Tribunal: TJES
Processo: 0003452-40.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSO DEFENSIVO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA BENESSE DO § 4°, ART. 33, DA LEI N° 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL NOS TERMOS DA SÚMULA 269, DO STJ. I
NDEFERIMENTO
. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INVIABILIDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Sendo aplicada pena suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, de forma devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, o apenado não faz jus à redução da pena-base. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. 3. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 4. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003452-40.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
RECURSO DEFENSIVO.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA BENESSE DO § 4°, ART. 33, DA LEI N° 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL NOS TERMOS DA SÚMULA 269, DO STJ. I
NDEFERIMENTO
. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INVIABILIDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Sendo aplicada pena suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, de forma devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, o apenado não faz jus à redução da pena-base. 2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente. 3. Conforme entendimento consolidado deste e. TJES, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 4. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
THIAGO PEREIRA DOS SANTOS
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal da Comarca d
a Serra

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
Extrai dos presentes autos que, a DENUNCIADO, no dia 20 de fevereiro de 2021, par volta das 09h32min, se encontrava na Rua Barauna, bairro “Residencial Centro da Serra” neste munic
í
pi
o
de
S
erra/ES, próxi
m
o ao “Residencial G
á
s”, local conhecido coma de intenso tráfico de drogas, e tinha em sua posse, co
m
finalidade mercantil, 21 (vinte e uma) "buchas" de substância c
o
nhecida par “MACONHA”, 08 (oito) pinos de substância conhecida coma “COCA
Í
NA”, 03 (tr
ê
s) pedras de substância conhecida coma “CRACK”, t
o
das devidamente fracionadas e acondici
o
nadas para a venda e quantia de R$50,00 (cinquenta re
ai
s) em espécie, dentr
o
de uma balsa, que dispens
ou
ao empreender fuga quand
o
percebeu a presença de Policiais Militares.

Consta dos autos que, no dia, hora e local acima relacionados, Policiais Militares que realizavam patrulhamento, ao avistarem o DENUNCIADO em atitude suspeita em um local conhecido coma da ocorrência constante de venda de entorpecentes e, que THIAGO PEREIRA ao
vê-los
dispensou a bolsa que trazia consiga dentro de u
m
terreno baldio, o abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram na posse do mesmo a quantia de R$ 100,00 (cem reais) em notas fracionadas e ao recuperarem a balsa que ele havia dispensado, constataram que esta continha no seu interior as 21 (vinte e uma) "buchas" de “MACONHA”, 08 (
oito
) pinos de "COCAÍNA", 03 (três) pedras de “CRACK” e a quantia de R$50,00 (cinquenta reais) em espécie que seguem acima relacionadas (fl.09).

Em seu interrogatório o DENUNCIADO se resguardou ao direito de permanecer em silêncio.

A autoria e a materialidade estão devidamente co
m
provadas nas provas documentais e testemunhais juntadas, das quais fazem parte o auto de apreensão de fl. 09 e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl.10. [...]
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão
, bem como
583 (quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
61/74
dos autos físicos, a defesa requer
i)
o redimensionamento da pena-base;
ii)
concessão da benesse do § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06;
iii)
abrandamento de regime inicial;
iv)
concessão da assistência judiciária gratuita; e, por fim,
v)
concessão da liberdade provisória ao apelante.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou
a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses
de reclusão, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa
.

Vejamos a dosimetria realizado no juízo
a quo,
à fl. 45 v. do processo físico:

Passo à dosimetria da pena, dentro de um critério de proporcionalidade, em estrita observância ao disposto no Art. 42 da Lei Federal nº 11.343/2006, e Arts. 59 e 68, todos do Código Penal, e no Art. 5°, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil. Do exame das circunstâncias judiciais,
Vejo duas guias de execução em desfavor do réu (0020421-86.2013.8.08.0024 – trânsito em julgado no dia 10/06/2015 e 0008503-42.2015.8.08.0048 – trânsito em julgado no dia 05/06/2017), sendo que a primeira será utilizada como maus antecedentes e a segunda como reincidência, motivo pelo qual fixo a pena base em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E MULTA
. Presente a atenuante da confissão espontânea, bem como o agravante da reincidência, motivo pelo qual, face ao entendimento do STJ (EREsp 1.154.752/RS) ambas devem se compensar. Já na terceira fase de aplicação da pena, inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual, FIXO EM DEFINITIVO A PENA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

De início, em suas razões, a defesa alega que os números utilizados em sentença para fundamentar a incidência da agravante e valoração negativa dos “antecedentes” representam duas guias de execução diferentes, sendo que uma delas não é referente ao réu, se tratando de homônimo.

Porém, o número da Guia de Execução do réu é 0019184-68.2016.8.08.0024, onde há o registro das duas Ações Penais, nºs 0020421-86.2013.8.08.0024 e 0008503-42.2015.8.08.0048.

Dito isso, vejo que foi considerada como negativa
apenas
a circunstância judicial dos “antecedentes” do réu, tendo em vista a Ação Penal n° 0020421-86.2013.8.08.0024, já com trânsito em julgado. E de fato, por possuir duas condenações, uma delas foi utilizada para exasperar a pena-base e a outra para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria.

Além disso, o magistrado utilizou-se do patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, de modo que a pena foi aplicada de forma suficiente, necessária e proporcional ao delito praticado, devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos. Assim,
o apenado não faz jus à redução da pena-base.

Passando para
a
segunda fase
da dosimetria,
verifico que houve a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência
(tendo sido utilizada a Ação Penal n° 0008503-42.2015.8.08.0048)
, estando tal prática em consonância com
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no
EREsp 1.154.752/RS.

Por
fim
, na
terceira fase
da dosimetria, a defesa
pleiteia
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, consoante já exposto,
o réu é reincidente
e possui ma
u
s antecedentes
, diante das suas condenações por crimes anteriores, com trânsito em julgado nos autos dos Processos nºs 0020421-86.2013.8.08.0024 e 0008503-42.2015.8.08.0048.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante, em
05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão
, bem como
583 (quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Referente ao regime inicial para cumprimento de pena, vejo que a defesa requer seu abrandamento,
com base n
a Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual
“é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Porém, verifico que
a pena aplicada ao apelante é superior a 04 (quatro) anos, de modo que
não
vejo

nenhum
elemento que seja capaz de abrandar o regime inicial de cumprimento de pena do apelante,
pelo que o
mantenho no
regime
fechado
, nos termos do art. 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

No que concerne ao pleito de recorrer em liberdade formulado por
Thiago Pereira dos Santos
verifica-se que a prisão do recorrente foi mantida com base no disposto no § 1º, do art. 387, do Código de Processo Penal, o qual estabelece que, ao proferir a sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Em relação especificamente ao
periculum libertatis
, infere-se que a custódia cautelar foi decretada e, consequentemente mantida por ocasião do édito condenatório, em razão de terem permanecido inalterados os motivos que determinaram a prisão do apelante, não havendo constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade, por ocasião da sentença, daqueles que foram presos preventivamente e nesta condição permaneceram durante a instrução criminal.

Essa é também a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não se concede o direito ao apelo em liberdade a réu que permaneceu preso durante a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui-se em um dos efeitos da respectiva condenação.”
(HC 174.506/AM, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA).

Também nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Assim,
mantenho a custódia preventiva.

Por fim
,
a douta defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que:
“A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)