Tribunal: TJES
Processo: 0000187-62.2021.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Repetição de indébito; CND/Certidão Negativa de Débito
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
EMENTA:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL

–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA –

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO –
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA –
TEMA
REPETITIVO 699 DO STJ – RECURSO DA EDP DESPROVIDO –
PARTE AUTORA NÃO SOFREU COM A SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, POIS NÃO TINHA O LOCAL DESCRITO NA INICIAL COMO SUA RESIDÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL
– AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA EM SEDE LIMINAR –
INEXIGIBILIDADE DAS
ASTREINTES –
SEGUNDA APELAÇÃO DESPROVIDA.

P
RELIMINAR

1.
Como relatado,
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação
interposto pel
a
requerente
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença.
P
or isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do art. 1.010, inciso III, do CPC.

2.
Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelada com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida e que em virtude dos efeitos da atuação da EDP lhe são devidos a indenização por danos morais. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.

M
ÉRITO

3.
Quanto ao recurso da EDP, constata-se que, e
mbora os termos da Resolução
ANEEL nº 414/2010
sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se
pelos
documentos acostado nos autos (fls. 115/125), não
houve as
devidas diligências para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência da requerente/apelada, mormente porquanto não fora comprovada pela
EDP
a notificação da consumidora quanto à realização do procedimento de inspeção técnica. Na realidade, o relatório de avaliação técnica do medidor acostado na fl. 127, comprova a ausência da cliente na inspeção feita pela EDP.

4.
A
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não
é
suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta da consumidora.
Na verdade,
para que a conduta da EDP estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que a usuária, ora recorrida, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.

5
.
Ademais, a
concessionária emitiu o Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar que acusa débito pendente no montante de R$ 6.252,02 (seis mil duzentos e cinquenta e dois reais e dois centavos), referente ao período compreendido entre 24/04/2018 e 23/11/2020,
considerando, portanto,
período superior aos noventa dias anteriores à alegada constatação da existência de fraude,
de modo que evidencia
descumprimento da regra estabelecida no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 699) ao não comprovar a efetiva intimação da consumidora.

6
.

Em relação a
segunda
apelação interposta pela consumidora
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
,

cabe dizer que, a
apuração de fraude no medidor de energia elétrica com a incidência de cobrança de valores supostamente devidos pela consumidora, por si só, não é capaz de caracterizar a existência de dano moral, pois, a inspeção feita pela EDP está inserida nas suas atividades como concessionária de serviço público de energia elétrica, como também,
à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça
de que
inexiste “
dano moral
in re ipsa
quando há mera cobrança indevida de valores
” (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018; Pág. 2257).

7
.

Além disso, a suposta alegação de que no endereço
da unidade consumidora
era ocupado
pelo filho da recorrente
, não deve prosperar
na medida que não houve
devida comprovação
desse fato
, bem como da impossibilidade de se postular em juízo direito alheio em nome próprio, consoante art. 18 do CPC.

8
.
Outrossim,
a segunda apelante requer a condenação da
EDP
no pagamento das
astreintes fixadas na decisão interlocutória de fls. 63/65. Todavia, não prospera o referido pedido,
uma porque a EDP demonstrou o cumprimento da obrigação imposta em sede de liminar (fl. 135), e, outra, pois a r. decisão apresentou erro material ao não estabelecer prazo para cumprimento da tutela deferida
,
e mesmo devidamente intimada para ciência d
a
decisão, a
ora
apelante não se insurgiu contra a mesma.

9
.
Recurso
s

conhecido
s
e
desprovidos
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000187-62.2021.8.08.0005

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL

–
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA –

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO –
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA –
TEMA
REPETITIVO 699 DO STJ – RECURSO DA EDP DESPROVIDO –
PARTE AUTORA NÃO SOFREU COM A SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, POIS NÃO TINHA O LOCAL DESCRITO NA INICIAL COMO SUA RESIDÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL
– AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO IMPOSTA EM SEDE LIMINAR –
INEXIGIBILIDADE DAS
ASTREINTES –
SEGUNDA APELAÇÃO DESPROVIDA.

P
RELIMINAR

1.
Como relatado,
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação
interposto pel
a
requerente
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença.
P
or isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do art. 1.010, inciso III, do CPC.

2.
Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelada com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida e que em virtude dos efeitos da atuação da EDP lhe são devidos a indenização por danos morais. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade.

M
ÉRITO

3.
Quanto ao recurso da EDP, constata-se que, e
mbora os termos da Resolução
ANEEL nº 414/2010
sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se
pelos
documentos acostado nos autos (fls. 115/125), não
houve as
devidas diligências para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência da requerente/apelada, mormente porquanto não fora comprovada pela
EDP
a notificação da consumidora quanto à realização do procedimento de inspeção técnica. Na realidade, o relatório de avaliação técnica do medidor acostado na fl. 127, comprova a ausência da cliente na inspeção feita pela EDP.

4.
A
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não
é
suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta da consumidora.
Na verdade,
para que a conduta da EDP estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que a usuária, ora recorrida, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.

5
.
Ademais, a
concessionária emitiu o Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar que acusa débito pendente no montante de R$ 6.252,02 (seis mil duzentos e cinquenta e dois reais e dois centavos), referente ao período compreendido entre 24/04/2018 e 23/11/2020,
considerando, portanto,
período superior aos noventa dias anteriores à alegada constatação da existência de fraude,
de modo que evidencia
descumprimento da regra estabelecida no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 699) ao não comprovar a efetiva intimação da consumidora.

6
.

Em relação a
segunda
apelação interposta pela consumidora
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
,

cabe dizer que, a
apuração de fraude no medidor de energia elétrica com a incidência de cobrança de valores supostamente devidos pela consumidora, por si só, não é capaz de caracterizar a existência de dano moral, pois, a inspeção feita pela EDP está inserida nas suas atividades como concessionária de serviço público de energia elétrica, como também,
à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça
de que
inexiste “
dano moral
in re ipsa
quando há mera cobrança indevida de valores
” (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018; Pág. 2257).

7
.

Além disso, a suposta alegação de que no endereço
da unidade consumidora
era ocupado
pelo filho da recorrente
, não deve prosperar
na medida que não houve
devida comprovação
desse fato
, bem como da impossibilidade de se postular em juízo direito alheio em nome próprio, consoante art. 18 do CPC.

8
.
Outrossim,
a segunda apelante requer a condenação da
EDP
no pagamento das
astreintes fixadas na decisão interlocutória de fls. 63/65. Todavia, não prospera o referido pedido,
uma porque a EDP demonstrou o cumprimento da obrigação imposta em sede de liminar (fl. 135), e, outra, pois a r. decisão apresentou erro material ao não estabelecer prazo para cumprimento da tutela deferida
,
e mesmo devidamente intimada para ciência d
a
decisão, a
ora
apelante não se insurgiu contra a mesma.

9
.
Recurso
s

conhecido
s
e
desprovidos
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0000187-62.2021.8.08.0005

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) APELANTE: DAYANA DE FATIMA RAMOS CAROLINO - ES24004-A

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) APELADO: DAYANA DE FATIMA RAMOS CAROLINO - ES24004-A

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado,
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
arguiu que o recurso de apelação
interposto pel
a
requerente/apelad
a
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença.
P
or isso, entende que o apelo é inadmissível,
em detrimento da regra do art.
1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, reputa-se que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelada com a r. sentença, haja vista que defende a irregularidade do procedimento de inspeção realizado pela concessionária requerida e que em virtude dos efeitos da atuação da EDP lhe são devidos a indenização por danos morais. Assim, em sendo possível extrair da fundamentação recursal os pontos da sentença recorrida contra os quais a recorrente se insurge, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade, consoante entendimento deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO
–
AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data
de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado,
t
rata-se
de recursos de apelação cível interpostos por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

contra
a sentença de fls.
141/142v
, proferida pelo d. Juízo de Direito da Vara Ú
nica de Apiacá Dr. EVANDRO COELHO DE LIMA
que, nos autos da ação
de indenização por danos morais c/c obrigação de fazer movida
pela segunda apelante em face da primeira apelante, julgou procedente em parte o pedido inicial, a fim de declarar a inexistência dos débitos de R$ 6.252,02, além da restituição do valor de R$ 123,78, deixando de acolher o pedido de condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais.

Nas razões recursais de fls.
145/
165
, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
alega, em síntese, que
(I)
que a concessionária adota todos os meios de comprovação da irregularidade constatada no medidor de energia elétrica;
(II)
os débitos apurados no TOI
são devidos pela consumidora
uma vez que tais valores são referentes à energia elétrica efetivamente consumida e, seja por dolo ou não do usuário, não registrada em seu medidor, mas, legalmente devida;
(I
I
I)
a energia efetivamente consumida não pôde ser registrada anteriormente em razão de irregularidade no medidor, sendo que, somente após a sua apuração e cobrança ao usuário é que se iniciaria o prazo de 90 dias do § 2º, do art. 172, da Res. 414/2010 da ANEEL;
(IV)
que não há nenhuma responsabilidade que possa ser imputada à Concessionária Apelante, no que concerne à reparação de quaisquer danos, eventualmente suportados pela parte Apelada no caso em questão, face a total ausência de nexo de causalidade entre os danos descritos na exordial e qualquer ação, comissiva ou omissiva, por parte da Concessionária Apelante.

Com base nesses fundamentos, requer que seja conhecido e provido o recurso para que a pretensão autoral seja integralmente desacolhida.

Igualmente irresignada a apelante
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
argumenta em suas razões recursais (fls.
171/178
) que:
(I)
o TOI foi elaborado de forma unilateral pela EDP, sem a presença da consumidora;
(II)

não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja da consumidora;
(III)
a indenização por danos morais é cabível no presente caso em razão da concessionária ter
atribuído
a
consumidora
a
prática
de um crime ao lhe imputar a culpa pela irregularidade no medidor, o que ocasionaria uma violação a sua honra no seio da comunidade onde reside;
(IV)
que a apelada descumpriu a decisão judicial de fls. 63/65, deixando a consumidora sem energia elétrica por cerca de três semanas.

Nesses termos, pede o provimento do seu apelo,
para reformar a sentença de piso
no sentido de julgar procedente também o pedido de indenização por danos morais, bem como as astreintes fixadas e a multa por ato atentatório à dignidade da justiça, uma vez que a primeira apelante descumpriu ordem judicial.

Contrarrazões
em
fls.
185/188
pel
a

EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
na qual alega,

preliminarmente, o não conhecimento do recurso
da segunda apelante
por ausência de dialeticidade. No mérito, requer o desprovimento da apelação.

A
apelante
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
apresenta suas contrarrazões
nas fls.
191/195
dos autos
,
pleiteando o
des
provimento do apelo interposto pel
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

A título de esclarecimentos
fáticos
,
destaca-se que

ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, em face
da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

narrando que em virtude de divergência na cobrança do consumo de energia,
requereu uma inspeção em seu relógio, em que a concessionária, em dezembro de 2020, emitiu de forma unilateral o TOI – Termo de Ocorrência de Inspeção nº 3483952, constatando-se suposta irregularidade na instalação da unidade consumidora, gerando uma cobrança de R$ 6.252,02 (seis mil duzentos e cinquenta e dois reais e dois centavos).

S
ustentou na petição inicial a nulidade do TOI – Termo de Ocorrência de Inspeção em virtude ausência da consumidora na perícia realizada para averiguar a irregularidade no medidor de energia elétrica, bem como que houve suspensão dos serviços de energia elétrica decorrente de débitos pretéritos, o que seria ilegal.

Na sequência,
postulou a concessão de tutela de urgência, a fim de que seja determinado o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica na unidade da consumidora, bem como abster-se de efetuar novo corte em decorrência do suposto débito gerado pelo referido TOI.
Ao final, requereu
a confirmação da liminar
com a
procedência dos pedidos para que seja determinada a anulação do procedimento de apuração dos débitos realizado pela Requerida, com o pagamento de indenização de cunho material e moral.

À
s fls. 63/65 houve o deferimento da tutela de urgência determinando que a requerida restabeleça o fornecimento de energia elétrica
na residência da consumidora, sob pena de aplicar multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais)
por
dia de atraso, limitada ao máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A requerida apresentou c
ontestação às fls.
79/105
,
sustentando
a licitude do
débito
cobrado,
uma vez que

este advém
da constatação de irregularidade na aferição do consumo pela unidade de titularidade d
a
Requerente.

Em seguida, procedeu-se ao julgamento antecipado do mérito, tendo o magistrado de primeiro grau se convencido de que merece acolhimento apenas o
s pedidos de declaração de inexistência dos débitos de
R$ 6.252,02,
além da restituição do valor de R$ 123,78
. No mais, quanto ao pedido
de indenização por danos morais afastou a condenação por entender
que se tratava de situação caracterizada como mero aborrecimento.

Registra-se que, q
uanto ao
apelo
da consumidora
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
, deixou de recolher o preparo em virtude
do deferimento tácito do pedido de gratuidade da justiça, diante da ausência de manifestação do Juízo de primeiro grau, consoante a
jurisprudência do c. STJ: (AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 3/2/2016, DJe de 17/3/2016; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.086.637/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

Realizado este escorço, pontua-se que ambos os apelos preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual
conheço dos recursos e
pass
o
ao
enfrentamento das teses aduzidas.

Em
relação à apelação
i
nterposta pela
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
,
infere-se que a concessionária pretende a reforma da sentença para que seja julgado improcedente, também,
os pedidos de declaração de inexistência do débito apurado através do TOI, bem como o de indenização por danos materiais.

De acordo com as razões recursais, a apelante sustenta
que adotou todos os meios de comprovação da irregularidade constatada no medidor de energia elétrica da consumidora, com os devidos registros
no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
e através das fotografias juntada nos autos (fls. 115/134).

Ocorre que, a
Resolução ANEEL nº 414/2010,
vigente
à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor:

Art. 129, da Res. ANEEL n.º 414/2010. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Embora
os termos
da
R
esolução seja
m
clar
os
e objetiv
os
quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que
dos documentos acostados nos autos

(
fls. 115/125
)
, não
foi precedida

d
as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade
identificada no medidor de energia instalado na residência d
a

requerente/
apelad
a
,
mormente
porquanto
não fora comprovada pela requerida/apelante
a
notificação d
a
consumidor
a
quanto à realização do procedimento de inspeção técnica.
Na realidade, o relatório de avaliação técnica do medidor acostado na fl. 127, comprova a ausência da cliente na inspeção feita
pela EDP.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida a ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito
ao contraditório.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual
“
Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;”
(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Nessa linha intelectiva, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta d
a
consumidor
a.
Sobre a matéria, colacion
a-se
a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
I Como se sabe, em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. SUSPEN
S
ÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIFERENÇA NO MEDIDOR. AFERIÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS EXISTENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de Recurso Especial submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou entendimento no sentido de que relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrário sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. (STJ. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
II. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019). III. Não merecem guarida os argumentos recursais que visam atribuir presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade, que é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria Concessionária,
sobretudo porque não realizada perícia prévia, tampouco garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor.

[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190051562, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 18/04/2022)

[...] 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
. 5) Apelação cível de EDP Distribuidora de Energia S/A desprovida [...]. (TJES, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo 0000631-36.2016.8.08.0049, relatora: Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 24/10/2017, DJe 1/11/2017).

Nã
o se desconhece que a Resolução da ANEEL prevê a possibilidade de que, uma vez devidamente apurada a irregularidade no medidor de energia elétrica, sejam perseguidos os créditos não quitados mediante abertura de procedimento administrativo.

Contudo, para
que a conduta da
EDP
estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que
a
usuári
a
, ora recorrid
a
, acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que,
in casu,
não restou demonstrado.

Quanto à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses tais como a dos autos originários, o
Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos
(Tema 699)
, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude”. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item “c” acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Sucede-se que
, que a concessionária emitiu o Demonstrativo de Cálculo de Cobrança Complementar que acusa débito pendente no montante de R$
6.252,02
(
seis mil duzentos e cinquenta e dois reais e dois centavos
), referente ao período compreendido entre
24/04/2018 e 23/11/2020
. Assim, constata-se que o cálculo complementar de recuperação do consumo considerou período superior aos noventa dias anteriores à alegada constatação da existência de fraude
, em descumprimento da regra estabelecida no julgamento do
precedente do STJ acima destacado (Tema 699)
ao não comprovar a efetiva intimação da consumidora.

Em relação a apelação interposta pela consumidora
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ
,
no que cerne ao alegado dano extrapatrimonial
,

para a caracterização deste
,
se mostra necessário demonstrar que

o
ato ilícito praticado pelo ofensor foi capaz de ensejar efetiva ofensa aos direitos da personalidade do ofendido, gerando,
como consequências,
angústia, dor, sofrimento, humilhação, entre outros abalos de ordem psíquica.

Ao verificar a narrativa
recursal
, extrai-se
que a
segunda apelante
se limita a apresentar fundamentação genérica acerca da responsabilização por danos morais, aduzindo,
de forma sucinta, qu
e o fato da concessionária lhe atribui
r
a prática de um crime
pela suposta irregularidade no medidor de energia, ocasionou violação
à
sua honra perante a comunidade onde reside, além de que houve a suspensão do serviço de energia elétrica.

A
apuração de fraude no medidor de energia elétrica
com a incidência de cobrança de valores supostamente devidos pela consumidora
,
por si só, não é capaz de caracterizar a existência de dano moral, pois, a inspeção feita pela EDP está inserida nas suas atividades como concessionária de serviço público de energia elétrica,
como também,
à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça inexiste “
dano moral
in re ipsa
quando há mera cobrança indevida de valores
” (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018; Pág. 2257).

Ademais
, ao analisar a construção fática da exordial, verifica-se que a requerente/apelante aduz que a unidade consumidora inspecionada pela EDP (Sítio Taquarussu, s/n, Bonsucesso, Apiacá – ES) estava vazia por anos,
e, que, passou a ser ocupada novamente por seu filho Reinaldo Peruzini Marquez em outubro de 2020, deduzindo, portanto, que a apelante ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ não tinha a unidade consumidora inspecionada como sua residência fixa.
Nesse contexto,
não se pode presumir que a recorrente sofreu danos morais em virtude de suspensão de energia elétrica ao constatar que
não corroborou o pedido com provas mínimas de que suportou a interrupção de serviços básicos ou da sua rotina, de modo que o apontado imóvel não era seu domicílio regular.

Além disso, a suposta alegação de que no endereço
da unidade consumidora
era ocupado por seu filho, não deve prosperar
na medida que não houve
devida comprovação, bem como da impossibilidade de se postular em juízo direito alheio em nome próprio, consoante art. 18
2
do CPC.

A requerente/apelante
não trouxe aos autos nada de peculiar em relação ao local em que
foi feita a inspeção pela EDP
para demonstrar que, de fato, teve seus direitos da personalidade violad
o
s
pela atuação da concessionária
, uma vez que se limitou
apresentar alegações sucintas e genéricas
,

que, não obstante traga desconfortos e aborrecimentos ao consumidor, não se mostra suficiente a ensejar a ocorrência de danos morais.

Outrossim, a apelante
ANGELA MARIA PERUZINI MARQUEZ

também
postula no seu recurso de apelação que a EDP seja condenada a pagar as astreintes fixadas na decisão interlocutória de fls. 63/65. Todavia, não prospera o referido pedido,
uma porque a EDP demonstrou o cumprimento da obrigação imposta em sede de liminar (fl. 135), e, outra, pois a r. decisão apresentou erro material ao não estabelecer prazo para cumprimento da tutela deferida
,
e mesmo devidamente intimada para ciência d
a
decisão, a
ora
apelante não se insurgiu contra a mesma.
Assim é a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA.
Para que a multa diária seja exigível, imprescindível a fixação de prazo para cumprimento da obrigação, o que não ocorreu na hipótese. A fixação de prazo para cumprimento da obrigação se trata de condição necessária para que a multa possa ser cobrada; não evidenciada, cabe ao julgador assim reconhecer, afastando as astreintes, pois inexigíveis
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70073395436, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em: 14-06-2017. Publicação: 20-06-2017
).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença recorrida.

Quanto aos ônus sucumbenciais, verifica-se a necessidade modificação, de ofício,
amparado em jurisprudência do STJ
3
,
dos parâmetros utilizados pelo juízo
a quo
, uma vez constatadas a
s
seguinte
s
inconsistência
s
:
a)
condenação da requerida ao pagamento de
honorários advocatícios ao patrono da autora fixado em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, não obstante tenha a autora sucumbido em relação ao pedido de danos morais
e
a regra do §2º, art. 85, do CPC estabelece que os honorários devem ser
fixados sobre o
proveito econômico obtido

e, apenas
não sendo possível mensurá-lo,
é que incidirá
sobre o valor atualizado da causa.
b)
ausência de condenação da autora no ônus sucumbencial mesmo não obtido êxito no pedido de dano moral.

Nesse passo, reconhe
cendo
a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86, caput, do CPC,
de modo que
os
honorários
da EDP
devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor do proveito econômico da autora, relativo a
declaração de inexistência de débito de R$ 6.252,02 e a restituição do valor de R$ 123,78, o que totalizada a quantia de R$ 6.375,80,
e, quanto a autora os honorários devem incidir sobre o valor de R$ 10.000,00, da qual foi sucumbente
. Em relação a autora, deve-se considerar a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

3
[...] A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. (AgInt no AREsp n. 2.221.117/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para NEGAR provimento aos recursos.