Tribunal: TJES
Processo: 0005893-76.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0005893-76.2015.8.08.0024

APELANTE:
BANCO SANTANDER S/A

APELADO:
ALVADIR PEREIRA GODOY

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. AÇÃO PRINCIPAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. MORA DO DEVEDOR AFASTADA NO APENSO. VALOR DAS ASTREINTES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Verificou-se nos autos em apenso que o Apelado se quedou impossibilitado de apresentar o pagamento na forma devida e, diante da procedência da demanda consignatória, resta comprovado o
fumus boni iuris
, pois restou configurada a mora do credor e todos os efeitos do inadimplemento relativo que recairiam sobre o devedor foram afastados, de modo que não se mostra possível a cobrança do contrato celebrado por parte do Apelante.

2. Configurado o
periculum in mora,
ante o risco de o Apelante iniciar atos expropriatórios no curso da Ação de Consignação em pagamento apensa, ante a indefinição sobre a mora do Apelado.

3. Deve ser mantida a sentença de procedência da ação cautelar, eis que presente a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

4. A aplicação de astreinte é medida que visa justamente a compelir as partes ao cumprimento do comando decisório que, uma vez cumprido, afasta a incidência imediata da multa, de modo que não há qualquer prejuízo ao Apelante na sua manutenção.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005893-76.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
APELADO: ALVADIR PEREIRA GODOY
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0005893-76.2015.8.08.0024

APELANTE:
BANCO SANTANDER S/A

APELADO:
ALVADIR PEREIRA GODOY

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO SANTANDER S/A
contra sentença de fls. 99/101, que julgou procedente o pedido inaugural, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória, nos autos da "Medida Cautelar Inominada" ajuizada por
ALVADIR PEREIRA GODOY
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 106/128), o Apelante argumenta, em síntese, que o valor da multa fixado é extremamente rigoroso e desproporcional ao caso.

Afirma que o Apelado vem depositando em juízo o valor que entende devido, o que não pode ser admitido, pois deve haver o pagamento de todo o montante pactuado, de forma que a quantia apresentada não afasta a mora.

Alega que o requisito indispensável para a propositura da ação consignatória é a recusa do credor, sendo necessária a existência de fato imprevisível ou extraordinário que justificasse o inadimplemento junto ao real credor.

Sustenta que os contratos devem ser cumpridos e todas as cláusulas foram anuídas no ato da assinatura do contrato, não havendo que se falar em abusividade da Apelante.

Apresenta que o Apelado pretende uma alteração unilateral do contrato, devendo ser observados os princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé nas relações negociais.

Explicita os direitos e as obrigações que decorrem do contrato com garantia fiduciária, o qual está submetido a uma condição resolutiva no qual, caso o devedor não pague a dívida, a propriedade está consolidada em nome do credor.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que a sentença proferida seja reformada, com o julgamento de improcedência da demanda.

Não foram apresentadas contrarrazões, apesar de o Apelado ter sido devidamente intimado para tanto (fl. 131).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento, em conjunto com os autos da Apelação Cível n. 0023454-84.2013.8.08.0024.

Vitória/ES, 27 de novembro de 2022.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 27.02.23.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO SANTANDER S/A
contra sentença de fls. 99/101, que julgou procedente o pedido inaugural, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vitória, nos autos da "Medida Cautelar Inominada" ajuizada por
ALVADIR PEREIRA GODOY
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 106/128), o Apelante argumenta, em síntese, que o valor da multa fixado é extremamente rigoroso e desproporcional ao caso.

Afirma que o Apelado vem depositando em juízo o valor que entende devido, o que não pode ser admitido, pois deve haver o pagamento de todo o montante pactuado, de forma que a quantia apresentada não afasta a mora.

Alega que o requisito indispensável para a propositura da ação consignatória é a recusa do credor, sendo necessária a existência de fato imprevisível ou extraordinário que justificasse o inadimplemento junto ao real credor.

Apresenta, basicamente, o regime jurídico interpretativo da teoria geral dos contratos, apontando a necessidade de cumprimento da principiologia a ela atinente, tal como
pacta sunt servanda
, respeito à autonomia da vontade e boa-fé objetiva.

O Apelado não apresentou contrarrazões, não obstante ter sido intimado (fl. 131).

Inicialmente, esclareça-se que o presente recurso se trata de medida Cautelar apresentada aos autos principais n. 0023454-84.2013.8.08.0024, cujo apelo também foi objeto de enfrentamento por este órgão julgador. Nesse particular, diante da coincidência de argumentos apresentados e de questões a serem analisadas, entendo por me utilizar de fundamentos já apresentados nos autos da demanda principal, à exceção da irresignação em relação à aplicação da astreinte, o que foi argumentado tão somente no presente apelo.

Pois bem. Em se tratando de medida cautelar preparatória apresentada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a questão deve ser examinada à luz do diploma vigente à época, por força da teoria do isolamento dos atos processuais.

Para tanto, necessário analisar a existência de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
que justificasse o ajuizamento da medida e, conforme bem pontuado pela sentença de origem, os requisitos estão presentes. Explica-se.

Em se tratando de medida que, essencialmente, visa a preservar o direito material discutido ou para garantir a efetividade de outro processo, o Apelado, ora Autor nos autos de origem, ajuizou esta Cautelar para salvaguardar o imóvel objeto do contrato firmado entre as partes, eis que estava impossibilitado de efetuar os pagamentos diretamente ao Apelante por obstáculos que este mesmo vinha impondo.

Verificou-se nos autos em apenso que, de fato, o Apelado se quedou impossibilitado de realizar o pagamento na forma devida e, diante da procedência da demanda consignatória, resta comprovado o
fumus boni iuris
, pois configurada a mora do credor e todos os efeitos do inadimplemento relativo que recairiam sobre o devedor foram afastados, de modo que não se mostra possível a cobrança do contrato celebrado por parte do Apelante. Trago à colação o trecho do voto sobre a questão:

[...] O artigo 327
[1]
do Código Civil prevê, como regra geral da disciplina obrigacional, o caráter quesível das obrigações, em que se exige uma postura ativa por parte do credor, tendente a diligenciar, junto ao devedor, o adimplemento da dívida. Confirmando essa regra, verificou-se a obrigação de envio dos boletos para pagamento por parte do Apelante, conforme trecho da comunicação supratranscrita de fl. 65, de forma que, para desconstituir os argumentos da exordial, competiria ao Recorrente coligir aos autos inequívoca demonstração de que teria cumprido a obrigação assumida, mister processual do qual não se desincumbiu.

Assim, como bem pontuado na sentença, deveria o Apelante ter trazido aos autos todas as possibilidades que foram apresentadas ao Apelado para adimplemento do seu débito, notadamente porque, na demanda em questão, não se mostra possível exigir da parte autora a prova de fato negativo, ou seja, de que não recebeu os boletos, sendo encargo do Apelante apresentar provas de que diligenciou para o envio da documentação. [...]

Convém esclarecer, ainda, o risco de o credor, ora Apelante, iniciar medidas expropriatórias durante a tramitação da demanda principal, pois ainda não havia sido reconhecido o direito do Apelado, com graves riscos de se atingir o imóvel objeto de garantia do contrato, estando evidente o
periculum in mora
.

Corroborando com o exposto, vê-se que os documentos acostados às fls. 17/20 denotam que o Apelante enviou notificações extrajudiciais informando a ausência de pagamento do débito no ano de 2014 com o consequente início do procedimento de alienação fiduciária, data posterior ao ajuizamento da ação consignatória, sendo evidente o perigo de o Apelante iniciar a execução do contrato e do trâmite extrajudicial de alienação, mesmo com uma demanda em trâmite discutindo o débito.

Nesses termos, ao contrário do que afirma, não se trata de medida que visa à alteração unilateral do contrato celebrado, mas tão somente de instrumento processual para salvaguarda dos direitos, haja vista a discussão nos autos em apenso sobre o adimplemento da avença.

Vê-se que não houve ofensa aos princípios contratuais apresentados nas razões recursais e o ajuizamento da demanda corrobora com isso, eis que, ao contrário do que se afirma, o Apelado utilizou de instrumentos processuais justamente para permanecer com o contrato hígido e continuar inadimplindo a sua parte, mostrando a boa-fé no cumprimento da avença.

Por fim, no tocante à impossibilidade de aplicação de astreintes, entendo que não merece acato a argumentação, pois se trata de mecanismo coercitivo e intimidatório para que não haja descumprimento de decisão judicial. Para a redução do montante fixado, deve-se examinar a obrigação eventualmente a ser descumprida, à luz da capacidade econômica dos envolvidos e da razoabilidade e da proporcionalidade.

No caso em tela, a magistrada de origem fixou o valor das astreintes para a concessão da medida em R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia, limitado a sessenta dias, o que se mostra proporcional, notadamente em virtude do porte econômico do Apelante, em cotejo com a gravidade da questão em caso de descumprimento da ordem judicial, consubstanciada em eventual expropriação do imóvel pertencente ao Apelado.

Sobre a hipótese, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “[...] as astreintes são instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, funcionando como mecanismo de indução do devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial. O arbitramento de multa cominatória [...] mostra-se devidamente razoável se observada a situação econômica do recorrente, empresa de grande porte [...]”

(TJES; AC 0001469-93.2017.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 06/12/2021; DJES 21/01/2022).

Portanto, trata-se de medida que visa justamente compelir as partes ao cumprimento do comando decisório que, uma vez cumprido, afasta a incidência imediata da multa, de modo que não há qualquer prejuízo ao Apelante na sua manutenção.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença objurgada.

Em atenção à previsão do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, observando-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 13% (treze por cento), atentando-me para a simplicidade da questão, para o trabalho exigido no presente recurso e para a matéria discutida nos autos.

É como voto.

[1]

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0005893-76.2015.8.08.0024

APELANTE:
BANCO SANTANDER S/A

APELADO:
ALVADIR PEREIRA GODOY

RELATOR: DES. SUBST. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. AÇÃO PRINCIPAL DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. MORA DO DEVEDOR AFASTADA NO APENSO. VALOR DAS ASTREINTES. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Verificou-se nos autos em apenso que o Apelado se quedou impossibilitado de apresentar o pagamento na forma devida e, diante da procedência da demanda consignatória, resta comprovado o
fumus boni iuris
, pois restou configurada a mora do credor e todos os efeitos do inadimplemento relativo que recairiam sobre o devedor foram afastados, de modo que não se mostra possível a cobrança do contrato celebrado por parte do Apelante.

2. Configurado o
periculum in mora,
ante o risco de o Apelante iniciar atos expropriatórios no curso da Ação de Consignação em pagamento apensa, ante a indefinição sobre a mora do Apelado.

3. Deve ser mantida a sentença de procedência da ação cautelar, eis que presente a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

4. A aplicação de astreinte é medida que visa justamente a compelir as partes ao cumprimento do comando decisório que, uma vez cumprido, afasta a incidência imediata da multa, de modo que não há qualquer prejuízo ao Apelante na sua manutenção.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.