Tribunal: TJES
Processo: 5009850-28.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INOCORRÊNCIA – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – ATIVIDADE DE MANIPULAÇÃO – FARMÁCIA – INCIDÊNCIA ISS – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
É de ser afastada a preliminar de supressão de instância, uma vez que a parte agravante/requerida não teve oportunidade nos autos de origem de deduzir as razões aqui lançadas, uma vez que a decisão recorrida fora proferida em sede de tutela de urgência, ou seja, sem a prévia oitiva da parte contrária.

2.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

3.
Acerca do caráter confiscatório da multa aplicada em desfavor da agravada, embora não desconheça, de fato, a existência de debate no âmbito do E. Pretório (Tema 1.195) no sentido de distinguir os tipos de multa e o limite de cada uma delas – se até o valor do tributo ou superior – o fato é que no âmbito deste Eg. Primeira Câmara é firme a jurisprudência no sentido de que as multas, mesmo de caráter punitivo, devem respeitar o valor do tributo, sob pena de caracterizar viés confiscatório.

4.
Também há que se pontuar que o E. STF, em precedente cuja relatoria coube ao E. Min. Dias Tóffoli, deliberou que
“
incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao
s
fregueses, em caráter pessoal, para consumo”
e que
“
incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação”.

5.
Nesse sentido, observo que o auto de infração questionado – precisamente o de nº 5.049.666-6 – é inerente à alegada omissão de documento fiscal alusiva ao ICMS, inclusive tendo por fundamento legal o RICMS/ES (Decreto 1.090-R) e Lei n 7.000/01, ao passo que, em tese, diante da atividade majoritária da recorrida (manipulação), o imposto devido seria o ISS.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009850-28.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESPÍRITO SANTO - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA e outros
AGRAVADO: PHYTOSPHARMA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - ME
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INOCORRÊNCIA – MULTA – CARÁTER CONFISCATÓRIO – ATIVIDADE DE MANIPULAÇÃO – FARMÁCIA – INCIDÊNCIA ISS – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
É de ser afastada a preliminar de supressão de instância, uma vez que a parte agravante/requerida não teve oportunidade nos autos de origem de deduzir as razões aqui lançadas, uma vez que a decisão recorrida fora proferida em sede de tutela de urgência, ou seja, sem a prévia oitiva da parte contrária.

2.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

3.
Acerca do caráter confiscatório da multa aplicada em desfavor da agravada, embora não desconheça, de fato, a existência de debate no âmbito do E. Pretório (Tema 1.195) no sentido de distinguir os tipos de multa e o limite de cada uma delas – se até o valor do tributo ou superior – o fato é que no âmbito deste Eg. Primeira Câmara é firme a jurisprudência no sentido de que as multas, mesmo de caráter punitivo, devem respeitar o valor do tributo, sob pena de caracterizar viés confiscatório.

4.
Também há que se pontuar que o E. STF, em precedente cuja relatoria coube ao E. Min. Dias Tóffoli, deliberou que
“
incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao
s
fregueses, em caráter pessoal, para consumo”
e que
“
incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação”.

5.
Nesse sentido, observo que o auto de infração questionado – precisamente o de nº 5.049.666-6 – é inerente à alegada omissão de documento fiscal alusiva ao ICMS, inclusive tendo por fundamento legal o RICMS/ES (Decreto 1.090-R) e Lei n 7.000/01, ao passo que, em tese, diante da atividade majoritária da recorrida (manipulação), o imposto devido seria o ISS.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão com cópia no evento 3501347 que, nos autos da “ação anulatória” ajuizada por
PHYTOSPHARMA FARMACIA DE MANIPULAÇÃO LTDA ME,
deferiu a medida liminar
“para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nºs 5.049.664-4 e 5.049.666-6, oriundos dos processos administrativos nºs 85993140 e 85993417, determinando que o Requerido se abstenha de praticar qualquer ato de constrição com base nessa autuação, inclusive a inscrição em dívida ativa, determinando o fornecimento de “Certidão Positiva com efeitos de Negativa”, caso essa seja a única pendência obstando a sua expedição.”

Em suas razões (evento 3501266), aduz a parte recorrente, em suma, que,
“
considerando que a agravada exerce atividade mista sujeita a incidência de ISS e ICMS e que não possível identificar a origem da omissão de receita (se de ISS ou ICMS), foi reduzida a alíquota aplica nos Autos de Infração, originalmente em 17 % (art. 13, XIII, “f”, da LC n. 123/06) para 6,84% e 9,5% (art. 39, §2º, da LC n. 123/06), sendo que a parcela autuada que não seja corresponde aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios, de acordo com o percentual de repartição dos tributos definidos por lei (Tabela do Anexo I da LC n. 123/06).”

Alega, outrossim, que não é toda multa que ultrapassa cem por cento do valor do tributo que possui caráter confiscatório, devendo-se aferir, no caso concreto, a existência de proporcionalidade da multa ante a gravidade da infração praticada.

Aponta, nesse sentido, que no caso concreto,
“ainda que o valor da multa aparente ser exorbitante quando do simples confronto entre o valor do imposto e o valor da multa, estamos tratando uma multa qualificada, decorrente de uma conduta da agravada que, ao deixar de declarar valores recebidos em suas operações e, assim, de recolher imposto, frauda o Fisco Estadual, o que segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária”.

Basicamente diante de tais argumentos, pugnou pelo recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada.

Liminar recursal indeferida, conforme decisão acostada no id. 3523770.

Contrarrazões pelo não conhecimento do recurso ante a ocorrência de supressão de instância. No mérito, pugna a parte agravada pelo desprovimento do mesmo.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Cabível a sustentação oral.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009850-28.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: PHYTOSPHARMA FARMACIA DE MANIPULAÇÃO LTDA ME

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão com cópia no evento 3501347 que, nos autos da “ação anulatória” ajuizada por
PHYTOSPHARMA FARMACIA DE MANIPULAÇÃO LTDA ME,
deferiu a medida liminar
“para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nºs 5.049.664-4 e 5.049.666-6, oriundos dos processos administrativos nºs 85993140 e 85993417, determinando que o Requerido se abstenha de praticar qualquer ato de constrição com base nessa autuação, inclusive a inscrição em dívida ativa, determinando o fornecimento de “Certidão Positiva com efeitos de Negativa”, caso essa seja a única pendência obstando a sua expedição.”

Em suas razões (evento 3501266), aduz a parte recorrente, em suma, que,
“
considerando que a agravada exerce atividade mista sujeita a incidência de ISS e ICMS e que não possível identificar a origem da omissão de receita (se de ISS ou ICMS), foi reduzida a alíquota aplica nos Autos de Infração, originalmente em 17 % (art. 13, XIII, “f”, da LC n. 123/06) para 6,84% e 9,5% (art. 39, §2º, da LC n. 123/06), sendo que a parcela autuada que não seja corresponde aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios, de acordo com o percentual de repartição dos tributos definidos por lei (Tabela do Anexo I da LC n. 123/06).”

Alega, outrossim, que não é toda multa que ultrapassa cem por cento do valor do tributo que possui caráter confiscatório, devendo-se aferir, no caso concreto, a existência de proporcionalidade da multa ante a gravidade da infração praticada.

Aponta, nesse sentido, que no caso concreto,
“ainda que o valor da multa aparente ser exorbitante quando do simples confronto entre o valor do imposto e o valor da multa, estamos tratando uma multa qualificada, decorrente de uma conduta da agravada que, ao deixar de declarar valores recebidos em suas operações e, assim, de recolher imposto, frauda o Fisco Estadual, o que segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária”.

Basicamente diante de tais argumentos, pugnou pelo recebimento do recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão hostilizada.

Liminar recursal indeferida, conforme decisão acostada no id. 3523770.

Contrarrazões pelo não conhecimento do recurso ante a ocorrência de supressão de instância. No mérito, pugna a parte agravada pelo desprovimento do mesmo.

Inicialmente,
afasto
a tese de ocorrência de supressão de instância, na medida em que a parte agravante/requerida não teve oportunidade nos autos de origem de deduzir as razões aqui lançadas, uma vez que a decisão recorrida fora proferida em sede de tutela de urgência, ou seja, sem a prévia oitiva da parte contrária.

Superada tal questão, cuida-se, em primeiro grau, de “ação anulatória” ajuizada pela agravada alegando, em síntese, ser empresa de farmácia que atua no ramo de manipulação, tendo como atividade secundária (em torno de 1% do seu faturamento) o comércio varejista de medicamentos e produtos farmacêuticos.

Narra que, em razão disso, diante da atividade híbrida, está sujeita tanto ao ISS quanto ao ICMS, aplicando-se a legislação municipal de forma predominante, por ser a que incide sobre a manipulação de fórmulas magistrais (atividade principal).

Relata que no desempenho de suas atividades, foi autuada pelo Fisco Estadual em razão de falta de emissão de documento fiscal no período de janeiro de 2017 a dezembro de 2018, no valor total de R$ 1.163.834,59 (um milhão, cento e sessenta e três mil, oitocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos), cuja capitulação da infração encontra-se disposta no art. 539, I, do RICMS c/c art. 76, VIII, da Lei n.º 7.000/01, sob o fundamento de que a Autora não emitiu nota fiscal de saída de mercadorias, verificada a partir diferença de apuração entre o valor declarado na GPDAS com as operações de cartões de crédito/débito.

Aponta que administrativamente, impugnou o auto de infração lavrado, tendo obtido êxito tão somente para aplicação de alíquota de ICMS prevista na Lei do Simples Nacional. Todavia, apesar da parcial procedência, com a redução do valor da obrigação principal, alega que não houve a retificação do valor da multa.

Argumenta, ainda, que em razão dos autos de infração lavrados, pela impossibilidade de emissão da certidão negativa de débito estadual, teve sua inscrição no Simples Nacional negada, o que lhe causa diversos prejuízos.

Destarte, diante de tais fundamentos, pleiteou, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidades dos valores lançados nos autos de infração nºs 5.049.664-4 e 5.049.666-6.

O ilustre magistrado primevo, ao receber a exordial, compreendeu que a multa aplicada fora no valor de R$ 640.305,92 (seiscentos e quarenta mil, trezentos e cinco reais e noventa e dois centavos) e cobrado a título de ICMS o valor de R$ 362.840,01 (trezentos e sessenta e dois mil, oitocentos e quarenta reais e um centavo), de forma a revelar o caráter confiscatório da sanção pecuniária.

Pontuou, ainda, que
“tendo a empresa Autora a atividade principal de manipulação de fármacos, entendo que, ao menos em sede de cognição sumária, assiste razão quanto à ocorrência de tributação pelo ICMS de itens que devem observar a legislação do ISS”.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Estabelecida tal premissa, acerca do caráter confiscatório da multa aplicada em desfavor da agravada, embora não desconheça, de fato, a existência de debate no âmbito do E. Pretório (Tema 1.195) no sentido de distinguir os tipos de multa e o limite de cada uma delas – se até o valor do tributo ou superior – o fato é que no âmbito deste Eg. Primeira Câmara é firme a jurisprudência no sentido de que as multas, mesmo de caráter punitivo, devem respeitar o valor do tributo, sob pena de caracterizar viés confiscatório.

Veja-se recentes precedentes deste Órgão Fracionário:

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA . 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

(...) 8. Reconhecida a ilegitimidade passiva dos sócios, devem ser levantadas todas as penhoras levadas a efeito contra os mesmos, inclusive o imóvel constrito de titularidade do sócio Ubaldo de Souza Monteiro Filho, reputado como bem de família. 9 .
O Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
10. Hipótese em que as multas foram fixadas em percentual admitido pela jurisprudência, não se qualificando, portanto, como confiscatórias. 11. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130104094, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

Na espécie, pelo que denoto nesta primeira análise da matéria, as multas fixadas nos autos de infração nºs 5.049.664-4 e 5.049.666-6 perfazem, aproximadamente duzentos por cento do imposto devido, evidenciando,
prima facie
, seu caráter confiscatório.

Tal situação, de forma isolada, já autoriza a manutenção da r. decisão hostilizada.

Entretanto, também há que se pontuar que o E. STF, em precedente cuja relatoria coube ao E. Min. Dias Tóffoli, deliberou que
“
incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao
s
fregueses, em caráter pessoal, para consumo”
e que
“
incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação”.

Senão vejamos o citado precedente:

Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo.
Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo.
3.
À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação.
4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “
Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 605552, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020)

Nesse sentido, observo que o auto de infração questionado – precisamente o de nº 5.049.666-6 – é inerente à alegada omissão de documento fiscal alusiva ao ICMS, inclusive tendo por fundamento legal o RICMS/ES (Decreto 1.090-R) e Lei n 7.000/01, ao passo que, em tese, diante da atividade majoritária da recorrida (manipulação), o imposto devido seria o ISS.

Em casos análogos, assim decidiu a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA PREPARO DE ENCOMENDA E POSTERIOR ENTREGA AOS FREGUESES INCIDÊNCIA DO ISS PRECEDENTE DO STF TESE FIRMADA EM SEDE REPERCUSSÃO GERAL REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRESENTES SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECURSO PROVIDO DECISÃO REFORMADA - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.(...) 4
No caso vertente, a probabilidade do direito da agravante se faz presente diante do advento da recentíssima tese firmada pelo STF com o julgamento do RE nº 605.552, em sede de repercussão geral, no sentido de que Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.
5 Já o requisito inerente do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de fato, se faz presente e milita em prol da agravante, em decorrência da aparente ilegalidade na persistência de exação fiscal levada a efeito pelo ente estadual com relação às mercadorias utilizadas no preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados, cuja prestação de serviços de manipulação de fórmulas já é tributado pelo fisco municipal, circunstância que tem o condão de onerar desnecessariamente sua atividade empresarial. 6 - Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada. 7 Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011271, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tributário. Farmácia de manipulação. Cobrança de ICMS. Protesto e penhora de valores recebidos por operações com cartão de crédito/débito. Presentes o
fumus boni iuris
e
periculum in mora
. Recurso conhecido e em parte provido. Decisão reformada. 1)
no tocante às farmácias de
manipulação
, incide o
ISS

sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o
ICMS

sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor (stf, re 605552, repercussão geral, com julgamento finalizado em 12 de março de 2021). 2) no caso dos autos, verifica-se probabilidade de êxito no presente recurso, bem como perigo na demora da decisão, visto que a executada sofre protesto de CDA e penhora de valores recebidos via cartão de crédito.
3) recurso conhecido e parcialmente provido, decisão do magistrado
a quo
reformada somente para suspender a exigibilidade do crédito fiscal até o julgamento final da presente demanda
(TJMS; AI 1412822-31.2020.8.12.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo de Almeida Santiago; DJMS 29/09/2021; Pág. 228)

Destarte, ao menos no momento processual em que proferida a decisão recorrida, penso ser recomendada a manutenção do entendimento adotado pelo ilustre julgador singular, razão pela qual
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente desembargador Júlio César Costa de Oliveira. Sessão do dia 23.05.2023.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.