Tribunal: TJES
Processo: 0002888-58.2017.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002888-58.2017.8.08.0062

APELANTE: JOÃO MIGUEL LEMOS ANDRADE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA CORPÓREA DEFINITIVA. ERRO DE CÁLCULO NA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo o depoimento dos policiais, a existência de prévias denúncias sobre a traficância e o envolvimento do réu em crimes, além da quantidade de entorpecentes encontrados, incompatível para aquele que é consumidor dessas substâncias.

2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

3. Em que pese a quantidade de entorpecentes tenha sido um dos parâmetros para diferenciar a figura do usuário do traficante, não há razoabilidade para promover a exasperação diante da apreensão de cerca de 16 (dezesseis) gramas de cocaína. Todas as condenações do réu referem-se a fatos cometidos após a prática do delito em apuração nesta ação penal. Não são idôneas, portanto, para caracterizar os seus antecedentes criminais.

4. Ainda que a pena-base do réu tenha sido redimensionada para o mínimo legal, sua pena final permanecerá inalterada, por duas razões: diante da impossibilidade de se fixar a pena intermediária para patamar abaixo daquele previsto no preceito secundário do tipo penal (Súmula 231, do STJ) e porque incide no caso a majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006.

5. O
juízo primevo promoveu um erro de cálculo na fixação da pena de multa. Isto porque, na segunda fase dosimétrica, estando a pena, na segunda fase, fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, o acréscimo da fração de 1/6 (um sexto) decorrente da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006 resultará na pena pecuniária de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002888-58.2017.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MIGUEL LEMOS ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002888-58.2017.8.08.0062

APELANTE: JOÃO MIGUEL LEMOS ANDRADE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA CORPÓREA DEFINITIVA. ERRO DE CÁLCULO NA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo o depoimento dos policiais, a existência de prévias denúncias sobre a traficância e o envolvimento do réu em crimes, além da quantidade de entorpecentes encontrados, incompatível para aquele que é consumidor dessas substâncias.

2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

3. Em que pese a quantidade de entorpecentes tenha sido um dos parâmetros para diferenciar a figura do usuário do traficante, não há razoabilidade para promover a exasperação diante da apreensão de cerca de 16 (dezesseis) gramas de cocaína. Todas as condenações do réu referem-se a fatos cometidos após a prática do delito em apuração nesta ação penal. Não são idôneas, portanto, para caracterizar os seus antecedentes criminais.

4. Ainda que a pena-base do réu tenha sido redimensionada para o mínimo legal, sua pena final permanecerá inalterada, por duas razões: diante da impossibilidade de se fixar a pena intermediária para patamar abaixo daquele previsto no preceito secundário do tipo penal (Súmula 231, do STJ) e porque incide no caso a majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006.

5. O
juízo primevo promoveu um erro de cálculo na fixação da pena de multa. Isto porque, na segunda fase dosimétrica, estando a pena, na segunda fase, fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, o acréscimo da fração de 1/6 (um sexto) decorrente da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006 resultará na pena pecuniária de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002888-58.2017.8.08.0062

APELANTE: JOÃO MIGUEL LEMOS ANDRADE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
JOÃO MIGUEL LEMOS ANDRADE
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Piúma (Id. 4084686, pp. 97/99), por meio da qual fora condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n° 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em razões recursais, pp. 101/113, o apelante requer a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28. Subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base.

Emerge da Denúncia que, no dia 21 de novembro de 2017, por volta de 23h43min, na Rua Governador Carlos Lindenberg, em frente ao Nego Autoelétrica, em Piúma, o réu trazia consigo, com intuito de vender, 12 (doze) papelotes de cocaína.

Consta dos autos que policiais militares, durante patrulhamento, avistaram o réu e o menor J. C. B. em comportamento suspeito.

Realizada a abordagem, foi encontrada a substância entorpecente com o réu.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Tem-se que a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 13/19), no Auto de Apreensão (p. 35), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 37) e no Laudo de Exame Químico (p. 59).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse sentido, necessário trazer ao debate as declarações em juízo dos policiais militares que conduziram a abordagem do réu no dia dos fatos narrados na denúncia. Vejamos:

Jailton Morais

Que atrás do fórum, depois do rio, em frente ao Nego da Autoelétrica, depois da ponte, foi feita a abordagem. Que João Miguel já foi aluno do depoente.
Que João Miguel estava dando muito trabalho com a traficância e furtos
. Que João Miguel furtou itens da Delegacia. (...). Que no dia dos fatos, avistaram o réu com outro rapaz. Que a motocicleta parecia quebrada.
Que fizeram a abordagem e foi encontrado com o réu uma certa quantidade de entorpecentes.

Que tinham informações de que o réu era envolvido na traficância.
(...). Que pelas denúncias e pelos fatos que aconteceram à época levam a crer que a droga pertencia ao réu. Que confirma as declarações da esfera policial. (...).
Que uma pessoa que se diz usuária não consegue ter doze papelotes de cocaína consigo
, pois cada papelote custa cerca de 50 reais
. Que se fosse para usar, não compraria "picado".

Que havia também diversas denúncias de tráfico envolvendo o réu.
(...). Que na época o réu confessou a propriedade das drogas. (...). Que doze papelotes é muito pó. Que precisa vender muito abacaxi para poder comprar essa quantidade de entorpecentes.

Tiago Lara Rezende

Que estava o réu e mais um em uma moto. Que se deparou com o réu em atitude suspeita. Que localizaram grande quantidade de drogas. Que o réu tinha outras passagens. Que se recorda que a quantidade de drogas era grande. Que já era mais de meia noite. Que confirma as declarações prestadas na Delegacia. (...).
Que um papelote de cocaína é acessível para um público que tem dinheiro para poder bancar. Que um papelote de cocaína é muito caro. Que doze papelotes é muita coisa para um jovem. Que pelo histórico do bairro e pelo histórico familiar do réu, conclui que as drogas são voltadas para o tráfico.
Que os papelotes eram grandes e para cocaína é muita coisa. (...).

Cumpre ressaltar que o depoimento dos policiais é coerente e harmônico com a versão apresentada na esfera investigativa, não tendo sido percebida a existência de contradições que possam deslegitimar suas declarações.

Por outro lado, o réu, em seu depoimento em juízo, confirmou que os entorpecentes eram seus, mas que seriam para uso próprio.

Nesse diapasão, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo o depoimento dos policiais, a existência de prévias denúncias sobre a traficância e o envolvimento do réu em crimes, além da quantidade de entorpecentes encontrados, incompatível para aquele que é consumidor dessas substâncias.

Diante do exposto, e com arrimo na palavra dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Diante do exposto, o pleito de desclassificação resta insuperável.

Em relação à dosimetria da pena, o réu pugna pela diminuição da pena-base para o mínimo legal.

Examinando-se o teor da sentença, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da avaliação negativa da natureza e a quantidade da droga, bem como os maus antecedentes, tendo o juízo sentenciante consignado que o réu possui quatro sentenças penais condenatórias transitadas em julgado.

Com efeito, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006, é possível utilizar a quantidade/natureza dos entorpecentes apreendidos como critério idôneo para exasperação da pena.

Nada obstante, em que pese a quantidade de entorpecentes tenha sido um dos parâmetros para diferenciar a figura do usuário do traficante, não vislumbro razoabilidade para promover a exasperação diante da apreensão de cerca de 16 (dezesseis) gramas de cocaína.

Além disso, de acordo com a certidão de registros criminais do réu (p. 95), todas as condenações referem-se a fatos cometidos após a prática do delito em apuração nesta ação penal, não sendo idôneas, portanto, para caracterizar os antecedentes criminais do apelante.

À vista disso, é medida que se impõe o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, apesar de incidir a atenuante da menoridade relativa, a pena intermediária deve permanecer inalterada (Súmula 231, do STJ).

Na terceira fase, incidente a majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, a pena definitiva será de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Desse modo, em que pese a pena-base do réu tenha sido redimensionada para o mínimo legal, sua
pena corpórea
final permanecerá inalterada, por duas razões: diante da impossibilidade de se fixar a pena intermediária para patamar abaixo daquele previsto no preceito secundário do tipo penal (Súmula 231, do STJ) e porque incide no caso a majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006.

Por outro lado, verifico que o juízo primevo promoveu um erro de cálculo na fixação da pena de multa. Isto porque, na segunda fase dosimétrica, estando a pena, na segunda fase, fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, o acréscimo da fração de 1/6 (um sexto) decorrente da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006 resultará na pena pecuniária de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARICAL

PROVIMENTO

ao recurso
da defesa apenas para reduzir a pena pecuniária para
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)