Tribunal: TJES
Processo: 0003592-88.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

2. Em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas, a localidade e as circunstâncias em que se deram o flagrante delito, e, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, evidenciam que os acusados estão envolvidos no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas.

3. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

5. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

6. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003592-88.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GLAUBER DA SILVA PENA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

2. Em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas, a localidade e as circunstâncias em que se deram o flagrante delito, e, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, evidenciam que os acusados estão envolvidos no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas.

3. O §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

5. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

6. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GLAUBER DA SILVA PENA
e
MÁRCIO FERNANDES JÚNIOR
em face da Sentença de fls. 41/44-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena, respectivamente, de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa e 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo a pena pecuniária de ambos calculada no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, às fls. 71/78, nas quais Glauber da Silva Pena requer a reforma da sentença para absolvê-lo do delito imputado, alegando insuficiência de provas para a condenação. Por sua vez, Márcio Fernandes Junior pleiteia o reconhecimento do direito à causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, fixando a pena no mínimo legal e convertendo-a em restritiva de direitos. Requerem, ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Contrarrazões às fls. 79/81-verso.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3972531).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta requereu a estipulação de valor proporcional e razoável, levando-se em consideração a simplicidade do caso concreto (ID nº 4544087).

Eis o breve relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GLAUBER DA SILVA PENA
e
MÁRCIO FERNANDES JÚNIOR
em face da Sentença de fls. 41/44-verso, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena, respectivamente, de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime fechado, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa e 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo a pena pecuniária de ambos calculada no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, às fls. 71/78, nas quais Glauber da Silva Pena requer a reforma da sentença para absolvê-lo do delito imputado, alegando insuficiência de provas para a condenação. Por sua vez, Márcio Fernandes Junior pleiteia o reconhecimento do direito à causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, fixando a pena no mínimo legal e convertendo-a em restritiva de direitos. Requerem, ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Contrarrazões às fls. 79/81-verso.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3972531).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta requereu a estipulação de valor proporcional e razoável, levando-se em consideração a simplicidade do caso concreto (ID nº 4544087).

Pois bem.

Inicialmente, objetiva o apelante Glauber sua absolvição do delito sediado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas que confirmem a autoria do delito.

Compulsando detidamente os autos, contudo, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus pela prática do crime de tráfico de drogas.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 34 do IP apensado, Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 35 do IP) e Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 07 dos presentes autos), em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime consistiam em 07 (sete) buchas de maconha, pesando 23,8g (vinte e três gramas e oito decigramas), 122 (cento e vinte e dois) pinos de cocaína, pesando 209,3g (duzentos e nove gramas e três decigramas), e 01 (uma) balança de precisão, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu em juízo (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

No caso em voga, depreende-se dos depoimentos das testemunhas, policiais militares que realizaram a abordagem, em síntese, que receberam várias denúncias anônimas sobre a atuação dos agentes no tráfico de drogas, razão pela qual se dirigiram ao local relatado, nas proximidades da residência do réu Glauber, e ficaram observando por um bom tempo a atitude suspeita dos acusados.

Relatam, ainda, que diversos indivíduos chegavam ao local e os réus “
se deslocavam até um terreno próximo a residência e pegavam algo, entregavam e pegavam algo em troca (...) com eles no momento não havia sido encontrado nada, mas fomos no local onde eles estavam indo buscar algum objeto e encontramos os entorpecentes
”. Informaram, igualmente, que ambos possuíam histórico criminal e eram conhecidos da guarnição (mídia de fls. 31).

Registro, outrossim, que o acusado Márcio confessou a autoria delitiva no seu interrogatório judicial.

Já as testemunhas de defesa informaram, em suma, que o acusado Glauber é usuário de drogas desde a adolescência, não sabendo informar acerca do seu envolvimento com a traficância.

Ressalto, contudo, que tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

Assim, em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas, a localidade e as circunstâncias em que se deram o flagrante delito, e, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, evidenciam que os acusados estão envolvidos no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas.

Importa registrar, ainda, que o recorrente Glauber fora condenado pelos crimes de tráfico de drogas (autos nº 0000218-63.2014.8.08.0011) e ameaça (autos nº 0016436-46.2016.8.08.0011), bem como responde a outras ações penais pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo e corrupção de menores.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Insurge-se o apelante Márcio, por sua vez, quanto à não concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse ao apelante, em razão das circunstâncias demonstrarem que ele não condiz com a imagem do “pequeno traficante”, quem é o verdadeiro destinatário da benesse, haja vista que já respondeu a ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp nº 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Em consulta ao E-jud pude verificar que o réu respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas cuja data do fato ocorreu em 12/09/2018 com aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. Observo, ainda, que a referida medida (autos nº 0012125-07.2019.8.08.0011) fora extinta em 18/12/2020, ou seja, menos de 05 (cinco) meses antes da data dos presentes fatos, em razão do apelante estar, à época, respondendo por processo-crime ante a suposta prática do delito de homicídio.

Diante disso, ante a proximidade temporal, bem como a gravidade da conduta pretérita, entendo não estarem presentes os requisitos para a concessão do benefício em questão, na esteira do entendimento do C. STJ.

Da mesma forma, não verifico presentes os requisitos do art. 44 do CP para possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, como pretende o apelante.

No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários à defensora dativa, registro que a atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários à defensora dativa na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto, conheço do apelo para, no mérito,
D
AR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para arbitrar honorários em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.