Tribunal: TJES
Processo: 0007474-19.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3
. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
4.
Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de entorpecentes variados e de aparato para a venda e o embalo de drogas – 02 (duas) pedras de crack, 02 (duas) buchas de maconha, 07 (sete) pinos grandes de cocaína, 01 (um) pedaço de aproximadamente 50 (cinquenta) gramas de maconha, além da quantia de R$ 2.233,50 (dois mil duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos) em espécie, 01 (um) celular da marca Motorola, 15 (quinze) pinos vazios utilizados para embalar entorpecente –, os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007474-19.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3
. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
4.
Apesar de ter sido afastada a reincidência do apelante, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, eis que, no presente caso, houve a apreensão de entorpecentes variados e de aparato para a venda e o embalo de drogas – 02 (duas) pedras de crack, 02 (duas) buchas de maconha, 07 (sete) pinos grandes de cocaína, 01 (um) pedaço de aproximadamente 50 (cinquenta) gramas de maconha, além da quantia de R$ 2.233,50 (dois mil duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos) em espécie, 01 (um) celular da marca Motorola, 15 (quinze) pinos vazios utilizados para embalar entorpecente –, os quais demonstram que o apelante se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
5.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
4
ª Vara Criminal da Comarca de
Vitória
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
5
-verso, narra, em resumo, o seguinte:

‘
[...]
no dia 04 de dezembro de 2020, por volta das 10
h
53min, na Rua Querubi
m
, n° 09, Bairro Grande Vitória, Vitória/ES, o denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, juntamente co
m
o adolescente Robert Pereira dos Santos, previamente
ajustados, foi surpreendido enquanto trazia consigo e guardava, para fins de comercialização, 02 (duas) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como crack, 02 (duas) buchas da substância entorpecente vulgarmente conhecida corno maconha, 07 (sete) pinos grandes da substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína e 01 (u
m
) pedaço de aproximadamente 50 (cinquenta) gramas da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal, conforme auto de apreensão e auto de constatação toxicológica provisório constantes nos autos, além da quantia de R$2.233,50 (dois mil duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos) e
m
espécie, 01 (u
m
) celular da marca Motorola, 15 (quinze) pinos vazios utilizados para embalar entorpecente e 01 (urna) balança de precisão.

Infere-se, ainda que, no mesmo dia, hora e local, o denunciado, agindo e
m
concurso e co
m
unidade de desígnios co
m
o adolescente Robert Pereira dos Santos, foi surpreendido enquanto
m
antinha sob guarda 39 (trinta e nove) munições do tipo ponta oca,
m
arca CBC, calibre.38 Special e 01 (u
m
) carregador
jetload
, sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal, conforme auto de apreensão.

Revela
m
os autos que, Policias Militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Grande Vitória quando se depararam co
m
o denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, juntamente co
m
o adolescente Robert Pereira dos Santos, em atitude suspeita, motivo pelo qual foi dada ordem de abordagem aos mesmos, momento em que, o denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, dispensou uma sacola debaixo do portão aberto de uma casa.

[...]

Por sua vez, ao verificar a sacola dispensada pelo denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, foi encontrado em seu interior 07 (sete) pinos grandes da substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, já na caixa de correios da casa com o portão aberto, foram encontrados 15 (quinze) pinos vazios utilizados para embalar entorpecente.

Em seguida, no momento em que os policiais militares encontraram as drogas, o denunciado e o adolescente tentaram empreender fuga, ocasião em que o acusado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA correu em direção a um mangue próximo da região, sendo posteriormente alcançado, já o adolescente segundo consta entrou em luta corporal com os policiais Suehet e Sidney.

Depreende-se que, após conseguirem conter o denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, Os policiais retornaram ate a residência mencionada, instante em que a comparece a Sra. Julia Felisberto Rangel, que se identificou corno sendo esposa do denunciado e informou que a casa era pertencente ao casal.

Diante de ta
l
fato, após autorizaç
ã
o da Sra, Julia, esposa do denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, fora
m
realizadas buscas no imóvel, momento em que os policiais encontraram dentro de u
m
guarda-roupas, urna caixa de papel co
m
39 (trinta e nove) muniç
õ
es cal. 38 e aproximadamente R$1.800,00 (mil e oitocentos reais). Já na parte superior do guarda-roupas, Os
mi
litares encontraram u
m
carregador de revólver carregado co
m
06 (seis) muniç
õ
es calibre 38. No
m
es
m
o quarto, dentro de u
m
ber
ç
o, foi encontrado 01 (u
m
) pedaço grande de maconha. Na sala do imóvel, encontraram 01 (urna) balança de preciso e, por fi
m
, no quintal foram encontradas diversas embalagens de entorpecentes já utilizadas.

Infere-se das peças em anexo que, somente ao chegar na delegacia e ser revistado pelos policiais civis, fo
i
encontrada nas partes Intimas do denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA a quantia de R$345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais) em espécie, sendo em notas trocadas e sujas, devido o mesmo ter entrado no mangue ao se desvencilhar da abordagem e revista pessoal [...]”.
(sic)

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
,
da
Lei nº 11.343/0
6
, e do
a
rtigo 12,
da
Lei nº 10.826/03
,
à pena
0
5
(cinco) anos
de reclusão
e 01 (um) ano de detenção
, bem como
ao pagamento de
5
10
(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para
o
início d
o
cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
132
/
135
dos autos físicos
,
a defesa requer
a
absolvição ante ausência de provas
em relação ao
s
crime
s

previsto
s

n
o artigo 12 da Lei
n°
10.826/03
e
no artigo 33 da Lei n° 11.343/06.

Subsidiariamente, pleiteia pela

aplicação da causa de diminuição do §4°
do
art. 33 da Lei
n°
11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
e
de posse irregular de munição

restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls.
1
0/10
v.
dos autos físicos,
do
Boletim Unificado de fls. 1
6v
/
17
dos autos físicos,
e do Laudo de Exame Químico de fl.
8
2
dos autos físicos
.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo
(mídia de fl. 104)
, o Policial Militar
Ronniery Vieira Peruggia
relatou o ocorrido

da seguinte forma
:

“
Que
se recorda da ocorrência;
[...]

Q
ue chegou na rua, no dia era o motorista e lembra que esse rapaz estava sentado no portão, uma calçada um pouco mais alta e
tinha
nas costas dele um portão entre aberto e quando ele viu a viatura, ele enfiou algo
por
debaixo do portão tentando esconder;
Q
ue os demais policiais nem viram:
que
estava sentado com as costas no portão
ele
enfiou uma sacola debaixo do portão,
Que
estava com uma bolsa tira colo pendurada no corpo dele;
Q
ue comentou com os outros policias “escondeu alguma coisa ali, vamos abordar” nisso iniciou a abordagem;
Q
ue não lembra a posição do adolescente, mas um estava sentado, tinha um cigarro de maconha na orelha e tinha uma bicicleta em constada na calçada;
[...]
Q
ue o Lucas estava com o cigarro de maconha na orelha;
Q
ue

q
uando foi abordar o Lucas
e um dado momento
ele correu; que acompanhou ele;
Q
ue no final da rua t
em uma área de mangue que ele pulou, não avançou muito, voltou e falou perdi;
Q
ue retornou com ele para o local da abordagem;
Q
ue o portão estava aberto e dava acesso a mais de uma residência, com se fosse um corredor com 3 ou 4 residências no quintal em baixo e em cima, do lado
esquerdo era casa da mãe dele e do lado
direito em cima era a casa dele;
Q
ue uma senhora se apresentou dizendo que era esposa dele na data do dia anterior os dois teriam brigado e ele teria dormido fora e ai, ela inclusive estava com raiva dele, e falou que pode entrar na casa pode entrar na casa e olhar;
Q
ue no quintal tinha muito vestígio de material usado para embalar entorpecente essas coisas e na casa localizou dinheiro, munição e um pouco de droga

[...]
Q
ue na casa tinha munição, dinheiro e maconha;
Q
ue lembra que a maconha estava no berço do neném era um pedaço do tamanho de um celular;
Q
ue parte da munição ele localizou em cima do guarda-roupas e a outra parte da munição e o dinheiro não se recorda quem localizou;

Q
ue não conhecia o acusado de outra ocorrência, nem o adolescente;
Q
ue tinha entorpecente dentro da sacola que Lucas estava escondendo quando a polícia estava chegando, não lembra o que tinha, mas lembra que era pouquinha coisa, coisa de 5
(cinco)
, pouca droga;
Q
ue não se recorda o que tinha com o adolescent
e;

Q
ue o Lucas estava com a bolsa
[...]”
.

Nes
s
e mesmo sentindo
se manifestou
o Policial Militar
Sidney de Freitas Carrero
em sede judicial, mídia
às fls.
104 dos autos físico.
Confira-se:

“
Que viu o acusado junto co
m
o
m
enor na entrada de uma residência, que estava co
m
o portão aberto, e
q
uando o acusado viu
o
policia
l
jogou u
m
a sacola ao lado do portão;
que tinha uma residência que tinha um portão aberto, e ele jogou ao lado; [...] que o adolescente também tinha drogas; que assim que iniciada a abordagem o acusado empreendeu fuga; que ele foi em direção ao mangue; que o militar
Ronniery e outro policial
foram atrás do Lucas e o abordaram; que nesse tempo o depoente ficou para a abordagem do adolescente; que o adolescente até entrou em luta corporal com os policiais; que então uma mulher que estava na residência começou a conversar com os policiais e informou que ali era a
moradia
dela e do Lucas; que essa mulher autorizou a entrada dos policiais na casa, até para olhar a bolsa que foi jogada pelo acusado; que encontraram munições também; que ela se identificou como c
ompanheira de Lucas, autorizando a entrada dos policiais na sua casa;
que dentro da
casa do acusado fora
m
encontradas muni
çõ
es calibre .38 nu
m
a caixa, tipo de sapato, dentro do guarda-roupas;
que foi encontrado dinheiro em notas trocadas, o dinheiro era todo trocado,
t
ípicas de serem
de comercialização de material ilícito; que tinham notas amassadas e notas baixas; [...]
testemunha disse que não conhecia o acusado e ne
m
o adolescente de abordagens anteriores;
[...] que se recorda que parte dos pinos vazios encontrados eram novos e parte tinha vestígio de drogas; [...]
”.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recentes julgamentos:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Ademais, em que pese o apelante tenha negado em juízo
(
mídia acostada na fl.
104

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3
884446
)
que as munições e o carregador encontrados em sua
casa

seriam de sua propriedade, não foi apresentada
nenhuma
outra
justificativa
a respeito da razão pela qual esses materiais foram encontrados em seu domicílio.

Logo,
constato que a vers
ão
apresentada p
elo
acusado
em juízo é
pouco críve
l
, porquanto d
i
ssociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos,
especialmente dos
depoimentos prestados pelos policiais militares.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
e
d
o
artigo 12, da Lei nº 10.826/03
,
formulado
pela defesa
de Lucas Gabriel de Jesus Oliveira.

Em continuidade, subsidiariamente,
a defesa pretende
o

reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,

em seu patamar máximo,
que se
encontra assim descrita
no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na existência de
“04 (quatro) ações penais nos Juizados Especiais Criminais de Cariacica pelo delito de moti
m
de preso, além de duas ações penais em razão da suposta prá
t
ica de uso
e
tráfico de entorpecentes”,
conforme certidão de fl. 75
.

Ocorre que,
dos processos listados na certidão de fl. 75, apenas um transitou em julgado antes dos fatos apurados no presente feito, tratando-se, no entanto, de condenação relativa ao art. 28, da Lei nº 11.343/2006, que não se presta para fins de reincidência,
tampouco para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, na
forma da iterada jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Confira-se:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência
[...]
6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido. (RHC 178512 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)

[...]
3. Segundo recente entendimento deste Tribunal Superior, as condenações anteriores pelo delito de posse de droga para uso próprio não servem para configurar reincidência ou antecedentes criminais. Sendo este o único argumento utilizado para agravar a situação do paciente, impõe-se a readequação da sanção inicial ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado
. [...] (AgRg no HC n. 539.720/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020.)

Ademais,
o
entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
ainda
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp nº 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

[...]
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

[...]
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Não obstante a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não ser suficiente para afastar o tráfico privilegiado,
ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos
que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

D
estaco,
no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

No presente caso,
foram apreendidos
com o apelante 02 (duas) pedras de crack, 02 (duas) buchas de maconha, 07 (sete) pinos grandes de cocaína, 01 (um) pedaço de aproximadamente 50 (cinquenta)
gramas de maconha,
além da quantia de R$ 2.233,50 (dois mil duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos) e
m
espécie, 01 (u
m
) celular da marca Motorola, 15 (quinze) pinos vazios utilizados para embalar entorpecente e 01 (uma) balança de precisão.

Assim, a apreensão de entorpecentes variados e de aparato para a venda e o embalo de drogas demonstram que o apelante se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou
ocasional
.

A propósito,
cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE
. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.218/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito.
2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
.
3
. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023)

E
m razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena,
mostra-se
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4
º
, da Lei de Drogas,
conforme
pretendido pelo apelante
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)