Tribunal: TJES
Processo: 5002941-57.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Diárias e Outras Indenizações; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO. NOMEAÇÃO TARDIA ASSEGURADA POR AÇÃO MANDAMENTAL. NÃO COMPROVADA FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme tese afirmada em repercussão geral, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

2. Da documentação juntada aos autos, não é possível extrair situação de arbitrariedade da Administração Municipal.

3. Ainda que o julgado que assegurou a nomeação do candidato tenha afastado a justificativa do município quanto ao limite de gastos, e a despeito de ter consignado que o município subverteu a ordem de convocação ao chamar o 11º candidato antes do apelante (sem identificar que o ato foi tornado sem efeito na sequência), e mesmo que tenha vislumbrado um possível descumprimento da ordem judicial (diante da notícia de ausência de cumprimento da liminar, em relação à qual sequer o agente público foi notificado), não se identifica, na documentação acostada ao presente, qualquer ato ilegítimo da Administração que possa ensejar o cabimento de indenização pela nomeação assegurada judicialmente.

4. O artigo 504 do Código de Processo Civil é claro no sentido de que não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e nem a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

5. Cabia ao requerente, ora apelante, comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, que, efetivamente, houve flagrante arbitrariedade da Administração, o que não se verificou no caso concreto, devendo, assim, ser mantida a sentença que rejeitou a pretensão autoral.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Em razão do disposto no artigo 85, §11, do CPC, majora-se a verba honorária em mais 5%, totalizando 15% obre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002941-57.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEX SERAFIM SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO. NOMEAÇÃO TARDIA ASSEGURADA POR AÇÃO MANDAMENTAL. NÃO COMPROVADA FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme tese afirmada em repercussão geral, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

2. Da documentação juntada aos autos, não é possível extrair situação de arbitrariedade da Administração Municipal.

3. Ainda que o julgado que assegurou a nomeação do candidato tenha afastado a justificativa do município quanto ao limite de gastos, e a despeito de ter consignado que o município subverteu a ordem de convocação ao chamar o 11º candidato antes do apelante (sem identificar que o ato foi tornado sem efeito na sequência), e mesmo que tenha vislumbrado um possível descumprimento da ordem judicial (diante da notícia de ausência de cumprimento da liminar, em relação à qual sequer o agente público foi notificado), não se identifica, na documentação acostada ao presente, qualquer ato ilegítimo da Administração que possa ensejar o cabimento de indenização pela nomeação assegurada judicialmente.

4. O artigo 504 do Código de Processo Civil é claro no sentido de que não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e nem a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

5. Cabia ao requerente, ora apelante, comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, que, efetivamente, houve flagrante arbitrariedade da Administração, o que não se verificou no caso concreto, devendo, assim, ser mantida a sentença que rejeitou a pretensão autoral.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Em razão do disposto no artigo 85, §11, do CPC, majora-se a verba honorária em mais 5%, totalizando 15% obre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, tratam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ALEX SERAFIM SANTOS
contra a r. sentença do evento 4284158, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES, que, nos autos da ação de indenização proposta em face do
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
, rejeitou a pretensão autoral, condenando o requerente, ora apelante, ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

O apelante defende, em suma, que (evento 4284161): 1)
“
ao contrário do entendimento
(...)
exarado na r. sentença, o caso sub judice incorre nas exceções expressas no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 724.347, sendo flagrante, entre elas, a patente arbitrariedade e descumprimento reiterado de decisões judiciais
”
(fl. 05); 2) foi
“aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital, após expirada a validade do concurso público em 05/04/2018 sem que fosse convocado, apenas assumiu o cargo em 02/09/2019, quase dois meses após o trânsito em julgado do acórdão proferido por este Tribunal de Justiça nos autos do Mandado de Segurança n.º 000334- 72.2018.8.08.0047”
(fl. 07); 3)
“foram diversas determinações judiciais, todas desrespeitadas, e escoou-se 1 ano e 2 meses entre a primeira decisão que determinou a convocação do autor e a sua efetiva convocação”
(fl. 08); 4)
“ao não nomear o servidor no prazo de validade do concurso, nem qualquer um dos aprovados, mesmo havendo direito líquido e certo nesse sentido, a administração pública incorre em ato ilícito, desidioso; o que somado ao fato de obstaculizar de forma arbitrária o cumprimento de reiteradas decisões judiciais que visavam garantir o direito do autor a ser convocado, provocou prejuízo material e de ordem moral que exigem a devida reparação”
(fls. 10/11); 5)
“em 05/06/2018, a administração pública convocou unicamente o 11º classificado, Sr. Franklin Pereira Martins, sem qualquer observância de ordem de classificação, preterindo todos os outros aprovados, inclusive o recorrente”
(fls. 11/12); 6)
“a simples alegação de estar nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal não comporta aquelas características essenciais para que seja possível ferir direito subjetivo dos aprovados”
(fl. 18); 7)
“a suscitada crise financeira não é fato imprevisível”
(fl. 18); 8)
“à época da validade do concurso em que não houve a nomeação do Recorrente, o Município de São Mateus agiu de forma arbitrária, deixando de cumprir com seu dever, sem justificar e motivar seu comportamento”
(fl. 18); 9)
“Também não respondeu nem respeitou as determinações judiciais para que corrigisse a sua conduta, em evidente manifestação de desprezo e mau uso das instituições”
(fls. 18/19).

Primeiramente, registra-se que nos autos do recurso de apelação cível nº 0003334-72.2018.8.08.0047, relativo ao mandado de segurança impetrado pelo ora apelante, a Egrégia Primeira Câmara Cível decidiu que (ID 4284136):

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EFEITO SUSPENSIVO – INDEFERIDO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO - SUPERAÇÃO DO LIMITE LEGAL DE DESPESA COM PESSOAL - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE, NO CASO, NÃO AFASTA O DIREITO SUBJETIVO DO IMPETRANTE – MULTA MAJORADA.

1. Dada a importância do bem jurídico tutelado, revela-se desproporcional e nem há o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento do pedido de efeito suspensivo ao recurso. Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso indeferido.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que a aprovação em concurso público implicará direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (STF, Súmula 15); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3. O candidato aprovado dentro do número de vagas oferecido no edital detém direito subjetivo à nomeação, até o vencimento do prazo de validade do certame, somente podendo ser recusada a sua nomeação caso a Administração Pública demonstre, motivadamente, o acontecimento de uma situação superveniente, imprevisível e grave, que impeça o cumprimento deste dever para solucionar o fato.

4. É assente no STJ o entendimento de que não incidem as restrições previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) sobre as despesas com pessoal quando decorrerem de decisões judiciais.

5. A insuficiência de recursos alegada pelo Município de São Mateus não constitui fundamento idôneo à recusa da nomeação do apelado: a uma, porque a negativa de nomeação do candidato não era o único meio de reconduzir as despesas ao limite legal; a duas, porque o Município atingiu o limite prudencial e legal em momento posterior à homologação do resultado final do certame, indiligência que não deve ser suportada pelo recorrido.

6. A vedação constante no art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal deve ser mitigada para assegurar a nomeação do apelado que conquistou a vaga para cargo público de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público, dentro do número de vagas, devendo a redução das despesas com pessoal ser efetivada por meio da dispensa de servidores temporários e comissionados, a fim de atender o comando constitucional previsto no art. 169 da Carta Suprema e no intuito de fortalecer o princípio do ingresso no serviço público através de concurso público.

7. Não há notícia de que o recorrente tenha cumprido a medida liminar de determinação de convocação do apelado para as demais etapas do concurso, nem mesmo após a prolatação da sentença que fixou multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de 30.000,00 (trinta mil reais) em caso de descumprimento. Multa diária majorada para R$ 2.000,00 (dois mil reais), até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

8. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença.

No referido julgado, além de reconhecido o direito líquido e certo à nomeação do impetrante, ora apelante, ao cargo público em que foi aprovado dentro do número de vagas, foi elevado o valor da
astreinte
em razão da constatação do descumprimento de decisão judicial.

Para justificar o pedido indenizatório da presente demanda, o ora apelante destaca, na inicial, que foi
“aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital”,
e
“após expirada a validade do concurso público em 05/04/2018 sem que fosse convocado, apenas assumiu o cargo em 02/09/2019, quase dois meses após o trânsito em julgado do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança n.º 0003334-72.2018.8.08.0047”.

Consta da inicial da ação de origem, que a municipalidade desrespeitou
“de forma perene e reiterada as decisões judiciais proferidas nos autos do Mandado de Segurança n.º 0003334-72.2-2018.8.08.0047”.

A sentença atacada enfrentou essa questão, não contatando, contudo, arbitrariedade a justificar o pedido indenizatório pela nomeação tardia.

A jurisprudência pátria é pacifica no sentido de que
o servidor que é nomeado tardiamente em cargo público por força de decisão judicial
não
tem direito a receber os valores correspondentes ao que teria recebido se houvesse sido empossado no momento correto.

Neste sentido, inclusive, encontra-se o RE 724347, admitido sob o rito da repercussão geral:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)

Do inteiro teor do voto proferido pelo ilustre Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos do Recurso Extraordinário citado, destaca-se que
“é de conhecimento corrente que a mera aprovação em concurso público não gera direito a nomeação, posse e efetivo exercício, requisitos indispensáveis para que o servidor adquira o direito à remuneração. Remuneração não é prêmio, mas contraprestação por serviço prestado, salvo exceções legais pontuais (reintegração, licenças etc.).”

O Ministro ressalva apenas as
“
situações de arbitrariedade qualificada,
tal como faz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada.”

No caso,
não se verifica uma arbitrariedade qualificada da Administração
, notadamente porque, apesar de o apelante ter sido aprovado dentro do número de vagas ofertado pelo edital, cujo direito líquido e certo à nomeação fora reconhecido judicialmente, a municipalidade encontrava-se no limite de gastos com pessoal.

Além disso, a tutela de urgência mandamental não assegurou a nomeação do candidato de imediato, mas apenas a convocação para as etapas posteriores, o que foi confirmado pela sentença concessiva da segurança e mesmo pelo acórdão que a manteve, os quais asseguraram a nomeação do candidato somente caso vencidas todas as etapas do certame (eventos 4284135 e 4284136), sendo que aproximadamente um mês após transitado em julgado o
decisum
, o candidato já estava admitido (por certo, após desincumbir-se da fase do exame médico admissional, de caráter eliminatório – o que se extrai do documento do evento 4284033, relativo à convocação do 11º candidato aprovado, já que o edital juntado aos autos sequer está com sua versão integral).

Menciona-se que não está comprovado nestes autos nenhuma preterição do apelante, aprovado na 9ª classificação (evento 4284031), com a convocação do 11º candidato, em 05/06/2018, para apresentação de documentos médicos admissionais (evento 4284033), considerando que o referido ato (protocolo 401.912) foi tornado sem efeito logo na sequência, conforme publicado no Diário Oficial de 08/06/2018 (evento 4284147).

A parte requerente, ora apelante, limitou-se a instruir os presentes autos com:

1. a cópia (parcial, repito) do Edital do Concurso Público nº 001/2015, de 09/09/2015 (evento 4284030);

2. a publicação do resultado final do certame no dia 05/04/2016 (com referência à homologação no dia 29/02/2016 – evento 4284031);

3. a cópia do anexo editalício relativo ao número de vagas ofertado (evento 4284032);

4. a publicação datada de 05/06/2018 relativa à convocação do 11º convocado (evento 4284033), sem considerar que o ato foi tornado sem efeito;

5. a tela sistêmica com data da admissão do ora apelante em 02/09/2019 (evento 4284134), sem qualquer referência à convocação da fase antecedente relativa à etapa do extenso rol de exames médicos para fins admissionais, de caráter eliminatório;

6. a cópia da decisão liminar no
writ
datada de 09/07/2018 com remessa à Procuradoria Municipal em 13/07/2018;

7. a cópia do despacho que se refere à postulação de multa diária;

8. a cópia da sentença que concedeu a segurança e fixou multa por descumprimento (evento 4284135);

9. a cópia do inteiro teor do julgado proferido em segunda instância, que manteve a sentença (evento 4284136).

Da citada documentação, não é possível extrair situação de arbitrariedade da Administração Municipal.

Ainda que o julgado que assegurou a nomeação do candidato tenha afastado a justificativa do município quanto ao limite de gastos, e a despeito de ter consignado que o município subverteu a ordem de convocação ao chamar o 11º candidato antes do apelante (sem identificar que o ato foi tornado sem efeito na sequência), e mesmo que tenha vislumbrado um possível descumprimento da ordem judicial (diante da notícia de ausência de cumprimento da liminar, em relação à qual sequer o agente público foi notificado
1
), não identifico, na documentação acostada ao presente, qualquer ato ilegítimo da Administração que possa ensejar o cabimento de indenização pela nomeação assegurada judicialmente.

Destaca-se que
“os fundamentos (motivação) de uma decisão não transitam em julgado”
(AgInt no REsp n. 1.996.362/ES, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.)

O artigo 504 do Código de Processo Civil é claro no sentido de que:

Art. 504. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

Nesse contexto, cabia ao requerente, ora apelante, comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, que, efetivamente, houve flagrante arbitrariedade da Administração, o que não se verifica no caso concreto, devendo, assim, ser mantida a sentença que rejeitou a pretensão autoral.

Posto isso, conheço e nego provimento ao apelo, e, em razão do disposto no artigo 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária em mais 5%, totalizando 15% obre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

É como voto.

1
Quando notificada pessoalmente a autoridade coatora, fora-lhe solicitada a manifestação sobre o prazo de validade do certame e informação sobre a convocação dos candidatos aprovados (evento 4284135, fl. 01). Posteriormente, sem manifestação do agente público no prazo de 72 horas, fora deferida a liminar e remetidos os autos à Procuradoria o Município, que, conforme se extrai da sentença, apresentou contestação, destacando apenas que não houve convocação e nomeação dos aprovados em razão da crise financeira (evento 4284135, fl. 10).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanhar o voto de relatoria