Tribunal: TJES
Processo: 0007840-88.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-10-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO COM ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – NÃO CARACTERIZADA – IMPUGNAÇÃO AO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – REJEITADA – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS APLICADA ABAIXO DA MÉDIA DE MERCADO NA ÉPOCA ESTIPULADA PELO BACEN – DEMAIS ENCARGOS NÃO DESCARACTERIZAM A MORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O

Defensor Público foi intimado
da sentença
em
07/10/2020
(ID 2241075, fl. 09)
e
aplicando a regra d
o prazo em dobro,
nota-se que
a apelação foi interposta tempestivamente em
04/11/2020
(
ID 2241075, fl. 11
).
Preliminar rejeitada.

2.
A
Ação de Busca e Apreensão de bem móvel garantido fiduciariamente tramita sob o procedimento especial disciplinado no Decreto-lei nº 911/69, limitando a controvérsia da matéria acerca da comprovação, ou não, do inadimplemento das parcelas aptas a caracterização da mora do devedor.

3
.
C
om o advento da Lei nº 10.931/04, extinguiu-se a faculdade do devedor de purgar a mora apenas pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida revela-se possível a restituição do bem apreendido
ao
Recorrente.

4.

E
mbora o apelante alegue que promoveu o pagamento da 3ª parcela do contrato antes do cumprimento da liminar de busca e apreensão, cabia a ele, para se
eximir
dos efeitos da mora, ter consignado,
em juízo,
o montante devido em favor do apelado, mas,
isto não ocorreu dentro do prazo de 05 (cinco) dias após a execução da medida liminar de busca e apreensão, não sendo suficiente para tanto o
pagamento
atinente tão somente à parcela
sub judice
, mas sim da integralidade do débito.

5.

Quanto à
desconstituiç
ão
da mora em razão da abusividade das taxas contratuais, verifica-se que a
questão foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.061.530/RS, pelo rito dos recursos repetitivos,
onde restou consolidado que para afastar os efeitos da mora é necessária a declaração de abusividades contratuais no período de normalidade, ou seja, ilegalidades relacionadas à capitalização de juros ou juros remuneratórios.

6.

N
o contrato
nº 0107683448,
celebrado entre as partes, em
07/10/2017
, juntado no ID 2241050, foi pactuada a taxa de juros remuneratórios de
1,64% a.m
e
21,51% a.a,
sobre o valor financiado. Por meio do site do BACEN, verifica-se que, quando da assinatura do contrato, a taxa média de mercado apurada pelo BACEN era de
1,71% a.m
e
22,51% a.a
.,
ou seja,
estava a
baixo
da média de mercado apurada pelo BACEN à época da pactuação (outubro de 2017), não restando caracterizada abusividade a ponto de fragilizar a mora.

7.

Quanto à impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça em favor do apelante, verifica-se que este

acostou
aos autos
cópia da sua rescisão contratual
e da sua CTPS
demonstrando estar desempregado,

juntou a
declaração de hipossuficiência
e,

além disso
, diferentemente do alegado pelo apelado,
está representado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo,
o que pressupõe o seu direito à concessão do benefício da gratuidade da justiça
.

8.

Recurso Conhecido e Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007840-88.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEDRO PAULO MESSIAS MENDES

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO COM ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO – NÃO CARACTERIZADA – IMPUGNAÇÃO AO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – REJEITADA – TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS APLICADA ABAIXO DA MÉDIA DE MERCADO NA ÉPOCA ESTIPULADA PELO BACEN – DEMAIS ENCARGOS NÃO DESCARACTERIZAM A MORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O

Defensor Público foi intimado
da sentença
em
07/10/2020
(ID 2241075, fl. 09)
e
aplicando a regra d
o prazo em dobro,
nota-se que
a apelação foi interposta tempestivamente em
04/11/2020
(
ID 2241075, fl. 11
).
Preliminar rejeitada.

2.
A
Ação de Busca e Apreensão de bem móvel garantido fiduciariamente tramita sob o procedimento especial disciplinado no Decreto-lei nº 911/69, limitando a controvérsia da matéria acerca da comprovação, ou não, do inadimplemento das parcelas aptas a caracterização da mora do devedor.

3
.
C
om o advento da Lei nº 10.931/04, extinguiu-se a faculdade do devedor de purgar a mora apenas pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida revela-se possível a restituição do bem apreendido
ao
Recorrente.

4.

E
mbora o apelante alegue que promoveu o pagamento da 3ª parcela do contrato antes do cumprimento da liminar de busca e apreensão, cabia a ele, para se
eximir
dos efeitos da mora, ter consignado,
em juízo,
o montante devido em favor do apelado, mas,
isto não ocorreu dentro do prazo de 05 (cinco) dias após a execução da medida liminar de busca e apreensão, não sendo suficiente para tanto o
pagamento
atinente tão somente à parcela
sub judice
, mas sim da integralidade do débito.

5.

Quanto à
desconstituiç
ão
da mora em razão da abusividade das taxas contratuais, verifica-se que a
questão foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.061.530/RS, pelo rito dos recursos repetitivos,
onde restou consolidado que para afastar os efeitos da mora é necessária a declaração de abusividades contratuais no período de normalidade, ou seja, ilegalidades relacionadas à capitalização de juros ou juros remuneratórios.

6.

N
o contrato
nº 0107683448,
celebrado entre as partes, em
07/10/2017
, juntado no ID 2241050, foi pactuada a taxa de juros remuneratórios de
1,64% a.m
e
21,51% a.a,
sobre o valor financiado. Por meio do site do BACEN, verifica-se que, quando da assinatura do contrato, a taxa média de mercado apurada pelo BACEN era de
1,71% a.m
e
22,51% a.a
.,
ou seja,
estava a
baixo
da média de mercado apurada pelo BACEN à época da pactuação (outubro de 2017), não restando caracterizada abusividade a ponto de fragilizar a mora.

7.

Quanto à impugnação ao deferimento da gratuidade da justiça em favor do apelante, verifica-se que este

acostou
aos autos
cópia da sua rescisão contratual
e da sua CTPS
demonstrando estar desempregado,

juntou a
declaração de hipossuficiência
e,

além disso
, diferentemente do alegado pelo apelado,
está representado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo,
o que pressupõe o seu direito à concessão do benefício da gratuidade da justiça
.

8.

Recurso Conhecido e Desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0007840-88.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEDRO PAULO MESSIAS MENDES

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO BRAZ DA SILVA - PE12450-A

VOTO

Nos termos do relatório, trata-se os autos de Recurso de Apelação Cível

interposto por
PEDRO PAULO MESSIAS MENDES
contra a sentença, IDs 2241073 e 2241074, proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara Cível de Serra/ES, Dra. Cinthya Coelho Laranja, que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão ajuizada por
BANCO
BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A
, julgou procedente o pedido autoral para declarar consolidada a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem alienado fiduciariamente nas mãos da parte autora, ora apelado, bem como para condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Irresignado, o apelante, em suas razões recursais, alega, em síntese:
(
i
)
“que a referida emissão e recebimento do pagamento da parcela vencida em 02/2018 por parte do Apelado, por meio de seu patrono, que diz respeito ao contrato 0107683448, caracteriza perda superveniente do interesse de agir da requerente e manifesto comportamento contraditório praticado pelo apelado”;
(ii)
a abusividade da cobrança de tarifas e serviços de terceiro, fazendo menção à tarifa de cadastro (R$ 595,00), Valor de Registro de Contrato (R$ 374,20), seguro proteção financeira (R$ 917,70) e tarifa de avaliação do bem (R$ 425,00);
(iii)
a abusividade da taxa de juros remuneratórios prevista acima da média de mercado.

Diante disso, requer, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, reconhecer a abusividade das taxas de juros aplicadas, afastar a mora do apelante, bem como considerar a ilegalidade da cobrança das demais tarifas destacadas.

Regularmente intimada, a instituição financeira apresentou contrarrazões, ID 2241080, onde alega preliminar de intempestividade do recurso; ausência de preparo e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO.

Nas contrarrazões o apelado alegou a preliminar de intempestividade do recurso.

Contudo, o apelante está representado nos autos pela Defensoria Pública deste Estado, devendo ser observadas as suas prerrogativas de intimação pessoal e da contagem do prazo em dobro em todas as suas manifestações processuais, conforme estabelecem os artigos 183 e 186 do CPC e o artigo 128, I, da Lei Complementar nº 80/1994:

Art. 183.
A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

§ 1º O prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos do art. 183, § 1º.

§ 2º A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada.

§ 3º O disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.

§ 4º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a Defensoria Pública.

Lei Complementar n.º 80/1994:

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

I - receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (Redação dada pela Lei Complementar n.º 132, de 2009)

No caso dos autos, verifica-se que o Defensor Público foi intimado da sentença em
07/10/2020
(ID 2241075, fl. 09) e aplicando a regra do prazo em dobro, nota-se que a apelação foi interposta tempestivamente em
04/11/2020
(ID 2241075, fl. 11).

É como voto.

MÉRITO

Na origem, a instituição financeira, ora apelada, ajuizou a presente ação de busca e apreensão com pedido liminar em face do apelante, visando a obter a consolidação da propriedade e da posse do veículo, HYUNDAI, HB20, 10, 2013, cor PRETA, placa ODS 6198, objeto do contrato de financiamento representado pela Cédula de Crédito Bancário com Cláusula de Alienação Fiduciária nº 107683448, no valor total de R$ 38.684,64 (trinta e oito mil seiscentos e oitenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), a ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais de R$ 805,93 (oitocentos e cinco reais e noventa e três centavos), em razão da ausência de pagamento da 3ª parcela em diante.

O juízo
a quo
julgou procedente a busca e apreensão, com consolidação, em definitivo, da propriedade e da posse do bem, objeto do contrato dos autos, em favor do apelado, sobrevindo a interposição do presente recurso.

Pois bem.

É cediço que a Ação de Busca e Apreensão de bem móvel garantido fiduciariamente tramita sob o procedimento especial disciplinado no Decreto-lei nº 911/69, limitando-se a controvérsia da matéria à comprovação, ou não, do inadimplemento das parcelas aptas a caracterização da mora do devedor, vejamos:

“
Art. 2º (...).

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.”

“
Art. 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.”

A rigor, a disciplina normativa aplicável à espécie prevê apenas uma única oportunidade ao Devedor de sustação imediata da ordem de busca e apreensão, que consiste na purgação da mora, no prazo de 05 (cinco) dias, após a execução da medida, mediante o pagamento da integralidade da dívida, incluídas as parcelas vencidas e as vincendas:

“
Artigo 3º. (...).

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)”

Cumpre registrar que, com o advento da Lei nº 10.931/04, extinguiu-se a faculdade do devedor de purgar a mora apenas pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida revela-se possível a restituição do bem apreendido ao Recorrente.

Nesse contexto, destaca-se que, embora o apelante alegue que promoveu o pagamento da 3ª parcela do contrato antes do cumprimento da liminar de busca e apreensão, cabia a ele, para se eximir dos efeitos da mora, ter consignado, em juízo, o montante devido em favor do apelado, mas, isto não ocorreu dentro do prazo de 05 (cinco) dias após a execução da medida liminar de busca e apreensão, não sendo suficiente para tanto o pagamento atinente tão somente à parcela
sub judice
, mas sim da integralidade do débito.

Neste sentido, inclusive, perfilha o reiterado entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA POSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DA PROVA DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA POR CÓPIA AUTENTICADA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL HÍGIDA INFORMAÇÃO ACERCA DA PARCELA EM ATRASO COMUNICAÇÃO ESCRITA COM AVISO DE RECEBIMENTO ENVIADA AO ENDEREÇO DO DEVEDOR INIVÁVEL A PURGAÇÃO DA MORA PLEITEADA LIMINAR NÃO CUMPRIDA VEÍCULO QUE NÃO ESTAVA NA POSSE DO DEVEDOR - RECURSO DESPROVIDO. (...).
3. A jurisprudência do c. STJ, em precedente submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o devedor, na ação de busca e apreensão, somente obsta a apreensão do bem e a transferência da propriedade ao credor, caso realize, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, a integral purgação da mora, o que inclui não apenas as parcelas vencidas, como também as vincendas.
No caso destes autos, não houve execução da liminar de busca e apreensão, porque o veículo pretendido não se encontrava mais na posse do apelante, que o vendeu a terceiros e, portanto, não há que se falar em purgação da mora. 4. A jurisprudência do c. STJ não admite a aplicação da teoria do adimplemento substancial para hipóteses como a destes autos, ou seja, de busca e apreensão fundada em contratos de mútuo garantido por alienação fiduciária. 5. Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Apelação, 030160229628, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 27/05/2019)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO LEI Nº 10.931/04 QUE ALTEROU OS §§ 1º E 2º, ART. 3º, DO DECRETO-LEI Nº 911/69 INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DO VALOR INTEGRAL DO DÉBITO INDICADO NA INICIAL PRAZO DE 05 (CINCO) DIAS A CONTAR DA EXECUÇÃO DA LIMINAR DEPÓSITO NÃO REALIZADO CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE DO BEM EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO RESTITUIÇÃO DO BEM INDEVIDA INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 2º, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, no prazo de 05 dias, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.” “2.
Conforme entendimento firmado pelo STJ sob a sistemática do art. 543-C, CPC/73 "nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida entendida como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial , sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária".
3. Inexistindo o pagamento integral da dívida apresentada pelo credor fiduciário na petição inicial dentro do prazo estabelecido na legislação que regula a matéria, não há que se falar em restituição do bem objeto de busca e apreensão ao recorrente. 4. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.622.555/MG , firmou o entendimento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969.( REsp 1622555/MG , Relator para o Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 16/3/2017). 5. Nesse sentido, a atual jurisprudência do STJ é no sentido de que o adimplemento substancial do contrato não obsta a busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária em garantia, em virtude da incompatibilidade da referida teoria com os termos da lei especial de regência (Decreto-lei 911/69). 6. Por fim, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ), haver pretérita sucumbência arbitrada e tendo sido desprovida a apelação interposta, a considerar os critérios previstos § 11 do art. 85 do CPC, condeno o apelante em honorários recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Nesse sentido, os honorários advocatícios sucumbenciais serão majorados de R$ 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento). No entanto, em conformidade com o art. 98, § 3º do CPC/2015, mantenho suspensa a cobrança em razão da gratuidade da justiça anteriormente deferida. 7. Recurso conhecido e desprovido.” (TJES, Classe: Apelação, 022160006395, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)

Não se pode olvidar, porém, que tal como consignado pela Magistrada de Primeiro Grau, “
a despeito do pagamento da parcela indicada como vencida na inicial ter ocorrido no interregno da propositura da ação e o cumprimento da liminar, não é suficiente à purgação da mora, já que efetuado após a constituição em mora e consequente vencimento de todas as obrigações contratuais, motivo pelo qual se mostra incabível o reconhecimento da ausência de interesse de agir do Banco autor
”.

Nesse sentido, inexistindo o pagamento integral da dívida apresentada pelo credor fiduciário na petição inicial dentro do prazo estabelecido na legislação que regula a matéria, não há que se falar em restituição do bem, objeto de busca e apreensão, ao recorrente.

Quanto à desconstituição da mora em razão da abusividade das taxas contratuais, verifica-se que a questão foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.061.530/RS, pelo rito dos recursos repetitivos,
onde restou consolidado que para afastar os efeitos da mora é necessária a declaração de abusividades contratuais no período de normalidade, ou seja, ilegalidades relacionadas à capitalização de juros ou juros remuneratórios
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO [...] Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora
; b)
Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual
. [...]( REsp 1061530/RS , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECONVENÇÃO. PRETENSÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇAO MENSAL PACTUADA E PERMITIDA. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INDÉBITO SIMPLES.. ENCARGO ACESSÓRIO. MORA NÃO AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. 1. Em se tratando de pretensão de revisão de contrato bancário celebrado para aquisição de automóvel, é dispensável a produção de prova pericial para verificar a ilegalidade de cláusulas contratuais ou onerosidade dos encargos remuneratórios e moratórios nele estipulados. Precedentes do TJES. 2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão, no contrato bancário, de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS). Precedentes do TJES. 3. É ilegal a cobrança da Tarifa de Avaliação do bem dado em garantia fiduciária da Cédula de Crédito Bancário sem prova da efetiva prestação do serviço prestado (STJ - TEMA REPETITIVO 958), sendo de rigor o seu decote do contrato, com a devolução do respectivo valor ao aderente, na forma simples, acrescidos de correção monetária e juros de mora, incidentes, respectivamente, a partir da data de assinatura do contrato e da intimação da Apelada/Reconvinda. 4. A jurisprudência do STJ, inclusive na dinâmica dos recursos repetitivos (Tema 972), firmou entendimento no sentido de que haverá a descaracterização da mora do devedor apenas nas hipóteses em que for constatada a existência de cobranças abusivas no período da normalidade, no tocante aos juros remuneratórios e sua capitalização mensal, exegese que não encampa o encargo acessório da Tarifa de Avaliação. 5. Recurso parcialmente provido. Sucumbência mínima da instituição financeira. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038170033799, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022)

No caso dos autos, nota-se que no contrato nº 0107683448, celebrado entre as partes, em
07/10/2017
, juntado no ID 2241050, foi pactuada a taxa de juros remuneratórios de
1,64% a.m
e
21,51% a.a,
sobre o valor financiado. Por meio do site do BACEN, verifica-se que, quando da assinatura do contrato, a taxa média de mercado apurada pelo BACEN
1
era de
1,71% a.m
e
22,51% a.a
.

Nota-se, assim, que
a taxa de juros remuneratórios contratada pelas partes estava a
baixo
da média de mercado apurada pelo BACEN à época da pactuação (outubro de 2017), não restando caracterizada abusividade a ponto de fragilizar a mora
.

Outrossim, como bem salientado pelo juízo
a quo
, quanto às alegadas abusividades em relação aos encargos do período da inadimplência, tarifas e demais encargos cobrados por ocasião da contratação, estas não possuem o condão de elidir a mora, devendo ser combatidas na via adequada.

Nesse sentido, segundo o entendimento esposado pelo STJ no Recurso Especial nº 1.639.259/SP, “
A abusividade de encargos acessórios não descaracteriza a mora
”.

Portanto, ainda que reconhecidas as ilegalidades dos demais encargos e tarifas mencionados, isso não modifica o panorama processual no que concerne à configuração da mora, competindo à parte ré postular eventual ressarcimento pela cobrança indevida em ação própria, na medida em que não apresentou reconvenção.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ART. 932, IV, ‘B’, DO CPC. PRELIMINAR IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA AJG. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELO RÉU QUE O AUTOR TERIA CONDIÇÕES DE SUPORTAR O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MÉRITO1. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DOS ORIGINAIS DO CONTRATO OBJETO DA DEMANDA.2.
TRATANDO-SE DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, E AUSENTE PEDIDO RECONVENCIONAL, É INCABÍVEL A REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM SEDE DE TESE DEFENSIVA FIRMADA EM CONTESTAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 3. É A CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE NO PERÍODO DA NORMALIDADE QUE TEM O CONDÃO DE AFASTAR A MORA DO DEVEDOR. AUSENTE A ILEGALIDADE CONTRATUAL, A MORA NÃO É AFASTADA.
4. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL QUE OBSERVOU AS DETERMINAÇÕES DO DL 911/69. POR CONSEQUÊNCIA, É PROCEDENTE O PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO DO BEM. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 51436578120228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Roberto Sbravati, Data de Julgamento: 07/08/2023, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2023)

No mesmo sentido, o pedido de deferimento de compensação de valores e/ou repetição do indébito, uma vez que inviável a análise dessa pretensão nestes autos, na medida em que não houve pedido contraposto ou reconvenção, devendo ser deduzidos, pois, em via própria.

Assim, considerando que a Súmula 72 do STJ
2
determina que a demonstração da mora é indispensável ao ajuizamento da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, requisito atendido no caso, e não constatada abusividade nos encargos da normalidade contratual, deve ser mantida a r. sentença a quo que julgou procedente a ação de busca e apreensão, com a consolidação, em mãos da instituição financeira, da posse e da propriedade plena do bem referido na inicial, na forma do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69.

No que concerne aos argumentos do apelante quanto à impugnação da gratuidade judiciária, de que não foi provada a suposta condição de pobreza a ponto de não ter condições de suportar as custas do preparo do recurso, além do apelante estar representado por advogado particular, verifica-se, também não assistir razão.

Isso porque o pagamento das custas processuais e encargos relacionados segue os mesmos princípios aplicáveis a outras taxas e emolumentos públicos, sendo obrigatório para todos. Essa é a norma geral. No entanto, existe a possibilidade prevista na Lei nº 1.060/50 e nos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil que tem como objetivo garantir que aqueles que realmente não possuem recursos financeiros, ou que não podem arcar com tais custos sem comprometer seu próprio sustento e/ou de sua família, tenham acesso à Justiça.

No caso dos autos, verifica-se que por ocasião da contestação da presente ação,
formulada pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo
, o apelante postulou a concessão da gratuidade da justiça, que foi concedida na sentença pelo juízo
a quo
, ID 2241073, ficando então a cargo da instituição financeira, ao apresentar sua impugnação, a responsabilidade de demonstrar que o beneficiário tem meios financeiros para arcar com as custas e demais despesas processuais.

No entanto, o banco apelado limitou-se a sustentar a ideia de que o apelante não conseguiu comprovar sua alegação de hipossuficiência financeira, além de estar representado por advogado particular, o que inviabilizaria o deferimento da gratuidade judiciária, sem contudo, comprovar a alteração na capacidade financeira já examinada pelo Juízo
a quo
– fato que poderia ensejar a reapreciação da benesse anteriormente deferida – ônus que sobre lhe recaia.

Nota-se, ainda, que o apelante acostou aos autos cópia da sua rescisão contratual e da sua CTPS demonstrando estar desempregado, além da declaração de hipossuficiência, além disso, diferentemente do alegado pelo apelado, está representado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, o que pressupõe o seu direito à concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Por esses fundamentos, rejeito a impugnação à gratuidade da justiça apresentada em contrarrazões recursais.

Ante
todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação
cível
,
mas a ele

NEG
O
PROVIMENTO
, mantendo-
se
intacta a r. sentença
recorrida
.

Por conseguinte, ficam majorados os honorários advocatícios, incluindo os recursais, para 12% sobre o valor da causa, levando-se em consideração o trabalho de média complexidade na apresentação de contrarrazões pelo douto patrono do apelado, na forma do artigo 85, § 11º, do CPC, contudo fica suspensa a sua exibilidade em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita em favor do apelante.

É
como voto.

1
https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores

2
Súmula: 72. A comprovação da mora e imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para NEGAR provimento ao recurso.