Tribunal: TJES
Processo: 0017464-11.2016.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTOS DE INFRAÇÃO – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – ALVARÁS DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ARTIGO 19,
CAPUT
, DA LEI Nº 6.080/2003 E ARTIGO 21,
CAPUT
, DO DECRETO Nº 11.975/2004 – TERRITORIALIDADE – APLICAÇÃO APENAS ÀS PESSOAS JURÍDICAS SITUADAS EM VITÓRIA – ARTIGO 37 DO DECRETO Nº 11.975/2004 – DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE – RE Nº 1.167.509 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À ARCELORMITTAL – INCERTEZA SOBRE O MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SIDERÚRGICA – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 112, INCISO II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR LOCAL EXATO E PRAZO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 19,
caput
, da Lei nº 6.080/2003, e o artigo 21,
caput
, do Decreto nº 11.975/2004, ambos do Município de Vitória, em razão da territorialidade que rege a legislação tributária, aplicam-se unicamente às pessoas jurídicas localizadas/estabelecidas na capital espírito-santense.

2. O artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004 torna obrigatório o licenciamento prévio, através de alvará de localização e funcionamento, para as pessoas jurídicas de outros municípios que exerçam ou venham a exercer atividades de forma contínua dentro de instalações de pessoas jurídicas estabelecidas e licenciadas no Município de Vitória em decorrência de contratos de prestação de serviços, com prazo superior a três meses.

3. É duvidosa a constitucionalidade do artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, ao qual foi reconhecida repercussão geral, firmou tese no sentido de ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração Municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município”. O intento do Excelso Pretório foi evitar que municípios se embrenhem em “guerra fiscal”, valendo-se de expedientes pouco republicanos – para dizer o mínimo – com o fito de subverter a regra de que o ISSQN é devido no local onde está localizado o prestador de serviço.

4. Há severa dúvida se a apelante prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada no Município de Vitória, o que demandaria o licenciamento prévio reclamado pelo artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, e, em sua falta, legitimaria a multa aplicada pelo apelado, ou se prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada em Serra, o que afastaria a necessidade do licenciamento prévio em questão e, por via de consequência, infirmaria a sanção pecuniária imposta. Esta situação nebulosa atrai à hipótese vertente o disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária que estabelece infrações e penalidades deve ser interpretada de forma mais benéfica ao contribuinte quando recair dúvida sobre as circunstâncias materiais em que ocorrido o fato.

5. A autoridade fiscal, quando da lavratura dos autos de infração, descreveu por fatos o “aluguel de máq. e equipamentos” e “serviços de transporte”. O grau de abstração dessas expressões não permite extrair, de forma indene de dúvida, se os serviços da apelante foram prestados dentro das instalações da ArcelorMittal e por mais de três meses, requisitos sem os quais, outrossim, torna-se desnecessário o licenciamento prévio previsto no artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004.

6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017464-11.2016.8.08.0347
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMEC SERVICOS E TRANSPORTES EIRELI
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho a eminente Relatora.
VOTO VENCEDOR
Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta por
Comec Serviços e Transportes Ltda.
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que julgou improcedentes os embargos à execução opostos face ao
Município de Vitória,
pelos quais pretendia ver reconhecida a nulidade dos autos de infração nºs 125485/2011, 131636/2011, 137861/2012 e, por corolário, da CDA nº 8856/2014, que fundou a execução fiscal nº 011223-55.2015.8.08.0347.

Alega a apelante, às fls. 18-27 do evento 3269229, que:
i)
o apelado ajuizou execução fiscal em seu desfavor, calcando-se na CDA nº 8856/2014, que aponta a existência de débito na monta de R$ 14.705,80 (quatorze mil setecentos e cinco reais e oitenta centavos);
ii)
dita

CDA inscreveu em dívida ativa os autos de infração nºs 125485/2011, 131636/2011, 137861/2012, lavrados em decorrência da prestação de serviços à sociedade empresária supostamente sediada em Vitória (ArcelorMittal), sem possuir alvará de localização e funcionamento expedido pelo apelado;
iii)
não necessita dos alvarás de localização e funcionamento exigidos pelo artigo 19 da Lei nº 6.080/2003 e pelo artigo 21 do Decreto nº 11.975/2004, ambos do Município de Vitória, já que seu estabelecimento (da apelante) se situa no Município de Serra, e não na capital espírito-santense;
iv)
também não precisa, para prestar serviços à ArcelorMittal, do alvará de localização e funcionamento reclamado pelo artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004 do Município de Vitória, pois a siderúrgica está situada no Município de Serra;
v)
o juízo
a quo
refutou os embargos à execução sob o fundamento de a ArcelorMittal estar localizada em área limítrofe entre os Municípios de Vitória e Serra, o que autoriza a incidência das multas aplicadas pelo apelado;
vi)
a sentença merece reforma, eis que, nos moldes do artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, a lei que comina penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado em caso de dúvida quanto às circunstâncias materiais de fato;
vii)
não havendo como apurar com precisão em qual Município – Vitória ou Serra – os serviços foram prestados à ArcelorMittal, imperiosa a adoção da interpretação mais favorável ao acusado, em homenagem ao princípio do
in dubio pro contribuinte
.

O apelado, a despeito de regularmente intimado, deixou transcorrer
in albis
o prazo que dispunha para o oferecimento de contrarrazões, conforme certidão de fl. 33 do evento 3269229.

Pois bem. O apelado lavrou três autos de infração em desfavor da apelante – o de nº 0125485/2011 (fl. 23 do evento 3269227), o de nº 0137891/2012 (fl. 31 do evento nº 3269227) e o de nº 131636/2011 (fl. 35 do evento nº 3269227) –, indicando por disposições legais infringidas o artigo 19,
caput
, da Lei nº 6.080/2003, o artigo 21,
caput
, do Decreto nº 11.975/2004 e o artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, todos do Município de Vitória.

O artigo 19,
caput
, da Lei nº 6.080/2003, e o artigo 21,
caput
, do Decreto nº 11.975/2004 preveem o seguinte:

Artigo 19. Todo estabelecimento com atividade comercial, industrial, prestador de serviços, localizado em áreas particulares ou públicas somente poderá funcionar com o respectivo alvará de localização e funcionamento emitido pela administração, concedido previamente a requerimento dos interessados.

Artigo 21. Todo estabelecimento com atividade comercial, industrial, prestador de serviços, localizado em áreas particulares ou públicas somente poderá funcionar com o respectivo alvará de localização e funcionamento emitido pela administração, concedido previamente a requerimento dos interessados.

Tais preceptivos, em razão da territorialidade que rege a legislação tributária, aplicam-se unicamente às pessoas jurídicas localizadas/estabelecidas no Município de Vitória, como, aliás, deixam claro o artigo 4º da Lei nº 6.080/2003 e o § 2º do artigo 21 do Decreto nº 11.975/2004,
verbis
:

Artigo 4º. Todas as pessoas físicas, residentes, domiciliadas ou em trânsito pelo Território Municipal e as pessoas jurídicas de direito público ou privado
localizadas no município
, estão sujeitas às prescrições e ao cumprimento desta Lei.

§ 2°. A pessoa física ou jurídica
estabelecida no Município de Vitória
somente estará habilitada a iniciar e manter suas atividades em operação de posse do alvará de localização e funcionamento dentro do prazo de validade.

A apelante está localizada/estabelecida na Rua Pedro Zangrande, nº 485, Jardim Limoeiro, Serra/ES, consoante cláusula segunda da nona alteração de seu contrato social (fl. 17 do evento 3269277), de modo que inconcebível imputar a ela reprimenda pecuniária por não possuir alvará de localização e funcionamento exigido das pessoas jurídicas localizadas/estabelecidas no Município de Vitória.

Noutro flanco, o artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004 assim dispõe:

Art. 37. É obrigatório o licenciamento prévio, através de alvará de localização e funcionamento, para as pessoas jurídicas de outros municípios que exerçam ou venham a exercer atividades de forma contínua dentro de instalações de pessoas jurídicas estabelecidas e licenciadas no Município de Vitória em decorrência de contratos de prestação de serviços, com prazo superior a 03 (três) meses.

Em minha intelecção, três óbices se levantam face à mantença da multa aplicada à apelante com arrimo neste dispositivo.

O primeiro óbice é a duvidosa constitucionalidade do artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, ao qual foi reconhecida repercussão geral, firmou tese no sentido de ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração Municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município”. O intento do Excelso Pretório foi evitar que municípios se embrenhem em “guerra fiscal”, valendo-se de expedientes pouco republicanos – para dizer o mínimo – com o fito de subverter a regra de que o ISSQN é devido no local onde está localizado o prestador de serviço.

O segundo óbice é o busílis em saber onde a ArcelorMittal está estabelecida/licenciada.

Em seu sítio eletrônico, nos
links
“Quem Somos”, unidade “ArcelorMittal Tubarão”,

a siderúrgica diz-se localizar na “Região Metropolitana da Grande Vitória”, expressão que, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 318/2005, contempla os Municípios de Vitória e Serra, para além de Cariacica, Fundão, Guarapari, Viana e Vila Velha.

Em consulta ao
site
da Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, consta que a ArcelorMittal mantém registro ativo perante os Municípios de Vitória (NIRE nº 32900146571) e Serra (NIRE nº 32900061436).

Não bastasse, a sociedade empresária está licenciada em ambos os Municípios: em Vitória, sob o nº 1222817, e em Serra, sob o nº 4011961.

Tal conjuntura não é inusual para empresa do porte da ArcelorMittal, cuja unidade de Tubarão ocupa desmesurada área total de 13,5 milhões de m
2
, espraiando-se por mais de um município.

Há severa dúvida, portanto, se a apelante prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada no Município de Vitória, o que demandaria o licenciamento prévio reclamado pelo artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, e, em sua falta, legitimaria a multa aplicada pelo apelado, ou se prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada em Serra, o que afastaria a necessidade do licenciamento prévio em questão e, por via de consequência, infirmaria a sanção pecuniária imposta.

Esta situação nebulosa atrai à hipótese vertente o disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária que estabelece infrações e penalidades deve ser interpretada de forma mais benéfica ao contribuinte quando recair dúvida sobre as circunstâncias materiais em que ocorrido o fato,
litteris
:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos.

Em senda doutrinária, Hugo de Brito Machado Segundo (
in
Manual de Direito Tributário, 12ª Edição, GEN, 2022), ao tecer comentários sobre o artigo 112 do Código Tributário Nacional, obtempera tratar-se “da conhecida interpretação benigna, própria do Direito Penal, aplicável de um modo geral a toda norma de natureza punitiva. Sempre que uma autoridade – administrativa ou judicial – estiver em dúvida [...], deve optar pela alternativa mais favorável ao acusado”.

No caso trazido à balha, defronte à inexorável zona de incerteza, a alternativa mais favorável à acusada [apelante] é no sentido de ter ela prestado serviço para sociedade empresária situada em Serra – mesmo Município em que mantém seu domicílio (vide documento de fl. 17 do evento 3269277) –, o que torna escusável o licenciamento prévio exigido pelo artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004 do Município de Vitória.

O terceiro óbice é que a autoridade fiscal, quando da lavratura dos autos de infração, descreveu por fatos o “aluguel de máq. e equipamentos” e “serviços de transporte”. O grau de abstração dessas expressões não permite extrair, de forma indene de dúvida, se os serviços da apelante foram prestados dentro das instalações da ArcelorMittal e por mais de três meses, requisitos sem os quais, outrossim, torna-se desnecessário o licenciamento prévio previsto no artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004.

Ante o exposto,
conheço
do apelo e, no mérito,
dou-lhe provimento
, para reformar a sentença vergastada, reconhecendo a nulidade dos autos de infração questionados pela apelante em sede de embargos à execução.

Inverto o ônus da sucumbência e,
e
x vi
do artigo 85, § 1º, § 2º, incisos I a IV, § 3º, inciso I, e § 11, do Código de Processo Civil, condeno o apelado ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTOS DE INFRAÇÃO – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – ALVARÁS DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ARTIGO 19,
CAPUT
, DA LEI Nº 6.080/2003 E ARTIGO 21,
CAPUT
, DO DECRETO Nº 11.975/2004 – TERRITORIALIDADE – APLICAÇÃO APENAS ÀS PESSOAS JURÍDICAS SITUADAS EM VITÓRIA – ARTIGO 37 DO DECRETO Nº 11.975/2004 – DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE – RE Nº 1.167.509 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À ARCELORMITTAL – INCERTEZA SOBRE O MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SIDERÚRGICA – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 112, INCISO II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR LOCAL EXATO E PRAZO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 19,
caput
, da Lei nº 6.080/2003, e o artigo 21,
caput
, do Decreto nº 11.975/2004, ambos do Município de Vitória, em razão da territorialidade que rege a legislação tributária, aplicam-se unicamente às pessoas jurídicas localizadas/estabelecidas na capital espírito-santense.

2. O artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004 torna obrigatório o licenciamento prévio, através de alvará de localização e funcionamento, para as pessoas jurídicas de outros municípios que exerçam ou venham a exercer atividades de forma contínua dentro de instalações de pessoas jurídicas estabelecidas e licenciadas no Município de Vitória em decorrência de contratos de prestação de serviços, com prazo superior a três meses.

3. É duvidosa a constitucionalidade do artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, ao qual foi reconhecida repercussão geral, firmou tese no sentido de ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração Municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município”. O intento do Excelso Pretório foi evitar que municípios se embrenhem em “guerra fiscal”, valendo-se de expedientes pouco republicanos – para dizer o mínimo – com o fito de subverter a regra de que o ISSQN é devido no local onde está localizado o prestador de serviço.

4. Há severa dúvida se a apelante prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada no Município de Vitória, o que demandaria o licenciamento prévio reclamado pelo artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004, e, em sua falta, legitimaria a multa aplicada pelo apelado, ou se prestou serviço para empresa estabelecida/licenciada em Serra, o que afastaria a necessidade do licenciamento prévio em questão e, por via de consequência, infirmaria a sanção pecuniária imposta. Esta situação nebulosa atrai à hipótese vertente o disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária que estabelece infrações e penalidades deve ser interpretada de forma mais benéfica ao contribuinte quando recair dúvida sobre as circunstâncias materiais em que ocorrido o fato.

5. A autoridade fiscal, quando da lavratura dos autos de infração, descreveu por fatos o “aluguel de máq. e equipamentos” e “serviços de transporte”. O grau de abstração dessas expressões não permite extrair, de forma indene de dúvida, se os serviços da apelante foram prestados dentro das instalações da ArcelorMittal e por mais de três meses, requisitos sem os quais, outrossim, torna-se desnecessário o licenciamento prévio previsto no artigo 37 do Decreto nº 11.975/2004.

6. Recurso provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.