Tribunal: TJES
Processo: 5000548-72.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que

“
É competente o
Município
para fixar o
horário
de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Destaco recente
decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG,

publicada em 14/02/2023, julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38.

II -
Na espécie, a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha,
a priori
, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, igualmente, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado

pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor de precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal questionada.

III -
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000548-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IRMAOS MATTAR & CIA LTDA
AGRAVADO: PREFEITO MUNICIPAL DE MONTANHA e outros (2)
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 14 de março de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o culta relatora, Desembargador Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento, fundamentando que em
“recente julgamento realizado pelo Excelso Pretório, em 19/08/2021 (...) compreendeu pela manutenção de legislação municipal que detém previsão similar à objeto do presente Recurso, oportunidade em que fora enfrentada as disposições da Lei Federal nº 13.874 de 20 de setembro de 2019, sendo preservada a competência do Município para definir o horários de funcionamento do comércio local, a teor da Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que ‘É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial’
.”

Acentuou a nobre relatora que
“
a Lei Municipal objeto de questionamento não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor do citado precedente jurisprudencial, não subsistindo a concessão do almejado pedido de efeito suspensivo.”

Após detida reflexão sobre os fatos que circundam e permeiam os autos, peço
venia
para discordar da eminente Desembargador Relatora, pois compreendo que a Lei Municipal nº 786/2011, ao restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, ofende ao princípio da livre iniciativa e também ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão, sem que haja, em contrapartida, interesse público superior a ser garantido através da medida, destacando que a normatização acaba por prejudicar o consumidor, que, em razão da eliminação da concorrência, pode se ver obrigado a adquirir medicamento com valor superior ao praticado por outras farmácias que estejam fechadas, ou mesmo pode não encontrar o medicamento no estabelecimento de plantão, sendo obrigado a se deslocar para outros municípios para adquirir o produto.

Não desconheço, tampouco posso deixar de acompanhar, o entendimento vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que “
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial
”
[1]
. Deste enunciado se depreende que há supremacia do interesse local na organização do horário de funcionamento do comércio de determinado município, fazendo incidir a regra do art. 30, inciso I da Constituição da República
[2]
.

Ocorre que, ao instituírem os horários de funcionamento para os estabelecimentos comerciais,
os entes municipais não podem confundir discricionariedade com arbitrariedade
, sob pena de os munícipes serem prejudicados pela má prestação de um serviço em razão da aplicação desvirtuada dos conceitos de “conveniência” e “oportunidade”.

Inclusive, neste aspecto, destaca-se que em 11/6/2019, o Ministro Luís Roberto Barroso ao negar seguimento à Rcl 35.075/ES, salientou expressamente que não decorre do texto da Súmula Vinculante 38 a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de competência do ente municipal, de modo que a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica.

Por relevante ao presente caso, destaco os fundamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 35075/ES, interposto pela
ASSCOFARMA – ASSOCIAÇÃO COLATINENSE DE FARMÁCIA
, em situação análoga a do processo em apreço:

(...) o Município de Colatina, por meio da Lei nº 5.954/2013, proíbe o funcionamento de farmácias “24 horas”, prevendo, para atendimento da população, a realização de sistema de rodízio de plantões entre as farmácias locais. Neste cenário, a Drogarias Pacheco S.A. ingressou com ação em face do Município, pleiteando a superação da vedação. O pedido foi julgado procedente em sentença, pela afirmação da inconstitucionalidade material da normal municipal, por afronta aos princípios pertinentes à liberdade econômica. Confiram-se trechos relevantes do pronunciamento:

“Pois bem. Cabe a reflexão acerca do que seria o interesse local regulado pela Lei Municipal nº 5.954/2013, na qual a Autoridade dita coatora fundamentou a decisão impugnada. No caso das farmácias certamente o interesse local deve estar voltado ao acesso à saúde dos munícipes e aos seus direitos de consumidor.

Assim, o interesse local está em fiscalizar as normas sanitárias e de segurança, assim como em estabelecer a necessidade de que uma ou mais farmácias esteja sempre em escala de plantão e assim o fez a legislação, em seu art. 3º, determinando um sistema de rodízios de plantões 24 horas, garantindo, assim o atendimento ininterrupto à comunidade.

Contudo, em seu art. 2º, a Lei estabelece o seguinte:

Lei Municipal nº 5.954. art. 2º. ‘O horário de funcionamento dos estabelecimentos mencionados no artigo anterior será de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 20:00 e aos sábados, das 08:00 às 14:00, exceto para aqueles em escala de plantão que funcionarão 24 (vinte e quatro) horas, em todos os dias da semana de sua escala’.

Acaba, portanto, por restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, como é o caso de impetrante e de tantas outras antigas ou recém-instaladas no município.

Há clara afronta ao princípio fundamental da livre iniciativa e também ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão, sem que haja em contrapartida, interesse público superior a ser garantido através da medida.

Não vejo, na restrição de dias e horários para o funcionamento das farmácias, qualquer forma de benefício à comunidade ou ao consumidor. Pelo contrário, ao submeter os munícipes à necessidade de se valerem daquelas farmácias escaladas para o plantão (duas no centro e uma em São Silvano), a Lei acaba por prejudicar o consumidor, que, em razão da eliminação da concorrência, por se ver obrigado a adquirir medicamento com valor superior ao praticado por outras farmácias que estejam fechadas. Pior ainda, o consumidor pode não encontrar determinado medicamento nos estabelecimentos de Plantão, sendo impedido de se medicar e aos seus, ou sendo obrigado a se deslocar para outros municípios para adquirir o produto.

A restrição imposta pelo art. 2º da lei também não traz benefício algum ao Município, visto que às farmácias importa funcionar em regime ininterrupto e o Município só tem a ganhar com esses comércios na cidade, seja pela geração de empregos, seja pelo melhor atendimento ao consumidor – com a prática de preços competitivos e com maior variedade de marcas e produtos -, seja pela arrecadação de impostos e até mesmo pela circulação de riqueza, visto que a maioria das drogarias atua também não venda de cosméticos, insumos de higiene e outros bens.

Não se sabe ao certo (mas é bem possível imaginar que se buscou proteger pequenos comerciantes) qual a ratio legis ou qual o interesse local a ser protegido pelo art. 2º da Lei Municipal. Se por alguma questão trabalhista, estaremos diante de assunto que não diz respeito ao Município, sendo esfera de atuação da União através da legislação do trabalho.

Se visando evitar ‘a dominação do mercado por oligopólio’, como firmado em alguns tribunais, inclusive no próprio STF – porém não sob o rito dos recursos repetitivos (AI 682693. j. 25/06/2008. DJe 07/08/2008) – também não é assunto do Município. Aliás, favorecer o pequeno comerciante em detrimento dos demais não só prejudica a comunidade e a economia como inconstitucional, ferindo princípio como isonomia, livre iniciativa e proteção do consumidor.

A prática da reserva de mercado é incompatível com um Estado Democrático de Direito, que traz como um de seus fundamentos ‘os valores sociais do trabalho e da libre iniciativa’ (art. 1º, IV, da CF/88) e como princípios gerais da atividade econômica ‘a livre concorrência’ e a ‘defesa do consumidor’ (art. 170, IV e V, da CF/88).

O ‘tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras’ e que tenham sua sede e administração no País, a que se refere o inciso IX, do art. 170 da Constituição, prevê a adoção de políticas protetivas para as pequenas empresas. Contudo, colidindo com a pretensão de reserva ou restrição de mercado para favorecer as empresas de pequeno porte com base no inciso IX do art. 170, estão os preceitos também protetivos, e de toda a sociedade, da livre concorrência (inciso IV), da defesa do consumidor (inciso V) e da busca pelo emprego (inciso VIII), todas inseridas no mesmo artigo.

(...)

Se a pretensão de fato tiver sido a proteção dos pequenos (não há outra hipótese imaginável para tal prática) frente aos grandes empreendimentos, ou para ‘evitar a dominação do mercado por grandes oligopólios’ (fundamento utilizados em decisões recorrentes do STF: RE 189.170/SP; RE 274.028; RE 174.645/SP etc) – cujo controle e fiscalização está a cargo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e de enorme gama de leis federais – fica fácil afirmar que se buscou apenas uma solução simplista e inconstitucional para um problema meramente econômico e de interesse exclusivamente privado, com interferência excessiva e indevida do ente estatal em liberdades (de mercado e de iniciativa) asseguradas pela norma maior.

O livre mercado impõe a todos que nele estejam a adoção de práticas modernas, criativas e inteligentes, visando o bom desenvolvimento de suas atividades e até a própria sobrevivência. E em situações assemelhadas às das farmácias, não são raros os exemplos (como a Central de Compras, que reúne supermercadistas do Espírito Santo, e a rede Construir, que reúne diversos logistas em todo o país) em que pequenos, médios e até grandes empresários do comércio, da indústria e de serviços se juntam em cooperativas de compras para aquisição de mercadorias em maior volume e com maior poder de negociação e redução de preços, podendo, assim, competir de forma eficiente com empreendimentos de maior porte, sem a necessidade desse tipo de superproteção estatal.

(...)

Por todo o exposto, e considerando a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Municipal nº 5.954/2013, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para afastar os efeitos do referido dispositivo legal entre as partes. Consequentemente, o estabelecimento da Autora poderá funcionar durante 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas, 7 (sete) dias na semana”.

Como já afirmado na decisão agravada, a situação dos autos distingue-se do paradigma invocado. Isto porque
a decisão reclamada está fundada em inconstitucionalidade material da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES, por afronta aos princípios da proporcionalidade, defesa do consumidor, livre iniciativa e livre concorrência
. Por outro lado,
a Súmula Vinculante 38, resultante da conversão da Súmula 645 da jurisprudência dominante do STF, trata de constitucionalidade formal, ao preconizar que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”
.

Assim, a afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local)
não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria
. Observe-se, ademais, que
a jurisprudência recente do STF tem julgado inconstitucionais a imposições de medidas que desprestigiam a livre iniciativa
(v.g., RE 839.950, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.054.110, da minha relatoria; e Súmula Vinculante 49).

Nessa linha, a declaração incidental de inconstitucionalidade material da norma municipal, operada na origem, não guardou pertinência com a Súmula Vinculante 38, de modo que eventual discordância sobre as conclusões tomadas pela autoridade reclamada deve levar à impugnação pelas vias recursais próprias.

(...).

Ratifique-se que, conforme expressamente definido pelo STF, a
“afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local) não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria”.

Eis a ementa do referido julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 35075 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019)

Ainda, no julgamento do mencionado RE nº 1.054.110, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF constatou que
“é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor”,
o que parece-me também aplicável ao caso concreto, em que se busca limitar o horário de funcionamento de farmácias, sendo que, nos termos da normatização regente, apenas se deveria resguardar o atendimento ininterrupto à comunidade (art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973
[3]
), e não limitar o funcionamento dos estabelecimentos que queiram funcionar ininterruptamente.

Assim, não obstante a jurisprudência firmada por esta egrégia Corte, inclusive pelo E. Tribunal Pleno
[4]
, no sentido de que a regulamentação local sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, tal como a presente, não implica em violação aos princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
[5]
, e mesmo de que a novel lei federal que estabelece a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, não afasta a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local, e, nesse contexto, fixar horário de funcionamento
[6]
, mantenho a posição que tenho externado em todos os casos similares, no sentido de que
a referida norma viola a isonomia entre os vários ramos do comércio local, fere o princípio da proporcionalidade ao limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população e dificulta o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos
.

Reitero que a restrição não traz benefício para o Município, pois o funcionamento ininterrupto das farmácias geraria empregos e melhor atendimento ao consumidor, com prática de preços competitivos e variedade de marcas e produtos, além de ensejar arrecadação de impostos e circulação de riqueza, diante da venda de outros bens nas drogarias.

Destaque-se que, o poder constituinte originário alçou a livre concorrência ao patamar constitucional (art. 170, inciso IV)
[7]
e a livre iniciativa ao
status
de fundamento da República (art. 1º, inciso IV)
[8]
, merecendo destaque a abordagem conferida pela doutrina
[9]
:

Ora,
livre iniciativa
e
livre concorrência
são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170.

Já conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludível opção de nossos contribuintes por dado tipo de política econômica,
pelo tipo liberal do processo econômico
, o que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Sem qualquer pretensão de me aprofundar no tema afeto ao “tamanho do Estado” e aos limites das suas intervenções na economia, tenho como óbvia a assertiva de que as ingerências estatais devem estar pautadas sempre em busca do melhor para a coletividade.

À guisa de observação, tenho também, que ao apreciar a categoria de atividade limitada pela Lei Municipal nº 786/2011, exsurge um fato no mínimo curioso: o município de Montanha editou uma lei para restringir o horário de funcionamento das farmácias, mas não adotou atitude similar com os bares e botecos.

Ora, como explicar a ressalva ao funcionamento das farmácias se os bares e os botecos não precisam obedecer aos limites de horários, tampouco limitação ao número de estabelecimentos aberto? Afigura-me, portanto, desproporcional e desarrazoada a imposição de balizas para as farmácias e, ao mesmo tempo, a plena liberdade de atuação para os proprietários de bares.

Por fim, destaco que a cognição sumária inerente às tutelas antecipadas, tal como é o caso em análise, permite concluir que neste momento processual é mais adequado possibilitar – do que limitar – o funcionamento do estabelecimento comercial do agravante, sob pena de até o final do processo, quando em cognição exauriente, a população local permanecer com acesso restrito às farmácias da região.

Isto porque, como já se manifestou este egrégio Tribunal de Justiça, “
de acordo com a teoria do mal menor quando existirem riscos de dois males inevitáveis, deve-se primar por aquele que é menos prejudicial, devendo em tal ponderação ser levado em conta, também, a teoria do juízo do direito mais forte
” (AI 0001546-54.2013.8.08.0061, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Elisabeth Lordes, DJ 29.07.2014).

Ante todo o exposto, a fim de evitar maiores danos à sociedade montanhense, peço
venia
à eminente Desembargadora Relatora para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e, deste modo, reformar o
decisum
recorrido para conceder a medida liminar pleiteada na origem, autorizando a agravante a funcionar 7 (sete) dias por semana (inclusive domingos e feriados), das 07:00 às 22:00 horas, como postulado, enquanto viger a tutela provisória, afastando-se, assim, o dever jurídico de funcionamento em conformidade com o rodízio fixado pela Lei Municipal nº 786/2011.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

[1]
Súmula vinculante n. 38, após conversão da súmula orientadora n. 645.

[2]
CRFB/88., Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

[3]
A propósito, o art. 56, da Lei Federal nº 5.991/1973, preceitua que:
“Art. 56 – As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.”

[4]
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.631⁄2013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL. 1 – A norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa. 2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

[5]
Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030150045406, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002113, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140135416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018; TJES, Classe: Apelação, 014150066349, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169001754, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016; TJES, Classe: Agravo AI, 30159000741, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2016, Data da Publicação no Diário: 19/04/2016; TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150014098, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Apelação, 30120140147, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 30149001973, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015.

[6]
Conferir: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030170062787, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2020.

[7]
CF., Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

[8]
CF., Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[9]
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional
. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1292.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 14 de março de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado.

Rememoro aos nobres pares que o culta relatora, Desembargador Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento, fundamentando que em
“recente julgamento realizado pelo Excelso Pretório, em 19/08/2021 (...) compreendeu pela manutenção de legislação municipal que detém previsão similar à objeto do presente Recurso, oportunidade em que fora enfrentada as disposições da Lei Federal nº 13.874 de 20 de setembro de 2019, sendo preservada a competência do Município para definir o horários de funcionamento do comércio local, a teor da Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que ‘É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial’
.”

Acentuou a nobre relatora que

“
a Lei Municipal objeto de questionamento não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor do citado precedente jurisprudencial, não subsistindo a concessão do almejado pedido de efeito suspensivo.”

Após detida reflexão sobre os fatos que circundam e permeiam os autos, peço
venia
para discordar da eminente Desembargador Relatora, pois compreendo que a Lei Municipal nº 786/2011, ao restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, ofende ao princípio da livre iniciativa e também ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão, sem que haja, em contrapartida, interesse público superior a ser garantido através da medida, destacando que a normatização acaba por prejudicar o consumidor, que, em razão da eliminação da concorrência, pode se ver obrigado a adquirir medicamento com valor superior ao praticado por outras farmácias que estejam fechadas, ou mesmo pode não encontrar o medicamento no estabelecimento de plantão, sendo obrigado a se deslocar para outros municípios para adquirir o produto.

Não desconheço, tampouco posso deixar de acompanhar, o entendimento vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que “
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial
”
[1]
. Deste enunciado se depreende que há supremacia do interesse local na organização do horário de funcionamento do comércio de determinado município, fazendo incidir a regra do art. 30, inciso I da Constituição da República
[2]
.

Ocorre que, ao instituírem os horários de funcionamento para os estabelecimentos comerciais,
os entes municipais não podem confundir discricionariedade com arbitrariedade
, sob pena de os munícipes serem prejudicados pela má prestação de um serviço em razão da aplicação desvirtuada dos conceitos de “conveniência” e “oportunidade”.

Inclusive, neste aspecto, destaca-se que em 11/6/2019, o Ministro Luís Roberto Barroso ao negar seguimento à Rcl 35.075/ES, salientou expressamente que não decorre do texto da Súmula Vinculante 38 a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de competência do ente municipal, de modo que a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica.

Por relevante ao presente caso, destaco os fundamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 35075/ES, interposto pela
ASSCOFARMA – ASSOCIAÇÃO COLATINENSE DE FARMÁCIA
, em situação análoga a do processo em apreço:

(...) o Município de Colatina, por meio da Lei nº 5.954/2013, proíbe o funcionamento de farmácias “24 horas”, prevendo, para atendimento da população, a realização de sistema de rodízio de plantões entre as farmácias locais. Neste cenário, a Drogarias Pacheco S.A. ingressou com ação em face do Município, pleiteando a superação da vedação. O pedido foi julgado procedente em sentença, pela afirmação da inconstitucionalidade material da normal municipal, por afronta aos princípios pertinentes à liberdade econômica. Confiram-se trechos relevantes do pronunciamento:

“Pois bem. Cabe a reflexão acerca do que seria o interesse local regulado pela Lei Municipal nº 5.954/2013, na qual a Autoridade dita coatora fundamentou a decisão impugnada. No caso das farmácias certamente o interesse local deve estar voltado ao acesso à saúde dos munícipes e aos seus direitos de consumidor.

Assim, o interesse local está em fiscalizar as normas sanitárias e de segurança, assim como em estabelecer a necessidade de que uma ou mais farmácias esteja sempre em escala de plantão e assim o fez a legislação, em seu art. 3º, determinando um sistema de rodízios de plantões 24 horas, garantindo, assim o atendimento ininterrupto à comunidade.

Contudo, em seu art. 2º, a Lei estabelece o seguinte:

Lei Municipal nº 5.954. art. 2º. ‘O horário de funcionamento dos estabelecimentos mencionados no artigo anterior será de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 20:00 e aos sábados, das 08:00 às 14:00, exceto para aqueles em escala de plantão que funcionarão 24 (vinte e quatro) horas, em todos os dias da semana de sua escala’.

Acaba, portanto, por restringir o funcionamento das farmácias que desejam atuar de forma ininterrupta, como é o caso de impetrante e de tantas outras antigas ou recém-instaladas no município.

Há clara afronta ao princípio fundamental da livre iniciativa e também ao direito fundamental do exercício do trabalho/profissão, sem que haja em contrapartida, interesse público superior a ser garantido através da medida.

Não vejo, na restrição de dias e horários para o funcionamento das farmácias, qualquer forma de benefício à comunidade ou ao consumidor. Pelo contrário, ao submeter os munícipes à necessidade de se valerem daquelas farmácias escaladas para o plantão (duas no centro e uma em São Silvano), a Lei acaba por prejudicar o consumidor, que, em razão da eliminação da concorrência, por se ver obrigado a adquirir medicamento com valor superior ao praticado por outras farmácias que estejam fechadas. Pior ainda, o consumidor pode não encontrar determinado medicamento nos estabelecimentos de Plantão, sendo impedido de se medicar e aos seus, ou sendo obrigado a se deslocar para outros municípios para adquirir o produto.

A restrição imposta pelo art. 2º da lei também não traz benefício algum ao Município, visto que às farmácias importa funcionar em regime ininterrupto e o Município só tem a ganhar com esses comércios na cidade, seja pela geração de empregos, seja pelo melhor atendimento ao consumidor – com a prática de preços competitivos e com maior variedade de marcas e produtos -, seja pela arrecadação de impostos e até mesmo pela circulação de riqueza, visto que a maioria das drogarias atua também não venda de cosméticos, insumos de higiene e outros bens.

Não se sabe ao certo (mas é bem possível imaginar que se buscou proteger pequenos comerciantes) qual a ratio legis ou qual o interesse local a ser protegido pelo art. 2º da Lei Municipal. Se por alguma questão trabalhista, estaremos diante de assunto que não diz respeito ao Município, sendo esfera de atuação da União através da legislação do trabalho.

Se visando evitar ‘a dominação do mercado por oligopólio’, como firmado em alguns tribunais, inclusive no próprio STF – porém não sob o rito dos recursos repetitivos (AI 682693. j. 25/06/2008. DJe 07/08/2008) – também não é assunto do Município. Aliás, favorecer o pequeno comerciante em detrimento dos demais não só prejudica a comunidade e a economia como inconstitucional, ferindo princípio como isonomia, livre iniciativa e proteção do consumidor.

A prática da reserva de mercado é incompatível com um Estado Democrático de Direito, que traz como um de seus fundamentos ‘os valores sociais do trabalho e da libre iniciativa’ (art. 1º, IV, da CF/88) e como princípios gerais da atividade econômica ‘a livre concorrência’ e a ‘defesa do consumidor’ (art. 170, IV e V, da CF/88).

O ‘tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras’ e que tenham sua sede e administração no País, a que se refere o inciso IX, do art. 170 da Constituição, prevê a adoção de políticas protetivas para as pequenas empresas. Contudo, colidindo com a pretensão de reserva ou restrição de mercado para favorecer as empresas de pequeno porte com base no inciso IX do art. 170, estão os preceitos também protetivos, e de toda a sociedade, da livre concorrência (inciso IV), da defesa do consumidor (inciso V) e da busca pelo emprego (inciso VIII), todas inseridas no mesmo artigo.

(...)

Se a pretensão de fato tiver sido a proteção dos pequenos (não há outra hipótese imaginável para tal prática) frente aos grandes empreendimentos, ou para ‘evitar a dominação do mercado por grandes oligopólios’ (fundamento utilizados em decisões recorrentes do STF: RE 189.170/SP; RE 274.028; RE 174.645/SP etc) – cujo controle e fiscalização está a cargo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e de enorme gama de leis federais – fica fácil afirmar que se buscou apenas uma solução simplista e inconstitucional para um problema meramente econômico e de interesse exclusivamente privado, com interferência excessiva e indevida do ente estatal em liberdades (de mercado e de iniciativa) asseguradas pela norma maior.

O livre mercado impõe a todos que nele estejam a adoção de práticas modernas, criativas e inteligentes, visando o bom desenvolvimento de suas atividades e até a própria sobrevivência. E em situações assemelhadas às das farmácias, não são raros os exemplos (como a Central de Compras, que reúne supermercadistas do Espírito Santo, e a rede Construir, que reúne diversos logistas em todo o país) em que pequenos, médios e até grandes empresários do comércio, da indústria e de serviços se juntam em cooperativas de compras para aquisição de mercadorias em maior volume e com maior poder de negociação e redução de preços, podendo, assim, competir de forma eficiente com empreendimentos de maior porte, sem a necessidade desse tipo de superproteção estatal.

(...)

Por todo o exposto, e considerando a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei Municipal nº 5.954/2013, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para afastar os efeitos do referido dispositivo legal entre as partes. Consequentemente, o estabelecimento da Autora poderá funcionar durante 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas, 7 (sete) dias na semana”.

Como já afirmado na decisão agravada, a situação dos autos distingue-se do paradigma invocado. Isto porque
a decisão reclamada está fundada em inconstitucionalidade material da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES, por afronta aos princípios da proporcionalidade, defesa do consumidor, livre iniciativa e livre concorrência
. Por outro lado,
a Súmula Vinculante 38, resultante da conversão da Súmula 645 da jurisprudência dominante do STF, trata de constitucionalidade formal, ao preconizar que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”
.

Assim, a afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local)
não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria
. Observe-se, ademais, que
a jurisprudência recente do STF tem julgado inconstitucionais a imposições de medidas que desprestigiam a livre iniciativa
(v.g., RE 839.950, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.054.110, da minha relatoria; e Súmula Vinculante 49).

Nessa linha, a declaração incidental de inconstitucionalidade material da norma municipal, operada na origem, não guardou pertinência com a Súmula Vinculante 38, de modo que eventual discordância sobre as conclusões tomadas pela autoridade reclamada deve levar à impugnação pelas vias recursais próprias.

(...).

Ratifique-se que, conforme expressamente definido pelo STF, a
“afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local) não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria”.

Eis a ementa do referido julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 35075 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019)

Ainda, no julgamento do mencionado RE nº 1.054.110, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF constatou que
“é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor”,
o que parece-me também aplicável ao caso concreto, em que se busca limitar o horário de funcionamento de farmácias, sendo que, nos termos da normatização regente, apenas se deveria resguardar o atendimento ininterrupto à comunidade (art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973
[3]
), e não limitar o funcionamento dos estabelecimentos que queiram funcionar ininterruptamente.

Assim, não obstante a jurisprudência firmada por esta egrégia Corte, inclusive pelo E. Tribunal Pleno
[4]
, no sentido de que a regulamentação local sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, tal como a presente, não implica em violação aos princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
[5]
, e mesmo de que a novel lei federal que estabelece a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, não afasta a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local, e, nesse contexto, fixar horário de funcionamento
[6]
, mantenho a posição que tenho externado em todos os casos similares, no sentido de que
a referida norma viola a isonomia entre os vários ramos do comércio local, fere o princípio da proporcionalidade ao limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população e dificulta o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos
.

Reitero que a restrição não traz benefício para o Município, pois o funcionamento ininterrupto das farmácias geraria empregos e melhor atendimento ao consumidor, com prática de preços competitivos e variedade de marcas e produtos, além de ensejar arrecadação de impostos e circulação de riqueza, diante da venda de outros bens nas drogarias.

Destaque-se que, o poder constituinte originário alçou a livre concorrência ao patamar constitucional (art. 170, inciso IV)
[7]
e a livre iniciativa ao
status
de fundamento da República (art. 1º, inciso IV)
[8]
, merecendo destaque a abordagem conferida pela doutrina
[9]
:

Ora,
livre iniciativa
e
livre concorrência
são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170.

Já conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludível opção de nossos contribuintes por dado tipo de política econômica,
pelo tipo liberal do processo econômico
, o que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Sem qualquer pretensão de me aprofundar no tema afeto ao “tamanho do Estado” e aos limites das suas intervenções na economia, tenho como óbvia a assertiva de que as ingerências estatais devem estar pautadas sempre em busca do melhor para a coletividade.

À guisa de observação, tenho também, que ao apreciar a categoria de atividade limitada pela Lei Municipal nº 786/2011, exsurge um fato no mínimo curioso: o município de Montanha editou uma lei para restringir o horário de funcionamento das farmácias, mas não adotou atitude similar com os bares e botecos.

Ora, como explicar a ressalva ao funcionamento das farmácias se os bares e os botecos não precisam obedecer aos limites de horários, tampouco limitação ao número de estabelecimentos aberto? Afigura-me, portanto, desproporcional e desarrazoada a imposição de balizas para as farmácias e, ao mesmo tempo, a plena liberdade de atuação para os proprietários de bares.

Por fim, destaco que a cognição sumária inerente às tutelas antecipadas, tal como é o caso em análise, permite concluir que neste momento processual é mais adequado possibilitar – do que limitar – o funcionamento do estabelecimento comercial do agravante, sob pena de até o final do processo, quando em cognição exauriente, a população local permanecer com acesso restrito às farmácias da região.

Isto porque, como já se manifestou este egrégio Tribunal de Justiça, “
de acordo com a teoria do mal menor quando existirem riscos de dois males inevitáveis, deve-se primar por aquele que é menos prejudicial, devendo em tal ponderação ser levado em conta, também, a teoria do juízo do direito mais forte
” (AI 0001546-54.2013.8.08.0061, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Elisabeth Lordes, DJ 29.07.2014).

Ante todo o exposto, a fim de evitar maiores danos à sociedade montanhense, peço
venia
à eminente Desembargadora Relatora para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e, deste modo, reformar o
decisum
recorrido para conceder a medida liminar pleiteada na origem, autorizando a agravante a funcionar 7 (sete) dias por semana (inclusive domingos e feriados), das 07:00 às 22:00 horas, como postulado, enquanto viger a tutela provisória, afastando-se, assim, o dever jurídico de funcionamento em conformidade com o rodízio fixado pela Lei Municipal nº 786/2011.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

[1]
Súmula vinculante n. 38, após conversão da súmula orientadora n. 645.

[2]
CRFB/88., Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

[3]
A propósito, o art. 56, da Lei Federal nº 5.991/1973, preceitua que:
“Art. 56 – As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.”

[4]
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.631⁄2013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL. 1 – A norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa. 2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

[5]
Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030150045406, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002113, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140135416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018; TJES, Classe: Apelação, 014150066349, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169001754, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016; TJES, Classe: Agravo AI, 30159000741, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2016, Data da Publicação no Diário: 19/04/2016; TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150014098, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Apelação, 30120140147, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 30149001973, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015.

[6]
Conferir: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030170062787, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2020.

[7]
CF., Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

[8]
CF., Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[9]
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional
. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1292.

VOTO VENCEDOR

VOTO

IRMÃOS MATTAR & CIA LTDA
interpôs Recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, em desfavor da
DECISÃO
proferida pelo
Juízo de Vara Única da Comarca de Montanha
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA (Processo nº 5000808-84.2021.8.08.0033)
, impetrado pelo Recorrente, figurando como Autoridades Coatoras o Prefeitura do Município de Montanha – ES e a Secretária Municipal de Saúde de Montanha, cujo
decisum
indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência.

Em suas razões, aduz o Recorrente que “
não pretende, de forma alguma, discutir a competência do Município para legislar sobre os horários de funcionamento do comércio local, vez que esta é inegável, nos moldes da Súmula Vinculante nº 38, do STF.”,
enfatizando que
“
a questão discutida se baseia nos limites do exercício dessa competência pelo Município, à luz dos princípios constitucionais do livre exercício de atividade econômica, da livre concorrência, do acesso à saúde individual e coletiva, dos direitos do consumidor, do maior interesse público e da novel Lei Federal nº 13.874/2019
”,
notadamente considerando
“que a limitação aos dias e horários de funcionamento definida na legislação municipal entra em conflito com a recente
Lei de Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874, de 20 de setembro de 2019)
, que, em seu
art. 3º, II
, assegura o “
direito de toda pessoa natural ou jurídica desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais
", consagrando as garantias à liberdade econômica e livre iniciativa, dispostas no art. 170 da Carta Magna de 1988.".

Sustentou, ademais, que “
ao contrário do que entendeu o d. juízo a quo, reveste-se de plausibilidade jurídica a presente impetração, já que a pretensão deduzida em juízo pela Agravante encontra respaldo em disposição expressa de Lei Federal, o que impõe a reforma da r. decisão agravada, para que seja concedida a liminar rogada na espécie. Por outro lado, ao indeferir a liminar, olvidou-se o d. juízo de 1ª instância do fato de que a regulamentação conferida pelo Município-Agravado às atividades das drogarias e farmácias culmina por criar uma indesejada reserva de mercado, agredindo o princípio da livre-concorrência, o que, de igual sorte, corrobora a existência do direito líquido e certo na espécie.”.

Nesse passo, afirma que
“O
fumus boni iuris
é evidente, na medida em que, conforme exposto nesta peça, ao indeferir o pedido de liminar formulado no Mandado de Segurança, a r. decisão agravada violou diretamente o disposto no
art. 3º, II, da Lei Federal nº nº 13.874, de 20 de setembro de 2019
), que assegura o “
direito de toda pessoa natural ou jurídica desenvolver atividade econômica EM QUALQUER HORÁRIO OU DIA DA SEMANA, INCLUSIVE FERIADOS, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais
".
Lado outro, o
perigo da demora
se apresenta na medida em que, caso não seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a Agravante continuará a sofrer sanções políticas e medidas coercitivas deflagradas pela Municipalidade para cercear o seu direito de funcionar livremente, sujeitando-se ao risco até mesmo da interdição do estabelecimento, caso venha a exercer o seu direito ao livre funcionamento sem o pálio de decisão do Poder Judiciário.”

Pugnou, assim,
“a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de determinar ao Município Agravado, em caráter de máxima urgência, que: - se abstenha de limitar o horário de funcionamento da Impetrante,
autorizando-se a Impetrante a funcionar, em todos os dias da semana, inclusive domingos e feriados, de 07:00 às 22:00 horas
; - se abstenha de autuar e de adotar quaisquer medidas coercitivas contra a Agravante em razão do funcionamento nestes dias e horários, alterando-se o alvará de localização e funcionamento para permitir expressamente o funcionamento nos moldes acima descritos.”.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, foi exarada a Decisão de ID Nº 2247809, indeferindo o efeito suspensivo pleiteado, nos seguintes termos:

“
DECISÃO

(...)

Debate-se nos autos acerca das previsões contidas na Lei Municipal nº 786/2011, alusivas ao horário de funcionamento de farmácias no Município de Montanha, nos seguintes termos:

“
LEI Nº 786/2011

Art. 1º -
O funcionamento das farmácias e drogarias do Município de Montanha/ES, passa a ser considerado SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL e será regido por essa lei.

Art. 2º -
As farmácias e drogarias estabelecidas neste Município passarão a funcionar em horário das 07h30min às 18h00min de segunda a sexta e aos sábados das 07h30min às 12h00min.

Art. 3º -
Os estabelecimentos de que trata os artigos anteriores, ficam sujeitos aos plantões obrigatórios, em sistema de rodízio, sendo 01 (um) estabelecimento por plantão de segunda a sextafeira, aos sábados, domingos e feriados, obedecendo aos horários previsto no §1º.

§1º -
De segunda a sexta feira das 18h00min às 22h00min horas, aos sábados das 12h00min às 22h00min e aos domingos e feriados das 07h30min às 22h00min, em escalas elaboradas pela Secretaria Municipal de Saúde, podendo contar com a colaboração de entidade representativa da classe e na sua falta, pela maioria dos proprietários de farmácias e drogarias.

§2º
- As escalas previstas no parágrafo anterior serão elaboradas anualmente, podendo haver alteração, a pedido da entidade representativa das classe ou por maioria dos proprietários das farmácias e drogarias, ou ainda quando interesse público o exigir.

§3º
- No caso de abertura de nova farmácia ou drogaria, a inclusão na escala de plantão deverá ser determinada pela Secretaria Municipal de Saúde, podendo ser ouvida a entidade representativa da classe ou a maioria dos proprietários de farmácias e drogarias.

§4º
- Nos dias e horários de plantões previstos nesta Lei, as farmácias e drogarias que estiverem fechadas ficarão obrigadas a afixar na parte externa do estabelecimento, em local visível ao público, aviso indicativo do estabelecimento que estiver de plantão, com o intuito de orientar a população.

Art. 4º
- Fora dos horários de funcionamento, não será permitida a abertura das farmácias e drogarias que não estiverem escaladas para o cumprimento de plantão obrigatório.

§ Único
– Os infratores ao disposto neste artigo serão autuados, e os estabelecimentos terão suas portas fechadas no ato, independente de reincidência, podendo o agente público da Prefeitura Municipal de Montanha requisitar a força policial, se necessário.

Art. 5º
- O descumprimento das disposições desta Lei sujeitará o infrator às seguintes penalidades:

Por infração do parágrafo 2º, do art. 3º desta Lei:

Multa de 250 WRTEs (valor de referência do Tesouro Estadual);

Multa de 500 WRTEs no caso de reincidência, e

Cassação do alvará de funcionamento, a critério da Administração, no caso de mais de duas infrações.

Art. 6º
- A Prefeitura poderá utilizar-se dos meios de comunicação para dar ampla publicidade dos plantões estabelecidos pela Secretaria Municipal de Saúde, a título de utilidade pública.

Art. 7º
- Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”

Por ocasião da prolação da Decisão recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau bem delineou os contornos da controvérsia, fundamentado nas seguintes razões,
verbatium
:

“
DECISÃO

(...)

Pois bem
. Caso análogo fora enfrentado pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal, JECRIM e Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Colatina – ES, nos autos de Mandado de Segurança nº 0012159-41.2017.8.08.0014, impetrado pela RAIA DROGASIL S.A., contra suposto ato coator praticado PREFEITO MUNICIPAL DE COLATINA/ES.

Naquela ocasião, o douto magistrado concedeu a segurança pretendida e determinou que a municipalidade emitisse autorização para o funcionamento do estabelecimento impetrante, 24h00 por dia, 07 (sete) dias da semana.

Não houve a interposição de recursos voluntários.

Sucede, porém, que dita sentença foi cassada, conforme se verifica da Remessa Necessária tombada pelo nº 0012159-41.2017.8.08.0014, cujo teor passo a transcrever:

“
Ao compulsar os autos, verifico que da r. sentença, a Associação Colatinense de Farmácia apresentou a Reclamação nº 34.693/ES, perante o STF, alegando violação à Sumula Vinculante 38. O eminente relator, Ministro Alexandre de Moraes, assim se manifestou:Na presente hipótese, assiste razão à reclamante. A sentença reclamada é contrária ao entendimento desta CORTE sumulado no sentido de que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, uma vez que considerou inconstitucional o art. 2ª da Lei municipal nº 5.954, a qual dispõe que o ¿horário de funcionamento dos estabelecimentos mencionados no artigo anterior será de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 20:00 horas e aos sábados, das 08:00 às 14:00 horas, exceto para aqueles em escala de plantão que funcionarão 24 (vinte e quatro) horas, em todos os dias da semana de sua escala. Ainda, ao final, compeliu o Município a emitir autorização para o funcionamento de estabelecimento, 24 horas por dia, 7 dias na semana. Como se observa, o juízo reclamado acabou por disciplinar o horário de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos no Município de Colatina/ES, em evidente ofensa à Súmula Vinculante 38, conforme consignei em caso semelhante, cuja ementa segue transcrita: Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência pacificada do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firme no sentido de que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 5760888 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 30/8/2018).Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma que seja cassada a decisão reclamada. (ipsis litteris, grifei).Da r. decisão foram interpostos Embargos de Declaração, sendo estes rejeitados. Confira-se:A decisão embargada não apresenta nenhum dos vícios passíveis de correção por meio de embargos de declaração, a saber, omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Os embargos de declaração não são meio processual legítimo para rediscutir questões que se traduzem em mero inconformismo da parte com o julgado embargado, como na espécie. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória. Por todo o exposto, ausentes os vícios dos incisos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Posteriormente, foi interposto Agravo Interno que foi desprovido, nos termos da seguinte ementa: Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO CITAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA DECISÃO RECLAMADA (ART. 989, III, DO CPC). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. DECISÃO RECLAMADA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram devidamente apresentadas e apreciadas neste recurso de agravo, não havendo qualquer prejuízo à parte agravante. Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte ( pas de nullité sans grief ). 2. A decisão reclamada contrariou a jurisprudência pacífica desta SUPREMA CORTE, consolidada na Súmula Vinculante 38, que é clara ao afirmar que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (Rcl 34693 ED-AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 16-09-2019 PUBLIC 17-09-2019 REPUBLICAÇÃO: DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019). A aludida reclamação transitou em julgado em 07.11.2019, estando atualmente arquivada.Assim, tendo sido julgada procedente a aludida reclamação, houve a cassação da r. sentença nestes autos, prevalecendo o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (Sumula Vinculante 38). A r. sentença, que seria objeto de reexame por este Egrégio Tribunal, não mais subsiste, razão pela qual a presente Remessa Necessária restou prejudicada. CONCLUSÃO: Em face do exposto, JULGO PREJUDICADA a presente Remessa Necessária”
(Data da Decisão: 13/04/2020 - Data da Publicação no Diário: 23/06/2020 - Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO).

Relativamente a Lei 13.874/2019, embora institua a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e Garantias de Livre Mercado, nada há, em seu conteúdo, que mitigue a competência do Município para legislar sobre os horários de funcionamento do comércio local, a teor da Súmula Vinculante nº 38, do STF.

Forte em tais razões,
indefiro o pedido de urgência.

Notifiquem-se as autoridades coatoras para prestar as informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Após, ouça-se o Ministério Público.

Intimem-se.

MONTANHA-ES, 6 de dezembro de 2021.

Antônio Carlos Facheti Filho

Juiz de Direito”

O presente recurso cinge-se a apreciar, em grau de cognição sumária, se a Lei Municipal n° 786/2011, que estabelece horário de funcionamento e regime de plantão para as farmácias e drogarias do Município de Montanha, viola direitos e garantias asseguradas na Constituição de 1988, como, por exemplo, a livre iniciativa (artigo 170, da Carta Magna), notadamente considerando as disposições da Lei Federal nº 13.874/2019, que estabelece que
"
São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...) II - desenvolver atividade econômica em qualquer
horário
ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas
".

Com efeito, a questão travada nos autos já fora objeto de apreciação pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, consoante mencionado no entendimento jurisprudencial transcrito na Decisão objurgada, bem como a teor dos seguintes arestos,
in verbis:

“
EMENTA
Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes.
1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor
.
2.
Agravo regimental não provido.

(
STF
- AI 629125 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606-03 PP-00380)

“
EMENTA:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA.
1.
Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local.
2.
Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório.
3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

(
STF
;RE 174645, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17/11/1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 ENT VOL-01900-03 PP-00539)

Destaca-se o recente julgamento realizado pela
Excelso Pretório
, em 19/08/2021, no qual se compreendeu pela manutenção de legislação municipal que detém previsão similar à objeto do presente Recurso, oportunidade em que fora enfrentada as disposições da Lei Federal nº 13.874 de 20 de setembro de 2019, sendo preservada a competência do Município para definir o horários de funcionamento do comércio local, a teor da
Súmula Vinculante nº 38
, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que

“
É competente o
Município
para fixar o
horário
de funcionamento de estabelecimento comercial
”,
senão vejamos:

“Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. JULGADO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.

Relatório

1.
Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - Impetrante que teve restringido pelo
Município
a abertura do estabelecimento comercial de segunda a sexta-feira até as 20 horas, sábados até as 18 horas, com embasamento no artigo 1º da Lei municipal 1460/1988. A vedação ao funcionamento de estabelecimento comercial que não representa nenhum tipo de risco à sociedade viola o direito à livre concorrência, o princípio da valorização do trabalho e o princípio da livre iniciativa, além de prejudicar o desenvolvimento econômico local
. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA” (fl. 2, e-doc. 9).

Não foram opostos embargos de declaração.

2.
No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 30 da Constituição da República e desrespeitado as Súmulas ns. 419 e 615 e a Súmula Vinculante n. 38 do Supremo Tribunal Federal.

Argumenta que “
o entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que compete ao Ente Municipal a fixação do
horário
de funcionamento de estabelecimentos comerciais, mediante a edição de lei local, por se tratar de matéria de interesse do ente municipal; o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, conforme jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a Lei federal nº 13.874/2019, que instituiu a denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não pode ser interpretada em detrimento da competência municipal para legislar sobre o
horário
de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Desse modo, a mesma não tem o condão de revogar a Lei Municipal nº 1460/1988, editada no exercício da competência constitucionalmente atribuída ao
Município
”
(fl. 7, e-doc. 12).

Pede “
seja o presente Recurso Extraordinário conhecido, porquanto cumpridos os requisitos legais para tanto; e em seu mérito provido, frente aos argumentos expendidos, para o fim de modificar o v. acórdão hostilizado, reformando a decisão que concedeu a segurança postulada pela recorrida, a qual lhe garantiu o direito ao exercício de sua atividade econômica, sem qualquer restrição de
horário” (fl. 13, e-doc. 12).

3.
O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 16).

O agravante sustenta que, “
ao contrário da posição constante do r. despacho denegatório de admissibilidade, considerando que a matéria ora tratada é essencialmente de direito, não há necessidade de se revolver aspectos fáticos ou probatórios que prejudiquem ou impeçam a apreciação do Recurso por este E. Tribunal. Assim, equivocada a alegação da r. decisão agravada no sentido de pretensa incidência das Súmulas 279 e 280 ao vertente caso
” (fl. 3, e-doc. 19).

Examinados os elementos havidos nos autos,
DECIDO
.

4.
Razão jurídica assiste ao agravante.

5.
Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois a matéria é de natureza constitucional e prescinde da análise do conjunto probatório constante dos autos.

Superados os óbices da decisão agravada, há de se concluir assistir razão jurídica ao agravante.

6.

No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:

“A Lei municipal de Monte Alto, nº 1460, de 24 de maio de 1988, que dispõe sobre os
horários
de abertura e fechamento dos estabelecimentos de comércio, indústria, serviços e similares, e dá outras providências, prevê que:

‘
Art. 1º
A abertura e fechamento dos estabelecimentos de Comércio, Indústria, Serviços e Similares, reger-se-ão pelos seguintes horários:

I -
das 8,00 às 18,00 horas, de segunda a sexta-feira; e,

II -
das 8,00 às 12,00 horas, aos sábados.

§ 1º
É expressamente vedado o funcionamento regular dos estabelecimentos em geral, nos domingos e feriados, civis e religiosos, salvo os casos específicos no artigo 8º.

§ 2º
Excepcionalmente, quando o domingo estiver intercalado entre dois feriados, os estabelecimentos em geral poderão funcionar das 7,00 às 12,00 horas.

Art. 2º
É facultado, aos estabelecimentos em geral, mediante prévia licença especial da Prefeitura, prorrogar o horário de fechamento, até às 20,00 horas, de segunda a sexta-feira, e até às 18,00 horas, aos sábados’.

Ocorre que, embora o entendimento do C. STF fosse no sentido de que os Municípios têm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial e regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, conforme os enunciados das Súmulas 419 e 645, recentemente, em 11/6/2019, o Ministro Luís Roberto Barroso negou seguimento à Rcl 35.075/ES, sob o argumento de que não decorre do texto da Súmula Vinculante 38 ‘a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência’.

A Lei Federal 13.874, de 20 de setembro de 2019, no art. 3º, II, é expresso quando prevê:

‘Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...)

II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:

a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;

b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e

c) a legislação trabalhista’.

Percebe-se, portanto, que, quando a referida lei diz ‘observadas’, nas letras a, b e c não faz qualquer referência à legislação municipal. Observa-se, ainda, que a lei federal está em consonância com a Constituição Federal (art. 170 , IV)” (fls. 4-6, e-doc. 9).”

Este Supremo Tribunal assentou ser competente o Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, por se tratar de matéria de interesse loca
l.

Na Súmula Vinculante n. 38 deste Supremo Tribunal, dispõe-se que
“É competente o
Município
para fixar o
horário
de funcionamento de estabelecimento comercial
”
.

Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Portaria n° 17/2005, do Estado do Maranhão, que altera e fixa os horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas no Estado. 3. Generalidade, abstração e autonomia que tornam apto o ato normativo para figurar como objeto do controle de constitucionalidade. 4. Competência do Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (art. 30, I, CF/88). Matéria de interesse local. Precedentes. Entendimento consolidado na Súmula 645/STF. 5. Ação julgada procedente” (ADI n. 3.691, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 9.5.2008).

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (Rcl n. 35.075-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).

“Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO CITAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DA DECISÃO RECLAMADA (ART. 989, III, DO CPC). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. DECISÃO RECLAMADA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram devidamente apresentadas e apreciadas neste recurso de agravo, não havendo qualquer prejuízo à parte agravante. Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). 2. A decisão reclamada contrariou a jurisprudência pacífica desta SUPREMA CORTE, consolidada na Súmula Vinculante 38, que é clara ao afirmar que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento” (Rcl n. 34.693-ED-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.9.2019).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 732.222-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 15.4.2016).

O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencia
l.

7.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentar competir ao Município legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial, invertidos os ônus de sucumbência.

Publique-se. Brasília, 19 de agosto de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora”

Nessa toada, constato, a princípio, que a
Lei Municipal
objeto de questionamento
não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local
, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive,
com estipulação de plantões, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado

na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor do citado precedente jurisprudencial, não subsistindo a concessão do almejado pedido de efeito suspensivo.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a Recorrente para ciência do presente
decisum
.

Intimem-se o Recorrido para fins de Contraminuta recursal no prazo de lei.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria
.

Vitória - ES, 14 de março de 2022.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos, eis que devidamente fundamentado que a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha,
a priori
, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado

na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor do citado precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal.

Como reforço de argumentação, cito recente decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG,
publicada em 14/02/2023,
julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38, acima citada.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, conheço do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que

“
É competente o
Município
para fixar o
horário
de funcionamento de estabelecimento comercial”.
Destaco recente

decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG,

publicada em 14/02/2023, julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38.

II -
Na espécie, a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha,
a priori
, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, igualmente, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado

pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor de precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal questionada.

III -
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.