Tribunal: TJES
Processo: 0003888-62.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003888-62.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AGENOR DAMAZIO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
ISENÇÃO/
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL
- DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE -

APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- O acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
3
– Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento. Deve o Magistrado, observar a proporcionalidade da pena aplicada, para valorar o
quantum
da multa, não merecendo, “in casu”, qualquer reparo, vez que foi arbitrada em coerência com a reprimenda fixada, ou seja, no mínimo legal.
4
- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
5
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003888-62.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AGENOR DAMAZIO NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003888-62.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AGENOR DAMAZIO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
ISENÇÃO/
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL
- DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE -

APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- O acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
3
– Incabível é o pleito de isenção da pena de multa, uma vez que se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento. Deve o Magistrado, observar a proporcionalidade da pena aplicada, para valorar o
quantum
da multa, não merecendo, “in casu”, qualquer reparo, vez que foi arbitrada em coerência com a reprimenda fixada, ou seja, no mínimo legal.
4
- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
5
-
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003888-62.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: AGENOR DAMAZIO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
AGENOR DAMAZIO NETO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções dos art. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente requer a absolvição do crime de associação. Subsidiariamente, postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos); a modificação do regime inicial para cumprimento da pena; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; a isenção ou redução da pena de multa. Por fim pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilutre Procuradora Carla Stein, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 29 de abril de 2022, estava no beco conhecido como "INFERNINHO", "BOCA DO INFERNO" ou "BOCA DO MORRO DE PEDRA", e tinha em sua posse com a finalidade da mercancia 49 (quarenta e nove) pedras de "CRACK" e outros 26 (vinte e seis) pinos de "COCAINA", além da quantia de R$ 98,00 (noventa e oito reais) em espécie, quando foi flagrado e detido por Policiais Civis enquanto vendia pinos de "COCAINA" a Durval das Neves Vieira.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas de que o apelante se apresentava de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes com traficantes da região, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Vale destacar que os depoimentos dos agentes policiais na esfera inquisitiva e em juízo, bem como as circunstâncias do delito demonstram de maneira evidente que estava previamente ajustado para a prática do tráfico de entorpecentes, vez que estava sendo monitorado há cerca de 20 (vinte) dias, ocasião em que restou verificado que Agenor, no uso de uma pochete, passava drogas e recolhia dinheiro dos “vapores”, e que, no dia dos fatos, o denunciado foi flagrado vendendo droga para um usuário, ocasião em que foram apreendidas 49 (quarenta e nove) pedras de crack, 26 (vinte e seis) pinos de cocaína e a quantia de R$ 98 (noventa e oito) reais.

Conforme as investigações realizadas, Agenor seria o gerente do tráfico local, sendo responsável pelo recolhimento e contabilidade do dinheiro, abastecimento da boca/biqueria e até pela venda de entorpecentes.

As informações trazidas na esfera policial, pelo usuário detido, corroboram com as investigações realizadas e depoimentos dos policiais, no sentido de que o apelante seria o gerente da boca de fumo.

Como bem ressaltou a douta Procuradoria de Justiça, “
Destarte, do exame pormenorizado do caderno processual entendo que há provas suficientes de que o Réu se associou ao grupo criminoso atuante na região de José de Anchieta, de forma estável e permanente, com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes
”.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Cabe salientar que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que a defesa do réu o apresente como mero usuário de drogas, restou demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, associado ao grupo criminoso atuante na região.

Neste sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)
”.

Assim, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
(...). V - Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”.

Tendo em vista que não houve alteração na pena do recorrente, resta prejudicada a análise quanto aos pleitos para modificação do regime inicial para cumprimento da pena, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Adiante, o recorrente busca a exclusão ou redução da pena de multa.

Trata-se a pena de multa de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento.

Como sabido, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Na hipótese, a pena privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, e, 03 (três) anos de reclusão, para o crime de associação, ou seja, ambas no mínimo legal. Com efeito, a pena de multa, segui tal proporcionalidade, na medida em que foi arbitrada em 500 (quinhentos) e 700 (setecentos) dias-multa, considerando o mínimo de 500 (quinhentos) e máximo de 1.500 (mil e quinhentos) e 700 (setecentos) a 1200 (mil e duzentos), respectivamente.

No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que em total consonância com os ditames legais.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Por fim, a defesa do recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando que os requisitos da prisão preventiva permanecem, inexistindo fato novo a ser considerado para fins de revogação da prisão provisória.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO

E NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.