Tribunal: TJES
Processo: 0000301-90.2021.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000301-90.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, LEI 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
1.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
2.
TESTEMUNHOS POLICIAIS. ADMISSIBILIDADE.
3. ATENUANTE.
MENORIDADE RELATIVA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
.
VEDAÇÃO NA SÚMULA STJ 231.

4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º LEI 11.343/2006.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE AMPLIADA
. 14. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal, fica obstada a redução da pena em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa (Súmula STJ 231). 4. A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Sendo apreendida arma e munições no mesmo contexto das drogas, mostra-se idôneo o indeferimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida a detração penal (art. 387, § 2º, CPP) quando esta ensejar modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Considerando que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não ensejaria a modificação do regime inicial, deve a detração ser reservado ao juízo da execução. 6. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000301-90.2021.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000301-90.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, LEI 11.343/06. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
1.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
2.
TESTEMUNHOS POLICIAIS. ADMISSIBILIDADE.
3. ATENUANTE.
MENORIDADE RELATIVA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO
.
VEDAÇÃO NA SÚMULA STJ 231.

4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º LEI 11.343/2006.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE AMPLIADA
. 14. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Havendo prova robusta da materialidade e da autoria delitiva, correta a manutenção do provimento condenatório. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e não há nos autos qualquer motivo concreto para desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial. 3. Fixada a pena-base no mínimo legal, fica obstada a redução da pena em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa (Súmula STJ 231). 4. A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Sendo apreendida arma e munições no mesmo contexto das drogas, mostra-se idôneo o indeferimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 5. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida a detração penal (art. 387, § 2º, CPP) quando esta ensejar modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Considerando que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não ensejaria a modificação do regime inicial, deve a detração ser reservado ao juízo da execução. 6. Impossível a isenção das custas processuais mediante a concessão da gratuidade da justiça, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. Conforme artigo 198, §3º, do CPC, o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação, razão pela qual, a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação. 7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000301-90.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por DANIEL DA SILVA GOMES, em face da sentença de fls. 148/150-v., da Vara Única de Pinheiros, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes descritos no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, a penas que somaram de 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Narra a inicial que, por volta das 6h10min do dia 24 de junho de 2021, na Rua Manancial, nº 95, Bairro Galileia, Pinheiros/ES, o apelante teria sob sua guarda uma pistola calibre .380 com numeração suprimida, além de 56 papelotes de cocaína.

Ao fim da instrução criminal, foi proferida a sentença condenatória, na forma especificada acima.

Nas razões lançadas e fls. 163/173, formula pleito absolutório do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa, a incidência da causa de diminuição aludida no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, com a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, a detração do período já cumprido em prisão cautelar, a isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais às fls. 174/176, pela integral manutenção da sentença.

No id. nº 5313931, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, pelo desprovimento do apelo.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal:

Analisando o pleito absolutório, verifico que a materialidade do crime está estampada no laudo de exame químico de fl. 89, que atesta a presença, nos materiais apreendidos, do éster metílico da benzoilecgonina, presente na cocaína e no crack.

A autoria, igualmente, restou provada, além de dúvida relevante.

Veja-se, a propósito, que os agentes públicos que realizaram a prisão, ouvidos em audiência judicial cujo termo segue à fl. 129 e que estão armazenados na pasta compartilhada, prestaram depoimentos uníssonos e coerentes, imputando ao recorrente a prática dos crimes descritos na inicial.

Nesse passo, extrai-se do depoimento do Policial Militar Marcos Nunes Cunha que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do apelante, ao baterem na porta puderam ouvir um barulho nos fundos, como se algo estivesse batendo sobre o telhado. Eles, então arrombaram a porta e acessaram o quarto, o qual somente tinha uma báscula, verificando que o material lançada pela báscula seria uma lata de perfume de “
O Boticário
”, dentro da qual estavam os papelotes de cocaína.

O Policial Diego Moura Barbosa apresentou relato análogo, também afirmando ter ouvido o barulho de algo caindo sobre o telhado vizinho, sendo que, ao adentrarem a residência, viram que o réu estava próximo da báscula pela qual foram arremessados os objetos.

Por fim, pondo fim a qualquer dúvida, o Policial Bruno dos Santos Lobo Souza afirma que, por estar em uma posição diferente dos colegas, conseguiu ver quando o recorrente jogou os objetos pela janela.

Assim, observa-se que há prova suficiente das imputações

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL INVIABILIDADE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA E DEVIDAMENTE APLICADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS DESCABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE MATÉRIAS PREQUESTIONADAS APELO IMPROVIDO.
Omissis
.
2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.
Omissis
.
(TJES, Apelação Criminal 050180031689, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 14/10/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos depoimentos por eles prestados.
Omissis
.
(TJES, Apelação 050180069986, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, 23/09/2019)

Ademais, observo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos prestados pelos agentes públicos, valendo lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

Em nível subsidiário, requer-se a revisão da pena imposta.

A pena-base não suscita nenhuma discussão, considerando que foi fixada no mínimo legal.

Na fase média, a defesa requer a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa.

Revendo a sentença, observo que a referida circunstância foi efetivamente reconhecida. No entanto, em obediência ao entendimento plasmado na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, o reconhecimento não repercutiu no
quantum
da reprimenda.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, fica obstada a redução da pena em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa.

Passando à fase final da dosimetria, postula o apelante o reconhecimento do tráfico privilegiado. Sem razão, contudo.

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Na espécie, é possível observar que além das drogas, foi também apreendida uma pistola Taurus calibre .380, modelo PT838C, com numeração suprimida, além de munições do mesmo calibre. Nesse passo, sendo apreendida arma e munições no mesmo contexto das drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser idôneo o indeferimento do redutor. Nesse sentido:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Omissis
. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens,
armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
" (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
Omissis
. (STJ, RCD no HC n. 793.245/SP, 6ª Turma, rel. Ministro Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe de 15/9/2023)

Assim, resta obstado o deferimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Não havendo alteração da pena, restam prejudicados os pedidos de modificação do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No tocante ao pedido de detração, destaco que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que só é devida quando enseja modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Na mesma linha:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENÇAÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILDIADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APELO IMPROVIDO.
Omissis
. 5) Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal.
Omissis
. 7) Apelo improvido. (TJES, Apelação Criminal 030140070472, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Rel. Sub. Getulio Marcos Pereira Neves, 07/06/2021)

À vista do quantum da pena, que enseja o início de seu cumprimento no modal semiaberto, o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não ensejaria a modificação do regime inicial.

Assim, inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que ficará reservado ao juízo da execução da pena.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 198, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.