Tribunal: TJES
Processo: 5002420-80.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002420-80.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO ITAUCARD S.A.
RECORRIDO: EDIANA STRASMANN DA SILVA
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº.

5002420-80.2022.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO ITAUCARD S.A

RECORRIDA: EDIANA STRASMANN DA SILVA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

SENTENCIANTE: O
SR. JUIZ DE DIREITO
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela
parte requerida em face da sentença que julgou parcialmente procedente o feito para fim de declarar inexistência de contratos de empréstimo e inexistentes os débitos decorrentes destes, bem como confirmar decisão em sede de tutela de determinar a suspensão dos efeitos do apontamento realizado perante o SPC, SERASA e outros bancos de dados assemelhados, além de condenação ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$6.000,00 (seis mil reais) ante negativação indevida.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar
validade dos negócios jurídicos supostamente celebrados, e consequentemente, afastar as condenações ante alegada ausência de ato ilícito praticado.

Nos termos das contrarrazões, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Tem-se por prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito nesta data. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebendo-se o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a parte autora teria percebido a existência de contratos de empréstimos consignado em seu nome promovido pelo banco réu de números nº 000000575779954; 000000648612067; 000000147240766; 000000296859648 e 000000410905335, contudo, alega a demandante jamais ter firmado qualquer contrato com a instituição recorrente, e, não exitosa em solucionar o lide em vias administrativas, ajuizou a presente demanda postulando pela nulidade dos contratos e inexistência de seus débitos, bem como pela exclusão de seu nome de órgãos de proteção ao crédito e condenação a indenização por danos morais entendendo violação de sua personalidade jurídica pela negativação indevida.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de
regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, em conformidade com o art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, sobretudo por se tratar de relação de consumo, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o passivo, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, como extrato da conversa entre as partes, gravação de chamada telefônica, enfim, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes, portanto
, embora a parte requerida alegue que a contratação foi efetivada por meio digital, entende-se que esta documentação não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que determinasse a ciência inequívoca do autor/recorrido, ressaltando que a simples “selfie” do agente não é capaz de atestar a real contratação, restando salientar que

a recorrente não elenca aos autos qualquer instrumento de contrato, ainda que eletrônico, somente telas sistêmicas que são produzidas unilateralmente
, pelo se
vota pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pela ré, assim como pelas condenações decorrentes neste diapasão.

A propósito, transcreve-se exceto de artigo de especialista em direito digital.

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (
Por

Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.*

(TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Noutro giro, tendo em vista o entendimento consolidado pelo STJ no sentido de reconhecer a existência de lesão moral presumida (in re ipsa) decorrente de restrição creditícia indevida que é o presente caso (negativação, protesto...) - restando salientar que a negativação, bem como quem a provocou são fatos incontroversos - por violar a honra objetiva do consumidor (crédito), tratado injustamente como mau pagador, potencial capaz de impedir negócios jurídicos,
motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença de reconhecimento de lesão moral no caso dos autos.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$ 6.000,00 (seis mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral, votando-se, portanto, pela manutenção da r. sentença em sua integralidade.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto mas lhe
NEGA PROVIMENTO,
para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDENA-SE
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)