Tribunal: TJES
Processo: 0000882-38.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – DECOTE DA CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO
PARCIALMENTE

PROVIDO

1) A prática do tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimento comercial com grande fluxo de pessoas se revela como elemento idôneo para fundamentar a negativação das circunstâncias do crime.

2) O Colendo STJ estabeleceu como critérios para o incremento da pena na primeira fase da dosimetria a utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato. A aplicação da pena-base acima destes dois critérios exige fundamentação específica, que não foi feita no caso em apreço, devendo ser reduzida a pena-base.

3) Inviável a condenação do apelante na reparação por danos morais, tendo em vista a ausência de instrução específica para quantificação do dano, além disso, a apreensão de apenas 09 (nove) pedras de crack e 05 (cinco) pinos de cocaína, encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

4) Para o arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo, deve o órgão julgador utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000882-38.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO CESAR DA SILVA CARDOZO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
REDUÇÃO DA PENA-BASE – DECOTE DA CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO
– APELO
PARCIALMENTE

PROVIDO

1) A prática do tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimento comercial com grande fluxo de pessoas se revela como elemento idôneo para fundamentar a negativação das circunstâncias do crime.

2) O Colendo STJ estabeleceu como critérios para o incremento da pena na primeira fase da dosimetria a utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato. A aplicação da pena-base acima destes dois critérios exige fundamentação específica, que não foi feita no caso em apreço, devendo ser reduzida a pena-base.

3) Inviável a condenação do apelante na reparação por danos morais, tendo em vista a ausência de instrução específica para quantificação do dano, além disso, a apreensão de apenas 09 (nove) pedras de crack e 05 (cinco) pinos de cocaína, encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

4) Para o arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo, deve o órgão julgador utilizar, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

5) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JULIO CESAR DA SILVA CARDOZO
, diante do inconformismo com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, bem como fixando o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para reparação de danos morais coletivos.

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 170/185, a defesa da recorrente postula pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, considerando ausência de fundamentação idônea na negativação da circunstância judicial das circunstâncias do crime. Requer também o afastamento do valor fixado como reparação por danos morais coletivos. Por fim, postula pelo arbitramento de honorários devidos pela atuação de defensor dativo.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 187/191, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da pena.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5708396, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JULIO CESAR DA SILVA CARDOZO
, diante do inconformismo com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, bem como fixando o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para reparação de danos morais coletivos.

O ora apelante teria sido preso em flagrante, após vender entorpecente para um usuário de drogas, sendo encontrado com o acusado a quantidade de 09 (nove) pedras de crack e 05 (cinco pinos de cocaína, bem como a quantia de R$50,00 (cinquenta reais).

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 170/185, a defesa do recorrente postula pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, considerando ausência de fundamentação idônea na negativação da circunstância judicial das circunstâncias do crime. Requer também o afastamento do valor fixado como reparação por danos morais coletivos. Por fim, postula pelo arbitramento de honorários devidos pela atuação de defensor dativo.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, que objetiva reforma do apenamento imposto.

A primeira tese arguida pela defesa é de redução da pena-base, que foi estabelecida na sentença em 07 (sete) anos de reclusão, sendo considerada como negativa apenas as circunstâncias do crime.

Transcrevo o trecho da fundamentação utilizada na sentença em relação as circunstâncias desfavoráveis:

“
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido nas proximidades de uma Barbearia que se encontrava em horário de funcionamento (conforme se extrai da fl. 30 e do interrogatório do réu em Juízo), expondo os trabalhadores e clientes do local aos riscos da traficância, além de apontar para um elevado grau de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.”.

Ao analisar a fundamentação utilizada para a negativação das circunstâncias consideradas negativas, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Egrégio Tribunal, verifiquei que foram utilizados elementos idôneos e concretos, extraídos dos autos, e aptos a motivar o recrudescimento da pena-base.

“
É idônea a fundamentação para valorar negativamente a circunstância judicial das circunstâncias do fato delituoso quando a traficância ocorre em estabelecimento comercial, facilitando a difusão da droga
” (TJES – ApCrim 0000851-42.2018.8.08.0056, Rel. Des. Jaime de Abreu, Segunda Câmara Criminal, julgado em 06/03/2023).

No entanto, diante deste única circunstância negativa a pena-base foi majorada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, sem discorrer fundamentação que justificasse a adoção deste ‘quantum’ de aumento.

O crime em questão possui pena em abstrato que varia entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, sendo que o Colendo STJ estabeleceu como critérios para o incremento da pena na primeira fase da dosimetria a utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima ou 1/8 (um oitavo, sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato.

O incremento da pena em dois anos para uma circunstância judicial, conforme procedido na sentença, não atende a nenhum dos dois critérios destacados, tampouco houve fundamentação que justificasse a adoção de outro critério, situação que reclama reforma por parte deste Tribunal.

“
No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas
”. (STJ - AgRg no HC n. 818.182/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

Portanto, considerando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não militam circunstâncias atenuantes em favor do recorrente, ao contrário, reconhecida a agravante da reincidência, devendo a pena ser majorada na fração de 1/6 (um sexto), conforme precedentes do STJ, ficando a pena intermediária estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Ausentes causas de aumento, o recorrente não faz jus ao tráfico privilegiado ante a sua reincidência, portanto, a pena definitiva fica estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa.

A defesa postula ainda pelo decote da condenação na reparação por danos morais. A presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do réu na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade quando não há produção probatória específica.

Transcrevo os Acórdãos onde se pode inferir o posicionamento majoritário deste Colegiado:

“
Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe
”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

“
Conforme precedentes, desta Corte, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a reparação dos danos causados ao ofendido, além de depender de pedido expresso da acusação, só será fixada pelo magistrado se tiver elementos mínimos para tanto, trazidos durante a instrução criminal, o que não ocorreu no caso vertente”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180094964, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021).

“
Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido”.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021).

“
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem balizado suas decisões atinentes ao tema com base na imprescindibilidade de se debater o dano moral coletivo, decorrente de práticas criminosas, em Ações Civis Coletivas específicas, oportunidade em que será apurada a proporção dos prejuízos causados à vítima, leia-se coletividade, durante o regular decurso processual. Pedido de indenização por dano moral coletivo não acolhido”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180035230, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020).

Inclusive, em recente decisão o STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar.
Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(STJ - REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No que caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de 09 (nove) pedras de crack e 05 (cinco pinos de cocaína, encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

Portanto, neste ponto específico, entendo assistir razão a defesa, devendo ser excluída a condenação por danos morais.

Por fim, a defesa postula pelo arbitramento de honorários advocatícios devidos pela interposição de razões recursais perante este egrégio Tribunal.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de R$ 600,00 (seiscentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional, considerando a complexidade do feito.

Destarte,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para
reduzir a pena do recorrente para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa, e arbitrar honorários advocatícios devidos pela atuação do defensor dativo em grau recursal, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.