Tribunal: TJES
Processo: 0001533-31.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tarifas; Alienação Fiduciária; Limitação de Juros; Interpretação / Revisão de Contrato; Capitalização / Anatocismo
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS. INEXISTÊNCIA DA COBRANÇA. TARIFA DE INSERÇÃO DO GRAVAME. LEGALIDADE. SERVIÇOS DE TERCEIRO. ILEGALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SOB A FORMA SIMPLES. SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A cobrança da comissão de permanência somente é admissível se houver previsão contratual e, ainda, desde que não seja cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e/ou multa contratual.

2. É válida a cobrança da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados antes de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. Precedente do STJ.

3. É abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. Precedente do STJ.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC,
é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. Se as partes litigantes foram, em parte, vencedor e vencido, devem ser proporcionalmente distribuídas as despesas, em conformidade ao disposto no art. 86, do CPC.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001533-31.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
APELADO: CARMINHA BERNARDES DOS SANTOS
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0001533-31.2012.8.08.0048

RELATOR : DES.
SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

ADVOGADO : RAFAEL PORDEUS COSTA LIMA NETO

RECORRIDA : CARMINHA BERNARDES CAMPOS

ADVOGADAS : VALÉRIA GAURINK DIAS FUNDÃO E

ANA PAULA SOARES TRAJANO

MAGISTRADO : CARLOS MAGNO FERREIRA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

As questões devolvidas na apelação cível estão relacionadas às supostas cláusulas abusivas do contrato de financiamento celebrado entre as partes.

Extrai-se dos autos que, na data de 03.09.2009, a Apelada firmou com a instituição financeira Apelante o contrato de financiamento para aquisição do veículo GM/Chevrolet Corsa SD Maxx 1.8 Flex, cor preta, ano 2005, placa MQX 1979, chassi n.º 9BGXH19G06B145789, oferecido em garantia de alienação fiduciária.

O valor total financiado foi de R$ 26.500,00 (vinte e seis mil e quinhentos reais), a ser adimplido em 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas de R$ 776,17 (setecentos e setenta e seis reais e dezessete centavos).

A sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos de revisão das cláusulas contratuais c/c repetição do indébito c/c consignação em pagamento, formulados pela Apelada, para declarar a ilegalidade da cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos, da tarifa de serviços de terceiro e de inserção de gravame.

Em consequência disso, o Magistrado
a quo
determinou a revisão do contrato de financiamento por parte da instituição financeira Apelante e a restituição das quantias pagas, em dobro, além de condená-la ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

A Apelante pretende a reforma da sentença, sustentando que (i) não há no contrato de financiamento a cumulação da comissão de permanência com outros encargos; (ii) é legal a cobrança da inserção de gravame; (iii) é devida a cobrança da tarifa de serviços de terceiro; (iv) é incabível a restituição em dobro, e (v) deve ser revista a condenação das verbas sucumbenciais.

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso.

Para melhor compreensão, examino em separado as matérias de inconformismo.

(i) Da sustentada
inexistência de
cobrança da comissão de permanência cumulada com
outros encargos
:

A Apelante não se conforma com a sentença que declarou abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos, ordenando a revisão do contrato de financiamento e a restituição do valor indevido.

Ocorre que a sentença recorrida incorreu em vício de contradição entre as proposições contidas na fundamentação e a parte dispositiva, no que diz respeito à comissão de permanência.

Como se verifica, o Magistrado
a quo
concluiu ser improcedente o pedido de reconhecimento da abusividade da comissão de permanência cumulada com outros encargos, haja vista a ausência de previsão da rubrica no contrato de financiamento.

Não obstante, na parte dispositiva, declarou a nulidade da cláusula prevendo a comissão de permanência, o que não se sustenta, pois, de fato, não há previsão da sobredita rubrica no contrato de financiamento.

Logo, deve ser julgado improcedente o pedido de reconhecimento da abusividade da comissão de permanência cumulada com outros encargos, e, via de consequência, de revisão contratual e eventual restituição de valores, pois não há a incidência da cobrança no contrato de financiamento.

(ii) Da suposta legalidade da tarifa de inclusão de gravame eletrônico:

A Apelante insurge-se contra o capítulo da sentença que reconheceu a abusividade da cobrança da tarifa de inclusão de gravame eletrônico, determinando a revisão do contrato e a restituição do valor.

Segundo a Apelante, a cobrança da tarifa de inclusão de gravame eletrônico é perfeitamente legal.

De acordo com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, firmado por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.639.320/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 972), há
[...]
Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva
[...]
.

A tese tem eficácia vinculante em relação aos órgãos jurisdicionais inferiores, cabendo a este e. Tribunal de Justiça analisar se a decisão está ou não em consonância ao entendimento sedimentado pela Corte Superior (art. 927, inciso III, do CPC).

No caso, como o contrato de financiamento foi celebrado em 03.09.2009, havendo a previsão da cobrança da referida tarifa, no valor de R$ 37,82 (trinta e sete reais e oitenta e dois centavos), não identifico a sua abusividade, tanto pela anterioridade do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, quanto pela ausência de onerosidade do valor cobrado.

Além disso, o serviço foi efetivamente realizado, constando do dossiê consolidado de veículo a alienação fiduciária do bem à Apelante (fl. 48).

Assim, deve ser reformada a sentença para decotar da condenação da Apelante a revisão contratual e restituição do valor atinente à tarifa de inclusão de gravame eletrônico, ante a legalidade da cobrança.

(iii) Da suposta legalidade da tarifa de serviços de terceiro:

A sentença recorrida concluiu ser abusiva a cobrança dos encargos relacionados aos serviços de terceiro, autorizando a revisão do contrato de financiamento e a sua restituição.

A Apelante alega que a rubrica estava expressamente prevista no contrato, sendo considerada válida a sua cobrança.

O referido encargo bancário foi objeto de apreciação pelo c. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.578.553/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o qual estava submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n.º 958).

A tese tem eficácia vinculante em relação aos órgãos jurisdicionais inferiores, cabendo a este e. Tribunal de Justiça analisar se a decisão está ou não em consonância ao entendimento sedimentado pela Corte Superior (art. 927, inciso III, do CPC).

O acórdão está assim ementado:

“
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ.
DIREITO BANCÁRIO.
COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS
, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO.

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;
2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda"). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018) (destaquei)

No caso, houve a cobrança do valor de R$ 2.844,00 (dois mil, oitocentos e quarenta e quatro reais), denominado como “Serv Correspondente prestado a FINANCEIRA” (fls. 44/47), sem nenhuma especificação no contrato do que corresponderiam esses serviços.

A exigência desse encargo genérico de ressarcimento de serviços prestados por terceiro é absolutamente abusiva, pois além de não encontrar amparo na regulação bancária, fere o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a abusividade da cobrança dos serviços de terceiro.

(
i
v) Da
repetição do indébito em dobro:

A sentença recorrida condenou a Apelante a restituir em dobro os valores reputados abusivos.

A Apelante afirma que não agiu com má-fé ao realizar a cobrança prevista contratualmente.

Como se sabe, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro pelo fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC,
é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Nesse sentido, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021).

Na presente situação, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, considerando que no caso concreto deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé da Apelante, e uma vez não estando esta demonstrada nos autos, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

(v) Da revisão do ônus sucumbencial:

A Apelante requer a reforma da sentença recorrida, no que tange à condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Realmente, a Apelada sucumbiu de parte dos pedidos formulados na inicial, eis que o Magistrado
a quo
não reconheceu a abusividade de outras cláusulas do contrato.

Além disso, o recurso da Apelante foi parcialmente provido.

Dessa maneira, se as partes litigantes foram, em parte, vencedor e vencido, devem ser proporcionalmente distribuídas as despesas, em conformidade ao disposto no art. 86, do CPC.

Assim, em observância ao princípio da causalidade e da sucumbência recíproca, condeno a Apelada, na proporção de 80% (oitenta por cento), e a Apelante, na proporção de 20% (vinte por cento), ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Vale registrar, que a exigibilidade da cobrança em relação à Apelada encontra-se suspensa pelo deferimento da assistência judiciária gratuita pelo e. Tribunal de Justiça, no bojo do agravo de instrumento, às fls. 79/83.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, reformando a sentença recorrida no tocante aos capítulos relativos à comissão de permanência, tarifa de inclusão de gravame, repetição do indébito e distribuição dos ônus sucumbenciais, mantendo inalterados os demais aspectos do julgado.

Via de consequência, deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, nesta fase recursal.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/0001533-31.2012.8.08.0048_ACi

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS. INEXISTÊNCIA DA COBRANÇA. TARIFA DE INSERÇÃO DO GRAVAME. LEGALIDADE. SERVIÇOS DE TERCEIRO. ILEGALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SOB A FORMA SIMPLES. SUCUMBÊNCIA. ADEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A cobrança da comissão de permanência somente é admissível se houver previsão contratual e, ainda, desde que não seja cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e/ou multa contratual.

2. É válida a cobrança da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados antes de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. Precedente do STJ.

3. É abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. Precedente do STJ.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC,
é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. Se as partes litigantes foram, em parte, vencedor e vencido, devem ser proporcionalmente distribuídas as despesas, em conformidade ao disposto no art. 86, do CPC.

6. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.