Tribunal: TJES
Processo: 5011979-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-10-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO
–
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – RECONHECIDA A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO SOB FUNDAMENTO DIVERSO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE

1.
Embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. Precedentes.

2.
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

3.
Contudo, em razão do efeito devolutivo do apelo, e mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal. Precedentes deste TJES.

4.
Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Reconhecida a dita nulidade sob fundamento diverso, ante o efeito devolutivo da apelação.

6.
Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011979-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LESS COMERCIO DE CONFECCOES EIRELI - EPP

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO
–
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – RECONHECIDA A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO SOB FUNDAMENTO DIVERSO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE

1.
Embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. Precedentes.

2.
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

3.
Contudo, em razão do efeito devolutivo do apelo, e mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal. Precedentes deste TJES.

4.
Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira. Precedentes deste e. TJES.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Reconhecida a dita nulidade sob fundamento diverso, ante o efeito devolutivo da apelação.

6.
Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença carreada no id. 5829527 que, nos autos da
ação
anulatória de débito
fiscal

ajuizada em face de
PATRÍCIA LOPES ANDRADE
(sucessora de
LESS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES EIRELLI – EPP
)
, julgou procedente o pleito autoral para “
anular o auto de infração de número 5.041.343-3 e, se for o caso, das CDA’s correspondentes, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novo auto de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a empresa afeta ao Simples Nacional
”.

Sustenta o recorrente, em síntese, que diante da diferença de valores registrados pelo contribuinte, relativos às operações efetuadas pela empresa, e os informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, afasta-se a condição benéfica do Simples Nacional para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Salienta, neste aspecto, que mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, o que não ocorreu no caso concreto, ante a omissão de receita.

Ante tais fundamentos, pretende a reforma da r. sentença, com a consequente improcedência do pleito autoral.

Contrarrazões no id. 5829533, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011979-65.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PATRÍCIA LOPES ANDRADE (sucessora de LESS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES EIRELLI – EPP)

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença carreada no id. 5829527 que, nos autos da
ação
anulatória de débito
fiscal

ajuizada em face de
PATRÍCIA LOPES ANDRADE
(sucessora de
LESS COMÉRCIO DE CONFECÇÕES EIRELLI – EPP
)
, julgou procedente o pleito autoral para “
anular o auto de infração de número 5.041.343-3 e, se for o caso, das CDA’s correspondentes, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novo auto de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a empresa afeta ao Simples Nacional
”.

Pelo que denoto, a autora ajuizou a ação visando a desconstituição do auto de infração tombado sob o nº 5.041.343-3 e da CDA dele decorrente, lavrado sob o fundamento de que teria deixado de emitir “
documento fiscal nas operações de venda de mercadoria referente as diferenças apuradas entre os valores declarados pelo sujeito passivo no PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito, conforme planilhas em anexo
”, de modo que teria violado os arts. 539, I e 541, I do RICMS/ES c/c art. 76, VIII da Lei n.º 7.000/2001, sendo sancionada na forma do art. 75, §3º, inciso XVII, alínea “a” da Lei 7.000/2001.

Aduz a autora/apelada, contudo, que: i) houve quebra de seu sigilo bancário sem que fosse atendido o rito válido estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal; ii) a tributação das supostas diferenças não observou as regras do Simples Nacional, estabelecidas pela Resolução CGSN nº 94/2011, uma vez que aplicou alíquota de 17% (dezessete por cento); iii) a multa aplicada tem nítido caráter confiscatório.

Afirma, ainda, que foi apurado o imposto cumulativo sem a apropriação, a título de crédito, do imposto pago anteriormente, e que é inconstitucional a atualização do crédito por índice superior ao da taxa Selic.

Após a regular instrução do feito, sobreveio o édito monocrático ora vergastado, que acolheu o pleito autora entendendo que “
as diferenças constatadas pelo Fisco Estadual deverão se sujeitar à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, de acordo com determinação contida na Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 5
”, consignando que “
por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006
”.

Irresignado, o réu interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que diante da diferença de valores registrados pelo contribuinte, relativos às operações efetuadas pela empresa, e os informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, afasta-se a condição benéfica do Simples Nacional para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Salienta, neste aspecto, que mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, o que não ocorreu no caso concreto, ante a omissão de receita.

Ante tais fundamentos, pretende a reforma da r. sentença, com a consequente improcedência do pleito autoral.

Pois bem.

É de curial sabença que o Simples Nacional, criado pela Lei Complementar nº 123/06, consiste em sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, elaborado em conformidade com o parágrafo único do art. 146, alínea “d”, da Constituição Federal.

No caso em comento, embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – NORMA ESPECIAL AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. Deve ser afastada a tese preliminar suscitada em contrarrazões, uma vez que, de forma clara, a pretensão recursal contrapõe os termos do pronunciamento hostilizado, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal. 2. O proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de “emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”. 3. Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. 4. É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. 5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000755-71.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A empresa agravante foi autuada em razão de suposta omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito e o valor informado ao Fisco. Constatada a origem da invocada omissão de receita, afasta-se a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006 e atrai-se a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011. 2. Não identificada a probabilidade do direito invocado pela autora, dá-se provimento ao recurso para reformar a decisão agravada e indeferir a medida urgente pleiteada nos autos originários. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5002908-77.2022.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação 5015266-61.2021.8.08.0048, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. (...) (TJES, Classe: Apelação 0000921-53.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/023)

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

Portanto, com a devida vênia, trilho posicionamento diferente do douto Juízo de 1º grau ao anular o auto de infração por este fundamento.

Contudo, como se sabe, os §§ 1º e 2º do art. 1.013 do CPC/15 possibilita que todas as questões suscitadas e discutidas no processo sejam analisadas pelo tribunal. Com efeito, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, como ocorreu nos presentes autos, o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais.

Neste caso, mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

Isto porque, de fato, o art. 6º, caput, da Lei Complementar Federal nº 105/01 dispõe que “
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

E, ao proceder ao julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do aludido dispositivo legal, reforçando a “
ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental
”, já que “
trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal
”.

Na oportunidade, a Suprema Corte consignou que os Estados poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Fixou-se, desta forma, a seguinte tese: “
Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

No âmbito do Estado do Espírito Santo, as informações foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...].

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 699-Z-N. [...].

§ 5.°
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

Ocorre que, mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações, não houve, no caso em voga, notificação prévia da contribuinte a respeito da instauração do processo administrativo.

O ofício carreado no id. 5829013 é claro ao dispor tão somente sobre o encaminhamento do auto de infração em virtude do “levantamento fiscal” procedido pelo Auditor Fiscal de Receita Estadual.

Portanto, não há outra conclusão senão a de que o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração de procedimento administrativo, providência que deveria ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

A respeito, colaciono a pacífica jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE EM INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 2. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte, regulamentação essa que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 3. Caso concreto no qual não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 4. Recurso conhecido e provido. 5. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5008354-61.2022.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA. INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. APARENTE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos. II. Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota, ressalvado o estágio embrionário da demanda originária, a aparente nulidade do Auto de Infração 5.090.108-8 por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225). Precedentes III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5003191-66.2023.8.08.0000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – AÇÃO ANULATÓRIA - JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTO FASE RECURSAL - CONTRADITÓRIO OBSERVADO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – POSSIBILIDADE – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCESSO EM CURSO – NULIDADE – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...) 4. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP. 5. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providencia que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 6. No caso vertente, consoante a análise da documentação juntada aos autos, das informações que foram prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, em sede de cognição sumária, não havia procedimento administrativo em curso, apenas iniciado a partir da lavratura dos autos de infração, em 22 de agosto de 2019. 7. Conforme destacado em sede de razões recursais, quando o recorrido obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que a intimação da recorrente quanto à existência do procedimento administrativo ocorreu em 21 de agosto de 2019, sendo que, no dia seguinte, isto é, 22 de agosto de 2019, já teria sido lavrado os autos de infração em análise. 8. E, sendo assim, parece-me que o mais correto, ao menos em sede de cognição sumária, é afirmar a nulidade da obtenção daquelas informações, e, como consequência, dos autos de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram. 9. Por derradeiro, prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, entendo como prejudicado o agravo interno interposto pelo ente estadual contra a decisão que deferiu a atribuição de efeito ativo. 10. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5006025-76.2022.8.08.0000, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente. 8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Lado outro, valendo-me do
EFEITO DEVOLUTIVO
da apelação, reconheço a dita nulidade sob fundamento diverso, a saber, ausência de notificação prévia do contribuinte.

Via de consequência, considerando o exaurimento da matéria quando do julgamento do recurso, julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

A título de honorários advocatícios recursais, majoro em 1% (um por cento) os percentuais delimitados na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 17/10/2023:

Acompanho o E. Relator.