Tribunal: TJES
Processo: 0000368-80.2021.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000368-80.2021.8.08.0064 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA SILVEIRA, ELOIZA DOS SANTOS SILVERIO, LEONARDO DO CARMO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
REDUÇÃO
DA PENA-BASE – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS
–
POSSIBILIDADE PARA A TERCEIRA RECORRENTE - RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, III, “D”, DO CP)
EM FAVOR DA
TERCEIRA RECORRENTE – VIABILIDADE -
RECONHECIMENTO
D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
INVIABILIDADE

–
REINCIDÊNCIA
-
APLICAÇÃO DA
F
RAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR DA TERCEIRA RECORRENTE – NÃO CABIMENTO – FRAÇÃO DE 1/3 FIXADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO -
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO
PROPORCIONAL A PENA CORPÓREA APLICADA -
RESTITUIÇÃO APARELHO CELULAR APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – BEM UTILIZADO NA CONSECUÇÃO DO DELITO -
RECURSO
S
CONHECIDO
S, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO TERCEIRO RECURSO,
E,
NEGANDO PROVIMENTO AOS DEMA
I
S RECURSOS
.
1
- Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito, não havendo que se falar na pretendida absolvição.

2
– Em que pese o MM. Juiz tenha utilizado fundamentações vagas e próprias do tipo penal na valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências, o quantum fixado para o primeiro e segundo recorrente não deve ser alterado, considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto. Já em relação à terceira recorrente, uma vez anulados os aludidos vetores negativos, a pena-base deve ser imposta no mínimo legal, de modo que a natureza e quantidade já foram utilizadas para aplicar a fração do tráfico privilegiado.
3
– Face a recente orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a confissão, ainda que parcial e independente de sua utilização na fundamentação pelo magistrado, deve ser reconhecida para fins de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Com efeito, merece acolhimento o pleito da terceira recorrente.
4
- Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação da reincidência do segundo recorrente.
5
-
Na hipótese, verificada a quantidade e natureza da droga apreendida em poder da terceira recorrente, conforme devidamente fundamentado pelo magistrado, inviável a fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
6
-
Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento, devendo ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade. Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta.
7
- Não há cabimento a restituição do aparelho celular, conforme postulado pela terceira apelante, vez que o referido telefone era utilizado para a consecução do delito.
8
- Recursos conhecidos, dando parcial provimento ao terceiro recurso, e, negando provimento aos demais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000368-80.2021.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA SILVEIRA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000368-80.2021.8.08.0064 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA SILVEIRA, ELOIZA DOS SANTOS SILVERIO, LEONARDO DO CARMO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
REDUÇÃO
DA PENA-BASE – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS
–
POSSIBILIDADE PARA A TERCEIRA RECORRENTE - RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO (ART. 65, III, “D”, DO CP)
EM FAVOR DA
TERCEIRA RECORRENTE – VIABILIDADE -
RECONHECIMENTO
D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
INVIABILIDADE

–
REINCIDÊNCIA
-
APLICAÇÃO DA
F
RAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR DA TERCEIRA RECORRENTE – NÃO CABIMENTO – FRAÇÃO DE 1/3 FIXADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO -
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO
PROPORCIONAL A PENA CORPÓREA APLICADA -
RESTITUIÇÃO APARELHO CELULAR APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – BEM UTILIZADO NA CONSECUÇÃO DO DELITO -
RECURSO
S
CONHECIDO
S, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO TERCEIRO RECURSO,
E,
NEGANDO PROVIMENTO AOS DEMA
I
S RECURSOS
.
1
- Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito, não havendo que se falar na pretendida absolvição.

2
– Em que pese o MM. Juiz tenha utilizado fundamentações vagas e próprias do tipo penal na valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos e consequências, o quantum fixado para o primeiro e segundo recorrente não deve ser alterado, considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto. Já em relação à terceira recorrente, uma vez anulados os aludidos vetores negativos, a pena-base deve ser imposta no mínimo legal, de modo que a natureza e quantidade já foram utilizadas para aplicar a fração do tráfico privilegiado.
3
– Face a recente orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, a confissão, ainda que parcial e independente de sua utilização na fundamentação pelo magistrado, deve ser reconhecida para fins de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Com efeito, merece acolhimento o pleito da terceira recorrente.
4
- Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação da reincidência do segundo recorrente.
5
-
Na hipótese, verificada a quantidade e natureza da droga apreendida em poder da terceira recorrente, conforme devidamente fundamentado pelo magistrado, inviável a fixação da fração máxima da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
6
-
Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento, devendo ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade. Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta.
7
- Não há cabimento a restituição do aparelho celular, conforme postulado pela terceira apelante, vez que o referido telefone era utilizado para a consecução do delito.
8
- Recursos conhecidos, dando parcial provimento ao terceiro recurso, e, negando provimento aos demais.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Eloiza, e, conhecer e negar provimento aos demais recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000368-80.2021.8.08.0064 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PEDRO HENRIQUE SILVA SILVEIRA, ELOIZA DOS SANTOS SILVERIO, LEONARDO DO CARMO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
LEONARDO DO CARMO NASCIMENTO
,
PEDRO HENRIQUE SILVA SILVEIRA
e
ELOIZA DOS SANTOS SILVERIO
, por irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara única da Comarca de Ibatiba, que os condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de, 08 (oito) anos de reclusão para os acusados Pedro e Leonardo, e, 04 (quatro) anos de reclusão para a ré Eloiza, para cumprimento nos regimes fechado e aberto, respectivamente.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente Leonardo pleiteia a absolvição do réu, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal.

O recorrente Pedro Henrique, pugna pela sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base e o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

A apelante Eloiza, requer que seja fixada a pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; que seja aplicada a fração máxima do tráfico privilegiado; a isenção ou redução da pena de multa; e, por fim, requer a restituição do aparelho celular apreendido.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo improvimento dos apelos.

Narra em síntese a denúncia que no dia 25 de julho de 2021, a denunciada Eloiza foi flagrada entregando e mantendo em depósito drogas destinadas a venda, ao passo que o denunciado Leonardo foi flagrado adquirindo, transportando e entregando drogas, destinadas a venda, enquanto o denunciado Pedro Henrique, por sua vez foi flagrado adquirindo drogas, destinadas à venda, todos sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Os recorrentes Leonardo e Pedro Henrique, buscam a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes Policiais, tendo consignado que receberam informação anônima que o Léo, conhecido por Léo Neguinho, iria até Ibatiba buscar uma quantidade de drogas para revender em Iúna. Destacaram que uma equipe reservada ficou na entrada de Ibatiba, próximo ao antigo posto da PRF, ele passou em uma motocicleta junto com outro piloto e a equipe reservada seguiu ele. Que ele foi até a casa da acusada Eloiza, e a chamou, ocasião em que a mesma desceu e o entregou uma sacola branca que puderam observar que se tratava de maconha. Em seguida, afirmaram que ele montou na moto e se dirigiu para o Município de Iúna, e, ao chegar dentro do Satírio, o Leo desceu da moto, entregando a sacola para Pedro Henrique e seguiu andando na frente enquanto Pedro Henrique atrás com a sacola, nesse momento foram abordados, sendo encontrado nessa sacola branca, 02 (dois) kg de maconha e encontramos R$1.200,00 (mil e duzentos reais) com Léo.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

No que se refere a pena-base dos apelantes, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, vejamos:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 07 (sete) anos de reclusão para os acusados Pedro Henrique e Leonardo, e, 06 (seis) anos para a ré Eloiza.

Verifico que na análise das circunstâncias judiciais negativas, em desfavor de todos os recorrentes, quais sejam, a culpabilidade, a conduta social, os motivos e as consequências do crime, o MM. Juiz utilizou-se de fundamentações vagas, e próprias do tipo penal, devendo ser anuladas.

Entretanto, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida com os denunciados Leonardo e Pedro Henrique (2 Kg de maconha), a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto, nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

Já em relação a recorrente Eloiza, considerando que foram utilizadas a quantidade e natureza da droga apreendida como fundamento para a aplicação da fração de 1/3 (um terço), referente à causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fim de se evitar o “bis in idem”, a pena-base deve ser estipulada em seu mínimo legal.

Quanto ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, II, “d”, do Código Penal, postulado pela ré Eloiza, observo que houve confissão parcial da prática do delito.

Ao ser interrogada, a acusada confessou a propriedade das substâncias apreendidas em sua residência, negando a participação dos demais denunciados.

Extrai-se da sentença monocrática, que o douto juiz não utilizou da referida confissão parcial para fundamentar o “decisum” condenatório e deixou de aplicar a benesse.

Entretanto, nos termos da atual Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a confissão, ainda que parcial e independente de sua utilização na fundamentação pelo magistrado, deve ser reconhecida para fins de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Quinta Turma, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC (DJe de 20/6/2022), em conformidade com a Súmula n. 545/STJ,
consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
.
2. Embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial.
3. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes.
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.094.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)”.
Grifo nosso.

Desta forma, deve ser reconhecida a aludida circunstância atenuante em favor da apelante.

Adiante, o recorrente Pedro Henrique pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e, a apelante Eloiza requer a aplicação da fração máxima.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, o MM. Juiz,
procede
ndo

conforme determinação legal,
deixou de aplicar a referida causa de diminuição em favor do réu Pedro Henrique, em razão da sua
reincidência
.

Quanto a ré Eloiza, foi reconhecida a causa especial de diminuição, aplicada a fração de 1/3 (um terço), restando devidamente fundamentada nos termos do disposto no art. 42, da Lei de Tóxicos, levando em conta a natureza e quantidade das drogas apreendidas em poder da denunciada, tornando inviável a fixação da causa especial de diminuição no seu grau máximo.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ALEGAÇÕES DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO QUE REITERA AS TESES EXPENDIDAS NA INICIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO DE SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram, fundamentadamente, pela suficiência dos elementos de convicção que evidenciam a prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico. A decisão agravada consignou que o afastamento do entendimento haurido pelas instâncias antecedentes demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, providência inviável no habeas corpus. Explicitou, ainda, a inexistência de flagrante ilegalidade no incremento da pena-base na fração de 1/6, tendo em vista a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 2. (...). 4 . Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 801.346/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023)”
.

Seguindo a análise dos recursos, a apelante Eloiza busca a isenção da pena de multa, ou, a sua redução.

Entretanto, trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento.

Ademais, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta.

Vale ressaltar, entretanto, que por ocasião da nova dosimetria da pena da recorrente, a pena de multa será estipulada de forma proporcional a reprimenda a ser fixada.

Por fim, não há cabimento a restituição do aparelho celular na posse da apelante Eloiza, vez que o referido telefone era utilizado para a consecução do delito.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO ILEGAL A DADOS DE TELEFONE CELULAR. IRRELEVÂNCIA, NA ESPÉCIE, CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVAS DIVERSAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. INVIABILIDADE, DIANTE DA CONCLUSÃO DE QUE O BEM FORA UTILIZADO NA CONSECUÇÃO DO DELITO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1.
(...).
4. Nenhuma ilegalidade se verifica quanto ao indeferimento do pedido de restituição do telefone celular. Isso porque consta do acórdão recorrido que o ora recorrente se valeu do referido telefone para a consecução do delito, premissa que não se altera em recurso especial ante o óbice do Enunciado n. 7/STJ. A propósito: AgRg no REsp n. 1.541.017/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 10/11/2015) 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.803.339/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)
”

Desta forma, inviável o acolhimento do pedido de restituição do aparelho celular apreendido.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S

RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
NEG
ANDO
PROVIMENTO
AOS RECURSOS DE LEONARDO E PEDRO HENRIQUE, E, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ELOIZA
,
para reduzir a pena-base para o mínimo legal, bem como reconhecer a circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
da recorrente
Eloiza
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Anulo as circunstâncias judiciais negativas valoradas pelo magistrado sentenciante e fixo a pena-base em
0
5
(
cinco
) ano
s

de
reclusão
e

5
00

(quinhentos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Presente a atenuante da confissão espontânea, porém, deixo de reduzir a pena em consideração a Súmula 231, do STJ, que dispõe que “a
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n° 11.343/06, e por isso mantenho a redução da pena em 1/3 (um terço), conforme devidamente fundamentado
nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06
,
restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa
.

Permanece o
regime
aberto
para cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, na forma do art. 44, do Código Penal.

Mantenho os demais termos na sentença condenatória.

É como voto
..

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.