Tribunal: TJES
Processo: 0006283-32.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART
S
. 33
E 35, C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
ART. 35, LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AFASTADO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
RECURSO MINISTERIAL. AGRAVANTE. REI
NCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
. A consumação do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ocorre com a efetiva associação, com um mínimo de estabilidade e permanência, independente da prática dos delitos insculpidos no
caput
ou no § 1º, do artigo 33, ou, ainda, no artigo 34, ambos da Lei nº 11.343/2006.

5
.
Mesmo que o policial militar tenha afirmado que “os denunciados são a parte armada do grupo que atua na região do ‘Pinicão’, tendo a função de proteger aqueles que efetivamente fazem o comércio ilícito de entorpecentes no local, atuando na contenção e defesa do movimento”, válido rememorar que para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, “sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. (STJ; HC 360.417; Proc. 2016/0164713-3; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 13/10/2016)”.

6
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

7
. O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, não deverá ser concedido quando há elementos nos autos que indicam que o acusado se dedica às atividades criminosas. Precedentes.

8
. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

9
.
Recursos de Brendo Moraes e de Gladson Ramos de Oliveira parcialmente providos. Recurso ministerial provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006283-32.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENDO MORAES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART
S
. 33
E 35, C/C ART. 40, INCISO IV, TODOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.
ART. 35, LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AFASTADO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
RECURSO MINISTERIAL. AGRAVANTE. REI
NCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4
. A consumação do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ocorre com a efetiva associação, com um mínimo de estabilidade e permanência, independente da prática dos delitos insculpidos no
caput
ou no § 1º, do artigo 33, ou, ainda, no artigo 34, ambos da Lei nº 11.343/2006.

5
.
Mesmo que o policial militar tenha afirmado que “os denunciados são a parte armada do grupo que atua na região do ‘Pinicão’, tendo a função de proteger aqueles que efetivamente fazem o comércio ilícito de entorpecentes no local, atuando na contenção e defesa do movimento”, válido rememorar que para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, “sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. (STJ; HC 360.417; Proc. 2016/0164713-3; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 13/10/2016)”.

6
.
A exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial da culpabilidade, bem como pela preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006).

7
. O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, não deverá ser concedido quando há elementos nos autos que indicam que o acusado se dedica às atividades criminosas. Precedentes.

8
. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

9
.
Recursos de Brendo Moraes e de Gladson Ramos de Oliveira parcialmente providos. Recurso ministerial provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos defensivos e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de 03 (três) recursos de apelação criminal interpostos por
BRENDO MORAES,
por
GLADSON RAMOS DE OLIVEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
inconformados com a r. sentença de fls. 434/450-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Serra.

A denúncia de fls. 02/05, narrou que:

“
(
...) no dia 22 de março de 2019, por volta de 15h45min, às margens da BR-101, em frente a Prefeitura da Serra, município de Serra/ES, Os ora denunciados: Gezica Ramos de Oliveira, Leandro Martins de Oliveira, Gladson Ramos de Oliveira e Brendo Moraes, consciente, voluntariamente e em união de desígnios previamente ajustados entre si, traziam consigo 06 (seis) pinos de cocaína, 16 (dezesseis) buchas de maconha, a quantia de R$ 103,50 (certo e três reais e cinquenta centavos) em espécie e 03 (três) aparelhos de telefonia celular. Ademais, a denunciado Brenda ainda tinha em sua posse arma de fogo do tipo pistola, calibre 9mm Parabellum, no de série 75339, bem como 24 (vinte e quatro) munições de igual calibre e 02 (dois) carregadores com capacidade para 18 munições cada (vide Auto de Apreensão às fls. 28/29), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, mais cedo, na data dos fatos, em local conhecido como ‘Pinicão’, no bairro Jardim Beta Vista, município de Serra/ES, durante confronto armado, vários indivíduos atentaram contra a vida de Policiais Militares em diligência, efetuando diversos disparos de arma de fogo contra a guarnição, oportunidade em que dois meliantes foram detidos, tendo os demais empreendido fuga para local incerto e não sabido.

Ocorre que, momentos apos o supracitado confronto armado, foi realizada denúncia anônima dando conta que alguns dos envolvidos estariam dentro de residências próximas ao ‘Pinicão’, oprimindo e ameaçando moradores, tendo os mesmos ali chegado a bordo de um veículo modelo Celta, marca Chevrolet, de cor branca e placa HBA-2396, que ali estava estacionado.

Ante as informações acima, Policiais Militares se dirigiram ate o local, posicionando-se em local estratégico, de onde, após horas de monitoramento, foi possível avistar os denunciados adentrando no veículo Celta descrito na denúncia e seguindo sentido BR 101, motivo pelo qual os agentes públicos imediatamente iniciaram seu acompanhamento, logrando êxito em alcançados às margens da BR-101, em frente a Prefeitura da Serra, município de Serra/ES.

Relata o IP que, submetidos a revista pessoal, com os denunciados nada ilícito fora encontrado. No entanto, ao ser realizada busca no interior do veículo, foram ali encontrados 06 (seis) pinos de cocaína, 16 (dezesseis) buchas de maconha, a quantia de R$103,50 (cento e três reais e cinquenta centavos) em espécie, 03 (três) aparelhos de telefonia celular, a arma de fogo do tipo pistola, calibre 9mm Parabellum, no de série 75339, 24 (vinte e
quatro) munições de igual calibre e 02 (dois) carregadores com capacidade para 18 munições cada (vide Auto de Apreensão fls. 28/29).

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, Gezica Ramos de Oliveira foi absolvida, a conduta imputada ao réu Leandro Martins de Oliveira foi desclassificada para aquela descrita no art. 348, do Código Penal, sendo absolvido em relação ao artigo 35, da Lei nº 11.343/06, sendo que
BRENDO MORAES E GLADSON RAMOS DE OLIVEIRA
foram condenados nas sanções do art. 33,

caput

c/c art. 40, IV, e art. 35 c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do CP, impondo-lhes, respectivamente, as penas definitivas de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1.482 (mil, quatrocentos e oitenta e dois) dias-multa e de 13 (treze) anos e 05 (cinco)meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.516 (mil, quinhentos e dezesseis) dias-multa.

De modo convergente, os dois recorrentes,
BRENDO MORAES E GLADSON RAMOS DE OLIVEIRA,
buscam as suas absolvições (arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006) ou, em caráter subsidiário, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 (Brendo), além da fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do benefício estabelecido no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, com a respectiva modificação do regime prisional, além da possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Já o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugnou, exclusivamente, pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência quanto ao acusado
G
LADSON RAMOS DE OLIVEIRA.

De início, cumpre salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

In casu,
a materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada através de diversos documentos acostados ao Inquérito Policial nº 244/2018 em anexo, em especial do Boletim Unificado nº 38929188, de fls. 46/50, Auto de Apreensão de fls. 34/35, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga de fl. 40, bem como do Laudo Toxicológico Definitivo nº 7858/2019, de fls. 291/291-v..

Quanto à autoria,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente a defesa de Brendo afirmou que foi encontrada uma ínfima quantidade de droga em poder do recorrente, circunstância que demonstre que o réu não tinha intenção na venda do entorpecente, afastando “qualquer dolo no tocante ao crime de tráfico de drogas no presente caso”.

Ocorre que, conforme consta na r. sentença, o próprio apelante confessou a prática delitiva, admitindo que:

“que chamou Gladson para ‘fumar um baseado’;
que estava armado com uma pistola 9mm
; que somente Gladson sabia que estava armado;
que estava no ‘plantão do tráfico’
; que a portava para se defender no tráfico; que depois prestava contas para o traficante ‘Loló’; que não atirou na PM, apenas saiu correndo; que quando começaram os disparos, não obedeceu a ordem de parada e continuou correndo; que se escondeu na casa de moradores desconhecidos; que houve troca de tiros e dois indivíduos foram detidos; que conhecia as pessoas que trocaram tiros com a PM;
que a irmã de Gladson chegou com carro; que escondeu a droga no banco de trás do carro; que ia para a sua casa e Gladson para a casa dele
; que não conhecia Leandro e Gezica; que não foi coagido a confessar e assumir tudo”.

Por outro lado, Gladson sustenta que “com base nos trechos dos depoimentos prestados em sede judicial, é possível concluir que ele não foi visto traficando em momento algum e por qualquer indivíduo, seja preste neste processo, seja por meio de denúncias anônimas”.

Além disso, “soma-se à confissão do réu Brendo que afirma que a droga lhe pertencia, visto que o mesmo era parte do movimento do tráfico de drogas comandado por ‘Loló’, todavia, torna claro que Gladson não possui qualquer relação com o referido tráfico”.

Ocorre que, diversamente do que aduz o recorrente, certo é que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem corroboram a narrativa contante na sentença condenatória, demonstrando a efetiva prática da traficância pelos ora apelantes.

No ponto, passo a transcrever excertos dos referidos depoimentos constantes na r. sentença. Confira-se:

PM Dalmacio Alves, em juízo, à fl. 290, vídeo nº. 1027
:

“que havia vários informes de que um carro ficava parado no ‘Pinicão’ para traficar; que ficavam observando o veículo estacionado; quando o mesmo começou a se locomover, deram voz de parada; que Leandro era o condutor, Gezica a carona e Gladson e Brendo estavam no banco de trás; que tinha uma sacola atrás do banco traseiro; que uma ponta da mesma estava ‘para fora’; que tinha em seu interior drogas, arma, dinheiro e munição; q
ue outro PM identificou Gladson e Breno como atuantes no confronto armado que teve
; que a viatura da qual estava teve participação na abordagem e prisão dos denunciados”.

PM Alonso Lima Amorim, em juízo, à fl. 290, vídeo nº. 1028
:

“que quando chegaram no ‘Pinicão’, foram recebidos a tiros, por três ou quatro pessoas; que o ‘Pinicão’ é o local em que pessoas vão para participar do tráfico de drogas, e, por ser uma rua sem saída e cercada por matos, facilita a ação dos traficantes;
que Gladson e Brendon possuem as mesmas características físicas e vestes das pessoas que atiraram contra a guarnição; que o veículo em que os denunciados Leandro e Gezica estavam estacionou ao lado do mato e os indivíduos (Gladson e Brendo) ali adentraram
”.

PM Rennan Rodrigues Strelow, em juízo, à fl. 318, vídeo nº. 1331
:

“que quando chegaram na região do ‘Pinicão’, agentes armados efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição; que receberam informações via rádio, de que um veículo chegaria no local para recolher os agentes que atiraram e correram para o mato;
que após a abordagem e prisão dos mesmo
s
, efetuada por outra viatura, já na delegacia, reconheceu Gladson e Brendo como sendo dois dos agentes que desferiram disparos contra a guarnição da qual fazia parte; que os indivíduos portavam pistola
”.

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dessa forma, mesmo que os apelantes fossem meros usuários, assim como alegam, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado aos acusados, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório,
também

o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade, a variedade e as circunstâncias verificadas não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Destarte, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
conforme requerido pelas defesas, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, de plano, cabe salientar que configura-se o delito descrito no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, da seguinte forma:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Ainda sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima,
in Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014
), no seguinte sentido:

“Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão 'reiteradamente ou não' a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”.

Em outros termos: a consumação do crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ocorre com a efetiva associação, com um mínimo de estabilidade e permanência, independente da prática dos delitos insculpidos no
caput
ou no § 1º, do artigo 33, ou, ainda, no artigo 34, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Desse modo, após esta breve introdução, a meu sentir, não há nada na conduta narrada na denúncia e das provas colacionadas aos autos, que possa demonstrar a associação estável e permanente entre os apelantes, visando à mercancia das substâncias entorpecentes.

Ainda que se admita “que ambos participam - juntos - no tráfico de drogas da região conhecida como ‘Pinicão’, atuando mais na função de ‘seguranças’ do movimento”, entendo que não restou comprovado que a traficância era feita de forma estável e permanente.

Por sinal, em idêntica orientação, a jurisprudência deste egrégio Sodalício enuncia que é “inviável o acolhimento da insurgência ministerial de condenação dos agentes no crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei nº 11.343/06), quando as provas amealhadas na esfera judicial são frágeis, não conseguindo demonstrar a estabilidade e permanência, nem o dolo específico dos recorrentes com o fim de praticar o crime de tráfico de drogas em conjunto, requisitos indispensáveis à caracterização do delito” (TJES; APL 0003190-08.2015.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 28/09/2016; DJES 05/10/2016).

Sob esse enfoque, mesmo que o PM Alonso Amorim tenha afirmado que “os denunciados são a parte armada do grupo que atua na região do ‘Pinicão’, tendo a função de proteger aqueles que efetivamente fazem o comércio ilícito de entorpecentes no local, atuando na contenção e defesa do movimento”, válido rememorar que para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, “sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. (STJ; HC 360.417; Proc. 2016/0164713-3; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 13/10/2016)”.

Dessa forma, não estando provadas a estabilidade e a permanência dos apelantes, com o fim de associação para praticar o delito de tráfico de drogas, não há que se falar em condenação dos mesmos pelo crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual a respeitável sentença, no particular, merece ser reformada.

Adentrando ao aspecto dosimétrico das penas aplicadas aos recorrentes, as defesas afirmaram que as reprimendas se mostram desproporcionais ao crime imputado, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal.

In casu
, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, foi fixada para ambos recorrentes em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a partir do desvalor da culpabilidade, além da preponderância do artigo 42, da referida lei, na medida em que foi apreendida significativa quantidade de entorpecente em poder do apelante, qual seja,
16 (dezesseis) porções da droga vulgarmente conhecida por maconha, pesando ao todo 14,9g (quatorze gramas e nove decigramas) e 06 (seis) unidades da substância conhecida por cocaína, com massa total de 10,1g (dez gramas e um decigrama).

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1.
Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’
. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ademais, no tocante à culpabilidade, quis o legislador que o julgador realizasse uma gradação da reprovabilidade da conduta praticada pelo acusado.

No caso em análise, o fato de
desferi
r
disparos de arma de fogo contra a guarnição da Polícia Militar
, no caso de Brendo, e de aderir à conduta do comparsa,
que efetuava disparos de arma de fogo contra a guarnição de Polícia Militar, sendo que empreendeu fuga para o interior da mata conhecida popularmente por “Pinicão”, cometendo o ato de desobediência,
no caso de Gladson,

a meu sentir torna as condutas ainda mais reprováveis do que o normal, revelando-se suficiente para promover tal desvalor.

Ademais, relevante asseverar que a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, enuncia que “o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura
reformatio in pejus
a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal
a quo
para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. (AGRG no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).” (STJ; AgRg-AREsp 2.246.763; Proc. 2022/0358095-9; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Destarte, mantido o desvalor da culpabilidade e a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, entendo que as penas-bases de ambos os apelantes devem ser mantidas no patamar estabelecido na r. sentença.

No ponto, insta salientar que o patamar de majoração utilizado obedeceu a um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aumento de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo de penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo legal, razão pela qual, também sob este aspecto, merece ser mantida.

Nesse sentido:

(...). 2.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador
. 3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Prosseguindo, as defesas pugnaram pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado. No caso de Brendo, o recorrente afirma que preenche todos os requisitos legais exigidos. Já Gladson tão somente requereu tal medida, muito embora sem trazer qualquer elemento que possa ensejar a tal deferimento, cabendo destacar que este réu (Gladson) é reincidente, circunstância que afasta o reconhecimento de tal benefício.

Nesse sentido:

(...) 2. O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que “Não há como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (AGRG no RESP 1804614/SP, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13/6/2019)”. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.194.616; Proc. 2022/0261916-7; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/09/2023; DJE 11/09/2023).

De toda sorte, quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, sob o seguinte fundamento:

Deixo de considerar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado, tendo em vista que não obstante a primariedade do denunciado, o mesmo relatou, em juízo (fl. 318, vídeo nº. 1335), que faz parte do tráfico de drogas, que trabalha para o traficante de alcunha “Loló” e que no momento de sua prisão, estava de “plantão”, sendo que atuava no mencionado trabalho ilícito há aproximadamente 04 (quatro) meses, fazendo-o com uso de arma de fogo, que foi, também, apreendida nestes autos, o que, automaticamente, implica em não concessão da benesse, eis que incompatível. Urge destacar, ainda, que o reconhecimento da prática do crime de associação ao tráfico é antagonista a esta minorante.

Ou seja, a despeito da exclusão da condenação do crime de associação para o tráfico, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que como bem destacado pelo MM. Juiz de Direito, o próprio apelante admitiu que se dedica às atividades criminosas, o que impede a concessão de tal beneplácito.

Sendo assim e como bem destacado no judicioso parecer ministerial, “restando comprovada a dedicação dos apelantes ao tráfico de entorpecentes, atividade perpetrada como meio de vida, não há espaço à incidência da minorante
sub examine
”.

Por fim, no tocante ao recurso ministerial, sem maiores digressões, entendo que a apelação merece ser provida.

Isso porque, a aplicação da circunstância agravante relativa à reincidência do requerido Gladson Ramos de Oliveira, na segunda fase da dosimetria, não seguiu a orientação de majoração de 1/6 (um sexto), adotada pela jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Assim, considerando que a pena-base foi aplicada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, majoro a reprimenda em 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Tendo em vista a presença da causa especial de aumento de pena prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06 (crime de tráfico cometido com emprego de arma de fogo), aumento novamente em 1/6 (um sexto),
fixando a
pena definitiva de Gladson Ramos de Oliveira
, em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim,

fixo a pena definitiva de
BRENDO MORAES
em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial fechado
e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
,
sendo cada dia-multa valorado na proporção
de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Posto isso,
D
OU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos de Brendo Moraes e de Gladson Ramos de Oliveira
, absolvendo-os quanto ao crime de associação para o tráfico, bem como
DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial
, para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência quanto ao acusado Gladson.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)