Tribunal: TJES
Processo: 0000017-58.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO
MINISTERIAL

DES
PROVIDA. RECURSOS DEFENSIVOS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA.
PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06.
M
INORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DES
CABIMENTO
.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO
S

DES
PROVIDO
S
.

1. Recurso ministerial. Preliminar de nulidade por ausência de fundamentação. A sentença está devidamente fundamentada, uma vez que a Magistrada expôs, de forma satisfatória, os motivos de seu convencimento, sendo plenamente possível a compreensão do raciocínio jurídico realizado, não havendo que se falar em nulidade. Precedente do TJES. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Inexiste uma investigação aprofundada ou provas objetivas que comprovem o vínculo estável e permanente entre os réus, sendo certo que o delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06) não pode ser dado como comprovado, por inferência do crime de tráfico praticado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença absolutória. Precedente do STJ.

3. Recurso ministerial desprovido.

4. Recursos defensivos. Inviável o acolhimento do pedido de absolvição, por insuficiência de provas, formulado pelo réu LUCAS, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudo preliminar de constatação e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelo depoimento do policial militar, relatando que a droga foi apreendida na bolsa, que o acusado portava.

5. Não prospera o pedido do réu MATEUS, de fixação da pena-base, no mínimo legal, pois o vetor ‘culpabilidade’ é negativo, diante da elevada quantidade de droga apreendida (872 gramas de maconha), o que permite sua exasperação. Precedente do STJ.

6. Inviável o reconhecido do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em favor do acusado
LUCAS
, tendo em vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, uma vez que foi abordado em local conhecido pela prática do comércio de drogas, transportando grande quantidade de entorpecente em uma motocicleta adulterada, além das testemunhas policiais relatarem que tinham prévia informação, de que traficantes estariam utilizando aquela rota, para transportar drogas. Precedente do STJ.

7. O acusado
MATEUS
, quando menor, cumpriu medida socioeducativa de internação, por ato infracional análogo ao crime de homicídio, em circunstância envolvendo a traficância, que somente foi extinta em setembro de 2019, a revelar a contemporaneidade com o fato aqui praticado, ocorrido em janeiro de 2021, o que demonstra a sua dedicação à atividade delituosa, tornando inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Precedente do STJ.

8. Recursos defensivos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000017-58.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: LUCAS MARQUES DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO
MINISTERIAL

DES
PROVIDA. RECURSOS DEFENSIVOS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA.
PREPONDERÂNCIA DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06.
M
INORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DES
CABIMENTO
.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO
S

DES
PROVIDO
S
.

1. Recurso ministerial. Preliminar de nulidade por ausência de fundamentação. A sentença está devidamente fundamentada, uma vez que a Magistrada expôs, de forma satisfatória, os motivos de seu convencimento, sendo plenamente possível a compreensão do raciocínio jurídico realizado, não havendo que se falar em nulidade. Precedente do TJES. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Inexiste uma investigação aprofundada ou provas objetivas que comprovem o vínculo estável e permanente entre os réus, sendo certo que o delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06) não pode ser dado como comprovado, por inferência do crime de tráfico praticado, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença absolutória. Precedente do STJ.

3. Recurso ministerial desprovido.

4. Recursos defensivos. Inviável o acolhimento do pedido de absolvição, por insuficiência de provas, formulado pelo réu LUCAS, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudo preliminar de constatação e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelo depoimento do policial militar, relatando que a droga foi apreendida na bolsa, que o acusado portava.

5. Não prospera o pedido do réu MATEUS, de fixação da pena-base, no mínimo legal, pois o vetor ‘culpabilidade’ é negativo, diante da elevada quantidade de droga apreendida (872 gramas de maconha), o que permite sua exasperação. Precedente do STJ.

6. Inviável o reconhecido do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em favor do acusado
LUCAS
, tendo em vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, uma vez que foi abordado em local conhecido pela prática do comércio de drogas, transportando grande quantidade de entorpecente em uma motocicleta adulterada, além das testemunhas policiais relatarem que tinham prévia informação, de que traficantes estariam utilizando aquela rota, para transportar drogas. Precedente do STJ.

7. O acusado
MATEUS
, quando menor, cumpriu medida socioeducativa de internação, por ato infracional análogo ao crime de homicídio, em circunstância envolvendo a traficância, que somente foi extinta em setembro de 2019, a revelar a contemporaneidade com o fato aqui praticado, ocorrido em janeiro de 2021, o que demonstra a sua dedicação à atividade delituosa, tornando inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Precedente do STJ.

8. Recursos defensivos desprovidos.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000017-58.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LUCAS MARQUES DA SILVA, MATEUS DOUGLAS BARROS AMERICO

APELADO: LUCAS MARQUES DA SILVA, MATEUS DOUGLAS BARROS AMERICO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217
Advogado do(a) APELADO: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217
Advogado do(a) APELADO: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

VOTO

Cuidam-se de recursos de Apelação Criminal, interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

LUCAS MARQUES DA SILVA
e
MATEUS DOUGLAS BARROS
AMÉRICO
, contra com a r. sentença (fls. 185/190-verso), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra-ES, que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), o primeiro às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e o segundo, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, absolvendo-os do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Há uma preliminar suscitada pelo Ministério Público, de nulidade da sentença, alegando que a Magistrada, não fundamentou o motivo pelo qual, a prova apresentada, não é suficiente para condenar os réus pelo delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Contudo, tenho que a sentença está devidamente fundamentada, uma vez que a Magistrada expôs, de forma satisfatória, os motivos de seu convencimento, sendo plenamente possível a compreensão do raciocínio jurídico realizado, não havendo que se falar em nulidade.

Em igual sentido, já decidiu esta Câmara Criminal:

“(...)
1. A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da part
e
. (...)” (grifo nosso)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190011374, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/06/2023, Data da Publicação no Diário: 27/06/2023)

Desta forma,
REJEITO
A PRELIMINAR.

MÉRITO

Quanto ao mérito, narra a denúncia que, no dia 02 de janeiro de 2021, em Nova Carapina I, na Serra-ES, os acusados estavam em uma motocicleta sem placa, portando uma bolsa, quando foram abordados por policiais militares.

Em revista, foram apreendidos, dentro da bolsa, 02 (dois) tabletes de maconha, pesando 872 g (oitocentos e setenta e duas gramas), e 01 (um) pino de cocaína, no bolso do acusado LUCAS.

Na sequência, faço a análise individual de cada recurso.

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em seu apelo, o Ministério Público requer que os acusados sejam condenados, pelo crime de associação (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Contudo, em análise ao conjunto probatório, verifico que os acusados não se associaram, de forma permanente e habitual, para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

Ao revés, percebo que os agentes foram coautores de condutas eventuais, não se tendo informação de que o vínculo mantido entre eles se afastou da esporadicidade.

Veja-se que, inexiste uma investigação aprofundada ou provas objetivas que fossem capazes de dar sustentação a um decreto condenatório, sendo certo que o delito associativo não pode ser dado como comprovado, por inferência do crime de tráfico praticado, conforme já decidiu o STJ:

“
(..) 2. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e os casos de coautoria mais complexa, como é a hipótese em exame, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

3. As instâncias ordinárias não deixaram evidenciado o ajuste prévio da recorrente, no intuito de formar um vínculo associativo no qual a vontade de se associar seja distinta da vontade de praticar os crimes visados, não bastando alguns aspectos que, em verdade, demonstrem uma coautoria mais complexa. (...)”
(grifo nosso)

(AgRg no HC n. 713.655/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Desse modo, inviável o acolhimento do recurso ministerial, devendo ser mantida a sentença, que absolveu os réus do crime de associação (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

A
PELAÇÃO DOS RÉUS

Passo, agora, ao exame dos recursos dos réus.

A defesa do réu
LUCAS
pretende a sua absolvição, por ausência de provas, em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

No entanto, tenho que a materialidade delitiva restou comprovada pelo termo de apreensão (fls. 14), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 18) e laudo de química forense (fls. 145).

No que tange à autoria, embora o réu
LUCAS
, tenha alegado que somente pegou uma carona na motocicleta, pilotada pelo corréu MATEUS, e que não tinha conhecimento sobre as drogas, verifico que o depoimento do policial MAGNUM BERNARDO ROSENDO (mídia de fls. 141), não deixa dúvida sobre a sua conduta criminosa, pois relatou que a bolsa, contendo os entorpecentes, estava de posse da pessoa, que ocupava a garupa da motocicleta.

Destarte, a versão da testemunha policial não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer o convincente e harmônico depoimento colhido. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.)

Indo adiante, a defesa do acusado
MATEUS
pretende a reanálise das circunstâncias do art. 59, do CP, alegando a indevida negativação da baliza ‘culpabilidade’, o que permitiria a redução da pena-base para o mínimo legal.

Quanto ao ponto, percebo que o Magistrado, corretamente, desvalorou referido vetor, já que a elevada quantidade de droga apreendida (872 gramas de maconha), permite a exasperação da pena-base, conforme já decidido pelo STJ no Agravo Regimental no HC n. 805.431/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.

Ademais, mesmo se assim não fosse, verifico que, na segunda fase, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão, reduzindo a pena ao mínimo legal de 05 (cinco) anos, tornando-a definitiva na fase final, de modo que, a pretensão do acusado, já foi atendida quando da prolação da sentença.

Por fim, os acusados
LUCAS
e
MATEUS
pugnam pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Todavia, tenho como inviável o reconhecido do aludido benefício em favor do acusado
LUCAS
, diante das circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, uma vez que foi abordado em local conhecido pela prática do comércio de drogas, transportando grande quantidade de entorpecente em uma motocicleta adulterada, além das testemunhas policiais MAGNUM BERNARDO ROSENDO e ALEX SANDRO MORAES DA CONCEIÇÃO (mídia fls. 141), relatarem que tinham prévia informação, de que traficantes estariam utilizando aquela rota, para transportar drogas.

Tais circunstâncias, aliadas ao fato do réu
LUCAS
se encontrar pronunciado, na ação penal nº0019545-88.2015.8.08.0048, por homicídio qualificado, no contexto do tráfico de drogas, justificam a não aplicação da minorante, pois demostrada a sua habitualidade delitiva, como já decidido pelo STJ no Agravo Regimental no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.

Por sua vez, o acusado
MATEUS
, quando menor, cumpriu medida socioeducativa de internação (fls. 78/78-verso), por ato infracional análogo ao crime de homicídio, em circunstância envolvendo a traficância, que somente foi extinta em setembro de 2019, a revelar a contemporaneidade com o fato aqui praticado, ocorrido em janeiro de 2021, o que demonstra a sua dedicação à atividade delituosa, tornando inviável o reconhecimento da minorante, conforme entendimento do STJ. (AgRg no AREsp n. 2.198.664/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo ministerial e aos recursos defensivos, mantendo intacta a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)