Tribunal: TJES
Processo: 5010019-15.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Anulação; Assistência Judiciária Gratuita; Empregado Público / Temporário; Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO SELETIVO – DESCLASSIFICAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO - INQUÉRITO POLICIAL - AÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRETÉRITA – EXCLUSÃO DO CANDIDATO – IMPOSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº. 22),
firmou orientação
no sentido de que a mera existência de inquéritos e/ou processos penais pendentes não autorizam a exclusão de candidato em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010019-15.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: THAMIRES REIS TEIXEIRA LEAL
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO SELETIVO – DESCLASSIFICAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO - INQUÉRITO POLICIAL - AÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PRETÉRITA – EXCLUSÃO DO CANDIDATO – IMPOSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2.
O

Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº. 22),
firmou orientação
no sentido de que a mera existência de inquéritos e/ou processos penais pendentes não autorizam a exclusão de candidato em concurso público.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010019-15.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: THAMIRES REIS TEIXEIRA LEAL

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação ordinária” nº 5002531-93.2022.8.08.0069, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Cuido de ação ordinária c/c pedido de tutela de urgência ajuizada por THAMIRES REIS TEIXEIRA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, todos qualificados nos autos.

Em resumo, sustenta a requerente que participou do processo seletivo simplificado da SEJUS-ES, regulado pelo edital nº 001/2021, “para designação temporária concorrendo ao cargo agente penitenciário para as vagas destinadas ao Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES – feminino”, alcançando a 89ª colocação. Informa que foi “convocada para apresentação dos documentos”, entretanto, “foi excluída do certame pela motivação vaga e incerta de ‘contraindicada’”. Afirma que solicitou esclarecimentos acerca de sua eliminação, obtendo a seguinte resposta:
“Prezada Candidata, constam em desfavor da candidata processo nº 0011917820178080069, tramitando em segredo de justiça; polinter nº 770778, Art. 121, §2º, III c/c Art. 14, II, todos do CP, homicídio tentado; registro no sistema Infopen/ES nº 80166, com entrada em 30/03/2017 e alvará em 15/08/2018”
.

Destaca, também, que apresentou recurso administrativo informando que o processo criminal mencionado pela Comissão de Processo Seletivo “teve como conclusão a extinção de sua punibilidade pela prescrição”, não podendo servir como fundamento para sua contraindicação, “especialmente em razão de ter apresentado certidões negativas atuais dando conta da inexistência de processos criminais em seu desfavor”, contudo, seu recurso foi rejeitado, ao argumento de que a requerente omitiu informações no preenchimento da FIC, em contrariedade a clausula 8.2 do edital. Ressalta, outrossim, que sua exclusão se mostra incorreta, pois a mesma “informou em sua inscrição o processo indicado como fundamento a afastá-la da seleção”.

Ao término de seu arrazoado, requer seja acolhido o pedido de urgência, determinando-se “a suspensão dos efeitos do ato administrativo que contraindicou a autora e a excluiu do certame 001/2021, determinando, em consequente, comando para que garanta sua participação nas demais etapas do certame e, se não existente outro motivo para exclusão da seleção e caso a autora venha a ser aprovada e classificada nas demais etapas, deve ser contratada em designação temporária no cargo de agente penitenciário para as vagas destinadas ao município de Cachoeiro de Itapemirim-ES feminino”.

É o breve relato. DECIDO.

Primeiramente, concedo à parte postulante os benefícios da justiça gratuita, nos moldes do art. 98 do CPC.

Observo que a análise da tutela de urgência deve se dar a luz do art. 300 do CPC
1
.

Como visto, pretende a autora que seja revisto o ato administrativo referente a sua exclusão do processo seletivo simplificado, regulado pelo edital nº 001/2021.

In casu
, vê-se, num juízo de cognição sumária, que o pedido de urgência merece acolhida. Isso porque, os documentos ID nº 17502456 e nº 17502457 demonstram que a requerente, no ato de sua inscrição, informou adequadamente que respondia a ação penal pública tombada sob o nº 00011917820178080069, conforme se vê com campo “7. ANTECEDENTES CRIMINAIS”.

Nesse caminhar, nota-se que o motivo que deu ensejo ao ato administrativo não existe, mostrando-se imperioso o controle de legalidade do ato para nulificar seus efeitos deletérios. Vejamos:

EMENTA
: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA ATO ADMINISTRATIVO CONTROLE JURISDICIONAL MOTIVOS DETERMINANTES MULTA PROCON ANULADA - RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ e do TJES reconhece a legitimidade do PROCON para cominar multas relacionadas à violação das normas consumeristas independentemente do número de consumidores. 2. Tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional. Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional. 3.
Excepcionalmente, admite-se que o Poder Judiciário analise o motivo que levou à aplicação de determinada penalidade administrativa, quando destoar da realidade subjacente ao ato.
E isso porque, estando o Administrador submetido à estrita legalidade, os motivos de fato e de direito que levam à prática de determinado ato administrativo devem corresponder à realidade, sob pena de invalidar o próprio ato
. É o que se chama teoria da transcendência dos motivos determinantes do ato administrativo, segundo a qual um vício na enunciação das razões que levam à sua prática contamina a validade do ato
. 4. Exatamente com base nessa ideia, encontram-se, na jurisprudência pátria, diversos arestos no sentido de que deve ser anulado o ato do Procon que aplica sanção com base em fundamento de fato não verificado na realidade. 5 Comprovado nos autos que a infração objeto da sanção imposta não se concretizou na prática, uma vez que não se pode reputar de abusiva a cobrança de dívida não quitada corretamente, deve-se reconhecer a violação do Princípio da Legalidade e consequentemente confirmar a sentença que determinou a anulação da multa administrativa aplicada pelo Procon. 8. Recurso desprovido. (
TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 012170083583, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 30/04/2021
)

Demais disso, vale rememorar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 22 (RE 560900/DF), fixou a seguinte tese
“Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”
.

Acresça-se que a autora teve sua punibilidade extinta pela prescrição, na ação penal pública nº 00011917820178080069, de modo que contraindicá-la unicamente por esse fato acarretaria, num primeiro momento, à imposição de uma espécie de sanção perpétua, o que não impede a Comissão de, oportunamente, avaliar a aptidão mental da candidata para o exercício das atribuições do cargo, por meio do competente Atestado de Saúde Ocupacional (ASO).

Pelo exposto,
DEFIRO
o pedido de urgência, para suspender os efeitos do ato administrativo de exclusão da requerente do processo seletivo simplificado, regulado pelo edital nº 001/2021, bem como autorizar sua participação nas demais etapas do certame
.

(....)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a Agravada concorreu ao cargo de “Inspetor Penitenciário”, conforme Edital SEJUS nº 001/2021, da Secretaria de Estado da Justiça (id 3530449), tendo sido aprovada na 89ª posição e convocada para apresentar a documentação exigida no instrumento convocatório.

Em suas razões recursais, o Agravante aduz que, na fase de investigação social, restou apurado que a Agravada, após tentar suicídio, “foi presa preventivamente e processada criminalmente por tentativa de homicídio em face de sua filha, mediante intoxicação por chumbinho devidamente diagnosticado, delito que foi posteriormente desclassificado para o crime de lesões corporais, uma vez que constatado o arrependimento eficaz”.

Acrescenta o Agravante que “a agravada ficou detida no Centro Prisional Feminino e passou por avaliações psicológicas que constataram a apresentação de distúrbios de comportamento, tudo devidamente narrado no Laudo Psiquiátrico Legal n.º 0195/2017”.

Sustenta o Agravante, por fim, que “o comportamento social e o diagnóstico psiquiátrico da recorrida não se coadunam com o perfil esperado de um servidor que irá realizar as atividades do cargo de agente penitenciário, função que exige estabilidade psicológica já que podem ser submetidos a trabalhos sob grande pressão psicológica”.

Pois bem.

Conforme relatado, em um primeiro momento, ínsito ao juízo sumário de cognição do presente agravo de instrumento, proferi decisão, reconhecendo a existência de plausibilidade da alegação recursal, relativamente à tese de que o histórico da Agravada seria um indicativo de comportamento social e moral incompatível com o perfil exigido para o cargo pretendido, o que foi aferido à luz dos argumentos e documentos apresentados na interposição do recurso.

Entretanto, após reanalisar a presente
quaestio iuris
, sob o prisma das considerações e documentos apresentados pela Agravada em seu recurso de agravo interno, exerci juízo de retratação para revogar a decisão interlocutória id 3640157, que havia concedido efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento.

Com efeito, os elementos de prova apresentados pela Agravada demonstram que, esta (Agravada), após os fatos ocorridos e mesmo depois de responder ao processo criminal que teria motivado sua desclassificação do certame (da Agravante), superou o quadro de saúde e mesmo social contemporâneos aos eventos ocorridos no ano de 2017, passando a restabelecer sua vida familiar, social e profissional.

Depreende-se que o próprio psiquiatra forense Dr. Henderson Eduarth Schwengber (CRM-ES 12.193), que emitira, em 16.11.2017, o laudo pericial nº. 195/2017 (id 3530456), atestando o diagnóstico “transtorno afetivo bipolar” ao tempo da internação da Agravada, realizou nova avaliação em momento recente (id 3693176), declarando que, pela atual condição de saúde mental da Agravada, esta se demostra apta a atividades laborais em sentido amplo, conforme
in verbis:

“(...)

Declaração elaborada a pedido da paciente, com sua devida anuência. A Sra. THAMIRES REIS TEIXEIRA compareceu ao primeiro atendimento psiquiátrico sob meus cuidados no dia de hoje. Atuei como perito avaliando-a previamente em contexto judicial, em 2017.

O exame do estado mental atual está dentro da normalidade. A paciente se encontra no momento lúcida, orientada, normoproséxica, memória preservada, sem ilusões ou alucinações, pensamento lógico, organizado, sem delírios, ausência de ideação suicida, juízo crítico e de realidade preservados, humor modulado eutímico, normolálica e normobúlica.

A paciente apresentou, por ocasião do presente atendimento, CNH categoria A válida até 01/06/2031. Apresentou também CTPS com registros profissionais que incluem profissão de motorista e instrutora de autoescola. Apresentou também declarações profissionais e de boa conduta. Quanto ao tratamento médico, a paciente apresentou receitas da medicação em uso: fluoxetina 20 mg/dia.

Apresentou também documentos médicos indicando aptidão para o trabalho. Consta histórico de diagnóstico CID-10 F31 (transtorno afetivo bipolar), que comprometeu parcialmente, em relação a conduta delitiva de março de 2017, suas capacidades de entendimento e determinação.

É possível afirmar que o referido transtorno se encontra controlado no momento, e que a mesma não mais possui os prejuízos prévios de suas capacidades. Assim, do ponto de vista psiquiátrico não há, no momento, elementos impeditivos de sua capacidade laborativa, no sentido amplo.

(...)”

Ademais, o laudo médico subscrito pela Dra. Marília Adiverci (CRM-ES 9.440), elaborado em 27.10.2022, atesta que a Agravada, atualmente se encontra “apta para o exercício de funções trabalhistas”.

Convém salientar, ademais, que, sob o aspecto social e familiar, a Agravada demonstra que retornou à normalidade após os eventos ocorridos, havendo formado nova família, com o atual esposo e um filho de três anos de idade. Comprova a Agravada, por meio de parecer emitido pelo Conselho Tutelar de Marataízes (id 3693257), que atualmente convive, de forma harmônica, com sua filha Ludmylla Reis Candal, exercendo, de forma livre, o poder familiar e com cumprimento das obrigações respectivas, demonstrando a superação dos fatos ocorridos nos idos de 2017, que culminaram com a instauração do processo criminal, que fora posteriormente arquivado pela extinção da punibilidade da Agravada.

Resta demonstrado, ademais, que a Agravada, no ano de 2020, graduou-se em educação física e pós graduou-se, realizou curso de “Formação de Instrutor de Trânsito” promovido pelo DENATRAN, conforme certificado juntado aos autos, tendo atuado como instrutora de trânsito entre abril/2022 a julho/2022, além de ter sido aprovada em processo seletivo simplificado realizado pelo Município de Itapemirim, onde exercera a função de motorista de veículos leves em designação temporária entre 11.01.2019 a 02.12.2020 (id 3693250).

Por fim, a Agravada demonstra que, após ser aprovada em processo seletivo, exerceu a função de “profissional de apoio na educação infantil” no período de 01.09.2022 a 07.10.2022, quando exonerou-se para assumir a função de “Inspetor Penitenciário”, para a qual foi aprovada no certame debatido nos presentes autos (id 3693250).

Tais circunstâncias fáticas corroboram a alegação delineada pela Agravada de que “
todos esses fatos demonstram que
após responder o processo a recorrente teve uma vida absolutamente condigna, evidencia que a alegada contraindicação com suporte em fatos de mais de 05 (cinco) anos, dissociada de qualquer circunstância contemporânea, é manifestamente ofensiva à presunção de inocência e configura pena perpetua”
.

Tem-se por relevante, ademais, a argumentação recursal no ponto em que se consigna que o histórico e a conduta social da Agravada não integraram a motivação da decisão administrativa que a contraindicou para o cargo pretendido e que tais circunstâncias foram apenas suscitadas pelo Agravante na interposição do recurso de agravo de instrumento, de modo que não poderiam ser valoradas para manter a exclusão da Agravada.

De fato, denota-se que, após pedido administrativo de esclarecimento formulado pela Agravada sobre o motivo de sua desclassificação, a justificativa apresentada pela Administração Pública restringiu-se à existência do processo criminal nº. 0001191-78.2017.8.08.0069, nos seguintes termos (id 3530451):

“Prezada Candidata, constam em desfavor da candidata processo nº 0011917820178080069, tramitando em segredo de justiça; polinter nº 770778, Art. 121, §2º, III c/c Art. 14, II, todos do CP, homicídio tentado; registro no sistema Infopen/ES nº 80166, com entrada em 30/03/2017 e alvará em 15/08/2018.

Att, COMISSÃO DE PROCESSO SELETIVO

Há de se destacar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº. 22), firmou orientação no sentido de que a mera existência de inquéritos e processos penais pendentes não autorizam a exclusão de candidato em concursos públicos. No referido julgamento, restou assentada a tese de que “
em previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”
.

Não se descuida que a Excelsa Suprema Corte ressalvou, no referido julgamento, as hipóteses que versam sobre cargos que, dada a relevância de suas atribuições enquanto manifestação do poder estatal, exigem maior rigor na seleção de seus agentes, como se observa em relação às funções essenciais à Justiça, à Magistratura e à Segurança Pública.

Entretanto, a restrição restou limitada aos casos de (a) condenação definitiva por órgão colegiado e (b) incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.

Veja-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente.

2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.

3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento.

4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”. (RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

No caso vertente, a conduta típica imputada à Agravada fora desclassificada de “tentativa de homicídio” (art. 121 c/c art. 14, II, do Código Penal) para lesão corporal (art. 121, do Código Penal) (id 3532957), sobrevindo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, que resultou na extinção da punibilidade, na forma do art. 107, IV, do Código Penal.

Assim, ao tempo da decisão administrativa desclassificatória, além de inexistir inquérito policial ou ação penal em trâmite, sequer havia condenação criminal imposta à Agravada, de modo que a exclusão da candidato com base neste único fundamento afigurou-se ilegítimo.

Por fim, insta registrar que a “Comissão do Processo Seletivo”, ao julgar o recurso administrativo interposto pela Agravada (id 3532833), valeu-se de fundamento diverso das razões inicialmente adotadas para a desclassificação da Agravada, pois considerou que esta teria omitido a existência do processo criminal ajuizado em seu desfavor. Entretanto, a Agravada logrou demonstrar que, no momento da inscrição, fez expressa menção à ação penal 0001191-78.2017.8.08.0069 (id 3530452), de modo que, a toda evidência, não subsiste a justificativa declinada em sede recursal para a manutenção da desclassificação levada a efeito.

À luz de tais considerações, entendo presente a plausibilidade do direito autoral alegado, o que justifica a manutenção da decisão interlocutória que assegurou à Agravada a continuidade às demais etapas do processo seletivo pretendido.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 25/07/2023.

Vogal: Desembargador José Augusto Farias de Souza.

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 25.07.23.