Tribunal: TJES
Processo: 5003205-55.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO DE FAMÍLIA.
NULIDADE DE CITAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
GUARDA. PRIMAZIA DA GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
PENSÃO ALIMENTÍCIA. REVISÃO. OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NECESSÁRIA.

RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Configurada
supressão de instância quanto a alegada nulidade de citação
, uma vez que uma série de argumentos expostos nas razões recursais não foram levados à apreciação jurisdicional em momento anterior ao presente, circunstância que obsta a sua análise por este Órgão revisor.
Preliminar não conhecida
.

2.
Q
uando
não houver acordo entre a mãe e o pai
acerca da
guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor,
ex vi,
§ 2º,
do art. 1.584 do Código
Civil
.

3
.
Na esteira do que dispõe o artigo 1.699 do Código Civil, se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

4
.
Demonstrada a
situação de precariedade financeira do alimentante e a vida digna
experienciada
pel
o
alimentad
o
, possível se mostra a redução da pensão alimentícia a seu tempo fixada.

5
.
Preliminar não conhecida. No mérito, recurso
conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003205-55.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CICERO GUEDES GONCALVES

AGRAVADO: CLAUDILENE TORRES DOS SANTOS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO DE FAMÍLIA.
NULIDADE DE CITAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
GUARDA. PRIMAZIA DA GUARDA COMPARTILHADA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
PENSÃO ALIMENTÍCIA. REVISÃO. OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NECESSÁRIA.

RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Configurada
supressão de instância quanto a alegada nulidade de citação
, uma vez que uma série de argumentos expostos nas razões recursais não foram levados à apreciação jurisdicional em momento anterior ao presente, circunstância que obsta a sua análise por este Órgão revisor.
Preliminar não conhecida
.

2.
Q
uando
não houver acordo entre a mãe e o pai
acerca da
guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor,
ex vi,
§ 2º,
do art. 1.584 do Código
Civil
.

3
.
Na esteira do que dispõe o artigo 1.699 do Código Civil, se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

4
.
Demonstrada a
situação de precariedade financeira do alimentante e a vida digna
experienciada
pel
o
alimentad
o
, possível se mostra a redução da pensão alimentícia a seu tempo fixada.

5
.
Preliminar não conhecida. No mérito, recurso
conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso, e na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003205-55.2020.8.08.0000

AGVTE:
CICERO GUEDES GONÇALVES

AGVDA:
CLAUDILENE TORRES DOS SANTOS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo requerido
CÍCERO GUEDES GONÇALVES
, no qual pleiteia a reforma do
decisum
primevo que fixou os alimentos provisórios em 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo, garantindo ainda a guarda do infante em favor da recorrida com o direito de moradia no imóvel onde residia o casal.

Em breve síntese, argumenta que o rito processual adotado pelo Magistrado singular está inadequado, devendo ser anulado o mandado de citação. Aduz que os alimentos foram fixados em demasia merecendo minoração para 30% (trinta por cento) do salário mínimo vigente, devendo ainda ser estipulada guarda compartilhada com a determinação de que a recorrida desocupe o imóvel onde residiam.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O parecer do Ministério Público de ID 2988058 pelo provimento parcial do recurso, no sentido de definir o regime de convivência provisório do agravante com o filho.

Feito esse breve escorço fático, passo a análise das razões recursais.

1. Rito Processual. Nulidade da Citação.

O agravante pugnou pela
declaração de nulidade d
a
citação
, argumentando a inadequação do rito aplicado pelo Juízo
a quo
, que a seu sentir deveria ser aplicado o rito do artigo 303 e não o do artigo 305, ambos do CPC.

Ocorre que o recorrente não submeteu ao Juízo
a quo
a referida questão, logo, não se mostra possível a manifestação sobre esse tema por este julgador neste momento, sob pena de supressão de instância, na medida em que não houve apreciação pelo juiz de primeiro grau. No mesmo caminhar já se manifestou esta Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INOVAÇÃO RECURSAL COISA JULGADA NÃO CONHECIMENTO.

1 - Configurada a inovação recursal, uma vez que uma série de argumentos expostos nas razões recursais não foram levados à apreciação jurisdicional em momento anterior ao presente, circunstância que obsta a sua análise por este Órgão revisor, sob pena de supressão de instância.

2 - A despeito das alegações da Agravante acerca da prorrogação da fiança, o fato é que há um título judicial, formado em Ação ajuizada pelo ora Agravado, tratando do assunto, não sendo, pois, a Exceção de Pré-Executividade instrumento processual idôneo para desconstituir a coisa julgada, a qual deve prevalecer, visando garantir a segurança jurídica, até que seja desconstituída por meio das restritas hipóteses legais.

3 - Recurso não conhecido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199007689, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

Sendo assim,
não conheço do recurso quanto ao ponto
, visto a hipótese de supressão de instância.

2. Redução Percentual Fixado a Título de Pensão Alimentícia.

Quanto ao pleito de
redução do percentual fixado a título de pensão alimentícia
, como assente na jurisprudência, tem-se que o pensionamento alimentício deve atender o trinômio necessidade x possibilidade x proporcionalidade.

O agravante sustenta que comercializa leite produzido em sua propriedade com a cooperativa de laticínios de Mimoso do Sul/ES, trazendo aos autos documentos demonstrando saldo negativo em alguns meses de produção.

Quanto a produção de café, alega ser anual, e os custos serem altos, realizando demonstrativo de despesas de R$ 22.516,99 (vinte e dois mil, quinhentos e dezesseis reais, e noventa e nove centavos), e receita de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).

Por outro lado, a agravada percebe remuneração mensal de R$ 1.058,00
1
(mil e cinquenta e oito reais), como agente comunitário de saúde no Município de Mimoso do Sul.

O menor, filho do casal, nasceu em 09 de novembro de 2015, contando, atualmente, com 7 (sete) anos de idade.

Desta forma, em obediência a necessidade da criança e a possibilidade financeira do genitor em suportar a pensão alimentícia, tenho que o valor de 30% do salário-mínimo mostra-se razoável e proporcional, a permitir que o filho menor tenha uma vida digna e, ao menos, próxima de quando as partes viviam como casal.

Aclaro que a fixação do valor alhures estar-se-á respeitando a condição financeira do pai que se mostra suficiente para arcar com os alimentos, bem como a necessidade da criança, cumprindo assim a previsão normativa contida no artigo 1.703, do Código Civil, a saber:

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Registro ainda que em relação a obrigação de prestar alimentos, o artigo 229 da Constituição Federal prevê que:
“Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”
, comando que fora reproduzido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual:
“aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores”
(art. 22).

Em mais, não se deve esquecer que a prestação de alimentos, a teor do que dispõe o art. 1694, § 1º, do Código Civil, decorre da comprovação da necessidade de quem os receberá, em comparação com a possibilidade de quem os prestará.

Nesse sentido, conheço do recurso e
dou provimento
para reduzir o percentual de pensão alimentícia para o percentual de 30% sobre o salário mínimo, a ser pago até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao vencido.

3. Guarda e Visitação.

Após muito refletir e analisar os elementos constantes no caderno processual, dada a delicada natureza desta demanda, entendo que a questão perpassa pelo melhor interesse da criança.

Segundo a melhor doutrina e jurisprudência, as questões afetas à vida do menor, inclusive aquelas envolvendo a sua guarda, devem ser sempre examinadas à luz do
melhor interesse da criança
.

Conforme leciona Maria Berenice Dias, “
a adoção da doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares
” (Apelação Cível Nº 70008851214, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/06/2004).

Neste contexto, as ações versando sobre guarda de menor exigem cautela especial, na medida em que acarretam consequências na rotina e na referência da criança, devendo prevalecer, sobre quaisquer direitos dos pais, o seu bem-estar. A preocupação de melhor atender aos interesses da criança deve ser a única inspiração do julgador em situações como esta.

Assim, a festejada doutrinadora Maria Berenice Dias, “
a adoção da doutrina da proteção integral, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º da lei nº 8.069/90) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstâncias, inclusive nas relações familiares
” (Apelação Cível Nº 70008851214, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/06/2004).

A Lei 13.058/2014, que dispõe sobre o instituto da “guarda compartilhada”, favorece o reconhecimento do pedido do autor, na medida em que estabelece a divisão equilibrada entre os pais dos períodos de convivência com seus filhos comuns.

Confira-se a redação do § 2º do artigo 2º, da Lei 13.058/2014:

§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

O art. 1.566, IV, do Código Civil impõe que “
são deveres de ambos os cônjuges: sustento, guarda e educação dos filhos”
. Ademais, o parágrafo segundo do art. 1.584 do mesmo diploma, com redação alterada pela Lei n. 13.058/2014, prescreve o seguinte:

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

In casu,
como bem tratou o douto Procurador de Justiça em sua brilhante manifestação, inexistem justificativas suficientes para que a guarda seja exercida unilateralmente pela genitora, mormente o fato de que o pai manifestou expressa e reiteradas vezes o desejo de ser guardião da criança em conjunto com sua ex-companheira.

Saliento que eventual precariedade na relação entre as partes não importa no afastamento de um dos genitores da guarda de seu descendente, pois, na qualidade de pais, devem empreender esforços comuns para que a criança tenha um crescimento feliz e sadio.

Com o exercício da guarda compartilhada, deve ser respeitado o direito dos genitores de conviverem com a criança por igual período de tempo.

Por fim, impende registrar a necessidade de ambos os genitores empreenderem esforços para que o convívio entre eles torne-se um instrumento de incentivo na progressão do tratamento e desenvolvimento do próprio filho.

Sem maiores delongas, conheço do recurso e
dou-lhe
parcial
provimento
para deferir a guarda compartilhada, permitindo que o agravante tenha o infante consigo, em feriados alternados, e finais de semana alternados, pegando-o depois da escola na sexta-feira, devolvendo-o na escola na segunda-feira antes da aula, ou outro local a ser combinado entre as partes, mantendo a residência da genitora com o infante na casa do ex-casal.

4. CONCLUSÃO

Ante o exposto,
não conheço
do recurso quanto ao tópico de nulidade de citação,

visto a hipótese de supressão de instância; conheço quanto aos demais tópicos e
dou provimento
para reduzir o percentual de pensão alimentícia para o percentual de 30% sobre o salário mínimo, a ser pago até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao vencido;
dou parcial provimento
para deferir a guarda compartilhada, permitindo que o agravante tenha o infante consigo, em feriados alternados, e finais de semana alternados, pegando-o depois da escola na sexta-feira, devolvendo-o na escola na segunda-feira antes da aula, ou outro local a ser combinado entre as partes, mantendo a residência da genitora com o infante na casa do ex-casal.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

DESEMBARGADOR RELATOR

1
http://mimosodosul-es.portaltp.com.br/consultas/detalhes/servidor.aspx

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.