exemplo, em razão dos altos custos dos medicamentos ou tratamentos oncológicos, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal;

c) medicamentos não registrados na ANVISA, devem ser postulados necessariamente em face da UNIÃO, consoante fixado no Tema 500 da repercussão geral; e

d)
manutenção
da liminar deferida na origem a fim de preservar a saúde do paciente.

A propósito.

EMENTA Reclamação constitucional. Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral. Fármaco não constante das políticas públicas instituídas. Obrigação do Poder Judiciário de direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências no Sistema Único de Saúde (SUS). Harmonização da tese de responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas prestacionais na área da saúde aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, inciso LV) e à competência originária da Justiça Federal (CF/88, art. 109, inciso I). Reclamação julgada procedente. 1. A tese do Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral preconiza que, ante a possibilidade de o polo passivo de demanda prestacional de saúde ser composto por qualquer ente federativo, isolada ou conjuntamente, cabe ao Poder Judiciário “direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências”. 2. A decisão sobre a incorporação da tecnologia ao SUS é, por força do arcabouço normativo de estatura constitucional e legal em matéria de saúde pública, responsabilidade do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q da Lei 8.080/90). 3.
Em demanda para fornecimento de medicamentos não constantes das políticas públicas instituídas, a União deve integrar o polo passivo da lide, sem prejuízo da presença do estado e/ou do município na relação processual
. 4. Reclamação julgada procedente para determinar a inclusão da União no polo passivo da lide, bem como o envio dos autos à Justiça Federal, ficando mantido, contudo, o fornecimento do medicamento determinado pelo juízo estadual até que o direito seja apreciado pelo juízo competente (CPC, art. 64, § 4º). (Rcl 49890, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 31-05-2022 PUBLIC 01-06-2022)

EMENTA Agravos regimentais em reclamação constitucional. Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral. Fármaco não constante das políticas públicas instituídas. Obrigação do Poder Judiciário de direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências no Sistema Único de Saúde (SUS). Harmonização da tese de responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas prestacionais na área da saúde aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV) e à competência originária da Justiça Federal (CF/88, art. 109, I). Agravos regimentais aos quais se nega provimento. 1. A tese do Tema nº 793 da sistemática da repercussão geral preconiza que, ante a possibilidade de o polo passivo de demanda prestacional de saúde ser composto por qualquer ente federativo, isolada ou conjuntamente, cabe ao Poder Judiciário “direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências”. 2. A decisão sobre a incorporação da tecnologia ao SUS é, por força do arcabouço normativo de estatura constitucional e legal em matéria de saúde pública, responsabilidade do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q da Lei 8.080/90). 3. Em demanda para fornecimento de medicamentos não constantes das políticas públicas instituídas, a União deve integrar o polo passivo da lide, sem prejuízo da presença do estado e/ou do município na relação processual. 4. Agravos regimentais não providos. (Rcl 51658 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/07/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 04-08-2022 PUBLIC 05-08-2022)

Desse modo, considerando a determinação de caráter geral e vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793, tem-se que a União Federal deve, necessariamente, figurar no polo passivo da presente demanda, de sorte que se acolhe a preliminar de incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública Estadual, votando-se pelo provimento do recurso para o fim de extinguir o feito na forma do artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95, sem, contudo, importar na revogação da liminar concedida, conforme decidido no mencionado precedente, de modo que a concessão do medicamento deverá ser mantida.

Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. Fornecimento de medicamento com registro na Anvisa, mas com previsão de uso para finalidade diversa da pretendida pelo paciente. Uso off label. 3. Necessidade de inclusão da União no polo passivo. Ente competente para alteração dos protocolos clínicos. Tema 793 da repercussão geral. Competência da justiça federal.

Manutenção da liminar que determinou o fornecimento do medicamento. Necessidade de adequação do ato reclamado à orientação do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 49811 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 03-08-2022, PUBLIC 04-08-2022).

Assim, considerando o entendimento consolidado no sentido de afastar a competência da Justiça Estadual, resta demonstrada a probabilidade do direito invocado pelo agravante, posto que a decisão impugnada não observou precedente vinculante do STF.

Por fim, em relação
à tese suscitada pelo agravado (id. 3671516) de violação ao precedente firmado no IAC 14 do STJ, embora não de desconheça a divergência entre o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e a Suprema Corte, não se pode ignorar que a ação foi ajuizada após a precedente vinculante firmado pelo STF (Tema 793), o que impede a manutenção dos efeitos da tutela antecipada.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do agravo de instrumento e lhe
CONFERE INTEGRAL PROVIMENTO
para fim de reformar a decisão interlocutória proferida nos autos do processo nº. 5019991-59.2022.8.08.0048.

Sem condenação em custas nem honorários.

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.