Tribunal: TJES
Processo: 0009734-69.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Provas em geral; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009734-69.2021.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA. MAUS ANTECEDENTES.
RECURSO
PROVIDO
.

1. "O entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).

2. “Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.” (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

3.
Recurso
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009734-69.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009734-69.2021.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA. MAUS ANTECEDENTES.
RECURSO
PROVIDO
.

1. "O entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).

2. “Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.” (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

3.
Recurso
provi
do
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0009734-69.2021.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

em face da r. Sentença, disponibilizada no
link
inserto na certidão ID 4334883 (DOC 0009734692021808024.pdf, pp. 253/258), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Anchieta, que condenou o apelado JEFFERSON DAS NEVES LINHARES pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Ao final, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Nas razões recursais (DOC 0009734692021808024.pdf, pp. 268/272), o Ministério Público pugna pelo afastamento do tráfico privilegiado, alegando que a reincidência genérica é causa suficiente para impedir a concessão da
benesse
prevista no art. 33, §4º, da 11.343/06. Deste modo, busca a reforma da sentença.

Contrarrazões da defesa (DOC 0009734692021808024.pdf, pp. 295/301) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4680008) manifestando-se pelo provimento do recurso.

Em síntese, extrai-se da denúncia que, no dia 18/5/2021, por volta das 10h50min, à Ladeira Manoel Mindela, Bairro Ilha de Santa Maria, Município de Vitória, o apelado vendeu entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares em patrulhamento ostensivo presenciaram o recorrido recebendo certa quantia em dinheiro de um indivíduo não identificado e, em seguida, foi em direção a um beco, recolhendo um material em uma sacola vermelha e, posteriormente, entregando a substância ao sujeito.

Ao abordar o apelado, verificaram que a sacola vermelha, escondida no beco, continha em seu interior 27 (vinte e sete) pinos de cocaína, 09 (nove) pedras de crack, 21 (vinte e uma) buchas de maconha e 02 (dois) papelotes de cocaína. Ao ser indagado, o recorrido afirmou que estava comercializando drogas no local e que receberia a importância de R$ 30,00 (trinta reais) pelo trabalho.

Devidamente processado, o apelado foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 0009734692021808024.pdf, p. 27) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 0009734692021808024.pdf, p. 201). A autoria, por sua vez, também está comprovada diante dos depoimentos colhidos na fase judicial.

A discussão dos autos cinge-se sobre o reconhecimento ou não da
benesse
do tráfico privilegiado, uma vez que o magistrado de 1º grau reconheceu a causa de diminuição de pena, mesmo o réu possuindo maus antecedentes.

Ora, estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que somente será considerado tráfico privilegiado quando o agente for
primário
, de
bons antecedentes
e não se dedicar às atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Compulsando os autos, observo que o apelado possui três guias de execução definitiva, referentes às ações penais nº 0001107-19.2019.8.08.0001, nº 0000559-57.2020.8.08.0001 e nº 0000262-50.2020.8.08.0001.

Observo, ainda, que as ações penais antecedentes foram condenações pelos crimes de furto e roubo, e com trânsito em julgado posterior à data dos fatos narrados nestes autos.

Deste modo, não podem ser consideradas como reincidência, mas sim como
maus antecedentes
.

Esclareço, todavia, que "
o entendimento desta Corte Superior [Superior Tribunal de Justiça] é no sentido de que
a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante
do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes
" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).

Ademais, saliento que “
condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos,
embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar
maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal
.
” (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

Por fim, saliento que a Lei nº 11.343/06 não exige que a reincidência ou que os maus antecedentes sejam
específicos
, ou seja, que o processado tenha respondido por outra condenação de tráfico de drogas, bastando que a reincidência ou os maus antecedentes sejam
genéricos
para se obstar a concessão da benesse.

Desta forma, entendo que merece razão o pleito do Ministério Público.

Diante do fato, passo à reforma da dosimetria.

Na
primeira fase
o magistrado fixou a pena base em 05 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa em razão do reconhecimento de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável – os antecedentes.

Na
segunda fase
, inexistentes agravantes ou atenuantes.

Na
terceira fase
, procedo à reforma da sentença para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, em razão da existência de maus antecedentes. Assim, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Fixo o regime inicial de pena como fechado, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes citados, na forma do art. 33, §3º, do Código Penal e em consonância com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, fixando a pena em
05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão,
em regime inicial fechado,
e 15 (quinze) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)