Tribunal: TJES
Processo: 0001394-48.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.
2.
No caso que ora se examina, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista.
3.
A parte autora, ora apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia na garagem da sede da Prefeitura do Municípío de Marechal Floriano, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença.
4.
Sentença mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001394-48.2018.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO: EDILSON SERGIO KOHLER

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.
2.
No caso que ora se examina, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista.
3.
A parte autora, ora apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia na garagem da sede da Prefeitura do Municípío de Marechal Floriano, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença.
4.
Sentença mantida.

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001394-48.2018.8.08.0055

APELANTE
:MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO

APELADO:
EDILSON SÉRGIO KOHLER

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (págs. 113-115) por meio da qual o Magistrado da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano (ES), nos autos da Ação Ordinária ajuizada por Adilson Sérgio Kohler em desfavor do Município Apelante, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial consubstanciado no “
pagamento retroativo do adicional de periculosidade, no importe de 30% (trinta por cento) do salário-base, no período de janeiro de 2014 a janeiro de 2016
”, extinguindo o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A parte autora, aqui Apelada, ajuizou a presente ação com o intuito de garantir o direito de perceber o adicional de periculosidade (30% - trinta por cento) retroativo aos meses não prescritos até a data em que ocorreu a sua efetiva implementação de forma administrativa, qual seja, setembro de 2016.

Ao proferir o ato sentencial, o Magistrado “a quo” julgou procedente o pedido, condenando o Município Apelante ao pagamento do adicional de periculosidade retroativo, compreendendo o período de janeiro de 2014 a janeiro de 2016
.

A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos excedentes daqueles os quais o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.

Nesse sentido está o disposto no art. 156, do CPC/2015: “
O Juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico
”.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente a seguir transcrito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que “
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13.06.2022, DJe de 20.06.2022).

Nessa linha, o pagamento do adicional de insalubridade ou de periculosidade somente é devido com a realização da prova pericial que comprove a existência de condições insalubres.

Conquanto a prova pericial seja necessária para a concessão de adicional de periculosidade, na hipótese descrita nos autos o direito do autor se apresenta incontroverso, uma vez que a própria administração pública reconheceu o direito do autor de forma administrativa desde setembro de 2016.

Nesta perspectiva, como externado na sentença: “
não havendo a indicação de alteração das atribuições advindas do cargo, que induzisse o comportamento do município réu a reconhecer o direito do autor, induvidosa conclusão de que o mesmo exercia suas atividades em igualdade das condições atualmente desempenhadas. Assim, o tratamento retributivo deve ser idêntico. Dessa forma, a resistência externada pelo município réu diverge da postura administrativa, uma vez que, apesar de não reconhecer juridicamente o pedido autoral, o reconhece de fato ao efetivar o pagamento daquele benefício de forma espontânea. Assim, infere-se que a presente demanda não possui o condão de discutir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao autor, mas sim, do direito ao pagamento retroativo”.

Outrossim, a despeito do Estatuto dos Servidores Públicos do município de Marechal Floriano dispor que “
O Prefeito Municipal regulamentará, por Decreto, a concessão do adicional de insalubridade ou de periculosidade
” (art. 107), prescreve expressamente que “
A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior serão feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho
” (art. 104).

Como se vê, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista.

Desta forma, considerando que a parte autora, ora apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia na garagem da sede da Prefeitura do Municípío de Marechal Floriano, faz jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença.

A meu sentir, a condição de periculosidade da atividade desenvolvida pelo apelado é indene de dúvidas, uma vez que, como já mencionado, a partir de setembro de 2016 o próprio Município Apelante, de forma administrativa, passou a efetuar o pagamento do adicional a parte autora.

Nesse sentido, inclusive, em hipóteses provenientes do mesmo ente municipal, este e. Tribunal (TJES) se posicionou pela manutenção da sentença, vejamos:

[...]
6)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir periculosidade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2005, de forma que sempre esteve exposto a situação perigosa reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal a partir de setembro de 2016, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – janeiro de 2014 a agosto de 2016.
8) [...]. (
TJES, Classe: Apelação,
0001395-33.2018.8.08.0055
, Relatora:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
- Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
05/Jun/2023
).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Esta Corte de Justiça tem reiteradamente decidido que é devido o adicional de insalubridade aos servidores municipais de Marechal Floriano, que atuam como garis, independente de exercerem a atividade de coleta de lixo ou varredura de ruas, no grau máximo, conforme disposto no art. 104 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, Lei nº 868/2008, que regulamentou por completo a matéria revogando, assim, as disposições em contrário, constantes da Lei Municipal anterior, nº 251/1997. 2. O art. 104 da Lei Municipal nº 868/2008 dispõe que A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 3.
Forçoso concluir que o legislador determinou que o administrador público siga as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridades a todos os servidores civis municipais.
4. Nesse contexto, deve ser observada a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que estabelece que o servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material. 5. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 055150007825, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARACTERIZAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – POSSIBILIDADE – GARI – VARREDOR – PERCENTUAL EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. São assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais o recebimento de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante o disposto no inciso XXIII, do artigo 7º, da nossa Constituição Federal. 2. O Estatuto dos Servidores Púbicos Municipais de Marechal Floriano prevê expressamente a possibilidade de aplicação das normas trabalhistas para caracterizar e classificar a insalubridade ou periculosidade. 3. Sendo assim, evidenciando o contato permanente com o lixo urbano, no qual há animais mortos, fezes, dejetos humanos ou de pequenos animais como ratos, os garis, não obstante exercerem a função de varrição, fazem jus ao adicional de insalubridade, em grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), nos exatos termos do Anexo 14, Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214?78, do Ministério do Trabalho e Emprego. 4. Remessa necessária e apelação cível conhecidas para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006256, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. GARI.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. GRAU DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA EM GRAU MÁXIMO. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Município de Marechal Floriano, editou o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 868?2008), o qual prescreve, em seu art. 104, que: ¿a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho¿. 3. Constata-se uma antinomia jurídica entre a Lei Municipal nº 251?1997 e a Lei nº 868?2008, sendo medida que se impõe a aplicação do brocado ¿lex posterior derogat priori¿, que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, devendo prevalecer a norma posterior. 4. Forçoso reconhecer que a legislação que regulamenta, atualmente, a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marechal Floriano que desempenham a função de gari – como o apelado – é o Estatuto dos Servidores Públicos, Lei nº 868?2008. 5. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006223, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016).

Assim, em que pesem as substanciosas razões recursais, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento