Tribunal: TJES
Processo: 0002279-10.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. COMPROVADA.
TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 CONSIDERADA PARA AMBOS OS DELITOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Conforme orienta a jurisprudência, o tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150020003, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2. Há nos autos comprovação de “animus associativo” entre a ora recorrente e os adolescentes, havendo evidência probatória de organização, ainda que precária, além de evidente divisão de tarefas entre mesma, que chefiava, e os menores, que comercializavam os entorpecentes, razão pela qual a manutenção da condenação no delito sediado no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

3. O magistrado recrudesceu a pena-base, de forma justificada, e em patamar autorizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em 1 ano de reclusão e em 100 dias-multa, com fulcro no art. 42 do mesmo diploma legal.

4. A natureza e a quantidade de drogas (33 pedras de “crack”, 2 papelotes de “crack” e 10 papelotes de “cocaína”) autorizam o recrudescimento da pena-base, de maneira preponderante, inclusive, às demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

5. Por fim, não se verifica a ocorrência de
bis in idem
quanto à aplicação da reincidência (específica) e da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, em relação a ambos os delitos, uma vez que os delitos sediados nos arts 33 e 35 do mesmo diploma legal são distintos, cujas penas são calculadas separadamente.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002279-10.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARIA LUIZA DE SOUZA ROSARIO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARIA LUIZA DE SOUZA ROSÁRIO
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras dos artigos 33 e 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei n° 11.343/06, a uma pena de 13 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, cumpridos inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 1.836 dias-multa, fixando-lhe em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em razões recursais, a Defesa requer a absolvição da ora recorrente no crime sediado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, em razão da ausência de
animus associativo
.

Pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena-base relativamente ao delito sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para que seja fixada em seu mínimo legal, ou, ainda, observada a fração de 1/6 para o recrudescimento de cada circunstância judicial desvalorada.

Aponta, ainda, subsidiariamente, a ocorrência de
bis in idem
quanto à aplicação da reincidência e da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, em relação a ambos os delitos (art. 33 e 35 do mesmo diploma legal).

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
MARIA LUIZA DE SOUZA ROSÁRIO
contra sentença proferida pelo MM Juiz da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras dos artigos 33 e 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei n° 11.343/06, a uma pena de 13 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, cumpridos inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 1.836 dias-multa, fixando-lhe em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em razões recursais, a Defesa requer a absolvição da ora recorrente no crime sediado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, em razão da ausência de animus associativo.

Pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena-base relativamente ao delito sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para que seja fixada em seu mínimo legal, ou, ainda, observada a fração de 1/6 para o recrudescimento de cada circunstância judicial desvalorada.

Aponta, ainda, subsidiariamente, a ocorrência de
bis in idem
quanto à aplicação da reincidência e da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, em relação a ambos os delitos (art. 33 e 35 do mesmo diploma legal).

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que, em 06 de julho de 2021, em Aracruz/ES,
a ora recorrente
, em comunhão de ações e desígnios com três adolescentes,
tinha em depósito 33 pedras de “crack”, 2 papelotes de “crack” e 10 papelotes de “cocaína”
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, bem como estava associada aos adolescentes para a prática do crime de tráfico.

Consta, ainda, que a apreensão das drogas ocorreu em residência de uma das adolescentes (ANA KAROLINA), “onde dias antes havia ocorrido um flagrante de tráfico de drogas”.

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO SEDIADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06:

A Defesa pugna, inicialmente, a absolvição da ora recorrente no crime sediado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, em razão da ausência de
animus associativo
.

Não assiste razão na oportunidade.

A
materialidade do crime
é indene de dúvidas, notadamente pelo APFD, pelo auto de apreensão, pelo laudo de exame químico e pela prova testemunhal coligida nos autos.

Do mesmo modo, a
autoria do crime
resta evidenciada, em especial, pelas declarações prestadas pelas testemunhas em sede policial, e confirmadas
em juízo
pelo PMES Douglas Ferreira Soares, que afirmou, com detalhes, que a ora recorrente estava associada ao gerente do tráfico, que morava na região e na companhia de adolescentes, que se revezavam para realizar o comércio dos entorpecentes.

A associação pode ser evidenciada, inclusive, com o deslocamento da ora recorrente, na companhia do menor DEIVID (que já havia sido apreendido anteriormente na região), de Vitória/ES para Aracruz/ES que, segundo a referida testemunha, eram integrantes da mesma facção criminosa.

Muito embora uma das adolescentes, ANA KAROLINA, tenha afirmado que a droga lhe pertencia, e negado qualquer participação da ora recorrente no contexto do tráfico, tal depoimento não pode ser levado em consideração, pois a mesma não soube explicar o motivo pela qual a mesma estava em sua residência, embora confirme que a prisão se deu no local.

Ademais, a própria adolescente narrou que a sua genitora teria sido presa recentemente, na mesma residência, por tráfico de drogas, de forma injusta, já que a droga lhe pertencia.

Nítida, portanto, a utilização de menores para acobertar a prática de drogas em local sabidamente conhecido como “boca de fumo” da região.

Assim, “conforme orienta a jurisprudência, o tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150020003, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Dito isso, há nos autos comprovação de “animus associativo” entre a ora recorrente e os adolescentes, havendo evidência probatória de organização, ainda que precária, além de evidente divisão de tarefas entre a mesma, que chefiava, e os menores, que comercializavam, razão pela qual a manutenção da condenação no delito sediado no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Almeja, ainda, a Defesa o
redimensionamento da pena-base
relativamente ao delito sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para que seja fixada em seu mínimo legal, ou, ainda, observada a fração de 1/6 para o recrudescimento de cada circunstância judicial desvalorada.

Após analisar detidamente os autos, constato que o magistrado recrudesceu a pena-base, de forma justificada, e em patamar

autorizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em 1 ano de reclusão e em 100 dias-multa, com fulcro no art. 42 do mesmo diploma legal.

Isso porque a natureza e a quantidade de drogas
(33 pedras de “crack”, 2 papelotes de “crack” e 10 papelotes de “cocaína”)
autorizam o recrudescimento da pena-base, de maneira preponderante, inclusive, às demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Por fim,
não se verifica a ocorrência de bis in idem
quanto à aplicação da reincidência (específica), na segunda fase, e da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, na terceira fase, em relação a ambos os delitos, uma vez que
os delitos
sediados nos artigos 33 e 35 do mesmo diploma legal
são distintos
, cujas penas são calculadas separadamente.

É o que se colhe dos excertos dos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“3. Por se tratar de condutas autônomas e tipos penais distintos, não há bis in idem na aplicação da causa de aumento da pena do art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, concomitantemente aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas (HC 237.782/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 21/08/2014).” (AgRg no AREsp 1523134/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019).

“3. Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delito autônomos.”(HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016 ).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. COMPROVADA.
TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA E CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI 11.343/06 CONSIDERADA PARA AMBOS OS DELITOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Conforme orienta a jurisprudência, o tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150020003, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

2. Há nos autos comprovação de “animus associativo” entre a ora recorrente e os adolescentes, havendo evidência probatória de organização, ainda que precária, além de evidente divisão de tarefas entre mesma, que chefiava, e os menores, que comercializavam os entorpecentes, razão pela qual a manutenção da condenação no delito sediado no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

3. O magistrado recrudesceu a pena-base, de forma justificada, e em patamar autorizado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em 1 ano de reclusão e em 100 dias-multa, com fulcro no art. 42 do mesmo diploma legal.

4. A natureza e a quantidade de drogas (33 pedras de “crack”, 2 papelotes de “crack” e 10 papelotes de “cocaína”) autorizam o recrudescimento da pena-base, de maneira preponderante, inclusive, às demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

5. Por fim, não se verifica a ocorrência de
bis in idem
quanto à aplicação da reincidência (específica) e da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, em relação a ambos os delitos, uma vez que os delitos sediados nos arts 33 e 35 do mesmo diploma legal são distintos, cujas penas são calculadas separadamente.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.