Tribunal: TJES
Processo: 0002207-70.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
0002207-70.2023.8.08.0000

PACIENTE: MARLENE BUSATO

Advogados do(a) PACIENTE: GLAUCO BARBOSA DOS REIS - ES13058, JETRO ARY BUSATO - ES15923

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO DE REGIME DE FORMA CONCOMITANTE COM A CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso. Admite-se, todavia, a referida ação constitucional, mesmo na fase de execução da pena, quando restar demonstrada a ocorrência de cerceamento ou ameaça da liberdade de locomoção do condenado por ato ilegal ou por abuso de poder, demonstrada por prova pré-constituída, uma vez que é descabida a dilação probatória no célere procedimento do writ.

2. A penalidade de regressão de regime pelo cometimento de falta grave no curso da execução pressupõe o prévio cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais brando.

3. Caso em que a paciente cumpria 02 (duas) penas restritivas de direito, que foram convertidas em privativa de liberdade em razão da infração cometida, sendo que a regressão para o regime semiaberto fora lastreada no cometimento de falta grave, consubstanciada no descumprimento da pena restritiva de direitos imposta e não da pena privativa de liberdade, visto que ainda não havia iniciado o cumprimento da pena em regime aberto.

4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que caracteriza
bis in idem
a regressão de regime de forma concomitante com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto evidente a aplicação de duas penalidades pela prática de um único ato: descumprimento da pena substitutiva. A ilegalidade, se evidente no aresto estadual, poderá ensejar a concessão da ordem de habeas corpus, a teor do art. 654, § 2°, do CPP. Precedentes STJ.

5. Há que se reconhecer o constrangimento ilegal no tocante à regressão cautelar ao regime semiaberto, por se tratar de dupla punição à paciente, razão pela qual deve ser afastada a regressão de regime, restaurando-se o regime aberto.

6.
Ordem concedida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002207-70.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MARLENE BUSATO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
0002207-70.2023.8.08.0000

PACIENTE: MARLENE BUSATO

Advogados do(a) PACIENTE: GLAUCO BARBOSA DOS REIS - ES13058, JETRO ARY BUSATO - ES15923

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO DE REGIME DE FORMA CONCOMITANTE COM A CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso. Admite-se, todavia, a referida ação constitucional, mesmo na fase de execução da pena, quando restar demonstrada a ocorrência de cerceamento ou ameaça da liberdade de locomoção do condenado por ato ilegal ou por abuso de poder, demonstrada por prova pré-constituída, uma vez que é descabida a dilação probatória no célere procedimento do writ.

2. A penalidade de regressão de regime pelo cometimento de falta grave no curso da execução pressupõe o prévio cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais brando.

3. Caso em que a paciente cumpria 02 (duas) penas restritivas de direito, que foram convertidas em privativa de liberdade em razão da infração cometida, sendo que a regressão para o regime semiaberto fora lastreada no cometimento de falta grave, consubstanciada no descumprimento da pena restritiva de direitos imposta e não da pena privativa de liberdade, visto que ainda não havia iniciado o cumprimento da pena em regime aberto.

4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que caracteriza
bis in idem
a regressão de regime de forma concomitante com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto evidente a aplicação de duas penalidades pela prática de um único ato: descumprimento da pena substitutiva. A ilegalidade, se evidente no aresto estadual, poderá ensejar a concessão da ordem de habeas corpus, a teor do art. 654, § 2°, do CPP. Precedentes STJ.

5. Há que se reconhecer o constrangimento ilegal no tocante à regressão cautelar ao regime semiaberto, por se tratar de dupla punição à paciente, razão pela qual deve ser afastada a regressão de regime, restaurando-se o regime aberto.

6.
Ordem concedida
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Nº
0002207-70.2023.8.08.0000

PACIENTE: MARLENE BUSATO

Advogados do(a) PACIENTE: GLAUCO BARBOSA DOS REIS - ES13058, JETRO ARY BUSATO - ES15923

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
h
abeas
c
orpus
, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado em favor de
MARLENE BUSATO
, sob a alegação de que a paciente está sofrendo ameaça em sua liberdade de locomoção por ato supostamente coator praticado pelo
J
UÍZO
DA VARA
ÚNICA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
, nos autos da execução penal tombada sob nº 5000649-76.2021.4.02.5002.

Com efeito, em observância às normas constitucionais previstas nos incisos LVII e LXI, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, a segregação cautelar do investigado ou acusado, antes de sentença condenatória definitiva, é extremamente excepcional, de modo que somente pode ser decretada ou mantida nas hipóteses previstas em lei, não se admitindo a interpretação extensiva nesses casos.

Em detida análise dos autos, entendo que
a ordem deve ser
concedida
.

Em princípio, o
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pela Primeira Turma da Suprema Corte, uniformizou o entendimento de que é inadequada a utilização do
writ
na hipótese em que houver recurso próprio para a pretensão – Agravo de Execução (art. 197, da LEP
1
) –,
ressalvando a possibilidade de concessão da ordem de ofício

quando se verificar manifesta ilegalidade
, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE VAGA NO SEMIABERTO. PERMANÊNCIA NO REGIME FECHADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. (...).” (HC 334.298/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016, STJ).

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. PERMANÊNCIA DO APENADO EM REGIME MAIS GRAVOSO POR AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do
mandamus
, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.
2. (...).” (HC 342.109/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016, STJ).

Admite-se, todavia, a referida ação constitucional, mesmo na fase de execução da pena, quando restar demonstrada a ocorrência de cerceamento ou ameaça da liberdade de locomoção do condenado por ato ilegal ou por abuso de poder, demonstrada por prova pré-constituída, uma vez que é descabida a dilação probatória no célere procedimento do
writ
.

Na hipótese vertente, em decisão proferida em 29/5/2023 (Id. 5173627, pp. 280/282), a suposta autoridade coatora rejeitou as justificativas apresentadas pela paciente, unificou as penas e determinou a regressão do regime para o semiaberto, sob o seguinte fundamento:

“
Portanto, não acolho a justificativa apresentada para as faltas e compreendo pela regressão de seu regime de cumprimento de pena, já que claramente o aberto não tem causado o efeito reeducador devido.

Nesse contexto dada a ausência de justificativa aceitável para o
descumprimento da pena imposta, verifico que a reeducanda, consoante art. 51, inciso I, da Lei de Execução Penal, cometeu falta grave, o que, segundo o entendimento do TJES, autoriza a regressão do seu regime para o imediatamente mais grave, na forma do art. 118, inciso I da Lei Federal n.º 7.210/1984 (Ag. Exec. 0004100-83.2007.8.08.0024).

Diante de todo o processo, passo agora a tratar da necessária unificação de penas.

No entendimento do STJ, cabe ao Juízo da Execução, nos termos do art. 111 da Lei Federal n.º 7.210/84, diante de condenações diversas, em um mesmo processo ou não, somar ou unificar as penas impostas ao sentenciado, no intuito de redefinir o regime prisional, não havendo falar-se em reformatio in pejus[...] (AgRg no HC 520.469/MS).

Nesse sentido, entende o Sodalício que as reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, haja vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie, não havendo que se falar em coisa julgada (AgRg nos EDcl no HC 502.549/PR).

Até o momento, a reeducanda cumpriu 51 dias da primeira execução, que deverão ser detraídos de sua pena. Assim, diante de todo o processado - falta grave - com fulcro no art. 66, inciso III, alínea a e c c/c art. 111 da Lei Federal n.º 7.210/1984, unifico as penas e consolido a sanção em 3 anos, 7 meses e 20 dias, e multa de 163 dias-multa, estabelecendo,
pelo somatório e pela falta
, o regime semiaberto para cumprimento das sanções”.

Nesse contexto, sustenta a Defesa que foram aplicadas duas sanções em razão de um mesmo fato, quais sejam, a) a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e b) a regressão definitiva para o regime mais gravoso do que o determinado na sentença.

À vista disso, é de se salientar que a Lei de Execução Penal preceitua em seu art. 51, inciso I, que comete
falta grave
o condenado à pena restritiva de direitos que descumprir, injustificadamente, a restrição imposta.

Outrossim, dispõe o art. 181, § 1º, alínea b, da Lei nº 7.210/84, que
a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida em
privativa de liberdade
quando o condenado
não comparecer, injustificadamente
, à entidade ou programa em que deva prestar serviço.

Por sua vez, ao disciplinar a matéria, o Código Penal estabelece em seu art. 44, § 4º, que a
pena restritiva de direitos

converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta
.

Desta feita, pela conjugação dos artigos 51, inciso I, e 118, § 1º, alínea b, da LEP, diante do descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos imposta, reputa-se cabível a
conversão desta
em
sanção
privativa de liberdade
,
não se verifica
ndo
constrangimento ilegal e
m tal ponto.

Por outro lado, é de se pontuar que,
concomitantemente
à conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
houve a
regressão d
a
paciente para o regime semiaberto
.

À luz de tal panorama, a Lei de Execuções Penais prevê em seu art. 118, inciso I, que a execução da
pena privativa de liberdade
ficará sujeita à
forma regressiva
, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou
falta grave
.

Digno de nota salientar, ainda, que
c
omete falta grave
o condenado à
pena

privativa de liberdade que descumprir, no regime aberto,
as condições impostas (art. 50, inciso V, da Lei de Execuções Penais).

Destarte, a teor do disposto no art. 44, § 4º, do Código Penal, o descumprimento da pena restritiva de direitos enseja, inicialmente, a conversão desta em privativa de liberdade no regime prisional estabelecido na sentença condenatória. Se, posteriormente a tal conversão, for praticado novo fato capaz de justificar o recrudescimento da modalidade prisional, então será cabível a regressão de regime prisional, em consonância com o disposto nos arts. 50, V, e 118, I, da Lei de Execução Penal.

Assim sendo, a penalidade de regressão de regime pelo cometimento de falta grave no curso da execução pressupõe o prévio cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais brando.

No caso em apreço, a paciente cumpria 02 (duas) penas restritivas de direito, que foram convertidas em privativa de liberdade em razão da infração cometida, sendo que a regressão para o regime semiaberto fora lastreada no
cometimento de falta grave, consubstanciada no descumprimento da pena restritiva de direitos
imposta
e não da pena privativa de liberdade
, visto que
ainda não
havia

iniciado o cumprimento da pena em regime aberto
.

Diante de tal contexto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“
Caracteriza bis in idem a regressão de regime de forma concomitante com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto evidente a aplicação de duas penalidades pela prática de um único ato: descumprimento da pena substitutiva. A ilegalidade, se evidente no aresto estadual, poderá ensejar a concessão da ordem de habeas corpus, a teor do art. 654, § 2°, do CPP.”
(AgRg no RHC n. 107.738/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019.)

À luz do exposto, verifica-se que há
constrangimento ilegal no tocante à
regressão
cautelar ao regime semiaberto
,
por se tratar de
dupla punição
à paciente
,

razão pela qual deve ser
afasta
da
a regressão de regime, restaurando-se o regime aberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONCEDO
A ORDEM
, para, confirmando a liminar ao seu tempo deferida, afastar a regressão de regime, restaurando o regime aberto em favor da paciente.

É como voto.

1

BRASIL. LEI Nº 7.210, de 11 de Julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
[...]
Art. 197.
Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)