Tribunal: TJES
Processo: 5004466-50.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004466-50.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: EMANOEL DE JESUS DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.

IM
POSSIBILIDADE.
CONDENA
ÇÃO
PELO CRIME DESCRITO NO ART. 33,
§4º
, DA LEI N.º 11.343/06.
PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS.

ARTIGO
5
º, DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
O artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que serão beneficiadas com o indulto “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
3.

In casu
, mesmo com a redução prevista no art. 33, §4° (1/6 e 2/3), por tratar-se de pena em abstrato, a redução deve ser reconhecida no mínimo, ou seja, em 1/6, ultrapassando o máximo determinado no art. 5° do Decreto Presidencial n.º 11.302/22.
4
.
Uma vez que a pena máxima em abstrato do delito é superior a 05 (cinco) anos, o recorrente não faz jus ao indulto pretendido.
5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004466-50.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: EMANOEL DE JESUS DA SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004466-50.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: EMANOEL DE JESUS DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.

IM
POSSIBILIDADE.
CONDENA
ÇÃO
PELO CRIME DESCRITO NO ART. 33,
§4º
, DA LEI N.º 11.343/06.
PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS.

ARTIGO
5
º, DO
DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
O artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que serão beneficiadas com o indulto “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
3.

In casu
, mesmo com a redução prevista no art. 33, §4° (1/6 e 2/3), por tratar-se de pena em abstrato, a redução deve ser reconhecida no mínimo, ou seja, em 1/6, ultrapassando o máximo determinado no art. 5° do Decreto Presidencial n.º 11.302/22.
4
.
Uma vez que a pena máxima em abstrato do delito é superior a 05 (cinco) anos, o recorrente não faz jus ao indulto pretendido.
5
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004466-50.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: EMANOEL DE JESUS DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto por
EMANOEL DE JESUS DA SILVA
, por irresignado com a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Mateus, que indeferiu seu pedido de indulto.

Em suas razões recursais, a defesa do recorrente pretende a extinção da punibilidade da pena por meio de indulto natalino, previsto no Decreto 11.302/2022, conforme previsto no artigo 7º, utilizando para a concessão do indulto o entendimento jurisprudencial do STF nos autos do Habeas Corpus nº 118533 MS, que afastou a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado.

Inicialmente, cabe ressaltar que em julgamento do HC 118.553, o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do delito previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Vejamos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

Assim, afastada a hediondez, não há que se falar em óbice à concessão de indulto para o delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".
3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012.
(HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

Importante ressaltar ainda, que o Decreto Presidencial nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, exigindo-se apenas, nos termos do artigo 5º, caput, que os beneficiados sejam “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º).

No caso em análise, o magistrado da execução indeferiu o pedido do reeducando nos seguintes termos:

“
INDEFIRO a concessão do indulto requerida no mov. 129.1 pois, conforme Decreto Presidencial Nº 11.302/22, a pena máxima em abstrato do delito deve ser de 05 anos, o que não é o caso da pena da AP 0001661-57.2016.8.08.0033 (...)”.

Assim, não há que se falar em reforma da decisão agravada, uma vez que o indeferimento do indulto referente ao Decreto n.º 11.302/22 não se deu em razão da natureza do delito praticado pelo agravante, mas sim em razão da pena em abstrato aplicada ao crime de tráfico de drogas que

possui pena máxima de 15 anos e, como bem esclarece a douta Promotora de Justiça, em suas contrarrazões recursais,
“por ter sido aplicado o §4º, a pena deverá ser reduzida 1/6, porém mesmo com a redução a pena em abstrato não é inferior a cinco anos”.

Dessa forma, sendo a pena máxima em abstrato do delito superior a 05 (cinco) anos, em consonância com o disposto no artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, o recorrente não faz jus ao benefício pretendido.

Diante de todo exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇ
O

do agravo em execução

e NEG
O-LHE
PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a decisão ora atacada por seus próprios fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator.