Tribunal: TJES
Processo: 0002926-52.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA, ART. 312 DO CPP - TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 – PRISÃO DOMICILIAR – PACIENTE MÃE DE FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE - CONCESSÃO DA ORDEM

1) “
A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que (I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa, (II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente” e (III) “não se trate de hipótese excepcionalíssima, devidamente fundamentada
” (STF, HC 143.641/SP).

2) A impetração foi bem-sucedida em demonstrar através de prova pré-constituída que a paciente é primária, mãe de uma filha de dez anos de idade, e que foi presa em flagrante com pequena quantidade de entorpecente, maconha, um tipo de droga que não é das mais nocivas, situação que aponta para a relativização da periculosidade da conduta imputada à paciente.

3) A imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor. Precedentes desta Corte.

4) Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002926-52.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: JAINY NASCIMENTO DA SILVA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA, ART. 312 DO CPP - TRÁFICO DE DROGAS, ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 – PRISÃO DOMICILIAR – PACIENTE MÃE DE FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE - CONCESSÃO DA ORDEM

1) “
A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que (I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa, (II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente” e (III) “não se trate de hipótese excepcionalíssima, devidamente fundamentada
” (STF, HC 143.641/SP).

2) A impetração foi bem-sucedida em demonstrar através de prova pré-constituída que a paciente é primária, mãe de uma filha de dez anos de idade, e que foi presa em flagrante com pequena quantidade de entorpecente, maconha, um tipo de droga que não é das mais nocivas, situação que aponta para a relativização da periculosidade da conduta imputada à paciente.

3) A imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor. Precedentes desta Corte.

4) Ordem concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor do paciente
JAINY NASCIMENTO DOS SANTOS
contra ato coator praticado pela
MMª. JUÍZA DE DIREITO DO PLANTÃO DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA DE VIANA/ES
que,

nos autos nº 0007178-90.2023.8.08.0035, converteu a prisão em flagrante em preventiva da paciente, indeferindo o requerimento defensivo de prisão domiciliar.

A impetrante alega, em síntese, que a Paciente foi presa em flagrante, em 25/09/2023, pela acusação da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, mas faria jus à prisão domiciliar ou à substituição de sua prisão preventiva por medidas cautelares, por ser mãe e responsável por seus filhos menores de 12 (doze) anos, além de ser primária e possuir residência fixa e ocupação lícita.

O pleito foi impetrado inicialmente perante o plantão judiciário, a Nobre Desembargadora plantonista entendeu não ser o caso de apreciação excepcional, determinando a remessa dos autos para distribuição ao juízo natural, durante o expediente deste Egrégio Tribunal, conforme consta da decisão de (ID 6181656).

Decisão deferindo o pedido de liminar em ID 6194649.

Informações prestadas pela autoridade coatora em ID 6229993.

Parecer em ID 6310563, onde a Douta Procuradoria de Justiça opina pela concessão da ordem, com ratificação da liminar já concedida.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor do paciente
JAINY NASCIMENTO DOS SANTOS
contra ato coator praticado pela
MMª. JUÍZA DE DIREITO DO PLANTÃO DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA DE VIANA/ES
que,

nos autos nº 0007178-90.2023.8.08.0035, converteu a prisão em flagrante em preventiva da paciente, indeferindo o requerimento defensivo de prisão domiciliar.

A impetrante alega, em síntese, que a Paciente foi presa em flagrante, em 25/09/2023, pela acusação da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, mas faria jus à prisão domiciliar ou a substituição de sua prisão preventiva por medidas cautelares, por ser mãe e responsável por seus filhos menores de 12 (doze) anos, além de ser primária e possuir residência fixa e ocupação lícita.

O pleito foi impetrado inicialmente perante o plantão judiciário, sendo que a Nobre Desembargadora plantonista entendeu não ser o caso de apreciação excepcional, determinando a remessa dos autos para distribuição ao juízo natural, durante o expediente deste Egrégio Tribunal, conforme consta da decisão de (ID 6181656).

Decisão deferindo o pedido de liminar em ID 6194649.

Informações prestadas pela autoridade coatora em ID 6229993.

Parecer em ID 6310563, onde a Douta Procuradoria de Justiça opina pela concessão da ordem, com ratificação da liminar já concedida.

Conforme destacado na decisão pretérita que concedeu a liminar pretendida, para a concessão da ordem em sede de Habeas Corpus, devem estar presentes os requisitos autorizadores da medida, quais sejam, o
fumus boni iuris

e o
periculum in mora
.

Além disso, diante da especificidade do requerimento feito neste processo, também existe a necessidade de observância aos artigos 318 e seguintes do CPP, já que o tema em debate é relativo à substituição da prisão preventiva por domiciliar.

As alterações legislativas nos dispositivos citados foram resultado, primeiramente, da edição da Lei nº 13.257/2016, também conhecida como Estatuto da Primeira Infância. Na esteira da proteção integral à infância, o STF discorreu sobre o tema, quando do julgamento do HC coletivo 143.651/SP, e posteriormente a matéria foi complementada pela edição da Lei nº 13.769/2018.

Como resultado da interação entre estes instrumentos legislativos e judiciais, nosso ordenamento passou a possibilitar a substituição da prisão-pena ou preventiva pela domiciliar para mulheres que possuem filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, diante da aplicação dos seguintes dispositivos legais:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

(...)

Art. 318-A.
A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B.
A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

O STF, quando do julgamento do HC coletivo 143.651/SP, estabeleceu os limites para aplicação dos dispositivos legais citados: “
A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que (I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa, (II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente” e (III) “não se trate de hipótese excepcionalíssima, devidamente fundamentada
” (STF, HC 143.641/SP).

Feitas as considerações sobre a matéria de direito aplicável, necessária a análise sobre as circunstâncias do fato para verificação da possibilidade de concessão da liminar.

Conforme narrou a impetrante, “
Consta no Auto de Prisão em Flagrante Delito que por volta das 08 horas do dia 25/09/2023 a paciente teria tentado entrar na Penitenciária Estadual de Vila Velha III – PEVV III, com 10 buchas de material similar a maconha e 04 comprimidos de estimulante sexual para entregar ao seu marido Daniel Cabral dos Santos durante sua visita.
”.

A narração fática feita na inicial é a mesma descrita pelo ato coator: “
Conforme consta no APFD, a autuada teria adentrado na Penitenciária Estadual de Vila Velha III – PEVV III, durante visita íntima, em posse de 10 buchas de material similar à maconha e 04 comprimidos de estimulante sexual, oportunidade em que foi flagrada, ao passar por revista no aparelho Body Scan, com objeto suspeito na região íntima, sendo detida e encaminhada para Delegacia.
”.

Portanto, ainda que se considere a relativa excepcionalidade da situação, pela tentativa da paciente em ingressar em uma unidade prisional com drogas, que levava para seu marido (detento) por ocasião da visita familiar, os fatos imputados indicam também que a pequena quantidade de entorpecente apreendido, no caso, maconha, tipo de droga que não é das mais nocivas, aponta para a relativização da periculosidade da conduta imputada à paciente.

Somando-se a isso, o ato coator destacou que a paciente é primária, não possuindo registros criminais: “
Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais
NÃO
foram encontrados registros criminais da indiciada
”.

A impetração se encontra adequadamente instruída, com o ato coator, e documentação idônea de que a menor Sophia Nascimento Cabral é filha da paciente Jainy Nascimento dos Santos, possuindo 10 (dez) anos de idade (ID 6181651), e se encontra matriculada em Estabelecimento de Ensino da rede Pública Municipal de Vitória/ES (ID 618648).

Portanto, após detida análise, é possível verificar a presença dos requisitos aptos à concessão da liminar, tendo em vista que o delito não se revestiu de maior periculosidade, diante da diminuta quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, e por não ter sido cometido com violência ou ameaça, não ter sido praticado contra a menor de idade, e não se encaixar em situação excepcionalíssima, devendo ser aplicado o artigo 318, V, do CPP.

Por fim, deve ser destacado que a imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor.

Este egrégio Tribunal já decidiu no mesmo sentido em situações análogas:

HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP POSSIBILIDADE PACIENTE MÃE DE TRÊS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS PRIMÁRIA CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS FUNDAMENTOS DO HABEAS CORPUS COLETIVO Nº 143641/SP SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR CONCOMITANTEMENTE AO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS ORDEM CONCEDIDA.
1. Em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n. 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n. 143.641/SP, da Relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. 2. Ademais, em 19/12/2018 foi editada a Lei n. 13.769, que incluiu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, o qual dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 3. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 4. Na presente hipótese, a paciente é mãe de três crianças menores de 12 anos de idade, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210052914, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

EMENTA: HABEAS CORPUS . ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ART. 318, V, 318-A E 318-B DO CPP. STF, HC 143.641. PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. 1. A Lei nº 13.257/16, conhecida como Estatuto da Primeira Infância, incluiu o inciso V no art. 318 do CPP, segundo o qual poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 2. A fim de melhor subsidiar a interpretação e a aplicação do dispositivo, o c. STF concedeu ordem em Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP. Posteriormente, também a fim de regulamentar o dispositivo em questão, sobreveio a Lei nº 13.769/18, que incluiu os art. 318-A e 318-B no CPP. 3. A necessidade de manutenção da restrição da liberdade da paciente encontra-se demonstrada, por ora, considerando a dinâmica dos fatos, a natureza dos materiais encontrados no local e a quantidade de drogas, revelando que o tráfico de drogas ali exercido era de alto risco à incolumidade social, sendo que, de certa forma, a paciente estava envolvida. 4. Os art. 318, 318-A e 318-B do CPP não exigem que a mulher seja a responsável exclusiva pelos cuidados da criança, qualificação esta exigida apenas no caso de o agente ser homem (art. 318, VI do CPP). O e. Min. Relator do HC 143.641, no c. STF ao proferir o voto-condutor, esclareceu que deve ser presumido que a mãe é responsável e imprescindível para o cuidado das crianças. Jurisprudência. 5. Não é possível excluir os indícios de que a paciente estava de alguma forma envolvida no tráfico de drogas realizado e sediado naquele local, porém, para fins de verificação da chamada hipótese excepcionalíssima, não é possível dizer, com grande firmeza, que ela detinha controle, posse ou domínio sobre todos aqueles materiais ali apreendidos. A paciente não possui registros criminais pretéritos. 6. No presente caso, a prisão domiciliar é medida cautelar que se apresenta adequada e suficiente, em princípio, para evitar a reiteração delitiva, e, ao mesmo tempo, proteger as crianças, em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano, objetivos que inspiraram a Lei nº 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância). 8. É verdade que, ao praticar o crime, a paciente não se valeu do instinto materno que ora alega, nem refletiu nas consequências de suas ações em desfavor dos filhos. Contudo, ponderando a periculosidade revelada pelo caso concreto e o potencial de dano às crianças, não se vislumbra razão suficiente para negar o direito à paciente, na medida em que o crime, embora seja reprovável, não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, nem diretamente contra seus filhos. 9. Habeas Corpus parcialmente concedido. Substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100200036927, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 16/12/2020)

A Douta Procuradoria de Justiça opinou no mesmo sentido.

Diante dos fundamentos elencados,
CONCEDO A ORDEM, ratificando a liminar concedida, para substituir a prisão preventiva imposta à paciente por PRISÃO DOMICILIAR
, que deverá ser feita PREFERENCIALMENTE mediante uso de monitoração eletrônica (tornozeleira), caso seja possível, não havendo o equipamento necessário, fica dispensada esta medida.

Destaco mais uma vez que nada obsta que o MM. Juiz competente, se entender necessário, por fatos novos, revigore a prisão preventiva da paciente, nos moldes do artigo 316 do Código de Processo Penal.

É como voto.