Tribunal: TJES
Processo: 5013897-32.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013897-32.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO
RECORRIDO: FAGNER DE FREITAS SANTOS e outros
RELATOR(A
):GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5013897-32.2021.8.08.0048
Origem
: Juízo de Serra - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Cível
RECORRENTE
: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO
RECORRIDOS
: FAGNER DE FREITAS SANTOS, BARBARA XAVIER DOS SANTOS
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA.
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

(1).
A controvérsia versa sobre a desistência dos autores em participar de grupo de consórcio, no qual já realizaram o pagamento de R$ 6.758,39 (seis mil setecentos e cinquenta e oito reais e trinta e nove centavos). O valor final do consórcio seria de R$ 45.000,00 em 58 parcelas de R$ 796,97 (setecentos e noventa e seis reais e noventa e sete centavos) cada. Aduzem que foram convencidos de que haveria entrega imediata do veículo, o que não ocorreu. Em virtude da alegação, os autores requerem a restituição imediata da quantia paga, bem como seja a ré condenada por danos morais.

(2).
A sentença objurgada reconheceu, em parte, a tese autoral, de forma a determinar a restituição
imediata
dos valores desembolsados pela parte autora, com dedução proporcional da taxa administrativa. Julgou improcedente o pedido de dano moral.

(3).
A ré, por meio de recurso inominado, requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

(4).
Do mérito recursal. Sabe-se que o consórcio ocorre quando um grupo de pessoas, físicas ou jurídicas, reúne-se com o propósito de aquisição de bens ou serviços, de modo que cada uma delas passa a contribuir com parcelas, a fim de que o valor do bem ou serviço possa ser diluído ao longo do período. É a administradora do consórcio, assim, quem forma o grupo de pessoas e as contempla,
por sorteio ou lance
, com o crédito no exato valor do bem ou do serviço contratado, até que todos sejam atendidos. No caso dos autos, afirma a parte autora ter sido ludibriada no que se refere à adesão e consequências contratuais, o que, em tese, viciaria a sua manifestação de vontade (erro substancial quanto a própria contratação objeto dos autos). No entanto, acerca do ponto, nota-se que a parte ré, ora recorrente, demonstra fato impeditivo do pretenso direito da parte autora (CPC, art. 373, inciso II), na medida em que anexa aos autos mídia comprobatória (gravação do pós venda) na qual a parte autora, de modo expresso, confirma conhecer o teor do consórcio aderido e a forma como o mesmo funciona. Não houve violação do dever previsto no art. 6º, inciso III, do CDC, na medida em que a parte autora foi esclarecida e informada de maneira clara e adequada sobre o produto e serviço contratados. Dessa forma, não se poderia exigir cuidados complementares e outras informações pela parte ré, razão pela qual resta notório não ter ocorrido falha na prestação de serviços na hipótese. O contrato de consórcio, portanto, é válido e suas cláusulas devem ser respeitadas.

(5).
Nessa esteira de ideias, o caso deve ser tratado como rompimento unilateral do contrato por exclusiva vontade da parte autora. Com isso, diante da desistência em permanecer no grupo consorciado, os valores pagos pela parte autora devem ser restituídos, conforme previsão contratual. Quanto ao prazo para devolução, adota-se, sem qualquer ressalva, a posição do Superior Tribunal de Justiça, que se inclina pela restituição das parcelas pagas por desistentes de consórcio deverá se dar em até 30 (trinta) dias do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo em que o participante estiver vinculado. É nesse sentido que estabelece o Tema Repetitivo n° 312 do STJ: “
É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
.” (REsp 1.119.300/RS). Aliás, o referido entendimento é adotado pela Corte Cidadã de forma irrestrita, inclusive em relação aos contratos celebrados sob a vigência da Lei nº 11.795/2008 [Nesse sentido, a título de exemplo, cita-se: STJ/RCL 16.390/BA; AgInt no REsp n. 1.689.423/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 30/8/2019; AgInt no REsp n. 1.693.793/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 29/3/2019]. Com efeito, são esclarecedoras as passagens do voto vencedor da Ministra Maria Isabel Gallotti quando da análise da Reclamação nº 16.390/BA, que bem demonstram a firme posição do Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema, inclusive frente ao
cancelado
Enunciado Cível nº 109 do FONAJE, cuja redação era contrária ao Tema Repetitivo nº 312/STJ, senão vejamos, com nossos grifos: “[...] O exame do histórico das normas legais e regulamentares que regem as operações de consórcio no País permite concluir que
jamais foi contemplada a possibilidade de resgate imediato de parcelas pagas por desistente ou excluído de grupo de consórcio
, em razão de a pretensão não se compatibilizar com esse sistema de aquisição de bens ou serviços, concebido, não como simples espécie de aplicação financeira, mas para propiciar que um grupo de pessoas pague contribuições periódicas com o objetivo de constituir um fundo comum destinado a obtenção de bens ou serviços por cada participante, por meio de autofinanciamento. [...] A multiplicidade dessas ações ensejou o julgamento pela Segunda Seção do REsp. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em julgamento concluído em 14.4.2010 e no qual
foi assentada a tese reproduzida na ementa do acórdão
[...]
Ressalto que no citado repetitivo, a despeito de estarem em exame contratos de consórcio celebrados antes de 6.2.2009, data da vigência da Lei 11.795/2008, o eminente Relator manifestou o seu entendimento no sentido de que o advento da nova lei não modificou essa orientação da Segunda Seção
, em decorrência do veto presidencial aos dispositivos da norma que estabeleciam critério diverso para a restituição das parcelas pagas pelos participantes excluídos do consórcio [...] Acrescento que, naquela oportunidade, ficou vencido o voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, no qual propôs diversas possibilidades para a restituição das parcelas pagas por participantes desistentes ou excluídos de consórcio, vislumbrando, inclusive a hipótese de restituição imediata, tanto antes como depois da vigência da Lei 11.795/2008. [...]
Reafirmo, todavia, que a Lei 11.795/2008 em nada alterou a orientação consolidada pela Segunda Seção no sentido de que a restituição de parcelas pagas por participante que desistiu ou foi excluído de consórcio não deve ocorrer de forma imediata
, mas após o decurso do prazo de 60 dias após o encerramento do grupo,
devendo ser aplicado o mesmo critério aos contratos celebrados a partir de 6.2.2009, data da vigência da referida norma legal
. Com efeito,
não há dispositivo algum na Lei 11.795/2008 que autorize a interpretação de que o consorciado desistente tem direito à restituição imediata dos valores vertidos ao consórcio durante a relação contratual
. [...] Diante disso,
admitir a restituição das parcelas pagas por desistentes ou excluídos de consórcio de forma imediata não encontra previsão legal e revela pretensão incompatível com o sistema de consórcio
, sendo certo, ademais, que a hipótese, sempre plausível, de desligamento de grande quantidade de participantes
poderá inviabilizar a finalidade para o qual constituído o grupo de propiciar a aquisição do bem ou serviço pelos consorciados que nele permaneceram e pagaram regularmente as prestações, invertendo, com isso, a prevalência legal do interesse coletivo do grupo sobre o individual do consorciado
e transformando esse sistema social de aquisição de bens em mera espécie de aplicação financeira. [...]” (STJ, Rcl n. 16.390/BA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/6/2017, DJe de 13/9/2017). Não se desconhece que no âmbito do Colegiado Recursal da Turma Uniformizadora dos Juizados Especiais do Espírito Santo foi julgado o
IRDR nº 22/2015
, cuja orientação foi a de “
devolução imediata dos valores pagos, desde que não tenha sido demonstrado pela administradora o prejuízo ao grupo de consorciados
”. Todavia, consoante demonstrado anteriormente, o entendimento da C. Corte Uniformizadora Capixaba restou superado a partir de julgados posteriores do Superior Tribunal de Justiça, inclusive com força vinculativa, como é o caso da Reclamação já destacada. Cuida-se de nítida situação prevista no art. 927, inc. III, do CPC, em que juízes e tribunais deverão observar os acórdãos de resolução de demandas repetitivas, mormente quando reafirmada no âmbito de reclamação (CPC, arts. 988 a 993), garantindo-se a autoridade da decisão do STJ e de sua resolução em demanda repetitiva (CPC, art. 988, incisos II e IV). Não é outra, aliás, a orientação do Conselho Nacional de Justiça, conforme se extrai do § 2º do art. 37 da Recomendação nº 134/2022,
in verbis
: “
Recomenda-se que, em caso de superveniência de tese firmada pelos tribunais estaduais, regionais ou superiores, a tese constituída no sistema dos juizados especiais seja tida por ineficaz diante do entendimento estabelecido pelos tribunais, em caso de incompatibilidade entre os posicionamentos adotados, para que haja a prevalência e incidência das teses estabelecidas pelos tribunais.
” Por tudo isso, no que diz respeito a tal tópico, a sentença de piso deve ser reformada, a fim de comportar o ajuste ora retratado, devendo ser ressaltada a devolução integral das parcelas pagas pelos consorciados, após o término do grupo, com juros e correção monetária, nos termos da Súmula nº 35/STJ. Aliás, consoante precedentes do STJ, os juros moratórios devem ser contados após o trigésimo dia de encerramento do grupo, devendo a correção monetária incidir a partir de cada desembolso realizado pelo consorciado.

(6).
Quanto à taxa de administração, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema ao editar a Súmula 538,
in verbis
: “
As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.
” Portanto, não há ilicitude na cobrança da taxa da administração, que pode, assim, ser retida. De toda sorte, é possível ocorrer a dedução do valor da taxa de adesão de forma proporcional ao tempo de permanência do consorciado no grupo e o desconto deve ser calculado sobre o valor total do crédito, sob pena de descumprimento do contrato e enriquecimento ilícito por parte do contratante.

(7).
No que diz respeito à cláusula penal, nota-se que, apesar da previsão legal para a incidência dessa sanção no Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, no caso mencionado, o desconto somente poderá ocorrer em caso de efetivo prejuízo aos demais componentes do grupo, com base no disposto do artigo 53, § 2º, do CDC. Diante da ausência de comprovação de qualquer prejuízo ao grupo com a saída da parte autora, declara-se a nulidade da cláusula referente à multa penal.

(8)
. Da conclusão.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. Sentença reformada para
condenar
a ré COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO a restituir ao autor FAGNER DE FREITAS SANTOS a importância de
R$ 6.623,39
(seis mil seiscentos e vinte e três reais e trinta e nove centavos), relativa à quantia vertida ao consórcio objeto da lide,
já descontada a taxa de administração de forma proporcional ao período em que a parte autora esteve com o contrato ativo com a ré
,
o que deve ocorrer
em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
. Os
juros moratórios
devem ser contados após o trigésimo primeiro dia de encerramento do grupo (STJ, REsp 1111270/PR e AgInt no REsp 1.112.735/PR), enquanto a
correção monetária
, consoante Súmula nº 35 do STJ, incidirá a partir de cada desembolso realizado pelo consorciado (STJ, REsp n. 1.304.939/RS).

(9).
Sem custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, pois a parte ré/recorrente sagrou-se vencedora na instância recursal em, ao menos, parte de seu pleito (art. 55, da Lei 9.099/95 e Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei nos autos nº 0000642-35.2017.808.9101, disponibilizado no eDiario em 12/04/2018).

EMENTA

Voto servindo como ementa.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.