Tribunal: TJES
Processo: 5000813-40.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA PARTE AUTORA. HONORÁRIOS PERICIAIS. RESOLUÇÃO TJES 06/2012. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NO ATO Nº 258 DA PRESIDÊNCIA DO TJES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com o artigo 373, § 1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 2. Hipótese em que os Autores, ora Agravados, encontram-se em patente situação de desvantagem face o Estado, haja vista não apenas ser este o detentor do conhecimento técnico, no caso, como também possuir mais fácil acesso à equipe de profissionais presentes no momento, além dos documentos (fichas e prontuários) relacionados ao atendimento da paciente. 3. Necessidade de observância dos limites previstos na Resolução nº 06/2012/TJES e ao Ato nº 258 da Presidência do TJES quanto aos honorários periciais fixados. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000813-40.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TIARA DE JESUS AMORIM e outros (2)
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA PARTE AUTORA. HONORÁRIOS PERICIAIS. RESOLUÇÃO TJES 06/2012. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NO ATO Nº 258 DA PRESIDÊNCIA DO TJES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. De acordo com o artigo 373, § 1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 2. Hipótese em que os Autores, ora Agravados, encontram-se em patente situação de desvantagem face o Estado, haja vista não apenas ser este o detentor do conhecimento técnico, no caso, como também possuir mais fácil acesso à equipe de profissionais presentes no momento, além dos documentos (fichas e prontuários) relacionados ao atendimento da paciente. 3. Necessidade de observância dos limites previstos na Resolução nº 06/2012/TJES e ao Ato nº 258 da Presidência do TJES quanto aos honorários periciais fixados. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000813-40.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS: T. D. J. A. E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se, na origem, de “Ação Indenizatória” ajuizada por T. D. J. A. e outros em desfavor do Estado do Espírito, requerendo a condenação do ente público ao pagamento de danos morais, em razão de suposto erro médico ocorrido em atendimento prestado no âmbito do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves – HIMABA.

O presente Agravo de Instrumento foi interposto em razão de decisão que determinou a inversão do ônus da prova e deferiu o pedido de produção de prova pericial, determinando o rateio dos honorários periciais, os quais foram fixados no valor de R$ 3.125,10 (três mil, cento e vinte e vinco reais e dez centavos).

Em suas razões recursais (ID 4165737) o Estado/Agravante pugna pela reforma da decisão. Afirma, neste sentido: (i) que os argumentos lançados na decisão agravada servem para justificar a inversão do ônus da prova em toda e qualquer demanda ajuizada contra o Estado; e (ii) que os prontuários médicos ficam na posse do Poder Público, todavia, podem ser requeridos por qualquer paciente.

Em relação aos honorários periciais, afirma que o valor arbitrado na decisão encontra-se em desacordo com aqueles previstos na Resolução TJES nº 06/2012.

Pois bem. A controvérsia dos autos cinge-se em perquirir acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 373, § 1º do CPC, segundo a qual:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Conforme se observa, de acordo com a regra geral insculpida no caput do dispositivo legal acima transcrito, constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito. Todavia, o §1º da mesma norma prevê a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova, nas hipóteses nele elencadas.

Comentando o dispositivo, Lucas Buril de Macêdo e Ravi Peixoto assim dissertam:

“O §1º do art. 373 permite que o ônus fixado no caput seja transferido à outra parte, consoante as peculiaridades do direito material ou a presença de alguma circunstância específica da causa que torne a produção de prova pela parte onerada excessivamente difícil, configurando o que a doutrina nomeia de probatio diabolica. Esse poder de adaptação processual é extremamente relevante e permite uma busca da verdade mais eficiente e um processo estruturalmente mais justo” (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 578)

Neste sentido, apresentam-se como requisitos materiais para aplicação o § 1º do art. 373 do CPC o fato de a parte requerida possuir: (i) conhecimento técnico; (ii) informações específicas sobre os fatos; ou (iii) maior facilidade em sua demonstração.

Na presente hipótese, os fatos ocorreram no interior do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves – HIMABA, durante atendimento médico prestado ao paciente D. D. (que à época contava com cinco anos de idade), vítima de acidente doméstico, o qual veio a falecer em 30/11/2021 em razão de alegado erro médico.

Conforme bem consignado pelo D. Magistrado de piso, os Autores, ora Agravados, encontram-se em patente situação de desvantagem face o Estado, haja vista não apenas ser este o detentor do conhecimento técnico, no caso, como também possuir mais fácil acesso à equipe de profissionais presentes no momento, além dos documentos (fichas e prontuários) relacionados ao atendimento da paciente.

Outra não foi a conclusão do MM Magistrado de piso. Vejamos:

“No caso em tela, os autores se encontram em notória desvantagem em relação ao réu. Além de evidente a sua hipossuficiência técnica, é perceptível a vulnerabilidade em que se encontra, dificultando sobremaneira a colheita de provas acerca do alegado erro médico.

Dessa forma, percebe-se que a elucidação do ocorrido depende de provas que vão além das possibilidades da parte autora, tornando excessiva a dificuldade de cumprir o encargo de provar o fato constitutivo de seu direito.

Em contrapartida, constata-se que o réu possui melhores condições de produzir as provas e elucidar as circunstâncias fáticas que permeiam o caso, seja porque a equipe de saúde que pode esclarecer o ocorrido pertence aos quadros do hospital público, ou ainda, por dispor da documentação relacionada ao atendimento médico realizado, entendendo-se aqui os prontuários, exames, laudos, etc.

De mais a mais, considerando a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, não pode a parte autora ser penalizada pela incerteza quanto à existência de negligência no tratamento médico, mormente em vista da gravidade do dano alegado, afigurando-se razoável determinar a inversão do ônus da prova, na forma do artigo 373, § 1º do CPC.”

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o mesmo entendimento, conforme se verifica a partir dos julgados abaixo colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INDENIZATÓRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO ATENDIMENTO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE POSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO. 1. Incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No entanto, nas hipóteses previstas em lei ou diante de peculiaridades da causa, o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso. 2. Não há vedação legal para a aplicação da norma que autoriza a inversão do ônus da prova nos processos em que é parte o ente público. 3. Não possui fundamentação genérica a decisão que, fazendo alusão a elementos concretos e peculiaridades do processo, conclui pela presença das condições definidas no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, para a inversão do ônus da prova. 4. A prova do suposto erro médico, que teria ocorrido em procedimento cirúrgico realizado na rede pública de saúde, é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito. Diante da hipossuficiência dos autores, bem como da maior aptidão do agravante em trazer aos autos os prontuários e documentos pertinentes ao atendimento médico-hospitalar, bem como em identificar a equipe médica responsável e produzir a prova pericial, está justificada a inversão do ônus da prova, ainda que a relação entre as partes não seja regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199001724, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data da Publicação no Diário: 13/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SUPOSTO ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, §1º, CPC/2015. ENTE PÚBLICO QUE POSSUI MELHOR CONDIÇÃO DE PRODUZIR A PROVA. TEORIA DO ÔNUS DINÂMICO DA PROVA. VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA DA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O art. 373, §1º, do CPC/2015, autoriza o julgador a atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça de forma fundamentada, tal como procedeu o julgador de origem. 2. Hipótese em que o ente público possui melhores condições de produzir a prova relacionada aos fatos narrados na inicial, pois além de dispor da documentação médica, tem acesso à equipe médica e, portanto, tem melhor condição de comprovar que a prestação do serviço médico/hospitalar foi adequada (que não houve falha) e que a morte da criança não teve relação com a atuação dos seus prepostos, se assim realmente ocorreu. 3. A vulnerabilidade e a hipossuficiência técnica e financeira da autora, ora agravada, assistida pela Defensoria Pública do Estado, é inquestionável, e o fato de ter sido requerida de ofício prova pericial não afasta essa conclusão, ao contrário, confirma a dificuldade de demonstrar em juízo os fatos constitutivos do seu afirmado direito. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189003193, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2019, Data da Publicação no Diário: 29/01/2019)

Por fim, em relação aos requisitos processuais, a inversão do ônus da prova deve se dar por oportunidade da decisão de saneamento do processo (art. 357, III do CPC), a qual deve ser devidamente fundamentada (art. 373, § 1º do CPC).

Mais uma vez, encontram-se preenchidos os pressupostos autorizadores para a aplicação do art. 373, § 1º do CPC, razão pela qual, ao menos no âmbito da cognição sumária que ora exerço, entendo que não há razões a justificarem a concessão do pleito liminar.

O Estado ainda recorre da parte da decisão que fixou os honorários periciais em R$ 3.125,10 (três mil, cento e vinte e vinco reais e dez centavos). Afirma que:

“Segundo a Resolução do TJES nº 06/2012 c/c o Ato nº 258/2021, os honorários de peritos médicos serão pagos em consonância com os valores constantes na tabela vigente à época da aceitação pelo perito de sua indicação e, conforme o grau de complexidade da perícia (baixa, média ou alta), fixando-se um limite de valor máximo para os honorários, a saber: A) nas perícias de grau de complexidade alta, o valor máximo fixado não pode ultrapassar a quantia de R$ 1.562,55; B) naquelas perícias com grau de complexidade média, o valor não pode ser superior a R$ 1.250,04; e C) nas perícias com grau de complexidade baixa, não poderão os honorários ultrapassar o quantum de R$ 835,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).”

Pois bem. Este Egrégio Tribunal de Justiça, para regulamentar o pagamento de perícias médicas requeridas por partes beneficiárias da gratuidade da justiça, editou a Resolução n.º 06/2012, segundo a qual:

Art. 1o. Os honorários de peritos médicos fixados em processos em que a parte a quem couber o ônus da prova estiver amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita serão suportados pelo Estado do Espírito Santo, nos termos desta Resolução e do convênio a ser celebrado entre o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e o Governo do Estado para a sua execução no âmbito do Poder Executivo.

§ 1o. Os honorários serão pagos com base na tabela vigente à época da aceitação pelo perito de sua indicação, especificada no Anexo desta Resolução, conforme o grau de complexidade da perícia.

§ 2o. Ressalvadas as perícias relacionadas à Vara de Acidente do Trabalho, consideradas de baixa complexidade para fins de aplicação da presente Resolução, o grau de complexidade da perícia, baixa, média e alta, será definido pelo magistrado levando-se em consideração a quantidade de horas de trabalho despendidas pelo perito em face do nível de dificuldade para a solução da lide e das questões apresentadas pelas partes.

§ 3o. Para efeito da fixação dos honorários, considera-se como perícia de baixa complexidade a que exija do perito até 8 (oito) horas de trabalho; de média complexidade a que exija até 12 (doze) horas de trabalho; e de alta complexidade a que exija tempo superior a 12 (doze) horas de trabalho, em todas computados o tempo despendido com a consulta do periciado, a interpretação dos laudos médicos por ele apresentados, a elaboração do respectivo laudo pericial, os graus de zelo profissional e de especialização do perito, o lugar da prestação do serviço e as peculiaridades regionais.

Por sua vez, a tabela a que o dispositivo acima faz menção foi publicada através do Ato n.º 258 da Presidência deste TJES, de 21/07/2021 (disponibilizada no Diário do dia 29/07/2021) e indica os seguintes tetos: (i) R$ 1.562,55 para as perícias de grau de complexidade alto; (ii) R$ 1.250,04 para as perícias com grau de complexidade médio; e (iii) R$ 835,00 para as perícias com grau de complexidade baixo.

Assim, no presente caso, conquanto compreenda as razões do MM Juiz de piso, o mesmo arbitrou valor superior ao limite previsto na regra de regência para as perícias de grau de complexidade alto, em desrespeito à Resolução nº 06/2012/TJES e ao Ato nº 258 da Presidência do TJES.

Ademais, a superação do limite imposto na Resolução nº 06/2012 dependeria de expressa fundamentação, de acordo com a Resolução n.º 232/2016 do Conselho Nacional de Justiça, que assim estabelece:

Art. 2º O magistrado, em decisão fundamentada, arbitrará os honorários do profissional ou do órgão nomeado para prestar os serviços nos termos desta Resolução, observando-se, em cada caso:

I - a complexidade da matéria;

II - o grau de zelo e de especialização do profissional ou do órgão;

III - o lugar e o tempo exigidos para a prestação do serviço;

IV - as peculiaridades regionais.

§ 4º O juiz, ao fixar os honorários, poderá ultrapassar o limite fixado na tabela em até 5 (cinco) vezes, desde que de forma fundamentada.

No presente caso, o MM. Juiz a quo fixou os honorários periciais acima do teto previsto na legislação de regência, todavia, não houve na decisão recorrida a necessária fundamentação a respeito da superação do limite fixado na tabela.

Assim, conquanto compreenda as dificuldades em nomear perito médico que aceite o encargo sob tais circunstâncias, entendo que devem ser respeitados os valores previstos no Ato nº 258 da Presidência do TJES.

Face o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir os honorários periciais para o valor de R$ 1.562,55 (mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. relator.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento.