Tribunal: TJES
Processo: 0024031-48.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO
TORPE
.
TENTATIVA.

RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PATAMAR
FRACIONÁRIO
DO ART. 14, INCISO II DO CÓDIGO PENAL.
ITER CRIMINIS
DO AGENTE.

REDUTOR DE 1⁄2.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DES
PROVIDO
O RECURSO DEFENSIVO E
PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL
.
1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Lado outro, o magistrado sentenciante ainda sopesou que foram desferidas várias facadas contra a vítima, o que também é elemento apto a majorar a pena-base. Precedentes. 2. A personalidade do agente foi valorada negativamente com base nos relatos da ex-companheira do apelante e da própria vítima no sentido de que o acusado tinha comportamento agressivo, o que encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que a culpabilidade extrapolou, em muito, a normalidade do tipo penal, conforme destacado na própria sentença, raciocínio que também se aplica à personalidade do agente, haja vista que o conjunto probatório constante nos autos demonstra a sua maior periculosidade, especialmente no trato com as relações domésticas. Assim, a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela, tendo sido observado o princípio da individualização da pena. 4. O patamar fracionário aplicado na tentativa deve corresponder ao
iter criminis
percorrido pelo agente, de modo a melhor adequar a pena cabível aos atos por ele cometido. Assim, apesar de se tratar de lesões com natureza menos nociva à saúde, o réu desferiu três facadas contra a vítima na região do tronco e do abdômen, de modo que apenas não concretizou o crime por elementos alheios à sua vontade. Assim, é de se acolher o pleito ministerial para aplicar a fração redutora de 1⁄2 (um meio) a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 5. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso da acusação conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024031-48.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DUCIVAL FRANCISCO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO
TORPE
.
TENTATIVA.

RECURSO DA DEFESA.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PATAMAR
FRACIONÁRIO
DO ART. 14, INCISO II DO CÓDIGO PENAL.
ITER CRIMINIS
DO AGENTE.

REDUTOR DE 1⁄2.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
DES
PROVIDO
O RECURSO DEFENSIVO E
PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL
.
1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Lado outro, o magistrado sentenciante ainda sopesou que foram desferidas várias facadas contra a vítima, o que também é elemento apto a majorar a pena-base. Precedentes. 2. A personalidade do agente foi valorada negativamente com base nos relatos da ex-companheira do apelante e da própria vítima no sentido de que o acusado tinha comportamento agressivo, o que encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que a culpabilidade extrapolou, em muito, a normalidade do tipo penal, conforme destacado na própria sentença, raciocínio que também se aplica à personalidade do agente, haja vista que o conjunto probatório constante nos autos demonstra a sua maior periculosidade, especialmente no trato com as relações domésticas. Assim, a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela, tendo sido observado o princípio da individualização da pena. 4. O patamar fracionário aplicado na tentativa deve corresponder ao
iter criminis
percorrido pelo agente, de modo a melhor adequar a pena cabível aos atos por ele cometido. Assim, apesar de se tratar de lesões com natureza menos nociva à saúde, o réu desferiu três facadas contra a vítima na região do tronco e do abdômen, de modo que apenas não concretizou o crime por elementos alheios à sua vontade. Assim, é de se acolher o pleito ministerial para aplicar a fração redutora de 1⁄2 (um meio) a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 5. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso da acusação conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, negar provimento ao recurso da defesa e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tratam-se de recursos de apelação criminal, interpostos p
or
Ducival Francisco
e
Ministério Públ
ico do Estado do Espírito Santo
,
contra a r. sentença de fls.
280/282 v.
dos autos físicos
,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Serra, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“
Consta do Inquérito Policial no 488/2017, que serve de base a presente denúncia, que no dia 28 de outubro de 2017, por volta das 20h
00
min, na Rua Pau Brasil, Bairro Feu Rosa, neste município, o denunciado DUCIVAL FRANCISCO,
agindo
de forma livre, consciente e co
m
ânimo de matar,
desferiu
facadas na víti
m
a Jorge Rodrigues dos Santos, provocando-
lh
e os feri
m
entos descritos no Laudo de Les
ões
Corporais 51.

Aflora dos autos que a vítima so
m
ente não veio a óbito por circunstâncias alheias a vontade dos agentes, pois, apesar de gravemente ferida, conseguiu empreender fuga e ser encaminhada ao Hospital Jayme dos Santos Neves, local em que recebeu atendimento.

Restou apurado que a vítima estava na calçada da casa de sua namorada,
Srª.
Luciane Ribeiro Lucas, ex-co
m
panheira do denunciado, quando avistou a aproximação do mesmo.

Consta que o denunciado se aproximou da vítima, já co
m
uma faca em
mão
s, momento em que efetuou três golpes na vítima, conforme Laudo de Les
ões
Corporais 51.

O
crime teve motivação torpe, eis que decorrente dos c
iúm
es do denunciado para co
m
sua ex-companheira, Srª. Luciane Ribeiro Lucas, e atual namorada da vítima, a qual, inclusive, possuía em seu favor medida protetiva que impedia a aproximação do réu. [...]”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo, o

magistrado sentenciante
, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, acolheu

a pretensão punitiva estatal e condenou
o
recorrente
no
crime capitulado

no
art. 121, § 2º, inciso
I
I
,
na forma do art. 14, inciso II, ambos
do Código Penal,

à

pena de

06 (seis)
anos
e 15 (quinze)
de reclusão,
em regime inicial
aberto
.

Nas

razões recursais
apresentadas às fls.
287/292v.

dos autos físicos
,
o Ministério Público de primeiro grau pleiteia
seja retificada a fração aplicada em razão da
causa de diminuição da tentativa,
requerendo seja a pena diminuída no patamar de 1⁄2 (um meio),
ante o estágio avançado do
iter criminis
.

Em
razões recursais
sediadas às fls. 269/273 dos autos físicos, a defesa de
Ducival Francisco
requer seja anulada a sentença ou, ainda, seja especificado o
quantum
de aumento na pena-base. Pleiteia, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, com o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade do agente. Por fim, pugna seja prequestionado o art. 59, do Código Penal.

Demonstrados os fatos narrados na denúncia, bem como o teor da r. sentença proferida pelo magistrado atuante em 1° grau de jurisdição, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de analisar se há ou não fundamento quanto às irresignações em relação ao
decisum
procedente do Conselho de Sentença da 3ª Vara Criminal da Serra.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Feita essa ressalva, p
asso ao exame dos pedidos
formulados pela
defesa,
que se referem

à

primeira fase da dosimetria
.

N
a primeira fase da dosimetria da pena,

o
magistrado sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo
codex
, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, § 2º,
inciso I
, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de
reclusão
,
por
expressamente
consignar a existência de
03 (três)
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo elas a
culpabilidade
,
os

a
ntecedentes
e
a
personalidade do agente.

No ponto, destaco que não merece guarida a alegação da defesa de que não teria como saber quais circunstâncias foram valoradas. Isso porque, da simples leitura da sentença, é possível verificar claramente que as circunstâncias acima citadas foram as valoradas negativamente, tendo sido expressamente registrado pelo magistrado que não seriam sopesadas a conduta social do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, além do comportamento da vítima.

Prosseguindo, a defesa se insurge contra a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e da personalidade do agente.

Quanto à
culpabilidade
, alega a defesa que os golpes de faca são inerentes ao tipo penal, de modo que a fundamentação adotada na sentença teria incorrido em
bis in idem.

No caso, o magistrado sentenciante fundamentou que
“
o
r
é
u agiu co
m
culpabilidade exacerbada, já que
a modus ope
r
andi empreendido indicam que a crime foi pre
m
editado, um
a
vez qu
e

o
acusado foi de encontro co
m
a
ví
tima
já
de ar
m
a branca em punho

e

desferiu diversos golpes de faca contra esta, revelando, co
m
isso, maior intensidade no seu
modo de agir
. Assim, a
ação do réu
neste sentido torna sua conduta alta
mente
reprováve
l
, merecedora de elevada censura
[...]”.

Logo, o magistrado sentenciante trouxe
dois
fundamentos para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, quais sejam, a premeditação e quantidade de golpes de faca desferidos contra a vítima, o que justifica, inclusive, que o aumento da pena-base seja efetuado em patamar acima daquele usualmente aplicado, em atenção ao princípio da individualização da pena.

Tem-se que a existência de premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal.

Nesse sentido, assim já decidiram os tribunais superiores:

No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a
autorizar
a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao Paciente.
(STF. RHC 134491 AgR - Primeira Turma - Relatora: Min. Rosa Weber - Julgamento: 19/11/2018 - Publicação: 26/11/2018.)

No caso, quanto ao crime de homicídio, as instâncias destacaram os vários golpes sofridos pela vítima, a frieza com que o crime foi cometido, tratando-se, ainda, de delito premeditado. Conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte,
“a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal”
(STJ. EDcl no AgRg no AREsp 633.304/MG, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). (STJ. HC 614.998/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.)

Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu,
não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura
a ensejar resposta penal superior
(STJ. HC 553.427/PE, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). (STJ. AgRg no REsp 1.883.324/AC, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.)

Lado outro, o magistrado sentenciante ainda sopesou que foram desferidas várias facadas contra a vítima, o que também é elemento apto a majorar a pena-base.

Trata-se de fundamentação que é apta a majorar a pena-base, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] III - I
n casu, o Tribunal de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a intensidade da culpabilidade do réu, uma vez que, desferiu inúmeras facadas contra a vítima,
mesmo não sendo esta a responsável pelas agressões contra o filho do acusado,
fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.
IV - Sobre o desvalor das circunstâncias do crime, também houve justificativa concreta, as quais excederam os limites do tipo penal violado, eis que a vitima foi executada na frente de seus próprios familiares. Precedentes. V - No que tange ao regime inicial para resgate da reprimenda, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 745.366/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

[...] 5. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
Assim, tendo em vista o fato de terem sido desferidas 6 facadas no peito da vítima, deve ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade.
[...] 11. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, para estabelecer a pena de 16 anos de reclusão. (HC n. 403.623/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.)

Dessa forma,
verifica-se que a fundamentação utilizada para valorar a referida circunstância judicial se mostra idônea, na esteira de entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria.

Em seguida, a defesa se insurge contra a valoração negativa da personalidade do agente, argumentando novamente a ocorrência de
bis in idem
, tendo em vista que o magistrado teria mencionado o histórico criminal de Ducival Francisco acerca de casos de violência doméstica, já reportados na circunstância judicial dos “antecedentes”.

Vejamos a fundamentação utilizada em sentença:

Personalidade: por sua vez, “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia” (STJ, HC 410047/PE, HABEAS CORPUS 2017/0186065-5; DJe 10/05/2018). No caso dos presentes autos, além da condenação anterior em crime de lesão corporal,
verifico através dos relatos constantes dos autos de sua ex-companheira, que o acusado tem um comportamento agressivo, não aceitando as ordens legais que são emanadas, bem como a expressão da vontade livre de sua ex-companheira;

Da análise do trecho acima, verifico que magistrado apenas mencionou a ação penal de modo a contextualizar acerca dos antecedentes do agente, tendo a fundamentação em si se fincado nos relatos da ex-companheira e da própria vítima no sentido de que o acusado tinha comportamento agressivo.

Nessa senda, trago trechos do depoimento da vítima, bem como de Luciane Ribeiro Lucas em juízo. Vejamos:

Jorge Rodrigues dos Santos (a partir do 03’25’’)

“
[...]
que o relacionamento deles dois era muito complicado; que ele fazia muita coisa com ela; que judiava dela; que tentou matar ela; que ele batia nela direto; que ele continuou vigiando ela, depois que eles se separaram;
que uma vez bateu nela na rua; que ameaçava ela de morte demais; que até hoje, até no dia que ele foi preso ele disse “o dia que eu sair vou matar eles”;
que já tinha me ameaçado de morte antes;
[...] que a gente vivia esperto, caso visse ele, saísse de perto; que nesse dia, não fomos rápidos;
que se ele sair, ele vai tentar de novo; que te
nho
certeza disso
[...]”.

Luciane Ribeiro Lucas (a partir do minuto 06’12’’)

“
[...
]
que nosso relacionamento era bem agressivo;
que aonde ele me via, me agredia; que já invadiu minha casa várias vezes;

que eu tenho medida protetiva contra ele; que eu tenho vários boletins de ocorrência contra ele;
que
o pessoal da rua me avisava pra eu ficar atenta; que ele mesmo falava para as pessoas que ele estava de tocaia, me vigiando, para conseguir me matar;
que ele também já me esfaqueou; que ele já tentou me matar;
que vivemos 14 (quatorze) anos juntos, e estamos a 04 (quatro) separados;
que foi assim durante o relacionamento todo;
que se pesquisar aí (no sistema) vai achar muita coisa; que vive me ameaçando; q
ue ele sempre me batia, e eu sempre registrei; que tenho muitas testemunhas; que tenho a medida protetiva desde 2014;
[...]
que tenho muito medo de ele ser solto; que garanto que ele vai fazer alguma coisa; que ele está tentando
; [...]”.

Diante disso, entendo por acertada a valoração negativa da personalidade do agente, o que encontra, inclusive, amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Diante do comportamento violento e agressivo do agente, em suas relações domésticas, incabível a exclusão da vetorial personalidade.
(STJ. AgRg no HC 697.993/ES, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 2. É legítima a análise da personalidade, na primeira fase da dosimetria, baseada na demonstração, em concreto, de que o réu foi notadamente vil na prática do fato criminoso, extrapolando a abrangência do tipo penal. 3. O comportamento do acusado durante o processo configura motivo inidôneo para majorar sua pena-base, sobretudo quando no exercício do seu direito à ampla defesa. De igual modo, a ausência de arrependimento ou remorso pelo agente não autoriza a exasperação da pena-base, no que tange à avaliação da sua personalidade.
4. Todavia, o descumprimento reiterado de medidas protetivas de urgência é fundamento idôneo para valorar negativamente a personalidade do agente, porquanto tal comportamento revela seu especial desrespeito e desprezo tanto pela mulher quanto pelo sistema judicial
.
Ademais, denota intrepidez do paciente, porquanto, não obstante a imposição judicial de proibição de aproximação da vítima, a providência foi por ele desprezada a fim de concretizar o objetivo de matá-la.
5. Ordem denegada. (HC n. 452.391/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 4/6/2019.)

Logo, mantenho a valoração negativa da referida circunstância judicial.

Em relação aos antecedentes, vejo que também foi acertada a decisão do magistrado, ante a condenação transitada em julgado na Ação Penal n° 0025958-15.2018.8.08.0048.

Ato contínuo, a defesa pleiteia seja readequado o
quantum
aplicado para cada circunstância judicial, aduzindo que o incremento da pena-base teria sido desproporcional.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do
m
agistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Considerado isso, cabe registrar que n
ão se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador
ou
da fração de
1/6
da pena mínima em abstrato cominada ao delito
.

Todavia,
a
s
aludida
s
fraç
ões cuidam de patamares m
eramente norteador
es
, que busca
m
garantir a segurança jurídica e
dar
orientação
quanto à
fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

[...] XII - No mais, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Alé
m disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 738.385/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022)

No presente caso,
consoante destacado alhures,
vislumbro que
a existência de
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

haja vista
que a culpabilidade
extrapolou, em muito, a normalidade do tipo penal, conforme destacado na
própria
sentença, raciocínio que também se aplica à personalidade do agente, haja vista que
o conjunto probatório constante nos autos demonstra a sua maior periculosidade, especialmente no trato com as relações domésticas.

Com base no exposto, entendo que
a reprimenda imposta
se
d
eu de forma adequada ao
fato criminoso em tela,
tendo sido observado o princípio da individualização da pena
.

Assim sendo, mantenho a pena-base fixada pela magistrada sentenciante,
qual seja,
de
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de
reclusão
.

Na
segunda fase da dosimetria
, verifico que o magistrado sentenciante reconheceu a adequadamente a atenuante da confissão e reduziu a pena na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de
18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e
15 (quinze) dias de reclusão.

Na
terceira fase
da dosimetria, o magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, na fração de 2/3 (dois terços), tendo em vista o laudo pericial das lesões, acostado às fls. 56 dos autos físicos, que informa que as lesões não causaram risco à vida da vítima.

O Ministério Público, por sua vez, se insurge contra o patamar fracionário utilizada pelo magistrado na causa de diminuição da tentativa, requerendo a aplicação da fração de
1⁄2 (um meio),
ante o estágio avançado do
iter criminis
.

A esse respeito, entendo pertinente consignar que o patamar fracionário aplicado na tentativa deve corresponder ao
iter criminis
percorrido pelo agente, de modo a melhor adequar a pena cabível aos atos por ele cometido. Assim, apesar de se tratar de lesões com natureza menos nociva à saúde, o réu desferiu três facadas contra a vítima na região do tronco e do abdômen,
de modo que apenas não concretizou o crime por elementos alheios à sua vontade.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL E ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV, C/C ART. 14, II, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. VETOR CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUTORA DA TENTATIVA. ART. 14, II DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3 JUSTIFICADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO NESTA VIA. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]
3. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 363.625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017).
Na espécie, as instâncias ordinárias justificaram suficientemente a fração de redução adotada (1/3) com base na proximidade do resultado, devendo ser acrescentado que a sua desconstituição demandaria o reexame probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 804.533/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. EXTENSÃO DO DANO À VÍTIMA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, não há falar em bis in idem em casos de condenação por tentativa de homicídio se as consequências do crime são valoradas negativamente devido à extensão do dano provocado e a fração de redução da pena, pela tentativa, em razão do iter criminis percorrido. 2. No caso dos autos, para a negativação das consequências do crime, as instâncias ordinárias consideraram as graves lesões, assim como o tempo de internação em que a vítima não conseguia se comunicar e realizar o movimento de um dos braços, além do alto custo do tratamento e impossibilidade de exercer atividade laboral.
Quanto à fração de redução de 1/3, pela forma tentada do delito, adotou-se o
iter criminis
percorrido pelo agente, apontando que este desferiu diversos golpes de canivete em regiões vitais da vítima, circunstância que a deixou próxima ao óbito.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.189.538; Proc. 2022/0254293-7; MG; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023)

Isso considerado, entendo ser o caso de acolher o pleito ministerial, para
adotar o patamar fracionário de
1⁄2 (um meio),
resultando na pena
definitiva de
09 (nove) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Considerando que, na forma do consignado na sentença, o apelante ficou preso preventivamente pelo período de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e
17 (dezessete) dias, tem-se a possibilidade de aplicação da detração, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, remanescendo a pena corpórea de 04 (anos), 08 (oito) meses e 06 (seis) dias, de modo que fixo o regime
semiaberto

para o início do cumprimento da pena, na forma do art. 33, §2 º, “
b
”, do Código Penal.

Por derradeiro, registro que houve o devido prequestionamento do art. 59, do Código Penal, na esteira do requerido pela defesa.

Ante o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO
do
s
recurso
s

de apelação criminal,
e nego provimento ao recurso interposto pela defesa, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Públic
o, redimensionando a pena
definitiva de
Ducival Francisco

para

09 (nove) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)