Tribunal: TJES
Processo: 5002000-83.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Rejeição; Recebimento
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002000-83.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: ABDO FERREIRA MAGRI

COATOR: 5ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGOS 12 E 16, §1º, INCISO IV, AMBOS DA LEI N°. 10.826/03
- MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DESTINADO A RESIDÊNCIA DIVERSA - NULIDADE DE PROVAS – NÃO OCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA – ENTRADA FRANQUEADA POR MORADOR – CRIME PERMANENTE -
ORDEM DENEGADA.

1
. No caso vertente, c
hegou a conhecimento da guarnição policial, por meio de denúncia anônima, que o suposto destinatário do MBA estaria na residência em que fora efetivada a diligência, não se tratando de escolha aleatória por parte dos agentes.
2.
A
entrada policial fora franqueada pela moradora
Maria Aparecida,
genitora do paciente.
3.
A
natureza permanente do crime supostamente praticado pelo coacto
posterga o flagrante delito,
o que afasta a inviolabilidade de seu domicílio.
4.
C
o
nforme bem destacado
pelo magistrado
a quo,
“[...]
os bairros Vila Palestina e Cruzeiro do Sul são limítrofes, sendo separados pela Avenida Leopoldina, que fica apenas 230 metros de distância da Rua Galiléia, e não “mais de 1 km” como afirma a defesa”.

5.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5002000-83.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: ABDO FERREIRA MAGRI
COATOR: 5ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002000-83.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: ABDO FERREIRA MAGRI

COATOR: 5ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS -
ARTIGOS 12 E 16, §1º, INCISO IV, AMBOS DA LEI N°. 10.826/03
- MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DESTINADO A RESIDÊNCIA DIVERSA - NULIDADE DE PROVAS – NÃO OCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA – ENTRADA FRANQUEADA POR MORADOR – CRIME PERMANENTE -
ORDEM DENEGADA.

1
. No caso vertente, c
hegou a conhecimento da guarnição policial, por meio de denúncia anônima, que o suposto destinatário do MBA estaria na residência em que fora efetivada a diligência, não se tratando de escolha aleatória por parte dos agentes.
2.
A
entrada policial fora franqueada pela moradora
Maria Aparecida,
genitora do paciente.
3.
A
natureza permanente do crime supostamente praticado pelo coacto
posterga o flagrante delito,
o que afasta a inviolabilidade de seu domicílio.
4.
C
o
nforme bem destacado
pelo magistrado
a quo,
“[...]
os bairros Vila Palestina e Cruzeiro do Sul são limítrofes, sendo separados pela Avenida Leopoldina, que fica apenas 230 metros de distância da Rua Galiléia, e não “mais de 1 km” como afirma a defesa”.

5.

Ordem denegada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DENEGAR A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO: 19/04/2023

HABEAS CORPUS CRIMINAL 5002000-83.2023.8.08.0000

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Cuida-se de
Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados
Carlos Bermudes, Lucas Kaiser Costa e Francis Azevedo de Barros
em benefício de
ABDO FERREIRA MAGRI
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 5° Vara Criminal de Serra/ES.

Narra que foi expedido mandado de busca e apreensão em desfavor de
Renan da Silva de Paulo
nos autos do processo n° 0002388-29.2020.8.08.0048, que apura a suposta prática de roubo de cargas no município de Serra.

Complementa que a referida determinação foi cumprida em endereço diverso do constante no documento, ou seja, na residência do paciente, pessoa totalmente alheia à investigação.

Aduz que
i)

“informações reservadas e denúncias anônimas não autorizam a devassa domiciliar sem mandado judicial válido”
;
ii)

“o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação”

Forte nestes argumentos, pugnou pelo deferimento da tutela de urgência para que fosse sobrestado o processo n° 0009841-52.2021.8.08.0012 até o julgamento do presente
writ
. No mérito, pelo reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão.

Informações devidamente prestadas pelo juízo acoimado de coator
(Id nº 4402668)
.

Indeferi a tutela de urgência nos moldes do
decisum
constante no
Id n° 4476077
.

Parecer Ministerial de lavra do Ilustre Procurador de Justiça
Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno
, opinando pela denegação da ordem
(Id nº 4532453)
.

É o relatório, no que interessa.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS BERMUDES:-

Excelentíssimos Desembargadores que compõem esse egrégio colegiado, as pessoas as quais eu cumprimento na pessoa do doutor Fernando Zardini, excelentíssima representante do Ministério Público, Procuradora de Justiça, doutora Márcia Jacobsen, ilustres serventuários, colegas advogados, os quais cumprimento na pessoa do doutor Francis, acadêmicos, partes, todos interessados e eventualmente presentes. A todos, os meus cumprimentos.

Excelências! De início, reputo importante para a contextualização do tema, invocar a exortação do Conde de Chatham, no sentido de que ele diz: “O homem mais pobre pode, no interior de sua cabana, desafiar todas as forças da coroa. Pode ser frágil seu telhado, pode tremer o vento, pode soprar por ele. A tempestade pode até mesmo entrar e a chuva também, mas o rei da Inglaterra não pode entrar”.

Ou seja, curva-se o vulnerável humano às devassas da força natural, mas jamais, às devassas do poder estatal.

E esse alerta que faço, inicialmente, é importante, pois o que trataremos nesse Habeas Corpus é justamente o direito de inviolabilidade do domicílio.

E ao fim, a pergunta que fazemos é: os fins justificam os meios?

Basicamente, o que se discute nesse Habeas Corpus é isso.

Excelências! E aqui me dirijo diretamente ao Desembargador Relator, doutor Fernando Zardini, a quem tenho a honra sempre de aprender com Vossa Excelência.

O caso aqui trata de uma investigação criminal que apurava o crime de roubo de cargas ocorrido no município de Serra.

Então, inicialmente, tratava-se de uma investigação que apurava roubo de caminhão de carga que ocorria no município de Serra. E durante essas investigações, foi descoberta a participação de um sujeito chamado Breno e outro sujeito chamado Renan, ambos moradores também do município de Serra.

Pois bem! Ao final dessa investigação, juntamente com o relatório que concluiu o inquérito policial, a autoridade policial representou pela prisão preventiva do Breno e pela prisão preventiva do Renan, bem como pela busca e apreensão em suas residências. Tendo então sido determinado, após manifestação do Ministério Público, a busca e apreensão na casa do indivíduo chamado Renan e a prisão também em seu desfavor.

Excelências! É de suma importância destacar que esse inquérito policial que originou a busca e apreensão, que nesse inquérito, o paciente não era uma pessoa investigada.

É importante que se destaque isso!

Esse é um primeiro ponto importante que eu gostaria de elucidar e trazer ao destaque neste processo.

O paciente não era a pessoa investigada nesse inquérito policial que culminou no mandado de busca e apreensão.

Mais ainda! O seu nome não foi mencionado por nenhuma testemunha, o seu nome não foi mencionado por nenhum dos investigadores, o seu nome não consta no relatório. No relatório preliminar de inquérito, não consta no relatório final. O seu nome sequer consta da representação pela prisão temporária e pela busca e apreensão.

Em nenhum momento dessa investigação que culminou na expedição do mandado de busca e apreensão, o nome do paciente é citado. Em nenhum momento.

E esse é o X da questão.

Foi expedido então o mandado de busca e apreensão em três endereços distintos. Dois deles, e aí o alvo desse mandado de busca e apreensão era o indivíduo Renan, investigado por roubo de carga.

Três endereços, dois deles no Município de Serra e um no Município de Cariacica.

E aí então que reside a grande discussão desse caso, o grande emblema, eu digo até mesmo o objeto a ser revelado. Por qual razão o endereço do paciente foi incluído nesse mandado de busca e apreensão se ele não era a pessoa investigada, repito, ele não foi mencionado no relatório inicial, nem no relatório final, na representação pela busca e apreensão ele não foi mencionado em nenhum momento?

E a pergunta que faço é: então, por que razão esse mandado de busca e apreensão foi cumprido em sua residência?

Após então a defesa questionar essa, com todo respeito, no meu sentir, aberração, a autoridade policial, prestando informações, informou o seguinte, e aqui peço vênia para fazer a leitura textual do que disse a Autoridade Policial:

“Que recebeu a informação repassada pelo setor de inteligência e de colaboradores, que naquele local moraria um possível traficante de armas de fogo, acessórios e munições, razão pela qual, mesmo havendo aparente incongruência com a pessoa descrita no mandado judicial, que era o Renan, e diante da fundada suspeita deste alvo estar domiciliado naquele local e nele existirem objetos ilícitos, deu-se prosseguimento à busca”.

E vai além, a Autoridade Policial. Diz o seguinte:

“Repita-se, antes a fundada suspeita de que a pessoa em desfavor da qual havia o mandado de prisão estaria no local, bem como, diante da informação reservada e de colaboradores de que na residência do alvo moraria uma pessoa envolvida na venda de armas de fogo, munições e acessórios, verificou-se possível a entrada”.

Ora, perceba então que a autoridade policial, ela informa que durante o cumprimento do mandado obtiveram essas informações. Informações estas que vieram de informações privilegiadas, serviço de inteligência.

Mas esse ponto me chamou a atenção, Desembargador Zardini, e eu questiono. Se essas informações foram obtidas durante o cumprimento de mandado, por que razão o endereço do paciente já constava do mandado?

Porque, no meu entender, com todo respeito, não me faz muito sentido, se durante o cumprimento do mandado, contra o Renan, descobriram que ele possivelmente poderia estar escondido na casa do paciente, por que já no mandado constava o endereço do paciente?

Esse fato, acho que merece a atenção de Vossas Excelências.

Ocorre que, surpreendentemente, nesse referido mandado, excelência, como disse, constaram três endereços distintos, sendo dois deles em Serra e um em Cariacica.

Porém, apenas, o endereço constante de Cariacica foi realizada a busca e apreensão.

E aí, mais uma vez, pergunto: Ora, se de fato essas informações vieram durante o cumprimento, por que já no mandado constava o endereço de Cariacica?

Percebam, portanto, que a autoridade policial informa que foi durante o cumprimento, mas os próprios elementos dos autos mostram o contrário.

E o que eu estou dizendo não é criação da minha cabeça, isso está tudo documentado. Nós fizemos questão de juntar a íntegra do inquérito policial para que possam, então, Vossas Excelências apreciarem com a assiduidade que é de costume.

É
importante chamar atenção ainda para o fato que os policiais, como disse, não se dirigiram a nenhum endereço localizado no município de Serra.

Repito, a investigação era originária do município de Serra.

Então, diante desses fatos, excelências, nós queremos solicitar, e aí o que rogamos, é a compreensão de que denúncia anônima e informações reservadas não autorizam o ingresso domiciliar sem o mandado judicial válido.

Essa é uma premissa básica.

Nesse ponto, o nosso requerimento de defesa está ancorado em precedente vinculante, recurso extraordinário 603616, tema de repercussão geral 280 do STF.

E nesse precedente nós retiramos a seguinte conclusão. E aí faço questão de ler.

“Informações de inteligência policial, denúncias anônimas, afirmações abstratas por meio de informantes, por exemplo, e elementos em geral que não têm força probatória, não servem para demonstrar justa causa”.

Portanto, diante desses fatos, o que a defesa busca na tarde de hoje é que seja reconhecida a ilegalidade da busca e apreensão realizada na residência do paciente e que sejam declarados nulos todos os atos deles decorrentes.

Na hipótese, repito, não é possível extrair por qual motivo os policiais foram até a residência do paciente.

Para ser mais específico, na hipótese dos autos, não é possível saber por que motivo o seu endereço foi incluído naquele mandado de busca e apreensão.

Além disso, a assinatura do mandado, porque pode-se alegar que a mãe do paciente teria autorizado o ingresso no domicílio e, de fato, consta do nosso Habeas Corpus, até por questão de honestidade processual, fizemos questão de juntar toda a documentação, nós juntamos o inquérito e, no inquérito, de fato, consta o mandado cumprido e, ali sim, está a assinatura da mãe do paciente.

No entanto, excelência, no nosso entendimento, a assinatura no mandado pela mãe é absolutamente irrelevante para o processo, porque a expedição do mandado de busca e apreensão é nulo, por si só.

No outro ponto, nesse sentido, importa-nos refutar com todo o respeito, com as devidas vênias, refutar o parecer oferecido pela Procuradoria de Justiça, no sentido de que, como a mãe do paciente teria franqueado a entrada, haveria que se falar então em ilegalidade.

E trago aqui o trecho da manifestação da Procuradoria de Justiça, que diz o seguinte:

“Não há qualquer irregularidade na busca e apreensão realizada, tendo em vista que a residência do paciente estava sendo investigada como ponto de venda de drogas e local em que o investigado nos autos em referência estaria se escondendo, conforme destaca o relatório de investigação acostado aos autos com o texto que motivou a entrada dos policiais em residência”.

E aí, Excelências, nesse ponto, com as devidas vênias, eu me questiono, de qual relatório a Procuradoria faz menção? De qual relatório?

Porque, e aí, nesse ponto, Desembargador Zardini, eu até requeiro, caso Vossa Excelência tenha de fato alguma dúvida, se no relatório que originou a expedição do mandado de busca e apreensão consta o nome do paciente como investigado, se consta em algum depoimento, se consta em alguma delação, se consta em algum relatório preliminar de investigação, até mesmo de conclusão, que Vossa Excelência então peça o retorno dos autos ao gabinete e que seja avaliado, porque talvez o advogado que vos fala tenha deixado escapar, de algum modo, por falta de atenção, enfim, que a sua zelosa assessoria avalie e verifique se de fato consta do relatório.

E, com todo respeito, Excelências, eu asseguro que não encontrarão, porque não há, repito, uma linha sequer no relatório investigativo que culminou na expedição do mandado de busca e apreensão, a citação do paciente.

Então, repito, e é isso que questiono a Vossas Excelências então, por qual razão, se ele não era pessoa investigada, se o alvo do mandado de busca e apreensão não era ele, se ele não é citado por testemunha, por nenhum investigador em nenhum relatório, por que razão o seu endereço foi incluído naquele mandado de busca e apreensão?

Portanto, sendo esses os esclarecimentos pertinentes, requer seja concedida a ordem a fim de que, reconhecida a ilegalidade do mandado de busca e apreensão, seja então declarado nulo dos atos dele decorrentes.

E, por fim, requer ainda, tendo em vista o pedido expresso feito no nosso Habeas Corpus, caso seja denegada a ordem, que conste da fundamentação, a realização de distinguishing do caso em tela com o recurso extraordinário 603616 do STF.

Esse é o ponto de defesa, devolvo a palavra.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor presidente, eu gostaria de cumprimentar o doutor Carlos Bermudes pela sua sustentação.

Sua excelência esteve comigo, explicou uma série de questões. Ontem recebi também alentado memorial de seu escritório, relativamente a este caso.

Mas Sua Excelência traz na sua sustentação, uns pontos que eu gostaria de examinar melhor, razão pela qual, após anexadas as respectivas notas, eu peço o retorno ao meu gabinete e julgo na próxima sessão.

*

ts*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:26/04/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR
FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado,
t
rata-se

de

Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados

Carlos Bermudes, Lucas Kaiser Costa e Francis Azevedo de Barros
em benefício de

ABDO FERREIRA MAGRI
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 5° Vara Criminal de Serra/ES.

Narra que foi expedido mandado de busca e apreensão em desfavor de

Renan da Silva de Paulo
nos autos do processo n° 0002388-29.2020.8.08.0048, que apura a suposta prática de roubo de cargas no município de Serra.

Complementa que a referida determinação foi cumprida em endereço diverso do constante no documento, ou seja, na residência do paciente, pessoa totalmente alheia à investigação.

Aduz que

i)

“informações reservadas e denúncias anônimas não autorizam a devassa domiciliar sem mandado judicial válido”
;

ii)

“o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação”

Forte nestes argumentos, pugnou pelo deferimento da tutela de urgência para que fosse sobrestado o processo n° 0009841-52.2021.8.08.0012 até o julgamento do presente
writ
. No mérito, pelo reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão.

Na sessão de julgamento do dia 19 do corrente mês, após sustentação oral do nobre advogado impetrante, solicitei retorno do feito para análise de pontos abordados em sua fala.

Pois bem.

Os autos noticiam que o ora
paciente
vem sendo acusado de suposta violação aos artigos 12 e 16, §1º, inciso IV, ambos da lei n°. 10.826/03, por supostamente manter em sua posse:

“duas pistolas municiadas, ambas da marca Glock, sendo uma delas de calibre .45 e número de série BLSL623, e a outra “dourada”, também calibre .45, com a numeração raspada, além de 05 (cinco) carregadores de pistola Glock sendo um carregador alongado”

O impetrante aduz existir nulidade nas provas colhidas em sede policial, eis que são resultantes de cumprimento de mandado de busca e apreensão que era destinado a outra residência,
o que de fato ocorreu, já que o próprio
juízo impetrado
reconheceu que
o MBA endereçado ao réu

Renan da Silva de Paulo
(autos n° 0002388-29.2020.8.08.0048) fora executado na residência do paciente em razão do
fundado receio de que aquele estaria homiziado no local.

De fato, a diligência em domicílio diverso do constante no documento enseja nulidade das provas colhidas, em clara ofensa ao art. 5º, X e XI da Constituição Federal.

Entretanto, o próprio dispositivo trata de enumerar, taxativamente, as exceções à presente garantia,

o que cabe ao presente caso.

Ab initio,
importante ponderar que a ação policial não se deu de forma aleatória, sendo noticiado no processado a existência de denúncia anônima informando que o destinatário do MBA, ou seja, Renan da Silva de Paulo estaria na residência do paciente, situação que já afasta o teor do julgado RE 603616, STF, invocado pelos impetrantes, eis que
em momento algum fora verificada arbitrariedade na escolha do local de seu cumprimento.

A entrada das forças policiais em seu domicílio, por sua vez, fora franqueada pela moradora Maria Aparecida, genitora do coacto, conforme bem noticiado na documentação acostada aos autos, mormente o B.U. 42361063 (id n° 4392066, fl. 11).

A situação exposta demonstra haver legalidade na diligência guerreada pela presente impetração, restando claro que o fato de terem sido encontradas provas relacionadas a fato diverso daquele inicialmente investigado, por si só, não as tornam ilegais, pois abarcadas pela teoria do encontro fortuito de provas – serendipidade.

Nesse sentir, trago à colação recente julgado do Tribunal Cidadão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ENTRADA EM DOMICÍLIO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA
. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. (...)

2.
Embora a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

Cumpre ponderar, ainda, que o crime ora imputado ao requerente possui natureza permanente, fato que posterga no tempo sua situação de flagrância, e, por conseguinte, afasta a inviolabilidade de seu domicílio.

A propósito, o entendimento aqui firmado encontra-se amparado pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CRIMES PERMANENTES. FLAGRANTE DELITO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. INGRESSO FRANQUEADO. LEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo). 2. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostrase prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC n.306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

3. Ademais, uma vez franqueada a entrada dos policiais responsáveis pelo ato, torna-se dispensável o mandado judicial, afastando-se, portanto, qualquer ilegalidade
(HC n. 310.338/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 18/5/2015).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.485.245/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 27/6/2019.)

Em remate, trago os apontamentos do magistrado
a quo
a respeito dos endereços dos domicílios tratados na presente demanda:

“
[...]
os bairros Vila Palestina e Cruzeiro do Sul são limítrofes, sendo separados pela Avenida Leopoldina, que fica apenas 230 metros de distância da Rua Galiléia, e não “mais de 1 km” como afirma a defesa.
Verifica-se, ainda, que inexiste no bairro Cruzeiro do Sul, rua denominada “Galileia”, sendo certo que, em bairros limítrofes, é comum ocorrerem equívocos ao se indicar uma rua como pertencente a bairro diverso. Certo é que, o alvo do Mandado de Busca e Apreensão era a Rua Galileia.”

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

*

V

O

T

O

S

O SR. DESEMBARGADOR RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido

*

VFC*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5002000-83.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: ABDO FERREIRA MAGRI

COATOR: 5ª VARA CRIMINAL DE SERRA/ES

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se

de

Habeas Corpus
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelos advogados

Carlos Bermudes, Lucas Kaiser Costa e Francis Azevedo de Barros
em benefício de

ABDO FERREIRA MAGRI
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 5° Vara Criminal de Serra/ES.

Narra que foi expedido mandado de busca e apreensão em desfavor de

Renan da Silva de Paulo
nos autos do processo n° 0002388-29.2020.8.08.0048, que apura a suposta prática de roubo de cargas no município de Serra.

Complementa que a referida determinação foi cumprida em endereço diverso do constante no documento, ou seja, na residência do paciente, pessoa totalmente alheia à investigação.

Aduz que

i)

“informações reservadas e denúncias anônimas não autorizam a devassa domiciliar sem mandado judicial válido”
;

ii)

“o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação”

Forte nestes argumentos, pugnou pelo deferimento da tutela de urgência para que fosse sobrestado o processo n° 0009841-52.2021.8.08.0012 até o julgamento do presente
writ
. No mérito, pelo reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão.

Na sessão de julgamento do dia 19 do corrente mês, após sustentação oral do nobre advogado impetrante, solicitei retorno do feito para análise de pontos abordados em sua fala.

Pois bem.

Os autos noticiam que o ora
paciente
vem sendo acusado de suposta violação aos artigos 12 e 16, §1º, inciso IV, ambos da lei n°. 10.826/03, por supostamente manter em sua posse:

“duas pistolas municiadas, ambas da marca Glock, sendo uma delas de calibre .45 e número de série BLSL623, e a outra “dourada”, também calibre .45, com a numeração raspada, além de 05 (cinco) carregadores de pistola Glock sendo um carregador alongado”

O impetrante aduz existir nulidade nas provas colhidas em sede policial, eis que são resultantes de cumprimento de mandado de busca e apreensão que era destinado a outra residência,
o que de fato ocorreu, já que o próprio
juízo impetrado
reconheceu que
o MBA endereçado ao réu

Renan da Silva de Paulo
(autos n° 0002388-29.2020.8.08.0048) fora executado na residência do paciente em razão do
fundado receio de que aquele estaria homiziado no local.

De fato, a diligência em domicílio diverso do constante no documento enseja nulidade das provas colhidas, em clara ofensa ao art. 5º, X e XI da Constituição Federal.

Entretanto, o próprio dispositivo trata de enumerar, taxativamente, as exceções à presente garantia,

o que cabe ao presente caso.

Ab initio,
importante ponderar que a ação policial não se deu de forma aleatória, sendo noticiado no processado a existência de denúncia anônima informando que o destinatário do MBA, ou seja, Renan da Silva de Paulo estaria na residência do paciente, situação que já afasta o teor do julgado RE 603616, STF, invocado pelos impetrantes, eis que
em momento algum fora verificada arbitrariedade na escolha do local de seu cumprimento.

A entrada das forças policiais em seu domicílio, por sua vez, fora franqueada pela moradora Maria Aparecida, genitora do coacto, conforme bem noticiado na documentação acostada aos autos, mormente o B.U. 42361063 (id n° 4392066, fl. 11).

A situação exposta demonstra haver legalidade na diligência guerreada pela presente impetração, restando claro que o fato de terem sido encontradas provas relacionadas a fato diverso daquele inicialmente investigado, por si só, não as tornam ilegais, pois abarcadas pela teoria do encontro fortuito de provas – serendipidade.

Nesse sentir, trago à colação recente julgado do Tribunal Cidadão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ENTRADA EM DOMICÍLIO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA
. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. (...)

2.
Embora a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

Cumpre ponderar, ainda, que o crime ora imputado ao requerente possui natureza permanente, fato que posterga no tempo sua situação de flagrância, e, por conseguinte, afasta a inviolabilidade de seu domicílio.

A propósito, o entendimento aqui firmado encontra-se amparado pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CRIMES PERMANENTES. FLAGRANTE DELITO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. INGRESSO FRANQUEADO. LEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo). 2. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostrase prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC n.306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

3. Ademais, uma vez franqueada a entrada dos policiais responsáveis pelo ato, torna-se dispensável o mandado judicial, afastando-se, portanto, qualquer ilegalidade
(HC n. 310.338/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 18/5/2015).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.485.245/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 27/6/2019.)

Em remate, trago os apontamentos do magistrado
a quo
a respeito dos endereços dos domicílios tratados na presente demanda:

“
[...]
os bairros Vila Palestina e Cruzeiro do Sul são limítrofes, sendo separados pela Avenida Leopoldina, que fica apenas 230 metros de distância da Rua Galiléia, e não “mais de 1 km” como afirma a defesa.
Verifica-se, ainda, que inexiste no bairro Cruzeiro do Sul, rua denominada “Galileia”, sendo certo que, em bairros limítrofes, é comum ocorrerem equívocos ao se indicar uma rua como pertencente a bairro diverso. Certo é que, o alvo do Mandado de Busca e Apreensão era a Rua Galileia.”

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.