Tribunal: TJES
Processo: 0006644-25.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR E
DIREITO
CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
DIÁLOGO DAS FONTES.
ART. 1.499 DO C.C. BAIXA DA PENHORA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇ
ÃO
BANCÁRIA. CREDOR HIPOTECÁRIO. SÚMULA 308/STJ.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
Preliminar de ilegitimidade passiva
rejeitada pela aplicação da teoria da asserção.
2. Mérito:
N
ão há como afastar
a
responsabilidade da apelante em proceder a baixa
da hipoteca
, sobretudo porque em se tratando de relação de consumo, não pode tal ônus ficar a cargo do consumidor, especialmente quando verifica-se o termo de quitação do contrato
de promessa de compra e venda
.

3.

Assim,
ao
cumpriu com suas obrigações contratuais,
procedendo o
pagamento
d
a totalidade do valor do contrato
de promessa de compra e venda
, faz jus
o consumidor
a escritura
pública
definitiva
do se imóvel
, sendo
responsável todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para
ferimento

d
o direito do consumidor,
conforme versa
o art. 1.499, inciso I do Código Civil
.
4.

Aplica-se o teor da
Súmula 308/STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
5.

Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006644-25.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA
APELADO: ELEONORA VARGES DE MEDEIROS e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 28.02.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0006644-25.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO LOPES GODOY - MG77167-S, MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS - MG56526-A
APELADO: ELEONORA VARGES DE MEDEIROS, BRASILES - SPE AMAZONIA EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA.

Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE DE OLIVEIRA CAVALCANTI - ES17548-A
Advogado do(a) APELADO: DANIELA BERNABE COELHO - ES16206

VOTO

(Preliminar de ilegitimidade passiva)

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Alega o apelante em suas razões recursais preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento que não tem responsabilidade para a baixa de hipoteca constante no contrato de compra e venda, uma vez que firmado entre os apelados.

Pois bem.

De saída, entendo que a tese não merece ser acolhida, na medida que aplica-se na hipótese a teoria da asserção, notadamente porque aferição da legitimidade deve se pautar nas alegações narradas na petição inicial de forma abstrata. Nesse sentido:

[...]
Pela teoria da asserção, a análise quanto a existência de relação jurídica material entre as partes deve ser feita à luz das afirmações contidas na petição inicial e não do direito provado, presumindo-se, de maneira abstrata, verdadeiras as alegações
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140205980, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2022, Data da Publicação no Diário: 26/07/2022)

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Cinge o recurso a verificação da responsabilidade pela baixa de hipoteca no contrato de promessa de compra e venda formalizad
o
entre
Eleonora Varges de Medeiros
e

SPE Amazonia S Imobiliário Ltda – Construtora Brasiles.

Pois bem.

Conforme narra a apelada
Eleonora Varges de Medeiros
em sua petição inicial que, em 23.04.2014, firmou contrato de promessa de compra e venda
com a
SPE Amazonia S Imobiliário Ltda – Construtora Brasiles
para aquisição da unidade imobiliária – apartamento nº 104 ed. Amazônia em Vila Velha pelo valor de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).

Afirma,
assim,
que
embora
t
enha
adimplido totalmente
as parcelas do contrato
, não conseguiu obter a escritura definitiva do imóvel,
em razão da instituição d
e
hipoteca entre a construtora e a
ora pelante (Banco do Brasil S/A)
,
então
Requeridos, sobre a totalidade do empreendimento.

O
magistrado na origem julgou procedente o pedido autoral, vindo o recurso buscar
a reforma do
decisum.

Em análise da questão entendo que não encontro motivos para alterar a sentença de primeiro grau. Explico.

Encontro às fl. 38/53 o contrato de promessa de compra e venda firmado entre
Eleonora Varges de Medeiros
e
SPE Amazonia S Imobiliário Ltda – Construtora Brasiles
,
estando a apelante na condição de credor hipotecário, eis que financiou a construção do prédio.

Portanto, não há como de afastar responsabilidade da apelante em proceder a baixa
da hipoteca
, sobretudo porque em se tratando de relação de consumo, não pode tal ônus ficar a cargo do consumidor, especialmente quando verifica-se o termo de quitação do contrato às fl. 56.

Assim, o consumidor cumpriu com suas obrigações contratuais pagamento a totalidade do valor do contrato, fazendo jus a escritura definitiva, sendo
responsável todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para ferir o direito do consumidor.

Neste contexto, ainda que o apelante alegue a higidez da hipoteca, não se pode afastar os ditames do art. 1.499, inciso I do Código Civil,
com base no dialogo das fontes,
que deve ser aplicado à hipótese:

Art. 1.499.
A hipoteca extingue-se:
I
- pela extinção da obrigação principal;

Outrossim, por consequência lógica, não encontrei elementos para o
distinguishing,
especialmente porque o caso se enquadra perfeitamente na hipótese tratada no enunciado da súmula 308 do STJ,
senão vejamos:

Súmula 308/STJ:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Nesse sentido, converge o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CANCELAMENTO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 308/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que "a Súmula nº 308 do STJ também incide em se tratando de alienação fiduciária, não sendo a diferença entre tal modalidade de garantia e a hipoteca suficiente para afastar o âmbito de aplicação do enunciado sumular, visto que a intenção da Corte ao editá-la foi a de proteger o adquirente de boa-fé, que cumpriu sua obrigação firmada no contrato de compra e venda, quitando o preço" (AgInt no AREsp n. 1.581.978/PE, Relator MINISTRO MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 18/12/2020).
2. Não há violação ao direito de defesa da parte quando a Corte de origem, entendendo ser desnecessária a produção de novas provas, e considerando estar pronta a causa, julga imediatamente o pedido, visando atender ao princípio da celeridade processual, como na hipótese. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.076.881/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.) (grifei)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. HIPOTECA. CANCELAMENTO. CONSTRUTORA. CREDOR HIPOTECÁRIO QUE NÃO INTEGROU A LIDE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OBRIGATORIEDADE. CITAÇÃO. FEITO. NULIDADE. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. A hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Súmula nº 308/STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o agente financeiro deve integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário, na ação que objetiva o levantamento do gravame para fins de outorga da escritura de compra e venda do imóvel.
4. Em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas, não se decreta nulidade sem o efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief). 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.975.215/BA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Trilha o mesmo caminho esta Corte, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE INDEFERIU PEDIDO DE BAIXA DE GARANTIA HIPOTECÁRIA CONSTANTE DO REGISTRO DO IMÓVEL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA QUITAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO QUE RESTOU SUPERADA ATRAVÉS DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA EGRÉGIA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL TRANSITADA EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.499 E SEGUINTES DO CÓDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE DE INGRESSO COM AÇÃO JUDICIAL PARA O FIM DE ESPECÍFICO DE DETERMINAÇÃO DA BAIXA DA HIPOTECA QUE, NA VERDADE, SE AFIGURA DESDOBRAMENTO LÓGICO DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO QUE RECONHECEU A QUITAÇÃO DO NEGÓCIO LEVADO A EFEITO ENTRE AS PARTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
Nos termos da norma inserta no artigo 1.499, Inciso I, do Código Civil, a garantia hipotecária se extingue com a extinção da obrigação
.
II. A baixa da garantia hipotecária pendente no registro do imóvel dos Recorrentes afigura-se desdobramento lógico do julgamento do Recurso de Apelação Cível nº 024010087872, proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Cível, de onde exsurge clara a extinção das obrigações que emergem da Escritura Pública de Compra e Venda firmada entre as partes.
III. Compreensão diversa sobre o tema, imputaria às partes a necessidade de ingresso com nova Ação Judicial com o único desiderato de obter pronunciamento judicial relativo à baixa da penhora afigurando-se, a toda evidência, dissociado de exigência legal, haja vista que já declarada a extinção da obrigação, bem como representar excessivo apego a forma, em total desprestígio aos princípios da economia e celeridade processual e do emprego de uma tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada. IV. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento , nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012885, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2018, Data da Publicação no Diário: 25/07/2018) (grifei)

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
e, c
om fulcro no art. 85, §11º, do CPC, majoro a condenação dos honorários advocatícios
para

15
%
sobre o valor da causa
,
observada a gratuidade deferida.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR E
DIREITO
CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
DIÁLOGO DAS FONTES.
ART. 1.499 DO C.C. BAIXA DA PENHORA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇ
ÃO
BANCÁRIA. CREDOR HIPOTECÁRIO. SÚMULA 308/STJ.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
Preliminar de ilegitimidade passiva
rejeitada pela aplicação da teoria da asserção.
2. Mérito:
N
ão há como afastar
a
responsabilidade da apelante em proceder a baixa
da hipoteca
, sobretudo porque em se tratando de relação de consumo, não pode tal ônus ficar a cargo do consumidor, especialmente quando verifica-se o termo de quitação do contrato
de promessa de compra e venda
.

3.

Assim,
ao
cumpriu com suas obrigações contratuais,
procedendo o
pagamento
d
a totalidade do valor do contrato
de promessa de compra e venda
, faz jus
o consumidor
a escritura
pública
definitiva
do se imóvel
, sendo
responsável todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para
ferimento

d
o direito do consumidor,
conforme versa
o art. 1.499, inciso I do Código Civil
.
4.

Aplica-se o teor da
Súmula 308/STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
5.

Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.