Tribunal: TJES
Processo: 0018358-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
P
ROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO
E PROVIDO.

1. Em “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

2. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do Código Penal a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

2. A pena definitiva fixada (2 anos de reclusão) prescreve em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP, sendo que entre a publicação da sentença condenatória e a publicação do acórdão confirmatório da sentença transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018358-15.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALCIMAR SANTOS DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

P
ROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO
CONHECIDO
E PROVIDO.

1. Em “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

2. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do Código Penal a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

2. A pena definitiva fixada (2 anos de reclusão) prescreve em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP, sendo que entre a publicação da sentença condenatória e a publicação do acórdão confirmatório da sentença transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
ALCIMAR SANTOS DE JESUS
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo ora embargante, assim ementado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE SUPERVENIENTE. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SUPERVENIÊNCIA DOS DECRETOS Nº 9.847/2019 E 10.627/2021. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do Código Penal a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

2. A pena fixada em sentença em relação ao crime de porte de drogas para uso pessoal prescreve em 2 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/2006, sendo que, embora entre os marcos interruptivos não tenha transcorrido o prazo prescricional aplicável à espécie, considerando que o último marco data de 2019, forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade superveniente.

3. Com o advento dos Decretos nº 9.847/2019 e 10.627/2021, a arma apreendida com o acusado (pistola semiautomático 9 mm) passou a ser considerada como arma de fogo de uso permitido, logo, por se tratar de
novatio legis in mellius,
deve retroagir em benefício do acusado, razão pela qual a conduta a ela imputada deve ser desclassificada para o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

4. Ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

5. Reconhece-se a incidência da atenuante da confissão, contudo deixa-se de reduzir a pena por força da Súmula nº 231 do col. Superior Tribunal de Justiça.

6. Ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

7. Recurso conhecido e provido.

Em suas razões recursais, a embargante aponta a existência de omissão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, eis que entre os marcos interruptivos transcorreu prazo superior ao aplicado ao caso.

Manifestação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo opinando pelo provimento dos aclaratórios.

É o relatório

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ALCIMAR SANTOS DE JESUS
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo ora embargante, assim ementado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE SUPERVENIENTE. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SUPERVENIÊNCIA DOS DECRETOS Nº 9.847/2019 E 10.627/2021. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA Nº 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Se a sentença transitou em julgado para a acusação, incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do Código Penal a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório.

2. A pena fixada em sentença em relação ao crime de porte de drogas para uso pessoal prescreve em 2 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei nº 11.343/2006, sendo que, embora entre os marcos interruptivos não tenha transcorrido o prazo prescricional aplicável à espécie, considerando que o último marco data de 2019, forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade superveniente.

3. Com o advento dos Decretos nº 9.847/2019 e 10.627/2021, a arma apreendida com o acusado (pistola semiautomático 9 mm) passou a ser considerada como arma de fogo de uso permitido, logo, por se tratar de
novatio legis in mellius,
deve retroagir em benefício do acusado, razão pela qual a conduta a ela imputada deve ser desclassificada para o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

4. Ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

5. Reconhece-se a incidência da atenuante da confissão, contudo deixa-se de reduzir a pena por força da Súmula nº 231 do col. Superior Tribunal de Justiça.

6. Ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

7. Recurso conhecido e provido.

Em suas razões recursais, a embargante aponta a existência de omissão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, eis que entre os marcos interruptivos transcorreu prazo superior ao aplicado ao caso.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

No caso, embora a tese afeta à prescrição não tenha sido arguida anteriormente, “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Com efeito, a sentença/acórdão transitou em julgado para a acusação, tendo em vista que o Ministério Público, devidamente intimado do seu teor, não apresentou recurso razão pela qual incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do CPP, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório. Vejamos:

Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal – CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020)

No caso, a pena fixada em sede de apelação por esta eg. Primeira Câmara Criminal (2 anos de reclusão), prescreve em 4 (quatro), nos termos do art. 109, VI, do CP,
in litteris
:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Compulsando os autos, verifica-se que a denúncia foi recebida em 16/08/2018 (p. 138 dos autos digitalizados), enquanto a sentença condenatória fora publicada em 01/03/2019 (p. 225 dos autos digitalizados).

Contudo, o acórdão confirmatório da sentença somente fora publicado em 10/08/2022, ou seja, entre a publicação da sentença e a publicação do acórdão transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que se se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos para

DAR-LHES PROVIMENTO
, a fim de
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.