Tribunal: TJES
Processo: 0003737-17.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-08

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003737-17.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003737-17.2021.8.08.0021

APELANTE: DOUGLAS MUNIZ MILAGRES

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
DOUGLAS MUNIZ MILAGRES
em razão da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari que julgou procedente a pretensão estatal para condenar o apelado como incurso na figura tipificada no
artigo
33,
caput
, da
Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de
5
anos

e 6 meses
de reclusão
e
5
00
dias-multa, em regime inicial
semiabert
o
.

Narra a denúncia que no dia 24 de julho de 2021, às 00h12min, na Rua Scorpions, nº 0, próximo ao Bar da Nega, no bairro Pontal de Santa Mônica, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o apelante trazia consigo e mantinha em depósito 2 pinos grandes de cocaína, bem como 26 pinos pequenos de cocaína, 39 buchas de maconha, 30 pedras de crack e R$56,50 em dinheiro.

Conforme a exordial, militares avistaram DOUGLAS saindo do terreno com uma bolsa presta e vermelha, entregando objetos a um indivíduo de bicicleta e logo retornando ao interior do terreno.

Nas razões recursais às fls. 57/68, pugna a defesa pela
(I)
absolvição por insuficiência probatória;
(II)
desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio. Subsidiariamente, requer
(II
I
)
a revisão da dosimetria da pena, em especial pela redução da pena-base em seu mínimo legal, o
(IV)
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas e (V) a fixação de regime inicial para cumprimento de pena mais brando.

Pois bem.

Em relação ao pleito absolutório, compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada mediante laudo pericial (fls. 08/09), boletim unificado nº 45482562 (fls. 11/12 - apenso), auto de apreensão (fl. 13 – apenso) e auto de constatação de substância entorpecente (fl. 15).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Em
sede policial,
os policiais militares
Dafinis Ramos Delfino
(fl. 03 - apenso) e
Leone Cabral de Araujo
(fl. 04 - apenso) foram uníssonos ao relatarem que a guarnição foi solicitada por um transeunte, possivelmente morador do bairro, que relatou avistou um indivíduo de camisa cinza e bermuda preta com branca que saia do meio do mato com uma bolsa tira a colo e entregando um objeto para outro indivíduo, e, logo em seguida, correndo para o interior do terreno se escondendo.

As testemunhas relatam que, sabendo que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os militares fizeram um ponto de observação para verificar as informações passadas e em poucos minutos, foi observado que o mesmo rapaz saindo do terreno com uma bolsa preta com vermelho, entregando objetos a um individuo de bicicleta e retornando para o interior do terreno. Dessa forma, realizaram a abordagem do apelante que, tentou evadir do local. Com ele, estava a bolsa preta e vermelha contendo 2 pinos grandes em reservatório transparente de substância similar à cocaína, 26 pinos pequenos em reservatório de cor verde de substância similar à cocaína, 39 buchas similares à maconha, 30 pedras similares ao crack e R$56,50 em dinheiro.

Em juízo
, a
testemu
nha
Dafinis Ramos Delfino
relembrou que o apelante tentou evadir para região da mata no momento da abordagem e que a bolsa apreendida estava em sua posse.

Além disso, relatou que o apelante é conhecido pela policial em razão de outas passagens e prisões. A testemunha disse que tem conhecimento que o acusado realiza o tráfico de drogas, atuando como “vapor”, sob o comando de “William do Mangue” que, apesar de foragido, ainda comanda o tráfico de drogas naquele local.

Logo,
além de convincentes e harmoniosos,
encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os
relatos dos policiais são meios idôneos de prova
. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Outrossim, o apelante, em seus
interrogatório
s

extrajudicial e
judicial
negou estar com a quantidade de entorpecentes apreendidos e que a bolsa preta não era sua. O apelante afirmou que é usuário de drogas e que carregava consigo 2 pinos de cocaína e duas pedras de óleo destinados para seu consumo pessoal.

Insta salientar que o
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que
a
quantidade da droga

é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma se destinava ao consumo pessoal
, devendo-se também atentar “
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.”

Nesse sentido
, afora a prova oral dando conta da habitualidade do agente no contexto da traficância,
inclusive conhecido por sua periculosidade,
o porte conjunto de 2 pinos grandes de cocaína, 26 pinos pequenos de cocaína, 39 buchas de maconha e 30 pedras de crack bem como R$56,50 em dinheiro,

reforçam a conclusão de que praticava o tráfico de drogas.
Ou seja, a desclassificação pretendida encontra óbice nas próprias
circunstâncias do caso.

Ademais, nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente, de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrado a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Logo,
inviabiliza-se a desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/06
.

Em relação ao pedido subsidiário relativo à redução da
pena-base em seu mínimo legal
, não assiste razão ao apelante.

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau acrescentou 6 meses à pena mínima, fixando a
pena-base
em 0
5 (cinco) anos e 0
6
(seis)
meses
de reclusão,
negativado os seguintes vetores: personalidade, motivos e circunstâncias.

Observa-se que o magistrado
a quo
foi benevolente com o apelante, visto que uma única circunstância judicial acrescentaria quantum maior.

Cumpre destacar que inexistindo um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado mostra-se proporcional à conduta praticada. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II - Conforme ressaltado no decisum monocrático reprochado, não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (STJ, AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022)

Ademais, considerando a
natureza
e quantidade
das substâncias apreendida (crack, cocaína
e maconha
)
, cuja potencialidade lesiva deve ser sopesada na fixação da pena-base. Nesse sentido, o STJ:

[...] Na hipótese dos autos, considerando a
natureza
da droga em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, não se mostrando desproporcional o acréscimo aplicado pela Corte
a quo
em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora (STJ, AgRg no AREsp 1846368/SP, 2021/0062909-4, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

Dessa forma, considerando a pena em abstrato do tipo penal (5 a 15 anos), é razoável a pena-base fixada
em
5
anos
e 6 meses
de reclusão e
5
00 dias-multa
.

Na segunda fase
, ausentes atenuantes e agravantes. Do mesmo modo,
n
a terceira fase
, inexistem causas de aumento e de diminuição da pena.

Cumpre esclarecer que o apelante
não faz jus à benesse do tráfico privilegiado.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a primariedade não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Sabe-se que a quantidade de droga apreendida e a existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não são suficientes ao afastamento da benesse, quando considerados isoladamente, mas as circunstâncias fáticas demonstram que
o apelante se dedica a atividades criminosas
.

Como visto, foi apreendido uma quantidade considerável de entorpencentes: 2 pinos grandes de cocaína, 26 pinos pequenos de cocaína, 39 buchas de maconha, 30 pedras de crack, bem como R$56,50 em dinheiro.

Ademais, o apelante responde a outro processo criminal por crime de tráfico de drogas em fato anterior (ação penal nº00093733220198080021), o que demonstra que o réu não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 2. A elevada quantidade de drogas apreendidas e a forma de transporte da substância entorpecente evidenciam a impossibilidade de reconhecimento do redutor em questão em favor do acusado, porquanto evidente que não se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. (AgRg no AREsp n. 1.799.104/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)

Nesse sentido, inexistindo causas de diminuição ou aumento ou pena,
não há nenhuma modificação a se fazer que possa alterar o resultado concreto
.

Diante do exposto,
conheço do recurso para, no mérito, negar provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.