Tribunal: TJES
Processo: 5010034-81.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Erro Médico; Assistência Judiciária Gratuita; Ausência de Pressupostos de Constituição e Desenvolvimento; Ausência de Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA – SERVIÇO PÚBLICO - TEMA 940 STF - PRECLUSÃO -
RECURSO DESPROVIDO.

1. Após o julgamento do Tema 940 restou o entendimento de que ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, no entanto, devido a data em que foi proferido tal entendimento, este não se aplica ao caso.

2. Mantém-se a legitimidade da Agravante, visto que na data em que
o Tema 940 do STF fora decidido, o processo originário já detinha preclusão sobre a matéria, por se encontrar em avançado estágio processual, inclusive com manifestação e concordância das partes acerca do polo passivo da demanda
.

3. Preserva-se o polo passivo eis que na época dos fatos permitia-se demandar contra o causador do dano.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010034-81.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SHEILA PINHEIRO LEAL DIAS
AGRAVADO: KARLA DE OLIVEIRA FRAUCHES
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5010034-81.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
SHEILA PINHEIRO LEAL DIAS
AGRAVADO
: KARLA DE OLIVEIRA FRAUCHES
Advogado do(a) AGRAVANTE
: DANIEL LOUREIRO LIMA - ES10253-A
Advogados do(a) AGRAVADO:
FERNANDO LUIZ DE SOUZA LEAL - ES288B, CLARISSA DA SILVA SOUZA LEAL - ES16273

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de EFEITO SUSPENSIVO, interposto por
SHEILA PINHEIRO LEAL DIAS
, em face da decisão que rejeitou a arguição de ilegitimidade passiva, proferida nos autos da ação de indenização por danos morais nº
0014811-06.2014.8.08.0024, ajuizada por
Karla de Oliveira Frauches
.

De acordo com os fatos narrados, a Agravada alega que foi submetida a um procedimento de mastectomia subcutânea bilateral em função de câncer de mama e, em seguida, passou por uma reconstrução da mama com a colocação de prótese mamária de silicone.

Ocorre que após uma semana da cirurgia, a Agravada passou por intercorrências que levaram ao explante das próteses, fato que a levou a ajuizar a ação originária, a fim de responsabilizar a Agravante
pelos danos ocasionados.

No entanto, a Agravante alega ser parte ilegítima do processo, visto que todo o procedimento foi realizado por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).

Nesse contexto, a Agravante baseia seu entendimento no julgamento do TEMA 940, pelo plenário do STF, no Recurso Extraordinário (RE) 1027633, de repercussão geral, no qual se discute, com base no Art. 37, § 6º, da Constituição da República, a possibilidade do particular, prejudicado pela atuação da Administração Pública, formalizar ação judicial diretamente contra o agente público responsável pelo ato lesivo.

Sob esse viés, o Tribunal, por unanimidade, apreciando a repercussão geral do Tema, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, fixou a seguinte tese:

A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
.

Sob essa ótica, o Douto Juiz de primeiro grau embora conhecesse a matéria do TEMA 940, entendeu que a questão já havia precluído, em primeiro grau, quando houve a decisão proferida pelo Plenário do STF, como se vê do trecho da decisão:

[...] Vistos etc.

Do cotejo dos autos, verifico que a requerida arguiu no petitório de fls. 581/582, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, invocando para tanto, matéria de repercussão geral, no RE 1027633.

Pois bem.

Não se desconhece o
tema 940 STF
, no qual prevê que a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Contudo,
no caso dos autos, em específico, a referida matéria já foi devidamente enfrentada
às fls.475, sendo reconhecido, naquela ocasião, a ilegitimidade da AFECC ASSOCIAÇÃO FEMININA EDUCAÇÃO COMBATE CÂNCER-HOSPITAL SANTA RITA DE CÁSSIA,
inclusive com a concordância das partes.

A tese fixada no apontado Tema, por certo se aplica aos casos que estavam suspensos e vinculados a ela ou que, doravante, venham a tratar de questão semelhante.

Entrementes,
no caso em tela, a questão já se encontrava preclusa quando houve a decisão no Tema, motivo pelo qual, não há motivo para que se modifique o entendimento anteriormente exarado.

Nesse mesmo sentido, convém colacionar o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RÉU – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL POR ERRO MÉDICO.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DO RÉU DO POLO PASSIVO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEMA 940/STF. DECISÃO PRECLUSA NOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO.
(TJPR - 10ª C. Cível - 0060971-32.2020.8.16.0000 - Ponta Grossa – Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 20.09.2021)(TJ-PR - AI: 00609713220208160000 Ponta Grossa 0060971 32.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 20/09/2021, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/09/2021)

Assim, pelo
decisum
de fls. 475, percebe-se que
a matéria levantada pela requerida encontra-se acobertada pela preclusão
, motivo pelo qual rejeito a arguição levantada.

Intimem-se da presente, devendo a demandada em 15 dias, proceder o recolhimento dos honorários periciais orçados às fls. 611.

Após intime o perito a demarcar dia, hora local para a realização da perícia, devendo as partes serem intimadas

Intime, outrossim, o perito a fazer apresentar o laudo conclusivo no prazo de 30 dias a contar da data da realização da perícia.

In casu,
observa-se que a Agravada ajuizou a ação de indenização por danos morais nº 0014811-06.2014.8.08.0024, em face de
SHEILA PINHEIRO LEAL DIAS
e d
a ASSOCIAÇÃO FEMININA DE EDUCAÇÃO E COMBATE AO CÂNCER – AFECC.

Nessa perspectiva, nota-se que no momento em que foi ajuizada a ação não havia óbice a que a pessoa lesada demandasse tanto contra o ente público, quanto contra o causador do dano.

Posto isso, percebe-se que a Agravada agiu corretamente à época dos fatos, uma vez que a ação foi ajuizada na data de 30 de abril 2014; em 0
5 de dezembro de 2016 foi proferida a decisão saneadora que definiu o polo passivo da demanda; e apenas em
14 de dezembro de 2019, o Tema 940 foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dito isso, uma vez que o processo originário já se encontrava em avançado estágio processual e, não havendo a suspensão do processo por determinação do STF, a matéria já se encontrava preclusa quando do julgamento do Tema 940.

Mediante esses fundamentos,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA – SERVIÇO PÚBLICO - TEMA 940 STF - PRECLUSÃO -
RECURSO DESPROVIDO.

1. Após o julgamento do Tema 940 restou o entendimento de que ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, no entanto, devido a data em que foi proferido tal entendimento, este não se aplica ao caso.

2. Mantém-se a legitimidade da Agravante, visto que na data em que
o Tema 940 do STF fora decidido, o processo originário já detinha preclusão sobre a matéria, por se encontrar em avançado estágio processual, inclusive com manifestação e concordância das partes acerca do polo passivo da demanda
.

3. Preserva-se o polo passivo eis que na época dos fatos permitia-se demandar contra o causador do dano.

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.