Tribunal: TJES
Processo: 0001015-56.2021.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA. INFERIOR A 08 (OITO) ANOS.
REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL. FECHADO.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conquanto a pena do acusado tenha sido fixado em patamar inferior a 08 (oito) anos, por se tratar de reincidente, deve ser fixado o regime mais gravoso para início de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, não havendo que se falar em
bis in idem
quanto ao reconhecimento da reincidência para fins de agravamento de pena e fixação do regime inicial de cumprimento. Precedentes TJES.

2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001015-56.2021.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIAN REZENDE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JULIAN RESENDE,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Venécia/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

A defesa, em suas razões, postula a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, eis que a pena fora fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, de modo que deve ser fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, sendo que o fato de o apelante ser reincidente, por si só, não conduz a regime inicial mais severo.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4102448), de lavra do douto Procurador Cleber Pontes da Silva, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

À revisão
.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JULIAN RESENDE,
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Nova Venécia/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

A defesa, em suas razões, postula a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, eis que a pena fora fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, de modo que deve ser fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, sendo que o fato de o apelante ser reincidente, por si só, não conduz a regime inicial mais severo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar a(s) tese(s) defensiva(s).

Consta dos autos que o acusado/apelante fora denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, eis que, no dia 20/05/2021, no Bairro São Cristóvão, Nova Venécia/ES, o acusado trazia consigo, para fins de comercialização, 28 (vinte e oito) pinos de substância similar a cocaína, além de arma e munições.

Narra a denúncia que, no dia dos fatos, policiais militares foram acionados em decorrência de uma denúncia de que alguns indivíduos estavam atirando com arma de fogo contra um poste de iluminação pública, ao chegarem no local, os indivíduos tentaram fugir, dispensado uma pochete preta, contudo, os policiais militares lograram êxito na abordagem do acusado e localizaram a pochete contendo entorpecentes, arma e munições.

Embora não seja objeto da irresignação recursal, verifica-se que a materialidade do delito se encontra demonstrada pelo laudo de exame químico (p. 353 dos autos digitalizados) e laudo de constatação de eficácia de arma de fogo (p. 29 dos autos digitalizados), enquanto a autoria se encontra demonstrada pelo depoimento dos policiais que participaram da diligência.

Em relação a dosimetria da pena, igualmente não há irresignação por parte do apelante, mas saliento que a pena fora fixada de forma adequada, não havendo circunstâncias judicias negativadas na primeira fase, incidindo, na segunda, a agravante afeta a reincidência e, na terceira e última fase, a causa de aumento previsto no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, obtendo-se a pena definitiva de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 777 (setecentos e setante e sete) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, dada a condição de
reincidente
do apelante, fixou-se o regime fechado, conforme exegese do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2
º -
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

Nesse contexto, conquanto a pena do acusado tenha sido fixado em patamar inferior a 08 (oito) anos, por se tratar de reincidente, deve ser fixado o regime mais gravoso para início de cumprimento de pena, não havendo que se falar em
bis in idem
no reconhecimento da reincidência para fins de agravamento de pena e fixação de regime inicial.

Nesse sentido, já se manifestou este eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL FURTO SIMPLES FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA- DESCABIMENTO RÉU REINCIDENTE APELO IMPROVIDO. 1. Embora a pena imposta seja inferior a 04 (quatro) anos não há espaço para aplicação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, eis que se trata de réu reincidente e com circunstâncias judiciais negativas, sendo necessária a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta, com base no § 2º, do artigo 33, do Código Penal. 2
. Inexiste falar em bis in idem na utilização da reincidência como agravante e para fundamentar o regime inicial mais gravoso, haja vista que como bem destacado pelo Superior Tribunal de Justiça a fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal
.

3. APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200205953, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA. INFERIOR A 08 (OITO) ANOS.
REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL. FECHADO.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conquanto a pena do acusado tenha sido fixado em patamar inferior a 08 (oito) anos, por se tratar de reincidente, deve ser fixado o regime mais gravoso para início de cumprimento de pena, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, não havendo que se falar em
bis in idem
quanto ao reconhecimento da reincidência para fins de agravamento de pena e fixação do regime inicial de cumprimento. Precedentes TJES.

2. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.