Tribunal: TJES
Processo: 0007221-61.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA
LEI DE DROGAS
.

I
MPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. QUANTIDADE DE DROGA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630, DO STJ. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS.
AFASTADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. “A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023).
3. No caso, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do código Penal de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime com amparo em fundamentos inerentes ao delito de tráfico de drogas, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida.
4. Considerando que o apelante não admitiu a prática delituosa, mas tão somente que estava segurando a droga para terceiro sem ter conhecimento do entorpecente, nos termos da Súmula 630, do STJ, que dispõe que “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar em reconhecimento da confissão no caso em comento.
5. Para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da mesma lei, em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal.
6. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
7. Com fundamento no artigo 44, inciso I, do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena definitiva para cumprimento do réu restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007221-61.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON DE SOUZA MUTZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA
LEI DE DROGAS
.

I
MPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. QUANTIDADE DE DROGA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630, DO STJ. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS.
AFASTADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. “A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023).
3. No caso, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59 do código Penal de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime com amparo em fundamentos inerentes ao delito de tráfico de drogas, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida.
4. Considerando que o apelante não admitiu a prática delituosa, mas tão somente que estava segurando a droga para terceiro sem ter conhecimento do entorpecente, nos termos da Súmula 630, do STJ, que dispõe que “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar em reconhecimento da confissão no caso em comento.
5. Para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da mesma lei, em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal.
6. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
7. Com fundamento no artigo 44, inciso I, do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena definitiva para cumprimento do réu restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
8. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jefferson de Souza Mutz
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha às fls. 165/170 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/
02v
, narra o seguinte:

“
[...
]
Segundo o Inquérito Policial em anexo, no dia de 15 de setembro de 2022, por volta das 11 horas, o denunciado, acima qualificado, e o jovem Nycolas do Carmo Mendes (menor de idade), previamente acordados, traziam consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 03 (três) "buchas de maconha" e 03 (três) "tabletes de maconha de aproximadamente 2,5 quilogramas".

Consta dos autos que Policiais Militares, realizavam patrulhamento preventivo, na Rua Severino Silva, bairro Vila Garrido, quando avistaram dois indivíduos, estando um em atividade suspeita, escondendo atrás de seu corpo uma sacola, bem como o segundo indivíduo apresentava um volume em sua cintura.

Em razão da conduta suspeita, os Militares realizaram a busca pessoal, sendo os indivíduos, posteriormente, identificados como Jeiferson de Souza Mutz (19 anos) e Nycolas do Carmo Mendes (17 anos), tendo sendo encontrada em posse de Nycolas 01 (uma) "bucha de maconha", e com o denunciado 02 (duas) "buchas de maconha" e 03 (três) "tabletes de maconha de aproximadamente 2,5kg (dois quilos e meio)".
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e
6
00 (seiscentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 188/199 dos autos físicos, a defesa requer
i)
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula
ii)
a redução da pena-base ao mínimo legal,

iii)
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea
com
a aplicação da fração redutora de 1/6 (um sexto),
iv)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas,
v)
o decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da mesma lei,
vi) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e
vii)
o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls. 08/11
, do
Auto de Apreensão à fl.
31
,
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
33,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à fl.
136, documentos que atestam a apreensão de
03 (três) tabletes de maconha com massa total de 1,943kg e 03 (três) buchas de maconha pesando 18,3g
.

Quanto à
autoria
,
verifico que
é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Arthur Moreira Cordeiro
, à fl. 25 dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] Durante deslocamento para atendimento da ocorrência
BU
48887C72, a guarnição se deparou com dois indivíduos sendo um em atitude suspeita que tentou esconder atrás de seu corpo uma sacola, além do outro indivíduo estar com um volume na sua cintura, fundamentando a abordagem dos militares. Nesse momento foi feita busca pessoal nos suspeitos, sendo localizado no bolso do sr Nykolas do Carnic Mondes, 17, RO 4285791-ES, um pedaço de substância similar à maconha (bucha); já com o outro suspeito, Sr. Jeferson de Souza Mutz, 19, RO 4211609-ES, foi localizado em seu bolso duas buchas da substância similar à maconha, além de que, na sacola que estava na mão do Sr. Jeferson possuía a quantia do 3 tabletes da mesma substância, pesando aproximadamente 2,6 quilos. Os indivíduos foram conduzidos à segunda delegacia re
gional
de Vila Velha juntamente do material ilícito e apresentados à autoridade de
plantão
sem lesões aparentes
[...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
145
,
o policial confirmou as declarações retrocitadas, narrando que estavam em patrulhamento buscando um indivíduo com arma de fogo, e, por visualizaram um volume na cintura do adolescente que estava com o réu, procederam a abordagem, oportunidade em que apreenderam com o adolescente uma bucha de maconha, e com o ora recorrente, dentro de uma sacola que ele segurava, 03 (três) tabletes de maconha, além de uma bucha da mesma substância em seu bolso.

De igual modo, ao prestar depoimento em juízo, o Policial Militar Daniel Lucio Cabral Pinto narrou os fatos no mesmo sentido, acrescentando que conhecia o ora recorrente pelo envolvimento no tráfico de droga em Ilha das Flores, e que o local em que se procedeu a abordagem não
é comum de ocorrer
tráfico de drogas, o que evidencia que o apelante estava transportando entorpecentes no momento da abordagem.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos no sentido de que
J
efferson de Souza Mutz estava transportando 03 (três) tabletes de maconha
, tendo tentado esconder a sacola ao perceber a presença dos militares.

Quanto ao réu, nas duas oportunidades em que foi interrogado n
egou a prática delituosa (esfera investigativa à fl. 31 e judicial à fl. 145), sustentando que o entorpecente apreendido era do adolescente que estava em sua companhia, e que estava segurando a sacola momentaneamente tão somente para o adolescente ajeitar a bermuda.

Contudo, a versão apresentada pelo réu se encontra isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, uma vez que muito embora ele sustente que não possuía conhecimento do que havia na sacola, os policiais militares foram firmes ao asseverar que o apelante tentou esconder a sacola atrás de seu corpo com a chegada dos policiais.

Ademais, não é crível que
seja
necessário para o adolescente ajeitar uma bermuda que o ora recorrente segur
e
para ele uma sacola que pesava menos de 2kg.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que
mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,

inviável o provimento do pedido de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.3430/06
por Jefferson de Souza Mutz.

Superada essa temática, verifico que
a defesa postula, em primeiro momento, o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, a magistrada sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a culpabilidade, as circunstâncias, consequências do crime e a quantidade d
e
drogas apreendida, sendo a pena-base fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, n
o que diz respeito à
s circunstâncias judiciais de
culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, ressalto que
para considerá-las desfavoráveis ao apelante
foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal, os quais não poderiam ser adotados para majorar a pena-base do apelante, em respeito ao princípio da vedação do
bis in idem
.

Digo isso, pois em relação à culpabilidade foi pontuado o crescimento do tráfico de drogas de forma generalizada, já quanto às circunstâncias
utilizou-se o fundamento de
que o crime foi cometido em companhia de menor de idade,
peculiaridade
que configura a causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, considerada na terceira fase da dosimetria, e, por fim, referente às consequências extrapenais, foram destacados os efeitos negativos da disseminação da droga
em
sociedade.

Assim, considerando que “
A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023)
, devem ser consideradas neutras as mencionadas circunstâncias judiciais.

Por sua vez, quanto à
quantidade de droga
recolhid
a, é cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em comento,
foram apreendidos
com o apelante 03 (três) tabletes de maconha com massa de 1,943kg e 03 (três) buchas de maconha pesando 18,3g, quantidade que entendo ser relevante e apta a ensejar a majoração da pena-base.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Assim, pelos fundamentos supramencionados, utilizo-me dos parâmetros adotados pela magistrada
a quo
na sentença, e, considerando que foram consideradas neutras as circunstâncias de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, e mantém-se em desfavor do réu a quantidade de droga apreendida,
estabeleço
a pena-base de Jefferson de Souza Mutz em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
, e
530 (quinhentos e trinta) dias-multa
.

Na segunda fase, a defesa requer o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, com sua aplicação da fração de 1/6 (um sexto).

Todavia, nos termos da Súmula 630, do STJ, que dispõe que “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar em reconhecimento da confissão
in casu
, tendo em vista que
o
apelante não admite a prática delituosa em nenhum
a

hipótese
, mas tão somente sustenta que segurou a sacola com entorpecentes a pedido do adolescente que estava em sua companhia, afirmando não ter conhecimento a respeito da droga que estava segurando.

Não obstante, presente a atenuante de menoridade relativa, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, reduzo a pena intermediária para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, observando a Súmula 231, do STJ, que obsta a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Por fim, na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, de modo que a defesa, inconformada, postula o seu afastamento.

N
o que diz respeito à causa de aumento de pena em questão, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, todos da Lei nº 11.343/06, em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal.

Nesse sentido, imperioso trazer à colação alguns julgados da Corte Superior, e deste eg. Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Ademais,
[a] Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ
. (AGRG no RESP n. 1.806.593/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 4/6/2020). [...] 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.209.311; Proc. 2022/0292022-3; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/06/2023; DJE 16/06/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 6.
A causa de aumento referente ao inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas possui caráter formal, sendo desnecessária a comprovação da efetiva corrupção do menor, mas seu mero envolvimento no cenário delitivo
(TJES, Apelação Criminal nº 0000336-44.2020.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Julgado em: 16/06/2021, DJe: 25/06/2021). 7. Recurso a que se nega provimento. (TJES; APCr 0000165-17.2020.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL - [...] 2. Recurso do ministério público:
A circunstância da corrupção de menores é classificada como de natureza formal, que prescinde de comprovação específica e efetiva da corrupção em si, bastando que haja a conjugação de ações ilícitas infracionais, pelo menor, e criminais, pelo imputável
. Esse é o entendimento solidificado na jurisprudência pátria, que também aplica o teor do enunciado sumular nº 500, do Superior Tribunal de Justiça, à causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei de Tóxicos. 3. Recurso da defesa improvido e apelo ministerial provido. (TJES; APCr 0001284-20.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022)

Portanto, evidenciado que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas em companhia de adolescente, não há que se falar em decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Assim, procedo a majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto), e estabeleço como definitiva para cumprimento de Jefferson de Souza Mutz a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por derradeiro, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes, os elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso, considerando que o Policial Militar
Daniel Lucio Cabral Pinto
, ao depor em juízo, afirmou que conhecia o apelante em razão de seu envolvimento do tráfico de drogas n
o bairro
Ilha das Flores, além de o réu ter sido abordado transportando expressiva quantidade de entorpecente em concurso de pessoas, circunstâncias que evidenciam que o fato em comento não foi um ato isolado na vida do réu, que decerto se dedica a atividades criminosas,
razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Noutro giro,
com fundamento no artigo 44, inciso I, do Código Penal,
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena definitiva para cumprimento de Jefferson de Souza Mutz
restou estabelecida em
quantum
superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Quanto ao
desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiant
a
que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
apenas
para considerar neutras as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, reduzindo a pena-base de Jefferson de Souza Mutz.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)