Tribunal: TJES
Processo: 0014120-41.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇO DE GERENCIAMENTO DE ASSINATURA. DISCUSSÃO ACERCA DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. AUSENTE COMPROVAÇÃO. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1-
Controvérsia relativa a aferir se o serviço de “gerenciamento de assinatura” exercido pela empresa Apelante se caracteriza como aquele descrito no subitem 17.01 ou no 17.03 da Lei nº 3.833/2001 do Município de Serra.

2- Sobressai da regra insculpida no art. 373, I, do CPC, que caberia à Autora demonstrar o
fato constitutivo de seu direito, isto é,
que no “período da fiscalização” constante dos autos de infração já era perceptível que exercia atividades de “
Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa
”, o que só veio a ocorrer em período posterior à autuação, quando elaborados termos aditivos aos contratos analisados.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014120-41.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP GRID GESTAO DE REDES INTELIGENTES DE DISTRIBUICAO S.A
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇO DE GERENCIAMENTO DE ASSINATURA. DISCUSSÃO ACERCA DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. AUSENTE COMPROVAÇÃO. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1-
Controvérsia relativa a aferir se o serviço de “gerenciamento de assinatura” exercido pela empresa Apelante se caracteriza como aquele descrito no subitem 17.01 ou no 17.03 da Lei nº 3.833/2001 do Município de Serra.

2- Sobressai da regra insculpida no art. 373, I, do CPC, que caberia à Autora demonstrar o
fato constitutivo de seu direito, isto é,
que no “período da fiscalização” constante dos autos de infração já era perceptível que exercia atividades de “
Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa
”, o que só veio a ocorrer em período posterior à autuação, quando elaborados termos aditivos aos contratos analisados.

3- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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V O T O

Consoante narrado, t
rata-se de
Apelação Cível interposta por EDP Grid Gestão de Redes Inteligentes de Distribuição S/A em razão da Sentença de fls. 338/341, proferida nos autos da
Ação Anulatória
ajuizada em face do Município de Serra, em que a MMª. Juíza da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Serra
julgou improcedente o pedido autoral, condenando a Requerente nas custas processuais e honorários advocatícios.

De acordo com a inicial, a Autora, ora Apelante,
objetiva a extinção dos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs) nºs. 8280295/2016, 8281834/2017 e 8281841/2017, lavrados pelo Município de Serra/ES para a cobrança de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN suplementar relacionado aos serviços de gerenciamento de assinaturas prestados no período de julho de 2015 a março de 2017, por entender a Fazenda Pública que o referido serviço estaria enquadrado no subitem 17.01 do art. 460 da Lei Municipal nº 3.833/2001, para o qual a legislação prevê a alíquota de 5% (cinco por cento) – enquanto a contribuinte recolhia, à época, 2% (dois) por cento.

Ao prolatar o ato judicial recorrido, a Magistrada singular assim o fundamentou:

“[...] a tese sustentada pela requerente se encontra apoiada em meras ilações desprovidas do necessário suporte probatório, já que as provas acostadas aos autos não revelam, de forma incontroversa, que a atividade contemplada no referido contrato se subsume de fato aos serviços contemplados no subitem 17.03.

Vale registrar, que a própria autora, tal como por ela afirmado (fls. 06, item 13), já teve dúvidas quanto ao correto enquadramento da sua atividade, tendo dito que em dado momento já chegou, inclusive, a enquadrar os serviços prestados no subitem 17.21 (Cobrança em geral).

Diante desse quadro, tenho que os autos de infração impugnados devem ser mantidos, pois enquanto atos administrativos, gozam dos atributos da presunção de legitimidade e veracidade, a respeitos dos quais a requerente não logrou em afastá-los.”

Inconformada, nas razões de fls. 343/354, sustenta a Apelante, com o fito de reformar o ato judicial recorrido, que: (i) “
foi contratada por diversas empresas para a prestação de serviços relativos a gerenciamento de assinaturas de clientes da contratante pagas ao ‘arrecadante’ por meio de inclusão em conta/fatura
”; (ii) “
as atividades descritas no subitem 17.
01 não guardam a necessária e adequada pertinência com os serviços de gerenciamento de assinaturas prestados pela Apelante
, constatação de fácil verificação da simples leitura dos diversos contratos de prestação de serviços anexos à petição inicial
” e; (iii) “
A conduta adotada pela Autoridade Fiscal quando da lavratura dos autos de infração originários parece ter sido levada a efeito tão somente para o anseio arrecadatório do Ente tributante, uma vez que, a prevalecer o entendimento assinalado no bojo da autuação, a Apelante deixará de recolher o ISS à alíquota de 2% (subitem 17.03) para se sujeitar a alíquota de 5% (subitem 17.01)
”.

Cinge-se, pois, a discussão, em aferir se o serviço de “gerenciamento de assinatura” exercido pela empresa Apelante se caracteriza como aquele descrito no subitem 17.01 ou no 17.03 do Código Tributário Municipal de Serra, submetidos, respectivamente, às alíquotas de 5% (cinco por cento) e 2% (dois por cento), pelo que passo a reproduzi-los:

17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.

[...]

17.03 - Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa.

Compulsando detidamente o feito, verifica-se que os Autos de Infração impugnados correspondem aos contratos envolvendo as empresas Clam Hotéis e Lazer (AI nº 8280295/2016 – fls. 57/58), Intermedicina Multi Privilégios LTDA (AI nº 8281834/2017 – fls. 59/61) e Sistema Internacional de Saúde do Brasil (AI nº 8281841/2017 – fls. 62/64), sendo os respectivos documentos apresentados às fls. 193/198, 216/219 e 248/250.

A fim de elucidar a questão, reputo necessário transcrever os seguintes trechos dos contratos de prestação de serviços de gerenciamento abarcados nos autos de infração nºs. 8281834/2017 e 8281841/2017:

“1.4. As Partes alteram a descrição do objeto do Contrato, passando a subcláusula 2.1 a viger com a redação abaixo:

‘2.1 O presente Contrato regula as condições da prestação de serviços de gerenciamento de mensalidades devida pelos Clientes da Contratante, pagas ao Arrecadante por meio de inclusão em conta/fatura (‘Serviços’).

2.1.1 Planejamento do calendário de Inserções de cobrança, datas do envio de arquivos de retorno e arquivos de cancelamento (programação de datas).

2.1.2 Organização e coordenação de informações recebidas do Contratante para garantia da qualidade da inserção de cobrança, na fase anterior à sua inclusão em conta de energia, mediante filtragem de situações de cancelamentos, inadimplências, alterações do cadastro, etc.

2.1.3 Controle de inserções mensais programadas e efetivamente realizadas, através dos arquivos de retorno encaminhados pela Arrecadante.

2.1.4 Controle Financeiro de cobranças efetuadas em nome do Contratante e valores recebidos, através do acompanhamento e envio de relatórios financeiros mensais.

2.1.5 Apuração de indicadores de performance, acompanhamento de metas, cancelamentos, eventos de CLIENTES.

2.1.6 Controle administrativo de pedidos de cancelamentos, devoluções de parcelas.

2.1.7 Organização física e eletrônica de arquivos de comprovantes de autorização de cobrança de assinaturas em conta de energia elétrica.” (fls. 217 e 249)

Embora no referido excerto conste a descrição minuciosa dos serviços prestados pela Apelante, os quais indicam que o gerenciamento de assinatura se enquadra, sim, no subitem 17.03, como defendido nas razões recursais, estando presentes ‘as características de planejamento, coordenação e organização técnicas, financeiras e administrativas, cumpre dizer que tal cláusula somente foi introduzido no contrato por termos aditivos, em 31/03/2017, data posterior ao o período de fiscalização que, nos autos de infração nºs. 8281834 e 8281841, abrange março de 2016 a março de 2017.

Assim, antes de 31/03/2017, vigorava a redação original da subcláusula 2.1,
in verbis
:

“2.1 O presente contrato regula as condições de prestação de serviços de gerenciamento de assinaturas de Clientes da Contratante pagas ao Arrecadante por meio de inclusão em conta/fatura.” (fl. 230)

Tem-se que a vasta abrangência da cláusula original conduziu o Apelado a enquadrar o serviço de agenciamento prestado pela Apelante no subitem 17.01, o qual se mostra mais genérico que o estabelecido no subitem 17.03, e a Apelante a adotar, posteriormente, providências para modificar a referida cláusula 2.1 e torná-la o mais específica possível, a fim de impedir novas autuações em idêntico sentido.

Quanto ao AI 8280295/2016, chega-se à idêntica conclusão, uma vez que igualmente regido pela subcláusula 2.1 em sua redação original, como se observa às fls. 201/213.

Ante tal cenário, sobressai evidente, da regra insculpida no art. 373, I, do Código de Processo Civil - CPC, que caberia à Apelante demonstrar o
fato constitutivo de seu direito, isto é,
que no “período da fiscalização” já era perceptível o exercício das atividades de “
Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa
”, o que só veio a ocorrer posteriormente à celebração de aditivos com as contratantes, em 31/03/2017.

Nessa esteira, o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável, de modo que, como bem frisado pela Julgadora
a quo
, “
não
basta simplesmente afirmar que a atividade de ‘gerenciamento de assinatura de clientes’ corresponde aos serviços descritos 17.03, sem a respectiva comprovação fática
”.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Por conseguinte, a teor do que preceitua o art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 13% (treze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Pedi vista dos autos em sessão pretérita para analisar a questão aqui debatida, onde, rememoro-lhes, examina-se
apelação cível

interposta por
EDP Grid Gestão de Redes Inteligentes de Distribuição

no intuito de reformar a sentença, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que julgou improcedente a ação anulatória ajuizada em face do
Município de Serra
.

O eminente Relator, Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, após analisar o conjunto probatório à luz da legislação vigente, negou provimento ao recurso,

mantendo incólume a sentença objurgada, o que a mim também parece ser a solução apropriada à hipótese.

Isso porque, de fato, os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade da multa, o que entendo não estar descortinado. Explico.

Na hipótese em apreço, a sociedade empresária apelante busca infirmar a autuação fiscal sob a alegação de incorreto enquadramento dos serviços por ela prestados. Nesse sentido, afirma exercer a atividade de “gerenciamento de assinaturas” – parcerias firmadas com empresas públicas e privadas por meio das quais o parceiro é autorizado a ofertar diversos serviços cujos valores são cobrados diretamente na fatura de energia elétrica –, a qual, no seu entender, se enquadra no item 17.03 da lista de serviços do Código Tributário do Município de Serra (art. 460 da lei nº 3.833/2011), e não no item 17.01, como efetuado pelo fisco municipal.

A relevância da discussão decorre da diferença entre as alíquotas para cada uma das hipóteses legais. Deveras, nos termos do art. 461 do CTM, a alíquota do imposto é de 2% (dois por cento) para os serviços enquadrados no item 17.03, mas de 5% (cinco por cento) no caso do item 17.01.

Assim, para melhor compreender a controvérsia, convém transcrever os dispositivos pertinentes,
ipsis litteris
:

Art. 460. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incide na prestação dos serviços constantes na Lista a seguir: [...]

17. Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

[...]

17.01. Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares;

[...]

17.03. Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa.

Para justificar o seu pleito, a recorrente juntou aos autos os contratos (fls. 201/213) que têm por objeto a regulação das condições da prestação de serviços de “gerenciamento de Clientes da Contratante pagas ao Arrecadante por meio de inclusão em conta/fatura”. Nestes, consta, dentre as suas atribuições, “
Planejamento do calendário de inserções de cobrança; Coordenação de informações recebidas do contratante; Organização física e eletrônica de arquivos
”, que correspondem exatamente às atividades estipuladas no supratranscrito item 17.03.

Todavia, consoante bem observado pelo eminente Des. Relator, salta aos olhos que a referida descrição minuciosa dos serviços prestados pela apelante foi introduzida mediante termos aditivos
em data posterior ao período de fiscalização
, tendo por escopo justamente afastar o enquadramento adotado pelo fisco.

Com efeito, a apelante alterou a redação dos contratos com o objetivo de impedir novas autuações em sentido idêntico, numa tentativa de obstar o enquadramento do serviço de “gerenciamento de assinaturas” no item 17.01 e, com isso, minorar a alíquota do imposto devido.

Acontece que a mera descrição em contrato das atividades prestadas – mormente quando efetuada após o período de fiscalização – por si só, não tem aptidão de afastar a presunção de veracidade do auto de infração. É dizer, incumbe à contribuinte demonstrar, efetivamente, quais atividades são inerentes ao serviço de gerenciamento de assinaturas, não sendo o bastante, para tanto, a descrição redigida no contrato. Até mesmo porque, a prevalecer a sua tese, a análise do fato gerador dispensaria qualquer outra prova, bastando a leitura do contrato de prestação de serviços, circunstância em que os contribuintes poderiam manipular livremente a forma de enquadramento de suas atividades na lista de serviços.

Frisa-se à exaustão, o auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Destarte, para além de o alegado vício formal cuidar-se de fato constitutivo do direito da autora – o que, por si só, impõe à requerente o ônus probatório –, não se pode perder de vista a imprescindibilidade de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento.

Neste particular, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
” (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Não basta, pois, que se alegue a existência de vícios, sendo imprescindível a comprovação indene de dúvidas, ônus do qual a apelante não logrou êxito em se desincumbir.

Por tais razões, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente Relator, para
conhecer e negar
provimento
ao recurso, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

Eliana Junqueira Munhós Ferreira

D
esembargadora

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.