Tribunal: TJES
Processo: 0010618-71.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Mantido os critérios adotados pelo magistrado de primeiro grau na dosimetria da pena, tendo em vista que a pena-base foi fixada em patamar razoável, sendo valorada de maneira proporcional, observado o artigo 42 da Lei de Drogas.

2.
Incide a fração paradigma de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea quando não houver justificativa para aplicação de fração diversa.

3.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010618-71.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VALTER HUGO SOUZA GENEROSO e outros
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Mantido os critérios adotados pelo magistrado de primeiro grau na dosimetria da pena, tendo em vista que a pena-base foi fixada em patamar razoável, sendo valorada de maneira proporcional, observado o artigo 42 da Lei de Drogas.

2.
Incide a fração paradigma de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea quando não houver justificativa para aplicação de fração diversa.

3.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0010618-71.2020.8.08.0012

APELANTE:
VALTER HUGO SOUZA GENEROSO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
VALTER HUGO SOUZA GENEROSO
em razão da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Cariacica que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar o apelante como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06
, à pena de
7 anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, bem como o pagamento de 663 dias-multa.

Nas razões recursais (fls. 241/255), pugna pela
(I)
redução da pena-base em seu mínimo legal,
(II)
pela concessão de maior valoração à atenuante da confissão espontânea e pelo
(I
I
I)
reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

O presente recurso
limita-se à dosimetria da pena
.

Na primeira fase
da dosimetria, o juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão, tendo em vista a valoração negativa da circunstância judicial das
circunst
â
ncias do crime.

Isso porque o juízo
a quo
observou a
quantidade expressiva da droga apreendida
(484,7 g de crack e 93 pedras de crack), em consonância ao artigo 42, da Lei de Drogas.

Destarte, inexistindo um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado mostra-se proporcional à conduta praticada. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

Portanto, justificada a negativação da mencionada circunstância judicial e o
quantum
aplicado,
a pena-base deve ser mantida em
6
anos
e 6 meses
de reclusão
.

Na segunda fase
, o juízo de primeiro grau reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo o
quantum
intermediário em 6 meses.

Todavia, observando a fração paradigma de 1/6,
merece o redimensionamento da pena intermediária para 5 anos e 5 meses de reclusão
.

Nesse sentido:

[...] De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). [...] (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023)

Na terceira fase
, incide a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, razão pela qual, mantendo a fração de 1/6 aplicada em primeiro grau, fixo a
pena em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Ressalto que o apelante não faz jus à benesse do
tráfico privilegiado.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a primariedade não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Sabe-se que a quantidade de droga apreendida e a existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não são suficientes ao afastamento da benesse, quando considerados isoladamente, mas as circunstâncias fáticas demonstram que
o apelante se dedica a atividades criminosas
.

Como visto, foi apreendido mais de meio quilo de crack (484,7 g de crack e 93 pedras de crack) - quantidade elevada -, além de uma arma de fogo, duas balanças de precisão, diversas sacolas de sacolé e caixa de gilete.

Ademais, o apelante respondeu a atos infracionais e responde a outros processos criminais por homicídio e posse de arma de fogo, o que demonstra que o réu não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 2. A elevada quantidade de drogas apreendidas e a forma de transporte da substância entorpecente evidenciam a impossibilidade de reconhecimento do redutor em questão em favor do acusado, porquanto evidente que não se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. (AgRg no AREsp n. 1.799.104/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)

Dessa forma, fixo a
pena
em definitivo
em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, mantido o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena.

Sendo assim, conheço do recurso para, no mérito,
d
ar-lhe
parcial
provimento,
para reconhecer a fração paradigma de 1/6 na aplicação da atenuante da confissão espontânea, redimensionando a

pena
em definitivo
em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
,
mantido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.