Tribunal: TJES
Processo: 0025641-75.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. EXCULPANTE DO ART. 22 DO CP. INAPLICABILIDADE.
CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANTÔNIO TADEU. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. PENA-BASE DO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSO DE ANTONIO TADEU CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4.
Não prevalece a alegada inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, uma vez que materializa a Teoria da Fonte Independente, plenamente admitida pelos Tribunais Superiores:
STJ,
AgRg no HC n. 638.935/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021;
STF,
AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8.
Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

9. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

10. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

11. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

12. Diferentemente do que sustenta as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação de ambos, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

13.
Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

14. Não é possível cogitar a aplicação da excludente de culpabilidade relativa à obediência hierárquica em favor do acusado Antônio, uma vez que não estava entre suas funções de motorista sacar quantias de cheques emitidos em seu nome e repassá-las ao acusado Andre Nogueira, não podendo sofrer qualquer sanção administrativa em razão disso. Ademais, conforme prova angariada nos autos, Antônio tinha plena ciência do esquema criminoso e do desvio de verbas que auxiliava, beneficiando-se inclusive de valores não previstos em Lei a título de suposto “auxílio de custo”, hipótese que afasta a regra do art. 22 do CP.

15. É fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

16.
Como se sabe,
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

17. Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena.

18. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

19. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

20. Deve ser dado um maior peso às consequências do delito para o acusado Andre Nogueira, em reforço de fundamentação, de forma isonômica ao corréu Antônio Tadeu, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

21. Adequada a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22.
De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

23. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita.

24. Recurso de Antonio Tadeu conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025641-75.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

APELADO: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. EXCULPANTE DO ART. 22 DO CP. INAPLICABILIDADE.
CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANTÔNIO TADEU. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS MOLDES DO ART. 44 DO CP. PENA-BASE DO ACUSADO ANDRÉ NOGUEIRA.
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. MAIOR PESO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSO DE ANTONIO TADEU CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSOS DE ANDRE NOGUEIRA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Como se sabe,
“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Apesar de o recorrente afirmar que a denúncia não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por isso, é inepta, percebe-se da leitura da exordial que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante e pelos demais acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omne
s
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4.
Não prevalece a alegada inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, uma vez que materializa a Teoria da Fonte Independente, plenamente admitida pelos Tribunais Superiores:
STJ,
AgRg no HC n. 638.935/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021;
STF,
AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória. A adoção do referido entendimento não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, pois não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam uma habitualidade criminosa, não havendo que se cogitar em ausência de interesse de agir pela existência de condenação em ação penal conexa.

7. Embora o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

8.
Se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público.

9. Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

10. Vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada.

11. Não se reconhece a quebra de cadeia de custódia e, portanto, a violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Precedentes.

12. Diferentemente do que sustenta as Defesas dos recorrentes, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação de ambos, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral judicializada.

13.
Mesmo que o apelante afirme que agia como mero ordenador de despesas, a prova coligida nos autos evidencia que ele agiu de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

14. Não é possível cogitar a aplicação da excludente de culpabilidade relativa à obediência hierárquica em favor do acusado Antônio, uma vez que não estava entre suas funções de motorista sacar quantias de cheques emitidos em seu nome e repassá-las ao acusado Andre Nogueira, não podendo sofrer qualquer sanção administrativa em razão disso. Ademais, conforme prova angariada nos autos, Antônio tinha plena ciência do esquema criminoso e do desvio de verbas que auxiliava, beneficiando-se inclusive de valores não previstos em Lei a título de suposto “auxílio de custo”, hipótese que afasta a regra do art. 22 do CP.

15. É fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, devendo ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada em desfavor da acusada merece acolhimento.

16.
Como se sabe,
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

17. Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena.

18. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base do acusado André Nogueira, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

19. Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

20. Deve ser dado um maior peso às consequências do delito para o acusado Andre Nogueira, em reforço de fundamentação, de forma isonômica ao corréu Antônio Tadeu, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia
reformatio in pejus,
na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial.

21. Adequada a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

22.
De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

23. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita.

24. Recurso de Antonio Tadeu conhecido e desprovido. Recursos de Andre Nogueira e do Ministério Público parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por ANTONIO TADEU e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) do acusado Antonio Tadeu para 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa; e ii) do acusado Andre Nogueira para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa; nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANTÔNIO TADEU FERNANDES e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus ora apelantes nas iras do art. 312, na forma do art. 71, do CP (três vezes).

O acusado Antônio Tadeu foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e de 24 (vinte e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP. Já o réu Andre Nogueira foi condenado às penas de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 96 dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração das penas estipuladas aos acusados Andre Nogueira e Antônio Tadeu. Requer seja declarada a impossibilidade de substituição da pena do último, em razão da valoração negativa de circunstâncias do art. 59 do CP, recrudescendo-se, pelo mesmo motivo, o regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, requer seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

A Defesa de Antonio Tadeu, em seu recurso, afirma que não houve configuração do crime de peculato contra si imputado, uma vez que não há nos autos prova de que o ora apelante detinha, em razão do cargo, a posse anterior dos valores descritos na denúncia, invertendo sua titularidade e passando a se comportar em relação à
res
com
animus domini
. Postula, ainda, seja o acusado absolvido com fulcro no art. 22, segunda parte, do CP, uma vez que ao sacar os cheques aludidos nos autos, procedeu em estrita obediência hierárquica ao acusado André Nogueira.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

As Defesas, em contrarrazões, postularam pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

É o relatório.

À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados ANTÔNIO TADEU FERNANDES e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus ora apelantes nas iras do art. 312, na forma do art. 71, do CP (três vezes).

O acusado Antônio Tadeu foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e de 24 (vinte e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP. Já o réu Andre Nogueira foi condenado às penas de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e de 96 dias-multa, à razão de cinco vezes o salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração das penas estipuladas aos acusados Andre Nogueira e Antônio Tadeu. Requer seja declarada a impossibilidade de substituição da pena do último, em razão da valoração negativa de circunstâncias do art. 59 do CP, recrudescendo-se, pelo mesmo motivo, o regime inicial de cumprimento de pena. Por fim, requer seja aplicado o art. 387, IV, do CPP, para que os réus sejam condenados à reparação mínima os prejuízos, equivalentes ao montante recebido de forma indevida, devidamente atualizado.

A Defesa de Antonio Tadeu, em seu recurso, afirma que não houve configuração do crime de peculato contra si imputado, uma vez que não há nos autos prova de que o ora apelante detinha, em razão do cargo, a posse anterior dos valores descritos na denúncia, invertendo sua titularidade e passando a se comportar em relação à
res
com
animus domini
. Postula, ainda, seja o acusado absolvido com fulcro no art. 22, segunda parte, do CP, uma vez que ao sacar os cheques aludidos nos autos, procedeu em estrita obediência hierárquica ao acusado André Nogueira.

A Defesa de André Nogueira sustenta que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Entende que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES, destacando que o STF, ao julgar o RE 601.314/SP não autorizou que a Receita Federal remetesse a terceiros informações bancárias sigilosas, fruto de apurações fiscais. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.

Ainda argumenta haver violação ao art. 155 do CPP porque a condenação ocorreu exclusivamente com base em elementos informativos inválidos e em declarações de corréu com interesses opostos ao do apelante, inexistindo prova judicializada a autorizar a condenação.

Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada.

Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade.

Por fim, reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos.

As Defesas, em contrarrazões, postularam pelo desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

Pois bem, de início, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, o acusado André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre fevereiro e agosto de 2002, assinou três cheques nominados a três associações em processos de subvenção social, totalizando R$ 30.000,00 (trinta mil reais), os quais foram sacados na boca do caixa pelo réu Antônio Tadeu, que ocupava o cargo efetivo de motorista da ALES, à época, e recebia de André Nogueira R$ 1.218,00 a título de “ajuda de custo”.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas.

Como se sabe,

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Além disso, apesar de o recorrente Andre Nogueira afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelo apelante, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais interpostas por Andre Nogueira em ações penais conexas relativas a fatos correlatos e derivadas do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos.

A título exemplificativo, cito as apelações criminais nº. 0010264-30.2008.8.08.0024 e 0010262-60.2008.8.08.0024, recentemente desprovidas em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal.

O apelante argumenta que o compartilhamento de informações sigilosas que deu amparo à investigação criminal viola dispositivos da LC 105/2001.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, o ora apelante vinha sendo investigado de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não prevalece a alegada inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, uma vez que materializa a Teoria da Fonte Independente, plenamente admitida pelos Tribunais Superiores:
STJ,
AgRg no HC n. 638.935/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/4/2021;
STF,
AO 2093, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 03/09/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o
"Esquema das Associações"
, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de o recorrente já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi

semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a isso durante o curso da instrução.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Analisando os pedidos absolutórios das Defesas de André Nogueira e de Antônio Tadeu, verifico que, além dos elementos coligidos em sede inquisitiva, a condenação se ampara nas provas documental e oral carreadas aos autos.

A prova coligida nos autos evidencia que, nos processos administrativos inaugurados sob o pretexto de subsidiar três associações distintas para realização de supostos eventos sociais, o acusado André Nogueira solicitou autorização para pagamento, liquidado através de cheques que, em seu campo destinatário, tiveram preenchimento manual do nome do corréu Antônio Tadeu Fernandes Carneiro, o qual efetivamente sacou os valores.

Em relação a um dos cheques, emitido em processo administrativo supostamente inaugurado pelo Conselho de Desenvolvimento Comunitário de Mata Fria, constaram recibos supostamente assinados por Alcino Zambom, então Presidente daquela entidade, cuja autenticidade foi infirmada pela declaração judicial de Alendino Zucoloto, Presidente o Conselho, que atestou a falsidade da assinatura do ex-presidente. Vejamos:

“(...) que posteriormente foi chamado pelo GRCO, em Vila Velha/ES, para prestar esclarecimentos sobre verbas irregularmente liberadas pela Assembleia Legislativa Estadual; que na ocasião os promotores de justiça exibiram ao declarante um oficio solicitando recursos para a mesma Associação Comunitária de Mata Fria, constando a solicitação da liberação da quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); que pode constatar a grosseira falsificação da assinatura do então presidente Alcino Zambom, porquanto a grafia deste em nada parecia com aquela que foi aposta; que Alcino Zambom tem uma caligrafia bem rudimentar, enquanto a assinatura do requerimento de verba, era de alguém letrado, acreditando que tenha sido obra da “corja” que agia na Assembleia; (...) que não conhece o réu Antonio Tadeu Fernandes Carneiro; que o documento no qual estava inserido a solicitação da quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sequer o presidente da Associação Alcino Zambom tinha conhecimento, portanto não receberam tal montante e desconhecem para que fim foi destinado (...)”.

Por sua vez, o acusado Antônio Tadeu, em depoimento prestado perante o Ministério Público, confirmou ter sacado os cheques narrados na denúncia, afirmando que agiu a pedido do réu André Luiz Cruz Nogueira, entregando a ele o dinheiro que era sacado:

“(...) que atualmente é motorista da ALES, à disposição da direção geral da ALES; que o declarante trabalhava juntamente com mais três motoristas na direção geral da ALES; que o declarante nunca foi presidente de nenhuma associação que requereu auxilio financeiro da ALES;
que o ANDRÉ NOGUEIRA pediu ao declarante para sacar vários cheques da ALES; que o declarante recebia uma diária fixa de R$ 1.218,00, independentemente de fazer viagens ou não; que essas diárias eram pagas a todos os motoristas da ALES; que essas diárias eram uma ajuda de custo, complementação do salário; que o declarante reconhece ter sacado os cheques da ALES nos valores de R$ 5.000,00, de 18 de fevereiro de 2002, de R$ 10.000,00, de 18 de fevereiro de 2002 e R$ 15.000,00, de agosto de 2002; que os cheques eram nominais ao declarante, sendo que o declarante afirma que nos primeiros dois cheques foi ele próprio quem nominou os cheques; que o declarante reconhece sua assinatura nos versos dos três cheques; que o ANDRÉ NOGUEIRA é quem mandava o declarante sacar os cheques; que o declarante entregava os cheques à caixa e esta ia conversar com o gerente, voltando com um envelope lacrado contento do dinheiro e entregando ao declarante; que o declarante entregava o envelope ao ANDRÉ NOGUEIRA sem conferir o dinheiro;
que o declarante é servidor efetivo da ALES, há cerca de seis anos; que o declarante já foi até o sítio do URUBU do ANDRÉ NOGUEIRA em Domingos Martins em festas de aniversário; que a THEREZINHA TAKAHASHI também já pegou vários cheques com o ANDRÉ NOGUEIRA para sacar para o mesmo; que o declarante não conhece o Conselho de Desenvolvimento Comunitário de Mata Fria; que também nunca ouviu falar na Associação de Moradores de São Manoel, Zona rural de Castelo/Espírito Santo; que nunca ouviu falar da Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais de Boa Vista; que várias vezes a pedido da direção da ALES o declarante transportou jogos de camisas e bolas até a diretora LINEART (...)”.

Tais declarações foram ratificadas em Juízo pelo referido acusado.

A testemunha Acir Mendonça Pereira, que também era motorista na Assembleia Legislativa, afirmou em Juízo que o acusado já havia comentado com ele que efetuava saques de cheques para André Nogueira
.

A partir das declarações prestadas pelo réu André Nogueira, que negou os fatos a si imputados mas não a existência do “Esquema das Associações” em seu interrogatório judicial, é possível verificar que Antônio Tadeu possuía conhecimento do esquema criminoso. Vejamos:

(...) que acredita que Antônio Tadeu esteja mentindo para preservar os deputados, pois como motorista sacava para eles e também “joga tudo para cima do depoente (...).

O acusado André Nogueira, perante o Grupo de Repressão ao Crime Organizado (fls. 100/112) e diante de um Juiz de Direito, detalhou o esquema criminoso, esclarecendo que os desvios das verbas foram utilizados para os mais diversos fins, inclusive para financiar a candidatura de alguns Deputados Estaduais. Confirmou, ainda, que o esquema utilizava dos supostos pedidos de associações para desviar os valores da Assembleia a terceiros.

Das declarações prestadas pelas testemunhas Terezinha Maria Barros Takahashi e Nelsani Maria Rigo também é possível extrair a existência do esquema criminoso e a participação direta do acusado André Nogueira.

Também é possível extrair a existência dos esquemas das associações das declarações judiciais da testemunha Manoel Antônio Louzada, a qual afirmou que, na qualidade de presidente de uma Associação, foi procurado por um prefeito, à época, para assinar solicitações de subvenções financeiras perante a ALES, as quais nunca foram recebidas.

Conforme apurado nos autos, este foi um dos braços do “Esquema das Associação”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nessa braço do Esquema, incumbia a André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, solicitar ao Presidente da Assembleia a autorização de pagamento, direcionando destinatário distinto da entidade supostamente requerente, o corréu Antônio Tadeu, e, neste caso, recebendo em dinheiro os valores sacados por ele.

Portanto, é evidente que o apelante não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Logo, ainda que Andre Nogueira afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

O dolo em sua conduta ficou evidenciado nos autos, já que, ciente do esquema criminoso que acontecia no âmbito da ALES, recebendo quantias não previstas em lei, a título de suposta “ajuda de custo”, participou ativamente do esquema de desvio de verbas, sacando valores dos cheques, nos quais, conforme assumido, escreveu seu nome de próprio punho, para entregar a quantia em envelopes ao acusado Andre Nogueira.

Nesse contexto, observa-se que Antônio, na condição de motorista efetivo da ALES, prevalecendo-se de seu cargo público, auxiliou o desvio de verbas públicas realizado pelo esquema criminoso que tinha como um dos mentores o corréu Andre Nogueira, recebendo, inclusive, verbas não previstas em Lei a título de suposto “auxílio de custo”, e, portanto, incorrendo no tipo penal do art. 312 do CP.

Não é possível cogitar a aplicação da excludente de culpabilidade relativa à obediência hierárquica prevista no art. 22 do CP em favor do acusado Antônio, uma vez que não estava entre suas funções de motorista sacar quantias de cheques emitidos em seu nome e repassá-las ao acusado Andre Nogueira, não podendo sofrer qualquer sanção administrativa em razão disso.

Ademais, conforme prova angariada nos autos, Antônio tinha plena ciência do esquema criminoso e do desvio de verbas que auxiliava, beneficiando-se inclusive de valores não previstos em Lei a título de suposto “auxílio de custo”, hipótese que afasta a regra do art. 22 do CP.

Nesse sentido:
TJ-PR - APL: 00181487220188160013 Curitiba 0018148-72.2018.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Priscilla Placha Sá, Data de Julgamento: 02/06/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/06/2022; TJ-AC - APR: 08002500720168010011 Sena Madureira, Relator: Des. Elcio Mendes, Data de Julgamento: 05/10/2020, Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/10/2020
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada a ambos os acusados, não procede a alegação do apelante Andre Nogueira de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho as condenações de ambos os recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público.

Na primeira fase, assim constou da sentença quanto ao réu Antônio:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 312 do Código Penal, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo artigo
59 do Código Penal:

a)

CULPABILIDADE:
não ultrapassam o previsto para o tipo, de modo a não haver o que valorar.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e)

MOTIVO DO CRIME:
comum ao tipo, nada havendo a valorar.

f)

CIRCUNSTÂNCIAS:
são comuns ao tipo penal.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que, após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 312 do Código Penal, bem como pelo fato de que foi valorada uma circunstância judicial negativa,
fixo a PENA-BASE em 03 (anos) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa
.

Entendo que houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema do qual participou o acusado e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada com auxílio do acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas com auxílio do acusado, no ano de 2002, equivalentes a R$ 30.000,00, extrapolam aquilo que é inerente ao tipo penal, mormente se considerarmos o valor atualizado. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito. 2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria. Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Assim sendo, dando um peso maior às consequências do delito, elevo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, redimensionando-a para 04 (quatro) anos de reclusão.

Milita em seu favor a atenuante do art. 65, III, “c”, o CP (cumprimento de ordem superior) reconhecida na sentença, na fração de 1/3, adotada pelo sentenciante, uma vez que é vedada a utilização da fração de 1/6, sob pena de incidir em indevido
reformatio in pejus
, na medida em que não houve impugnação recursal do Ministério Público neste sentido.

Assim, resulta a pena intermediária em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Não incidem agravantes, causas de aumento ou de diminuição.

Diante da continuidade delitiva, deve ser majorada a pena em 1/5,
resultando a pena definitiva
do acusado Antônio
em 03 (três) anos,
02 (dois) meses e 12 (doze)
dias de reclusão, elevada a pena de multa para
50 (cinquenta) dias-multa, pois deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta.

Sem razão o Ministério Público quanto à necessidade de alteração do regime inicial de cumprimento do acusado Antônio para o semiaberto.

Embora seja possível o recrudescimento do regime inicial com arrimo no art. 33, § 3º, a existência de apenas uma circunstância judicial negativa, a meu ver, neste caso concreto, não autoriza a fixação do regime semiaberto, o qual não atenderia à finalidade da pena, até porque a vetorial referente às consequências do delito não se encontram dentre as vedações do art. 44, III, do CP e, por isso, não impede a substituição da pena. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. NULIDADE. PLEITO DE NOVA PERÍCIA NO SISTEMA. EXAME REALIZADO POR PERITO DO JUÍZO. ASSISTENTE TÉCNICO DA DEFESA INTIMADO PARA ACOMPANHAR. QUESITOS FORMULADOS DEVIDAMENTE RESPONDIDOS. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MAIS DE UM ANO APÓS A PERÍCIA OFICIAL. REGIME INICIAL. MANTIDO SEMIABERTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. AUSENTE BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SANÇÃO BÁSICA EXASPERADA PELAS CONSEQUÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior.2. Realizada a perícia nos computadores por perito oficial, com a devida intimação do assistente técnico da defesa para acompanhar e com resposta aos quesitos formulados pela defesa, inviável acolher a alegação de cerceamento de defesa pela negativa de realização de novo exame pericial.3. Ademais, o pleito de realização de nova perícia nos sistemas foi requerido após período considerável da perícia oficial.4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal pela existência de circunstância judicial desfavorável - consequências do crime - é possível a escolha do regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, ausente a ocorrência de bis in idem.5. Constatado que a sanção inicial restou em patamar superior ao mínimo pelas consequências do delito, circunstâncias judicial não prevista no art. 44, III, do CP, faz-se de rigor a concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.6. Agravo regimental improvido, contudo, concedido habeas corpus de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.(AgRg no HC n. 419.218/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 24/5/2018.)

Na primeira fase, assim constou da sentença, quanto ao acusado Andre Nogueira:

Partindo do mínimo legal previsto no
artigo 312 do Código Penal
, qual seja,
02 (dois) anos
de reclusão. Em análise as diretrizes traçadas pelo
artigo 59 do Código Penal
:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b)

ANTECEDENTES:
inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no
artigo 312 do Código Penal
, bem como pelo fato de que foram valoradas quatro circunstâncias judiciais negativas,
fixo a PENA-BASE em 07 (sete) anos de reclusão e multa
.

Entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, amparadas em elementos concretos.

De fato, a utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado e a estruturação criminosa buscando ocultar a real identidade do beneficiário das verbas públicas desviadas, utilizando-se o corréu Antônio para facilitação do delito, constituem elementos suficientes para exasperar a pena-base.

No entanto, referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Os motivos do crime são gravíssimos e destoam daquilo que é necessário à configuração o crime, já que o desvio das verbas foi feito com nítido o objetivo de perpetuar a manutenção dos integrantes do esquema criminoso no poder.

Além disso, a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Entendo que deve ser dado um maior peso às consequências do delito, em reforço de fundamentação, de forma isonômica ao corréu Antonio Tadeu, em razão da expressividade dos valores desviados, o que não evidencia

reformatio in pejus,

na medida em que não importará em piora da situação do acusado, já que sua pena-base não será aumentada, diante da neutralização de uma circunstância judicial. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado . Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas desta Corte.2. Não há, no caso, manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, considerando que o regime inicial mais gravoso encontra-se justificado pelo quantum da pena definitiva - acima de 4 (quatro) anos de reclusão - e pela presença de circunstância judicial desfavorável - quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos -, bem como da reincidência.3. Conforme o entendimento desta Corte, "[p]ossibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso dos autos, não ocorreu" (AgRg no HC n. 806.737/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2023, DJe 14/04/2023).4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 822.114/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Como a pena-base foi estipulada em 07 (sete) anos de reclusão e foram negativadas quatro circunstâncias judiciais, o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, mas dado maior peso às consequências do delito, que devem exasperar a pena em 02 (dois) anos, na esteira do que foi realizado em relação ao corréu, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a quo

agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva
“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”
,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,

“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Haja vista que o réu André Nogueira foi condenado nestes autos pela prática de três condutas criminosas, utilizo-me da fração de 1/5, totalizando a pena definitiva do referido acusado em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão
,
readequando a quanti
dade de dias-multa para
200
(duzentos) dias-multa, para que guarde proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
aplicada.

Fica mantido o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações, NEGANDO PROVIMENTO à interposta por ANTONIO TADEU e DANDO PARCIAL PROVIMENTO às atravessadas por ANDRE NOGUEIRA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, para redimensionar as penas: i) do acusado Antonio Tadeu para 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa; e ii) do acusado Andre Nogueira para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

É como voto.