Tribunal: TJES
Processo: 0009866-77.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Indenização do Prejuízo
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009866-77.2017.8.08.0021

APELANTES
: LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES

APELADA
: MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATORA
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – NÃO CONHECIDA – PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES – PROVA DOCUMENTAL – ÔNUS DOS AUTORES - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INVIÁVEL – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUSÊNCIA DE NULIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar que se confunde com o mérito, deve ser com ele enfrentada. Precedentes. Preliminar não conhecida.

2. Ainda que os recorrentes tenham trazido aos autos início de prova documental, a procedência do pleito demanda a produção de elementos probatórios robustos da demonstração do seu direito e cujo ônus cabia a eles, de modo que nem mesmo a inversão do ônus da prova seria capaz de sufragá-lo.

3. Tendo a MMª. Juíza a quo apreciado as provas e indicado, de forma fundamentada, as razões da formação de seu convencimento, não há que se falar na existência de nulidade. Inteligência do art. 371, do CPC.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, para manter a sentença inalterada.

Vitória/ES, 12 de dezembro de 2022

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009866-77.2017.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES e outros
APELADO: YMPACTUS COMERCIAL S/A
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009866-77.2017.8.08.0021

APELANTES:
LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES

APELADA:
MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES
contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Guarapari/ES (fls. 106 e verso), que julgou improcedentes os pedidos feitos na ação manejada em desfavor da
MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A
.

Aduzem os recorrentes (fls. 110/123), preliminarmente, a existência de nulidade decorrente do cerceamento de defesa, uma vez que não fora produzida prova indispensável ao julgamento do feito, no caso, a
expedição de oficio ao Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC com o objetivo de que fossem informados os valores e pagamentos realizados pelos apelantes junto à empresa apelada.

Com relação ao mérito, sustenta que a procedência do pleito exige, apenas, a
demonstração da relação jurídica entre as partes, o que se vê dos autos, assim como afirma que a inversão do ônus da prova e uma melhor instrução do feito se faziam necessárias.

Contrarrazões, às fls. 125/146, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 12 de dezembro de 2022.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Rogando vênia à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, entendo que o recurso de apelação interposto por Luciene de Souza Almeida Nunes e João Batista Nunes deve ser provido.

A sentença coletiva proferida nos autos da ação civil pública n. 0006739-93.2015.8.08.0024, transitada em julgado em março de 2017, reconheceu a ilegalidade das atividades da rede Telexfree, declarou nulo os negócios jurídicos firmados entre os divulgadores e a empresa e determinou que estes sejam restabelecidos ao estado em que antes se achavam, e, não sendo possível, sejam indenizados com o equivalente.

Apesar de a magistrada de 1º grau haver entendido que os recorrentes não teriam comprovado os pagamentos que alegam ter feito em favor da recorrida, a peculiaridade da relação jurídica ora em análise não se coaduna com tal exigência.

Em razão da natureza e forma de contratação, todos os documentos relativos à relação jurídica ficam em poder da empresa apelada, sendo realizada e processada exclusivamente na plataforma digital da recorrida que, por sua vez, tão logo iniciadas as demandas judiciais, bloqueou o acesso dos investidores.

Tal condição tornou impossível para a maioria dos divulgadores a obtenção dos registros de cadastro e movimentação financeira, de modo que imputar-lhes, nestas condições, o ônus de apresentar as provas da relação jurídica, nos exatos valores que afirmam lhes serem devidos, implica praticamente em negar acesso à justiça.

Como bem reconhecido pela eminente Relatora, os documentos constantes às fls. 20/23 demonstram que a apelante Luciene de Souza Almeida Nunes teria pago à apelada a quantia de R$ 2.860,00 (dois mil oitocentos e sessenta reais) e teria recebido da recorrida a quantia de R$ 6.430,00 (seis mil, quatrocentos e trinta reais).

Tais documentos, apesar de não comprovarem a quantia de R$ 67.460,00 (sessenta e sete mil, quatrocentos e sessenta reais) que os apelantes afirmam ter aplicado, são suficientes para demonstrar que, de fato, eram divulgadores da rede Telexfree, possuindo relação jurídica com a recorrida.

Há que se destacar que a informação constante no processo de falência da recorrida de que não seria possível o acesso ao sistema
back office
diante do cancelamento do serviço de armazenamento por falta de pagamento do provedor Amazon, responsável pela manutenção dos arquivos, não pode ensejar a improcedência da pretensão autoral, pois não é permitido à parte beneficiar-se de sua própria torpeza.

Nesse passo, demonstrando os apelantes a existência de relação jurídica entre as partes e não se desincumbindo a recorrida de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral, nos termos em que requerido na inicial, com a restituição do valor integral investidos pelos recorrentes, deduzida a comissão efetivamente recebida, esta de R$ 6.430,00 (seis mil, quatrocentos e trinta reais).

Diante do exposto,
conheço
do recurso

e
dou-
lhe

provimento,
para reformar a sentença, condenando a apelada ao pagamento de R$ 61.030,00 (sessenta e um mil e trinta reais), acrescido de juros de mora, pela taxa Selic, a partir da citação, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Inverto os ônus da sucumbência nos exatos termos em que fixados na sentença de 1º grau, suspendendo a exigibilidade das verbas em decorrência da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º do CPC), que defiro à apelada em razão dos documentos de fls. 147/170.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009866-77.2017.8.08.0021

APELANTES: LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES

APELADA: MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Do exame que fiz dos autos, alcancei a mesma conclusão esposada pela eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, à luz dos mesmos mesmos fundamentos consignados por S. Exª. em seu judicioso voto.

Ante o exposto, e pedindo vênia à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, para conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto.

Em consequência, deve o julgamento prosseguir na forma do art. 942, do Código de Processo Civil.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, analisando detidamente os autos cheguei a mesma conclusão da eminente e culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, no que já foi acompanhada pelo não menos eminente e culto Desembargador Annibal de Rezende Lima.

A preliminar de cerceamento de defesa não merece ser conhecida, uma vez que se confunde com o mérito.

Quanto ao mérito, não merece retoque a r. sentença, uma vez que os apelantes não se desincumbiram do ônus de demonstrar fato constitutivo do direito pleiteado, na forma do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso,
ACOMPANHO
o voto proferido pela eminente e culta Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, no que já foi acompanhada pelo não menos eminente e culto Desembargador Annibal de Rezende Lima, no sentido de
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

É como voto.

E. Pares,

Após análise dos autos, tal como a Culta Relatora, compreendo que a parte requerente não cuidou do ônus imposto pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, no sentido de demonstrar, ainda que minimamente, o fato constitutivo de seu direito.

Sendo assim, rogando vênia ao entendimento adotado pela Ilustre Desª Janete Vargas Simões,
ACOMPANHO o voto de relatoria pelo desprovimento do recurso.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009866-77.2017.8.08.0021

APELANTES:
LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES

APELADA:
MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

O recorrente aduz, preliminarmente, a existência de nulidade decorrente do cerceamento de defesa, uma vez que não fora produzida prova indispensável ao julgamento do feito, no caso, a
expedição de oficio ao Juízo da 2
ª
Vara Cível da Comarca de

Rio Branco/AC
com o objetivo de que fossem informados
os valores e pagamentos
realizados pelos apelantes junto à empresa apelada.

De plano, saliento que se trata de questão que se confunde diretamente com o mérito do presente feito, de modo que deve ser com ele examinado.

A respeito, vêm decidindo as Câmaras Cíveis deste eg. TJES:

[...] Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva quando a matéria se confunde com o mérito da causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170015411, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022). [...] (Apelação Cível nº 009170005533, Rel. Des. Subst.
LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
, Primeira Câmara Cível, DJe 19/09/2022).

Por todo o exposto,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

DO MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de apelação cível interposta por
LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES
contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Guarapari/ES (fls. 106 e verso), que julgou improcedentes os pedidos feitos na ação manejada em desfavor da
MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A
.

Sustentam os recorrentes (fls. 110/123), além da questão trazida em sede de preliminar, que a procedência do pleito exige, apenas, a
demonstração da relação jurídica entre as partes, o que se vê dos autos, assim como afirma que a inversão do ônus da prova e uma melhor instrução do feito se faziam necessárias.

Pois bem. A questão posta à apreciação deste órgão julgador refere-se à prova da relação jurídica estabelecida entre as partes para eventual recebimento dos valores investidos pelos apelantes junto à apelada.

Em que pese a relevância das argumentações apresentadas pelos recorrentes, não vislumbro motivos para a reforma da sentença recorrida.

Segundo estatui o art. 373, do CPC, o ônus da prova incumbe: “
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
”.

Com base nisso, cabe aos recorrentes demonstrar nos autos, de forma indene de dúvidas, o seu direito, o que, pelo que se vê, não lograram alcançar.

Na exordial, os recorrentes afirmam terem desembolsado quantias superiores a R$ 67.000,00 (sessenta e sete mil reais) em pagamento à recorrida. Porém, o documento constante às fls. 20 demonstra que a apelante
Luciene de Souza Almeida Nunes
teria pago à apelada somente a quantia de R$ 2.860,00 (dois mil oitocentos e sessenta reais).

Já os extratos bancários carreados às fls. 22/23 demonstram a existência de créditos transferidos pela recorrida à pessoa de
Luciene de Souza Almeida Nunes no valor de
R$ 6.430,00 (seis mil, quatrocentos e trinta reais).

Quanto ao documento de fls. 21, muito embora traga em seu bojo algumas transferências bancárias, não é possível alcançar a certeza sobre sua natureza. É certo que as anotações feitas à mão têm o objetivo de conduzir o julgador à conclusão de que se destinaram a investimentos feitos perante a apelada. Contudo, não podem ser consideradas provas robustas do direito dos recorrentes.

Calha frisar que, na forma do que estatui o parágrafo único, do art. 408, do CPC, nas declarações constantes do documento particular incapazes de comprovar o fato em si, seu ônus caberá àquele a quem interessar a existência do fato.

Dessa maneira, é ônus dos recorrentes demonstrar que as transações financeiras constantes de fls. 21 se destinam à recorrida, o que não lograram alcançar.

De mais a mais, saliento que, a respeito de outros possíveis meios de comprovar as citadas transações financeiras, como bem registrou a magistrada
a quo
na sentença, “
o acesso ao sistema back office outrora disponibilizado pela falida não é possível de ser concedido, o que foi cientificado ao juízo falimentar, vez que, segundo consta dos autos do processo de falência, houve o cancelamento do serviço de armazenamento por falta de pagamento ao provedor Amazon, nos Estados Unidos da América, responsável pela manutenção dos arquivos
” (fls. 106 e verso).

Da mesma maneira, com relação ao pleito para que fosse oficiado ao
Juízo da 2
ª
Vara Cível da Comarca de

Rio Branco/AC
, do mesmo modo, não se apresenta frutífero, uma vez que este mesmo juízo já determinara, no bojo do feito nº
0800224-44.2013.8.01.0001, a restituição dos valores investidos pelos divulgadores corrigidos monetariamente a partir do efetivo pagamento, deduzidos os valores recebidos da aqui requerida a qualquer título, como se observa de fls. 32/33.

Desse modo, o que se vê é que a procedência do pleito dos recorrentes demanda a produção de provas que cabia a eles, daí porque, no caso concreto, nem mesmo a
inversão do ônus da prova seria capaz de sufragá-la.

Assim, tendo a MMª. Juíza
a quo
apreciado as provas e indicado, de forma fundamentada, as razões da formação de seu convencimento (arts. 371, do CPC), não há que se falar em cerceamento de defesa, daí porque não vejo motivos para a reforma da sentença.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009866-77.2017.8.08.0021

APELANTES
: LUCIENE DE SOUZA ALMEIDA NUNES E JOÃO BATISTA NUNES

APELADA
: MASSA FALIDA DE YMPACTUS COMERCIAL S/A

RELATORA
: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO – PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – NÃO CONHECIDA – PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES – PROVA DOCUMENTAL – ÔNUS DOS AUTORES - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INVIÁVEL – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUSÊNCIA DE NULIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar que se confunde com o mérito, deve ser com ele enfrentada. Precedentes. Preliminar não conhecida.

2. Ainda que os recorrentes tenham trazido aos autos início de prova documental, a procedência do pleito demanda a produção de elementos probatórios robustos da demonstração do seu direito e cujo ônus cabia a eles, de modo que nem mesmo a inversão do ônus da prova seria capaz de sufragá-lo.

3. Tendo a MMª. Juíza a quo apreciado as provas e indicado, de forma fundamentada, as razões da formação de seu convencimento, não há que se falar na existência de nulidade. Inteligência do art. 371, do CPC.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, para manter a sentença inalterada.

Vitória/ES, 12 de dezembro de 2022

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.