Tribunal: TJES
Processo: 5008173-60.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA. PAGAMENTO. VEDAÇÃO ARTIGO 1059, CPC. AUSÊNCIA DE DECISÃO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) Ante as vedações já existentes na legislação (art. 7º, parte final, da Lei de MS), permitido é inferir que quis o novo regramento processual, mesmo em sede de tutela de evidência, que enquadra-se na conceituação genérica de “tutela provisória” prevista no art. 1.059 c/c art. 294 ambos do CPC/15, excluir a possibilidade de antecipações de obrigações pecuniárias de qualquer natureza em face do Poder Público.

2) O artigo 311, do CPC, para efeito da concessão liminar de evidência (parágrafo único), exige, além da prova documental, a existência de “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” o que não se satisfaz com a transcendência dos motivos determinantes vertidos quando da fixação do Tema 796, do STF, que não diz respeito à incidência ou não da imunidade tributária ao caso da Recorrente.

3) A interpretação pretendida pela Recorrente, ao valer-se da
ratio decidendi
de recurso repetitivo para dar ensejo à sua tutela evidência, encontra vedação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admite a chamada “transcendência dos motivos determinantes”.

4) Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008173-60.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JARETA IMOVEIS E LOCACOES LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA. PAGAMENTO. VEDAÇÃO ARTIGO 1059, CPC. AUSÊNCIA DE DECISÃO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) Ante as vedações já existentes na legislação (art. 7º, parte final, da Lei de MS), permitido é inferir que quis o novo regramento processual, mesmo em sede de tutela de evidência, que enquadra-se na conceituação genérica de “tutela provisória” prevista no art. 1.059 c/c art. 294 ambos do CPC/15, excluir a possibilidade de antecipações de obrigações pecuniárias de qualquer natureza em face do Poder Público.

2) O artigo 311, do CPC, para efeito da concessão liminar de evidência (parágrafo único), exige, além da prova documental, a existência de “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” o que não se satisfaz com a transcendência dos motivos determinantes vertidos quando da fixação do Tema 796, do STF, que não diz respeito à incidência ou não da imunidade tributária ao caso da Recorrente.

3) A interpretação pretendida pela Recorrente, ao valer-se da
ratio decidendi
de recurso repetitivo para dar ensejo à sua tutela evidência, encontra vedação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admite a chamada “transcendência dos motivos determinantes”.

4) Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5008173-60.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JARETA IMÓVEIS E LOCAÇÕES LTDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA

JUIZ DE DIREITO: DR. PAULO CÉSAR DE CARVALHO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
JARETA IMÓVEIS E LOCAÇÕES LTDA
com o fito de alcançar a reforma da decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu seu pedido de tutela de evidência, em que pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue recolher ITBI, diante da imunidade tributária prevista na primeira parte inciso I, do §2º, do art. 156, da CF/88, de modo que seja determinado o ressarcimento integral dos valores pagos ao
MUNICÍPIO DE CARIACICA
ou, subsidiariamente, seja reduzido a base de cálculo do ITBI para o valor da transação realizada na integralização do capital social da empresa, de modo que seja determinado o ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ITBI.

Em suas razões recursais aduz o Agravante (i) ser pessoa jurídica que tem por objeto social a compra, venda e aluguel de imóveis próprios; (ii) um de seus sócios integralizou o capital social da empresa com 05 imóveis localizados no Município de Cariacica; (iii) a Municipalidade lhe exigiu o recolhimento do ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – nos termos do art. 192 da Lei Complementar Municipal nº 27/2009, para efetivação da integralização do capital; (iv) o recolhimento do tributo se revela indevido, a teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, em que se definiu, como
ratio decidendi
do julgado, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2º, I da Constituição Federal é incondicionada, ou seja, não sujeita à previsão da parte final do dispositivo Constitucional, que excetua a imunidade as empresas que tem como objeto social atividade imobiliária.

Assim, requer a antecipação da tutela recursal a lhe ser concedida a tutela de evidência, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue a pagar o ITBI, bem como, que seja determinado o ressarcimento integral dos valores pagos, requerendo, ainda, em trato subsidiário, que seja reduzida a base de cálculo do referido imposto para o valor da transação realizada na integralização do capital social, a ver-se ressarcida dos valores pagos a maior.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Em contrarrazões, afirma o Município a vedação de concessão de medida liminar voltada ao pagamento de qualquer natureza, adicionando a ausência de prova inequívoca a amparar as alegações Autorais.

Pois bem.

A Tutela de Evidência instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 permite ao Juiz conceder liminarmente o bem da vida a quem comprovadamente dele faz jus, caso (i) haja demonstração documental suficiente dos fatos constitutivos do direito; aliada, segundo o texto legal, a (ii) tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante e isso (iii) independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Analisado o caso em sua concretude, vejo, ao menos à primeira vista, aparente impedimento de concessão da tutela provisória em desfavor da Fazenda Pública, dada a natureza do pedido, que verte
pretensão de pagamento
(ressarcimento)
.

Trata-se de vedação expressa, prevista no artigo 1.059, do CPC, senão vejamos:

Art. 1.059. À
tutela provisória
requerida contra a Fazenda Pública
aplica-se o disposto
nos
arts. 1
o
a 4
o
da Lei n
o
8.437, de 30 de junho de 1992
, e
no
art. 7
o
, § 2
o
, da Lei n
o
12.016
, de 7 de agosto de 2009
.

O destacado dispositivo da Lei do Mandado de Segurança assim apregoa:

Art. 7º (...)

§ 2
o
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.

Nestas condições, ante as vedações já existentes na legislação, permitido é inferir que quis o novo regramento processual,
mesmo em sede de
tutela de evid
ê
ncia
,
que enquadr
a-se
na conceituação genérica de
“tutela provisória”
prevista no art. 1.059 c/c art. 294 ambos do CPC/15,
excluir a possibilidade de antecipações de obrigações pecuniárias de qualquer natureza em face do Poder Público.

Portanto, seja quanto ao pedido principal, mas, especialmente, quanto ao pleito subsidiário, que tem por razão de ser o ressarcimento do valor pago ao erário, a vedação legal parece-me imperativa.

No mais, no trato específico do pleito principal - inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue a pagar o ITBI -, tal como o Juízo
a quo
, não vejo preenchidos os requisitos ao deferimento da tutela de evidência, à luz do texto processual.

Como visto acima, o artigo 311, do CPC, para efeito da concessão liminar de evidência (parágrafo único), exige, além da prova documental, a existência de “
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
;”.
1

A dizer satisfeito o requisito que exige a existência de precedente vinculante sobre o tema, lança mão o Agravante da
ratio decidendi
do voto vencedor do RE nº 796.376/SC, que dera origem ao Tema 796 da Suprema Corte.

No referido julgado, se teria afirmado que a imunidade ao ITBI para os casos de incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, prevista na primeira parte do inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF/88, seria incondicionada em relação à previsão da parte final do dispositivo, que excepciona a imunidade ali tratada a pessoa jurídica adquirente, cuja “
a atividade preponderante (...) for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
”.

Diz a Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide
sobre a transmissão de bens
ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,

salvo se
, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;

No caso, portanto, não obstante a atividade preponderante da Agravante seja a compra, venda e locação de imóveis, à luz da interpretação vertida no RE 796.376/SC, sua imunidade restaria assegura pelo texto constitucional, pois a exceção prevista não lhe albergaria.

Ocorre que, não obstante referida tese ter sido, de fato, vertida como parte da
ratio decidendi
do RE 796.376, o Tema 796, dele decorrente,
não trata
do assunto aqui objeto da pretensão de evidência, ou seja,
não diz respeito à incidência ou não da imunidade tributária ao caso da Recorrente
.

Diz o Tema originado do referido julgado:

Tema 796: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"

Veja-se, então, que o objeto do julgamento do recurso repetitivo tomado como fundamento do pedido de tutela de evidência, não se amolda à pretensão do aqui Agravante, que volta-se a existência ou não de imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I da CF/88 para os casos de incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, quando o objeto social da empresa for, preponderantemente, a atividade imobiliária.

Não ignoro, portanto, que a matéria fora suscitada no voto condutor do acórdão perante a Suprema Corte e que o entendimento aparente seja aquele vertido pela Agravante.

Contudo, parece-me que a interpretação pretendida pela Recorrente, ao valer-se da
ratio decidendi
de recurso repetitivo para dar ensejo à sua tutela evidência, encontra vedação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, a princípio, não admite a chamada “transcendência dos motivos determinantes”.

Veja-se que o que pretende a Agravante é conferir efeito vinculante (requisito para a tutela de evidência) à
ratio decidendi
, ou seja, à parte da fundamentação do julgamento do RE 796.376/SC, que não tem como objeto a matéria vertida em sua pretensão de evidência.

Esse é, em essência, a definição de “transcendência dos motivos determinantes”.

Nas palavras de Dirley da Cunha Junior, o “
fenômeno da transcendência consistia no reconhecimento de que a eficácia vinculante
não só
dizia respeito à parte dispositiva da decisão, mas referia-se,
também
,
aos próprios fundamentos determinantes do julgado
nas ações de controle abstrato, especialmente quando consubstanciava declaração de inconstitucionalidade.
”
2
(grifei)

Contudo, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal que: “
Esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas.”
(Rcl 48910 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-210, DIVULG 21-10-2021, PUBLIC 22-10-2021)

Portanto, não se está a firma a ausência de direito da Autora-Agravante, mas, sim, que, nos termos em que vertida sua peça de ingresso, não se mostram presente os requisitos à tutela de evidência.

Considerando, então, o teor da vedação contida no artigo 1.059 do CPC, bem como, diante da ausência aparente de jurisprudência vinculante
a embasar o pleito de evidência,
conheço, mas
NEGO PROVIMENTO
ao
presente recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
- Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...) Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

2

In
https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/206655274 - “O que é a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes?

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e
NEGAR PROVIMENTO
ao
presente recurso.

É como voto.

DES. DÉBORA MARIA C. A. DA SILVA