Tribunal: TJES
Processo: 5002111-67.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015, DO CPC. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Não se aplica o entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, pois a matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. Precedentes do STJ e do TJES.

3 – Agravo de instrumento não conhecido.

Vitória, 27 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002111-67.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015, DO CPC. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Não se aplica o entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, pois a matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. Precedentes do STJ e do TJES.

3 – Agravo de instrumento não conhecido.

Vitória, 27 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002111
-
67
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES

RELATOR: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
BANCO ITAUCARD S.A.
em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES
, que determinou a sua intimação para comprovar a constituição em mora da parte requerida, mediante notificação extrajudicial anterior ao ajuizamento da demanda, ou comprovar o esgotamento das tentativas de localização da parte, sob pena de indeferimento da inicial.

Em suas razões (id. 4420920) aduz o recorrente que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia, a mora decorre do simples vencimento, sendo exigido apenas o envio da notificação para o endereço constante no contrato, sequer sendo necessária a assinatura do destinatário.

Defende que cumpriu o disposto no artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, cabendo ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação, bem como eventual mudança.

Pleiteia, ao final, o deferimento do efeito suspensivo para sustar a determinação de emenda da petição inicial, concedendo, ao final, a medida liminar de busca e apreensão.

Por meio da decisão id. 4476515 foi concedida a antecipação de tutela.

Devidamente intimado, o Agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 19 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da ação de busca e apreensão, que determinou que a emenda da petição inicial para que o ora agravante comprovasse a constituição em mora da parte demandada.

Com a devida vênia à eminente Relatora, consigno de logo que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

Nem se diga que ao caso vertente deve incidir a tese fixada pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que
"O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação." [...](AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021),

Ocorre que a matéria afeta à emenda da petição inicial não se encontra no referido rol do art. 1.015 do CPC, não se sujeitando à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, conforme se depreende da jurisprudência do e. STJ, vide:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

4. O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória.

5. Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (destacamos)

No mesmo sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. INADMISSÃO DO RECURSO POR FALTA DE CABIMENTO. ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – O exame em conjunto do pronunciamento de primeiro grau atacado despacho que determinou a emenda a petição inicial com a juntada de determinados documentos, nos moldes do artigo 321 do CPC - com o rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, apresentado no artigo 1.015 do CPC, é capaz de evidenciar a inobservância do requisito intrínseco de admissibilidade, a saber, cabimento.

II – No julgamento do tema n. 998 (Recurso Especial n. 1.696.396/MT) o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese segundo a qual o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em voga.

III – Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 0026883-16.2019.8.08.0035 (035199008216), Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Assim, a questão afeta à validade ou não da constituição em mora do devedor deverá ser objeto de eventual recurso de apelação, caso venha a ser indeferida a petição inicial, não se tratando de matéria sujeita a preclusão.

Pelo exposto, renovando vênia à eminente Relatora, dele divirjo para
não conhecer
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002111
-
67
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO:
EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES

RELATOR: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto pelo
BANCO ITAUCARD S.A.
em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em face de
EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES
, que determinou a sua intimação para comprovar a constituição em mora da parte requerida, mediante notificação extrajudicial anterior ao ajuizamento da demanda, ou comprovar o esgotamento das tentativas de localização da parte, sob pena de indeferimento da inicial.

Em suas razões (id. 4420920) aduz o recorrente, em síntese, que cumpriu o disposto no artigo 2º, § 2º do Decreto –Lei nº 911/69, cabendo ao financiado indicar corretamente o endereço quando da contratação, bem como eventual mudança.

Pois bem.

Eminentes Pares, na origem foi ajuizada Ação de Busca e Apreensão em decorrência do inadimplemento da parte agravada, que deixou de efetuar o pagamento das parcelas da cédula de crédito bancário nº 785040643/30410.

Para a constituição em mora, expediu a Agravante a notificação extrajudicial id. 20389154 (autos originários), sendo o AR devolvido com a informação
“mudou-se”
.

O Magistrado
a quo
entendeu não restar constituída a mora, determinando a emenda à petição inicial, sendo este o pronunciamento agravado.

O art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969, a partir da redação que lhe foi dada pela Lei 13.043/2014, prevê que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento. Vejamos:

Art. 2
o
No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (...)

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

Como se vê, em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de carta registrada a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensado, vale ressaltar, que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

No caso ora em discussão, alega a Instituição Financeira que a notificação extrajudicial foi encaminhada ao endereço indicado no contrato,
não tendo sido entregue em razão de
o
agravad
o
ter se mudado
.

Neste caso específico, em que a notificação restou frustrada em razão da mudança de endereço sem informação ao agente financiador, entende o Superior Tribunal de Justiça pela efetiva constituição em mora do devedor.

Ao julgar o REsp 1.828.778/RS, a Ministra Nancy Andrighi teceu importantes considerações sobre a questão, merecendo destaque o seguinte trecho do voto proferido:

A legislação de regência fixou que “a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento”, referindo-se, portanto, ao seu autêntico caráter de mora ex re.
A partir desta premissa, percebe-se que a formalidade legal para o credor obter a liminar de busca e apreensão é a comprovação da mora por meio de “carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”. Nessa ordem de ideias, o retorno da carta com informação de que o seu destinatário “mudou-se” revela uma nítida falha de comunicação entre as partes do contrato a impedir o cumprimento das recíprocas obrigações convencionadas quando da contratação. Nesta hipótese, é preciso averiguar se o equívoco decorre de ato do credor, como na hipótese de o endereço da correspondência não coincidir com aquele indicado no contrato; ou do devedor, como na situação da mudança de domicílio não informada ao proprietário fiduciário
. Na hipótese dos autos, a decisão de primeiro grau de jurisdição registrou que
a recorrente enviou a notificação pelo Cartório de Títulos e Documentos em conformidade com o endereço do contrato (e-STJ fl. 80), exaurindo-se a exigência prevista no art. 2º, §2º para obtenção da liminar de busca e apreensão. Nessa linha, não se pode imputar à recorrente o dever de realizar outras tentativas de comprovação da mora além daquela disposta em lei, pois a frustração da notificação foi fruto tão somente da desídia do devedor em deixar de manter seu endereço atualizado no contrato. É dizer, ao permanecer silente quanto ao seu novo domicílio, o próprio devedor inviabilizou a comunicação com o proprietário fiduciário, assumindo o risco de sua omissão durante a execução do contrato, considerando os princípios gerais de probidade e boa-fé (art. 422, do CC).

Corroborando esse entendimento, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.

1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1º/8/19.

2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária.

3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor. 4.
O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor "mudou-se" não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.

5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes.

6.
Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp n. 1.828.778/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 29/8/2019.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva,
diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp n. 1.848.836/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020.)

Dessa forma, com amparo no entendimento do STJ, entendo que o retorno da carta com aviso de recebimento, constando a informação "mudou-se", não constitui, por si só, fundamento para dizer que não houve a constituição em mora do devedor, haja vista que, de acordo com os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, não se mostra crível imputar ao credor fiduciário eventual desídia do devedor quanto à atualização do domicílio indicado no contrato.

Relembro que, por expressa disposição do legislador (art. 422 do CC), os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, incumbindo-lhes observar os deveres anexos de conduta, a fim de manter a confiança e as expectativas legítimas do negócio jurídico.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
DOU
PROVIMENTO
para cassar a decisão agravada que determinou a emenda à petição inicial, determinando o prosseguimento do feito.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5002111-67.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO: EDUARDO PEDRO PEREIRA NEVES

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.987.884/MA, firmou entendimento de que “
sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação
”.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, não conheço do presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.