Tribunal: TJES
Processo: 0023555-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. A
R
TIGO

171
,
CAPUT,

E DO ART. 340, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROV
IDO.
1. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que os motivos e as consequências do crime extrapolaram, em muito, a normalidade do tipo penal, vez que o conjunto probatório constante nos autos demonstra que, por motivação demasiadamente reprovável (para ludibriar seguradora por meio de falsa comunicação de crime e obter, dessa forma, os valores relativos a seguro de aparelho telefônico), tendo havido, inclusive, prejuízos à seguradora, que forneceu novo aparelho telefônico, posteriormente vendido a terceiro de boa-fé. 2. A simples alegação da hipossuficiência econômica de um réu não pode ser suficiente para a diminuição e/ou alteração da prestação pecuniária imposta na sentença, na medida em que o adimplemento da reprimenda deverá ser estabelecido de forma proporcional e adequada à situação financeira do réu, no juízo das execuções penais, viabilizando, assim, o seu integral adimplemento. Além disso, conforme já assentado por este e. Tribunal de Justiça,
“
O momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do Decreto condenatório.
[...]
(TJES; APCr 0003199-14.2018.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 05/08/2020; DJES 06/10/2020)”.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023555-48.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUAN FABER DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. A
R
TIGO

171
,
CAPUT,

E DO ART. 340, AMBOS
DO CÓDIGO PENAL.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROV
IDO.
1. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que os motivos e as consequências do crime extrapolaram, em muito, a normalidade do tipo penal, vez que o conjunto probatório constante nos autos demonstra que, por motivação demasiadamente reprovável (para ludibriar seguradora por meio de falsa comunicação de crime e obter, dessa forma, os valores relativos a seguro de aparelho telefônico), tendo havido, inclusive, prejuízos à seguradora, que forneceu novo aparelho telefônico, posteriormente vendido a terceiro de boa-fé. 2. A simples alegação da hipossuficiência econômica de um réu não pode ser suficiente para a diminuição e/ou alteração da prestação pecuniária imposta na sentença, na medida em que o adimplemento da reprimenda deverá ser estabelecido de forma proporcional e adequada à situação financeira do réu, no juízo das execuções penais, viabilizando, assim, o seu integral adimplemento. Além disso, conforme já assentado por este e. Tribunal de Justiça,
“
O momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do Decreto condenatório.
[...]
(TJES; APCr 0003199-14.2018.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 05/08/2020; DJES 06/10/2020)”.
3. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0023555-48.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JUAN FABER DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: MATHEUS PASSOS CORREA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação

criminal
interposto por
Juan Faber de Oliveira
, em face da r. sentença de fls.
108/118
, prolatada pelo
magistrad
o
da
8
ª Vara Criminal de Vitória,
que o condenou nas sanções do
artigo
171
,
caput,

e do art. 340, ambos
do Código Penal
à pena
de
02 (dois)
anos de reclusão e de 02 (dois) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 30 (trinta)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime aberto. A pena foi, ainda, substituída por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e a outra de prestação pecuniária, na importância de 03 (três) salários-mínimos
.

Ao apresentar
razões recursais
às fls.
150
/
156
dos autos físicos, a defesa requer:
i)

o redimensionamento da
pena-base,
que teria sido fixada de forma desproporcional,
e

ii)
que seja
substituída a pena pecuniária por outra pena restritiva de direitos.

Pois bem
. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do
s
crime
s
pelo
s
qua
is
o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Feita essa ressalva, p
asso ao exame dos pedidos
formulados pela
defesa.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Na
primeira fase
da dosimetria da pena,

o
magistrado sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código,
valorou negativamente
duas
circunstância
s
judicia
is
em relação aos
dois
crimes pelos quais o apelante foi condenado, qua
is
seja
m
,
os

motivos
e as
consequências

do crime
, com base nos seguintes fundamentos:

Os motivos do crime são os precedentes que constituíram a origem propulsora da vontade criminosa. No caso em questão, os motivos da prática dos dois crimes são reprováveis, já que o acusado praticou os crimes com o propósito único de obter vantagem patrimonial.

Consequências são os resultados da ação criminosa. Quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. Nas palavras de Nucci (2014, p. 190), "o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena". ln casu, penso que as consequências foram graves, em relação aos dois delitos, já que não houve reparação do dano e ocorreu visível prejuízo ao trabalho policial.

Diante disso, fixou a pena-base do crime:
i)
do art. 171,
caput,
do Código Penal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa; e
ii)
do art. 340,
caput,
do Código Penal, em 03 (três) meses de detenção.

A defesa, por sua vez, insurge-se contra a referida fase dosimétrica, requerendo o redimensionamento da pena-base, vez que teria sido adotado patamar desproporcional para cada uma das circunstâncias judiciais valoradas.

I
mportante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Considerado isso, cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento
ideal

de
pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia,
as

aludidas

frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam

garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à

fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum

de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] 3
. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1.
[...]

4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte precedente do e. Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUTORIA RECONHECIDA EM DESFAVOR DOS APELANTES. REJEIÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS QUE DESTACAM TRATAR-SE DE DECISÃO DE JURADOS CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PENAS-BASE FIXADAS COM JURIDICIDADE EM RELAÇÃO AOS APELANTES. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA A MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA EM FAVOR DE RAMON LUIZ DE SOUZA LOPES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECOTE DA REINCIDÊNCIA COM RELAÇÃO AO APELANTE PHELIPE TEIXEIRA SOBRINHO DE ANDRADE FRANCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO APRESENTADO POR LUIZ HENRIQUE GONÇALVES PACHECO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.

4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

No presente caso,
v
islumbro que
a existência de
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

haja vista
que
os motivos e as consequências do crime extrapolaram,
em muito, a normalidade do tipo penal,
vez que
o conjunto probatório constante nos autos demonstra
que, por motivação demasiadamente
reprovável (para ludibriar seguradora por meio de falsa comunicação de crime e obter, dessa forma, os valores relativos a seguro de aparelho telefônico), tendo havido, inclusive, prejuízos à seguradora, que forneceu novo aparelho telefônico, posteriormente vendido a terceiro de boa-fé.

Por fim, com relação ao pleito de
substitu
ição
d
a pena pecuniária por outra pena restritiva de direitos
, sob o argumento de que o apelante não possui condições
financeiras de custeá-la, d
e igual forma, entendo que tal pleito não merece ser provido.

Isso porque, a simples alegação da hipossuficiência econômica de um réu não pode ser suficiente para a diminuição e/ou alteração da prestação pecuniária imposta na sentença, na medida em que o adimplemento da reprimenda deverá ser estabelecido de forma proporcional e adequada à situação financeira do réu, no juízo das execuções penais, viabilizando, assim, o seu integral adimplemento.

A propósito, apreciando hipótese que reputo idêntica a ora posta em análise, outra não foi a conclusão adotada. Senão, vejamos:

(...). 10.
A pena supracitada foi substituída
pelo juízo de origem, nos termos do art. 44, parágrafo 2º do CP, por restritivas de direitos, quais sejam,
a prestação pecuniária e a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
.
O apelante pleiteia a extinção da prestação pecuniária, fixada em dois salários mínimos, e, caso não atendido o pedido, pelo menos a redução do montante a ser pago, visto que não possui capacidade financeira para o pagamento da pena
. 11. Ocorre que a prestação pecuniária é sanção penal e reveste-se de caráter unilateral, impositivo e cogente. Diferentemente da pena de multa, a referida prestação é uma pena restritiva de direitos e, caso não cumprida, deve ser convertida em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, primeira parte, do CP o qual aduz
a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta
. 12.
Neste ínterim, não cabe o pedido de extinção da prestação pecuniária, o que poderia caracterizar uma despenalização no caso concreto, já que a resposta estatal seria insuscetível para a prevenção e repreensão dos crimes. Em caso de comprovada hipossuficiência do apenado, o que não é o caso dos autos, posto que ausentes provas acerca da capacidade financeira do réu, caberia a substituição da pena pecuniária em prestação de outra natureza, prevista no art. 45, parágrafo 2º do CP, em havendo a aceitação do beneficiário acerca desta substituição.
13. Outrossim, a prestação pecuniária foi fixada muito próxima de seu patamar mínimo, tendo em vista que os valores da referida sanção podem variar de 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos, conforme o Art. 45, § 1º, do CP. Dessa forma, inviável a redução da pena de prestação pecuniária, posto que já fixada de forma razoável e proporcional aos crimes. 14. Assim, ante a comprovação da materialidade e da autoria dos crimes dos artigos 303 e 306, §1º, II e §2º, bem como a existência, no caso concreto, da agravante art. 298, III, todos do Código de Trânsito Brasileiro, e a correção da dosimetria calculada pelo magistrado a quo, a decisão vergastada não merece reproche. 15. Recurso conhecido e DESPROVIDO. (TJCE; ACr 0045554-75.2017.8.06.0112; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Arruda Parente; DJCE 11/01/2022; Pág. 499)

Além disso, conforme já assentado por este e. Tribunal de Justiça,
“
O momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do Decreto condenatório.
[...]
(TJES; APCr 0003199-14.2018.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 05/08/2020; DJES 06/10/2020)”.

Assim,
não acolho o pedido de
substitu
ição
d
a pena pecuniária por outra pena restritiva de direitos.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e, no mérito,
NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto
.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)