Tribunal: TJES
Processo: 5002962-43.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Honorários Periciais
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS – PROVA PERICIAL REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES – HONORÁRIOS PERICIAIS – RATEIO – APLICABILIDADE DO ART. 95 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em consonância com o disposto no art. 95, do CPC, a remuneração do perito será paga pela parte que houver requerido a prova, ou rateada entre as partes quando requerida por ambas ou determinada de ofício pelo Juiz.

2. Após serem intimados para arcarem com a metade do pagamento dos valores dos honorários do perito, os agravantes, em comportamento totalmente contraditório (
venire contra fatcum proprium
), peticionaram afirmando que já haviam se manifestado pela desistência da referida prova diante de outrora petição em que teria pugnado pelo julgamento antecipado da lide.

3. Todavia, após esse pedido de julgamento antecipado, a própria parte recorrente, em novo petitório, pugnou pela produção da prova pericial, de modo que o comportamento dos agravantes, ao ir e vir, constitui verdadeiro
venire contra factum proprium
, não estando de acordo, portanto, com o comportamento esperado pela legislação processual.

4. O novo Código de Processo Civil, apesar de não positivar expressamente o princípio do
nemo venire contra factum proprium
, prevê diversos artigos que trazem a ideia de que os litigantes não podem adotar comportamentos contraditórios ao longo da marcha processual e devem sempre prezar pela boa-fé.

5.Logo, se a prova pericial foi requerida tanto pelo autor quanto pela ré, o pagamento dos honorários periciais deve ser rateado entre ambas as partes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002962-43.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NEI ALBERTO DA SILVA e outros
AGRAVADO: WESLEY CATRINCK HASTENREITER e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002962-43.2022.8.08.0000

AGRAVANTES: NEI ALBERTO DA SILVA E WANESSA SANTOS SOARES

AGRAVADOS: WESLEY CATRINCK HASTENREITER E CATIA CRISTINA RODRIGUES HASTENREITER

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

NEI ALBERTO DA SILVA E WANESSA SANTOS SOARES
contra a r. decisão (ID 2414403), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer c/c indenização por vícios construtivos”

por eles ajuizada em desfavor de
WESLEY CATRINCK HASTENREITER
e
CATIA CRISTINA RODRIGUES HASTENREITER,
indeferiu o pedido dos agravantes ao pugnar pela atribuição aos requeridos da responsabilidade do pagamento dos honorários periciais.

Em suas razões (ID 2414163), os recorrentes sustentam, em síntese, que desistiram da produção de novas provas, incluindo a pericial, pugnando, ainda, pelo julgamento antecipado da lide, de modo que, nos termos do art. 95 do CPC, o custo da perícia deverá ser arcado pela parte que mantém interesse na sua produção.

Assim, pretendem a reforma do pronunciamento vergastado, com a consequente determinação de que a totalidade do pagamento dos honorários periciais seja efetuado pelos requeridos, caso estes persistam com o interesse na produção desse meio de prova.

Apesar de devidamente intimados, os recorridos não apresentaram contrarrazões (certidão exarada no ID 4039689).

Antes de analisar o mérito do presente recurso, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, conforme consta do ID 2414179, de
“ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por vícios construtivos”
ajuizada por
NEI ALBERTO DA SILVA
e
WANESSA SANTOS SOARES
em face de
WESLEY CATRINCK HASTENREITER
e
CATIA CRISTINA RODRIGUES HASTENREITER
, na qual, afirmam os autores que adquiriram no mês de novembro de 2016 imóvel residencial construído pelos requeridos no valor de R$ 354.000,00 (trezentos e quarenta e cinco mil reais), todavia, após a entrega do imóvel, foram identificadas diversas falhas na construção.

Declaram que, no ato da entrega do imóvel, não foi feito laudo de vistoria de entrega pelo construtor, ao passo que os próprios compradores elaboraram e entregaram aos réus um relatório particular listando algumas falhas identificadas, prontificando-se estes a solucioná-los.

Aduzem, ainda, que, no dia 02 de dezembro de 2016, os requeridos comprometeram-se a realizarem os reparos solicitados, quais sejam, a troca dos pisos da sala e da cozinha, os problemas identificados na infiltração do teto da sacada, a troca da grama do jardim, os problemas identificados no gesso e estufamento na parede da sala de estar, a falta de registro geral no banheiro, a instalação para o tanque de lavar roupas e o portão de entrada, todavia, não os cumpriu integralmente e de forma adequada até a data do ajuizamento da ação.

Ocorre que, na madrugada do dia 16 de abril de 2018, em razão das fortes chuvas que atingiram a Grande Vitória, os autores depararam-se com um buraco no gesso, ocasionado por uma infiltração no teto do imóvel, jorrando grande volume de água, apresentando grande risco de desabamento do gesso e até mesmo curto circuito elétrico, motivo pelo qual, pugnaram pelo deferimento da tutela antecipada para que fossem os requeridos compelidos a realizarem a imediata obra de reparação necessária nas infiltrações existentes no interior da residência dos autores.

Ao receber a inicial, o Magistrado
a quo
, em decisão proferida em
19/04/2018
, deferiu a liminar pleiteada pelos autores, para determinar que os réus iniciassem, no prazo de 5 (cinco) dias, obra de reparação das infiltrações e vazamentos de água no imóvel dos autores, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais), bem como arcassem com o aluguel em hotel ou imóvel mobiliado em condições análogas ao imóvel, objeto da lide, durante a realização de toda obra de reparação das infiltrações e vazamentos, pelo tempo que durar os reparos, fixando também multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitadas a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Após os réus apresentarem a peça contestatória (ID 2414242), infere-se dos documentos que teriam sido juntados ao presente instrumento, que a parte autora, ora agravante, conforme petição juntada no ID 2414245, teria pugnado pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

Por outro lado, os réus, ora agravados, a teor da petição acostada no ID 2414249, requereram a produção de provas, inclusive a pericial.

Logo após, denota-se que os recorrentes, em petição juntada no ID 2414399, alegando diversos dissabores e transtornos desde a compra do referido imóvel, pugnaram, dentre outros requerimentos, com urgência, pela perícia judicial.

Foi, então, que o MM. Juiz
a quo
, conforme consulta processual realizada no site deste ETJES, proferiu decisão saneadora, oportunidade em que, dentre outras diligências, deferiu a prova pericial pleiteada por ambas as partes, determinando, ainda, após a aceitação do encargo pelo perito, a intimação das partes para cada uma delas arcarem com o equivalente de 50% (cinquenta por cento) valor total de perícia.

Na sequência, os agravantes, conforme petição juntada no ID 2414401, aduziram que já haviam desistido da produção de prova pericial naquela oportunidade em que pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (ID 2414245), de modo que, no entender dos recorrentes, tendo os réus manifestado o seu interesse, incumbiria a eles, agravados, o ônus de arcar com os honorários em sua totalidade.

Foi, então, que o magistrado primevo, na decisão que ora se recorre, apresentou seguinte fundamentação:

“Inicialmente,
INDEFIRO
o pedido de fls. 277/278, onde a parte autora afirma ter desistido da prova pericial e requer que a responsabilidade dos honorários periciais sejam encargo exclusivo da parte requerida. Ocorre que tal argumento não merece prosperar, haja vista que em petição anterior presente nos autos (fls. 222/228) os requerentes pugnaram pela realização de perícia, afirmando
in verbis
que ‘
[...] diante dos vídeos e fotos acostados aos autos, que demonstram a urgência da realização da perícia, os Requerentes, necessitam que a mesma seja realizada o quanto antes, para que, após a realização da mesma, os Requerentes possam fazer os devidos reparos.’
Diante do pedido apresentado, foi deferida a prova pericial na decisão saneadora de forma que cada parte arcasse com 50% (cinquenta por cento) do valor da perícia.

Ante o exposto, mantenho o posicionamento proferido em tal decisão e
DETERMINO
a cada uma das partes arcar com 50% (cinquenta por cento) do valor da perícia”.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca de quem seria a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais.

Inicialmente, cabe esclarecer que a distribuição do ônus da prova é feita de acordo com o artigo 373 e seus incisos, do CPC, contudo, as regras sobre o ônus da prova não se confundem com as disposições acerca da responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais.

Assim, ainda que o ônus da prova recaia sobre a parte autora, na forma do art. 373, inciso I, do CPC, ou sobre a parte ré, a teor do art. 373, inciso II, daquele mesmo diploma legal, os honorários periciais é de responsabilidade de quem requereu, de acordo com o artigo 95 do CPC/15.

Extrai-se:

“Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.

§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4º.

§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

§ 4º. Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º.

§ 5º. Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública”.

Destarte, de acordo com a norma processual vigente, deve a parte que requereu a prova arcar com o pagamento dos honorários periciais.

Apesar dos argumentos apresentados pelos recorrentes, a meu sentir, restou evidenciada manobra processual com escopo de se furtarem ao pagamento dos honorários periciais.

No caso em comento, em que pese a parte recorrente num primeiro momento tenha pleiteado o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, infere-se que, logo após, em petição juntada no ID 2414399, ela alegou diversos dissabores e transtornos desde a compra do referido imóvel, pugnando, dentre outros requerimentos, com urgência, pela perícia judicial.

Somente após a decisão saneadora, em que o Magistrado de 1º Grau determinou, dentre outras diligências, a intimação das partes para arcarem, cada qual, com metade do valor dos honorários periciais, é que os recorrentes, em evidenciada manobra realizada na petição acostada no ID 2414401, sem observar o princípio da boa-fé objetiva e a nova sistemática hermenêutica processual que se impõe a todos os atores do processo, aduziram que já haviam desistido da produção da prova pericial naquela oportunidade em que pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (ID 2414245).

Ora, como dito acima, não resta dúvida de que no primeiro momento os agravantes, de fato, se manifestaram sobre a possibilidade do julgamento antecipado da lide.

Contudo, conforme demonstrado nos autos, os mesmos recorrentes, conforme petição juntada no ID 2414399, diante de novas circunstâncias fáticas, pugnaram, e
com a máxima urgência
, pela realização da perícia judicial.

Todavia, apenas após serem intimados para arcarem com a metade do pagamento dos valores dos honorários do perito, é que os agravantes, em comportamento totalmente contraditório (
venire contra fatcum proprium
), peticionaram afirmando que já haviam se manifestado pela desistência da referida prova diante da outrora manifestação em que pugnou, lá atrás, pelo julgamento antecipado da lide.

Assim, repito, tenho que o comportamento dos agravantes, ao ir e vir, constitui verdadeiro
venire contra factum proprium
, não estando de acordo, portanto, com o comportamento esperado pela legislação processual.

O novo Código de Processo Civil, apesar de não positivar expressamente o princípio do
nemo venire contra factum proprium
, prevê diversos artigos que trazem a ideia de que os litigantes não podem adotar comportamentos contraditórios ao longo da marcha processual e devem sempre prezar pela boa-fé, como, à guisa de exemplo, os a seguir indicados:

“Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.

“Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”.

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

Nesse sentido, aliás, orienta-se a jurisprudência deste Egrégio Sodalício, conforme o aresto abaixo
in litteris
reproduzido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INFORMAÇÃO DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO E PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 485, III, DO CPC. ALEGAÇÃO POSTERIOR DE QUE RÉ ESTÁ EM MORA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
1. - A conduta da demandante de recorrer alegando que a ré está em mora depois de ter afirmado que as partes se compuseram amigavelmente de forma extrajudicial e que desiste da ação configura comportamento contraditório (venire contra factum proprium), o que não se admite em atenção à boa fé objetiva que deve pautar as atuações de todos os partícipes da relação processual
. 2. - Recurso não conhecido por ausência de interesse recursal” (TJES, Classe: Apelação, 008160027374, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação no Diário: 16/02/2018)

Ressalto, ainda, que essa mesma produção de prova pericial teria sido requerida, também, pela parte agravada, razão pela qual os honorários devem ser rateados por elas.

Em outros termos, no tocante a obrigação de adiantar os honorários periciais, o Código de Processo Civil, em seu art. 95, preceitua que é ônus da parte que houver requerido o exame, ou rateada quando requerida por ambas as partes ou quando determinada de ofício.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ROMPIMENTO DE BARRAGEM EM BRUMADINHO - PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DETERMINADA DE OFÍCIO - CUSTEIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS - RATEIO ENTRE AS PARTES.
O custeio de honorários periciais segue a regra dos arts. 82 e 95 do CPC, ou seja, a remuneração do perito deve ser adiantada pela parte que requerer a produção da prova, ou rateada, de forma igualitária, caso determinada de ofício ou requerida por ambas as partes
.” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.192089-7/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/11/2021, publicação da súmula em 17/11/2021)

_________________________

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ATO ILÍCITO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA - INDEFERIMENTO - PROVA PERICIAL REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES - ORDEM DO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DOS HONORÁRIOS DO PERITO PELA PARTE RÉ - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE RATEIO COM A PARTE AUTORA - INTELIGÊNCIA DO ART. 95 DO CPC/15 - ÔNUS DE AMBAS AS PARTES. Com fulcro no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, a assistência judiciária só deverá ser deferida àqueles comprovadamente necessitados, não bastando à simples declaração da parte de que não tem condições financeiras de arcar com os custos do processo judicial, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, para a sua concessão.
A responsabilidade pelo pagamento da remuneração do perito é da parte que houver requerido a prova, ou rateada quando a prova tiver sido requerida por ambas as partes ou determinada de ofício pelo Magistrado, conforme inteligência do art. 95 do Código de Processo Civil de 2015. Portanto, tendo a prova pericial sido requerida tanto pelo autor quanto pela ré, é de responsabilidade de ambas as partes, em divisão igualitária, o pagamento dos honorários periciais
”. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.111308-9/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/09/2021, publicação da súmula em 14/09/2021)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso e, nessa parte,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS – PROVA PERICIAL REQUERIDA POR AMBAS AS PARTES – HONORÁRIOS PERICIAIS – RATEIO – APLICABILIDADE DO ART. 95 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em consonância com o disposto no art. 95, do CPC, a remuneração do perito será paga pela parte que houver requerido a prova, ou rateada entre as partes quando requerida por ambas ou determinada de ofício pelo Juiz.

2. Após serem intimados para arcarem com a metade do pagamento dos valores dos honorários do perito, os agravantes, em comportamento totalmente contraditório (
venire contra fatcum proprium
), peticionaram afirmando que já haviam se manifestado pela desistência da referida prova diante de outrora petição em que teria pugnado pelo julgamento antecipado da lide.

3. Todavia, após esse pedido de julgamento antecipado, a própria parte recorrente, em novo petitório, pugnou pela produção da prova pericial, de modo que o comportamento dos agravantes, ao ir e vir, constitui verdadeiro
venire contra factum proprium
, não estando de acordo, portanto, com o comportamento esperado pela legislação processual.

4. O novo Código de Processo Civil, apesar de não positivar expressamente o princípio do
nemo venire contra factum proprium
, prevê diversos artigos que trazem a ideia de que os litigantes não podem adotar comportamentos contraditórios ao longo da marcha processual e devem sempre prezar pela boa-fé.

5.Logo, se a prova pericial foi requerida tanto pelo autor quanto pela ré, o pagamento dos honorários periciais deve ser rateado entre ambas as partes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.