Tribunal: TJES
Processo: 0038428-88.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA – CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS CONTRATUALMENTE PREVISTA – ABUSIVIDADE NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – MATÉRIA PRECLUSA – MOVIMENTOS GREVISTAS – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CARACTERIZADO – RETENÇÃO DAS CHAVES DO IMÓVEL – ALEGADO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO – MATÉRIA EXAMINADA E AFASTADA EM PRETÉRITO RECURSO – MULTA CONTRATUAL E RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – CUMULAÇÃO AFASTADA – TEMAS 970 E 971 DO STJ – PREVALÊNCIA APENAS DA MULTA – DANO MORAL – ATRASO EXORBITANTE NA ENTREGA DO IMÓVEL – QUANTUM INDENIZATÓRIO
MANTIDO
–
ÔNUS SUCUMBENCIAIS – REDIMENSIONAMENTO – VALORAÇÃO DOS ASPECTOS QUANTITATIVO E QUALITATIVO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA EM IGUAL PROPORÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Por não ter a parte autora se insurgido contra a reconhecida validade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, a matéria foi alcançada pela preclusão e, via reflexa, não mais se discute a forma de contagem do prazo de tolerância de cento e oitenta dias – se em dias úteis ou corridos.

2)
Deve prevalecer o disposto na Cláusula Sexta do Quadro Resumo constante do contrato de “Promessa de Compra de Unidade Imobiliária em Construção” celebrado entre as partes, segundo a qual a data prevista para conclusão da obra seria o dia 30/07/2012, admitindo-se, a partir daí, o acréscimo de 180 (cento e oitenta) dias úteis, a teor da Cláusula 33 do instrumento contratual. Diante disso, o prazo que, em dias corridos, se encerraria em 30/01/2013, haveria de ser postergado até o dia 23/04/2013, mediante a exclusão da contagem dos finais de semana e 12 (doze) feriados que foram comemorados de segunda-feira e sexta-feira.

3)
O prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis.

4
)
Caracterizou-se o inadimplemento contratual por parte da apelante, uma vez que o imóvel só foi entregue aos autores no dia 02/05/2014, ou seja, aproximadamente 1 (um) ano após o término do prazo contratual, já acrescido do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis, em cumprimento a determinação contida na decisão de fls., cuja reforma foi objeto de agravo de instrumento desprovido por este Órgão Fracionário.

5)
Apesar de a sentença não ter refutado expressamente a escusa apresentada pela construtora para não proceder a entrega do imóvel aos autores, o alegado exercício regular de um direito foi examinado por este Tribunal em sede de recurso, com o afastamento, de forma expressa, do alegado direito de reter as chaves do imóvel em virtude do alegado inadimplemento por parte dos autores/apelados, tratando-se, pois, de questão já decidida (CPC/2015, arts. 505 e 507).

6)
Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de 1% sobre o valor total do contrato, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pelos autores resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

7)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

8)
Foi descortinada a exorbitância do atraso da apelante na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que as reteve indevidamente até o dia 02/05/2014, quando procedida a entrega em cumprimento à determinação judicial emanada dos autos, em que pese ter sido beneficiada pela contagem, em dias úteis, do prazo de tolerância contratualmente previsto, o que evidencia ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

9)
Na espécie, o atraso verificado é exorbitante, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano e quiçá seria maior se não fosse concedida tutela antecipada em prol da imediata entrega das chaves do imóvel, de modo que, levando-se em consideração, entre outros fatores, o porte econômico da requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, deve ser mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

10)
Em relação ao aspecto quantitativo, os pedidos foram desmembrados em seis e deles, restaram acolhidos três, já com os ajustes realizados nesta Instância recursal, quais sejam, de revisão contratual a fim de que fosse reconhecido o inadimplemento contratual pela requerida, de indenização por dano moral e de inversão da multa contratual. Por sua vez, foram julgados improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes, de indenização por danos emergentes (aluguéis) e de restituição da comissão de corretagem. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do reconhecido inadimplemento contratual e outros foram rejeitados, como o de que sejam ressarcidos os lucros cessantes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca, em igual proporção, entre as partes litigantes.

11)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038428-88.2012.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES LTDA

APELADO: RODOLPHO DUARTE NASCIMENTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA – CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS CONTRATUALMENTE PREVISTA – ABUSIVIDADE NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA – MATÉRIA PRECLUSA – MOVIMENTOS GREVISTAS – INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CARACTERIZADO – RETENÇÃO DAS CHAVES DO IMÓVEL – ALEGADO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO – MATÉRIA EXAMINADA E AFASTADA EM PRETÉRITO RECURSO – MULTA CONTRATUAL E RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – CUMULAÇÃO AFASTADA – TEMAS 970 E 971 DO STJ – PREVALÊNCIA APENAS DA MULTA – DANO MORAL – ATRASO EXORBITANTE NA ENTREGA DO IMÓVEL – QUANTUM INDENIZATÓRIO
MANTIDO
–
ÔNUS SUCUMBENCIAIS – REDIMENSIONAMENTO – VALORAÇÃO DOS ASPECTOS QUANTITATIVO E QUALITATIVO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA EM IGUAL PROPORÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Por não ter a parte autora se insurgido contra a reconhecida validade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, a matéria foi alcançada pela preclusão e, via reflexa, não mais se discute a forma de contagem do prazo de tolerância de cento e oitenta dias – se em dias úteis ou corridos.

2)
Deve prevalecer o disposto na Cláusula Sexta do Quadro Resumo constante do contrato de “Promessa de Compra de Unidade Imobiliária em Construção” celebrado entre as partes, segundo a qual a data prevista para conclusão da obra seria o dia 30/07/2012, admitindo-se, a partir daí, o acréscimo de 180 (cento e oitenta) dias úteis, a teor da Cláusula 33 do instrumento contratual. Diante disso, o prazo que, em dias corridos, se encerraria em 30/01/2013, haveria de ser postergado até o dia 23/04/2013, mediante a exclusão da contagem dos finais de semana e 12 (doze) feriados que foram comemorados de segunda-feira e sexta-feira.

3)
O prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis.

4
)
Caracterizou-se o inadimplemento contratual por parte da apelante, uma vez que o imóvel só foi entregue aos autores no dia 02/05/2014, ou seja, aproximadamente 1 (um) ano após o término do prazo contratual, já acrescido do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis, em cumprimento a determinação contida na decisão de fls., cuja reforma foi objeto de agravo de instrumento desprovido por este Órgão Fracionário.

5)
Apesar de a sentença não ter refutado expressamente a escusa apresentada pela construtora para não proceder a entrega do imóvel aos autores, o alegado exercício regular de um direito foi examinado por este Tribunal em sede de recurso, com o afastamento, de forma expressa, do alegado direito de reter as chaves do imóvel em virtude do alegado inadimplemento por parte dos autores/apelados, tratando-se, pois, de questão já decidida (CPC/2015, arts. 505 e 507).

6)
Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de 1% sobre o valor total do contrato, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pelos autores resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

7)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

8)
Foi descortinada a exorbitância do atraso da apelante na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que as reteve indevidamente até o dia 02/05/2014, quando procedida a entrega em cumprimento à determinação judicial emanada dos autos, em que pese ter sido beneficiada pela contagem, em dias úteis, do prazo de tolerância contratualmente previsto, o que evidencia ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

9)
Na espécie, o atraso verificado é exorbitante, por ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano e quiçá seria maior se não fosse concedida tutela antecipada em prol da imediata entrega das chaves do imóvel, de modo que, levando-se em consideração, entre outros fatores, o porte econômico da requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, deve ser mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

10)
Em relação ao aspecto quantitativo, os pedidos foram desmembrados em seis e deles, restaram acolhidos três, já com os ajustes realizados nesta Instância recursal, quais sejam, de revisão contratual a fim de que fosse reconhecido o inadimplemento contratual pela requerida, de indenização por dano moral e de inversão da multa contratual. Por sua vez, foram julgados improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes, de indenização por danos emergentes (aluguéis) e de restituição da comissão de corretagem. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do reconhecido inadimplemento contratual e outros foram rejeitados, como o de que sejam ressarcidos os lucros cessantes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca, em igual proporção, entre as partes litigantes.

11)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Pacífico Construções Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Serra-ES, complementada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação
ordinária
” ajuizada por
Rodolpho Duarte Nascimento
e
Giovana Rodrigues Nascimento
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de condenar a requerida:
(i)
ao ressarcimento dos lucros cessantes sofridos pelos autores, no importe de 1% sobre o valor atualizado do imóvel;
(ii)
ao pagamento da multa prevista na Cláusula 34 do contrato, no percentual de 1% sobre o valor total do imóvel; e
(iii)
ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos autores a título de indenização por dano moral.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, em síntese:
(i)
os recorridos, desde a assinatura do contrato de financiamento em outubro de 2010, não realizaram qualquer pagamento referente aos encargos mensais incidentes sobre o valor financiado, ficando assim inadimplentes desde setembro de 2010;
(ii)
não houve atraso na entrega do imóvel, por ter exercido regularmente um direito ao não entregar as chaves em razão do inadimplemento das parcelas pelos apelados;
(iii)
utilizando o cômputo de 180 (cento e oitenta) dias úteis e considerando finais de semana, feriados estaduais e municipal da Serra, a previsão de entrega do imóvel seria o dia 26/5/2013, e não 8/4/2013;
(iv)
foi comprovada a ocorrência de caso fortuito e/ou força maior, qual seja, greves da classe operária nos meses de maio, junho e setembro de 2012, que influenciaram no andamento das obras;
(v)
a condenação cumulativa ao ressarcimento de lucros cessantes e multa contratual viola o entendimento contidos nos Temas 970 e 971 fixados pelo Superior Tribunal de Justiça;
(vi)
descabe a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral aos apelados, dada a inocorrência de violação aos direitos da personalidade; e
(vii)
houve sucumbência dos apelados em maior proporção, o que resulta na inversão dos ônus sucumbenciais.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda. Vejamos.

Sobre o prazo para entrega das chaves do imóvel, sustenta a apelante não ter incorrido em atraso porque a data máxima seria o dia 26/05/2013, e não 08/04/2013, a teor da decisão integrativa que acolheu os
embargos de declaração
opostos contra a sentença (fls. 487/488) e seria necessário descontar do cômputo todos os finais de semana, feriados nacionais, estaduais e municipais, além dos 3 (três) meses em que ocorreram caso fortuito e/ou força maior, qual seja, greves da classe operária em maio, junho e setembro de 2012, que influenciaram no andamento das obras.

Em relação ao ponto, noutras oportunidades já me pronunciei desfavorável a contagem do prazo de tolerância em dias
úteis
, conforme se verifica da Cláusula 33 do contrato celebrado, por considerar
abusiva
tal prática por parte das construtoras, haja vista submeter o consumidor a nítida desvantagem negocial.

No entanto, o pedido de que sobredita cláusula fosse anulada (pedido “d”) foi desacolhido no Juízo de 1º grau, ao estabelecer na sentença, num primeiro momento, que o prazo para entrega do imóvel seria o dia 30/07/2013, o que restou modificado, em sede de
embargos de declaração
, a fim de computar o prazo de tolerância em
dias úteis
, de modo a fixar o dia 08/04/2013 como data máxima para entrega do imóvel adquirido, que não teria sido observado pela construtora ao efetuar a entrega das chaves, por força de determinação judicial, no dia 02/05/2014 (fl. 347).

Logo, por não ter a parte autora se insurgido contra a reconhecida validade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, a matéria foi alcançada pela
preclusão
e, via reflexa, não mais se discute a forma de contagem do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias – se em dias úteis ou corridos – em que pese meu posicionamento contrário já manifestado em outros julgamentos.

Em suma: compete a este Órgão Colegiado definir se o prazo máximo para entrega do imóvel seria o dia 26/05/2013, tal qual defende a apelante, ou outro que seja mais benéfico do que o estabelecido na sentença ou chancelar o dia 08/04/2013 definido no Juízo de 1º grau, que não poderá ser modificado a fim de se estabelecer prazo mais benéfico ao autor, sob pena de incorrer em
reformatio in pejus
.

A respeito do prazo, certamente deve prevalecer o disposto na Cláusula Sexta do Quadro Resumo constante do contrato de “Promessa de Compra de Unidade Imobiliária em Construção” celebrado entre as partes, segundo a qual a data prevista para conclusão da obra seria o
dia 30/07/2012
(fl. 45), admitindo-se, a partir daí, o acréscimo de 180 (cento e oitenta) dias úteis, a teor da Cláusula 33 do instrumento contratual. Diante disso, o prazo que, em dias corridos, se encerraria no dia 30/01/2013, haveria de ser postergado até o
dia
23/04/2013
, mediante a exclusão da contagem dos finais de semana e 12 (doze) feriados que foram comemorados de segunda-feira e sexta-feira
1
.

Relativamente aos três meses em que teriam ocorrido movimentos grevistas (maio, junho e setembro/2012) que, de acordo com a apelante, influenciaram no andamento das obras, não tem razão a apelante ao pretender que também sejam deduzidos do cômputo do prazo total para entrega do imóvel.

Isso porque o prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis, conforme vimos até aqui.

Em que pese a ligeira modificação do prazo máximo, de fato caracterizou-se o inadimplemento contratual por parte da construtora apelante, uma vez que o imóvel só foi entregue aos autores no dia 02/05/2014 (fl. 347), ou seja, aproximadamente 1 (um) ano após o término do prazo contratual, já acrescido do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis, em cumprimento a determinação contida na decisão de fls. 163/166, cuja reforma foi objeto de
agravo de instrumento
desprovido por este Órgão Fracionário.

A escusa da apelante para reter as chaves do imóvel por aproximadamente 1 (um) ano foi de que os autores/apelados, desde a assinatura do contrato de financiamento em outubro/2010, não realizaram pagamento referente aos encargos mensais incidentes sobre o valor financiado, ficando assim inadimplentes desde setembro/2010, de modo que a recusa em entregar as chaves do imóvel caracterizaria exercício regular de um direito.

A respeito disso, verifico constar dos autos o deferimento do pedido de tutela antecipada (CPC/1973, art. 273), em 22/01/2013, no sentido de que a construtora requerida entregasse as chaves do imóvel aos autores em 2 (dois) dias (fls. 163/166), em face do que insurgiu-se por meio de
agravo de instrumento
(
processo nº 0011376-83.2013.8.08.0048
), o qual restou distribuído à minha relatoria em 03/05/2013.

Sobredito recurso foi
desprovido
por este Órgão Colegiado, à unanimidade de votos, nos termos do voto condutor proferido pelo Des. Fernando Estevam Bravin Ruy – à época juiz substituindo-me durante férias – que assim enfrentou a questão atinente ao suposto exercício regular de um direito, como escusa para a entrega das chaves do imóvel, tendo em vista o alegado inadimplemento por parte dos adquirentes,
in litteris
:

“(...) a própria construtora reconhece que a dívida dos agravados alcança, na pior das hipóteses, menos do que 10% (dez por cento) do valor total do bem financiado. O apartamento está avaliado em R$104.808,80 (cento e quatro mil, oitocentos e oito reais e oitenta centavos), ao passo que o débito do casal está quantificado em R$10.255,41 (dez mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e um centavos) (cf. fls. 07 e 162). A constatação é suficiente para justificar que o casal receba, de logo, a posse do imóvel (rectius: receba as chaves), já que indica que é remota a possibilidade de que a agravante venha a expiar significativo prejuízo econômico.

Outrossim, em última análise, o próprio imóvel garante o adimplemento total da dívida, já que o contrato firmado entre os litigantes tem cláusula expressa de alienação fiduciária, reproduzida à fl. 98 (cláusula sexta - alienação fiduciária em garantia). Nada obsta, também, que eventuais diferenças pendentes de pagamento sejam apuradas pela Instância Primeva e regularmente cobradas dos agravados, inclusive por via judicial.

Por último, registro que, ao que parece, nem mesmo a construtora agravante pretende resolver o contrato firmado com o casal (art. 475, CCB), mas tão somente receber os valores eventualmente devidos. A construtora sequer cogitou, ao longo de todo seu arrazoado, a resolução do ajuste, adotando, aliás, comportamento que prestigia e busca a manutenção da avença (cf. os emails reproduzidos às fls. 161/164). Nessa toada, não há razão que justifique a privação dos agravados do exercício da posse do imóvel residencial.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0011376-83.2013.8.08.0048, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, rel. Des. Subst. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 05/08/2013, DJe de 15/08/2013)

Como se vê, apesar de a sentença não ter refutado expressamente a escusa apresentada pela construtora para não proceder a entrega do imóvel aos autores, a matéria foi examinada por este Tribunal em sede de recurso, com o afastamento, de forma expressa, do alegado direito de reter as chaves do imóvel em virtude do alegado inadimplemento por parte dos autores/apelados, tratando-se, pois, de questão já decidida (CPC/2015, arts. 505 e 507).

Em tom conclusivo em relação ao tópico, defino que o prazo máximo para entrega das chaves do imóvel seria o
dia 23/04/2013
– já embutido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis – o qual foi inobservado pela construtora apelante ao só efetuar a sua entrega em 02/05/2014, por força de determinação judicial, do que resulta um atraso de 11 (onze) meses a ensejar a aplicação das penalidades admitidas.

Em seguida, alega a apelante que a condenação cumulativa ao ressarcimento de lucros cessantes e multa contratual viola o entendimento contidos nos Temas 970 e 971 fixados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na espécie, apesar de não desconhecer a orientação sobrevinda dos Temas 970 e 971, conforme clara explanação contida na sentença, o MM. Juiz entendeu cabível a dupla condenação no caso concreto sob o fundamento de que a multa em questão ostentaria natureza meramente moratória, isto é, tratar-se-ia de cláusula penal que se prestaria, tão somente, a prefixar a indenização pelo adimplemento tardio da obrigação, e não, a reparar integralmente o dano sofrido pela parte contrária, daí porque seria possível a condenação da apelante ao ressarcimento dos lucros cessantes sofridos pelo adquirente, com fundamento no art. 944 do Código Civil.

Em que pese a plausibilidade da construção feita pelo douto juiz, entendo por bem aplicar, irrestritamente, a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”
2
.

Conforme consignado no voto prevalecente no julgamento acima citado, da lavra do eminente Min. Luís Felipe Salomão, o art. 402 do Código Civil estabelece que “
Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar
”, ou seja, consagra o princípio da reparação integral dos danos e previne o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora.

Apesar de não desconhecer a orientação mencionada na respeitável sentença de que, caso a multa contratual não atente para a sua finalidade essencial, não haverá óbice à sua cumulação com a indenização por lucros cessantes, verifico que a multa moratória foi prefixada na Cláusula 34 em patamar razoável, qual seja, de
1% sobre o valor total do contrato
, donde se extrai que a condenação imposta à apelante a também ressarcir os lucros cessantes sofridos pelos autores resultará em inegável
bis in idem
, o que deve ser coibido nesta Instância
ad quem
.

Prosseguindo na análise, alega a apelante ser descabida a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral aos apelados, dada a inocorrência de violação aos direitos da personalidade.

Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais
3
; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma
situação excepcional
, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

O colendo Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo no sentido de que “
O mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.770.525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Por coerência, mantenho o entendimento que venho defendendo em ações de semelhante natureza, qual seja, de que o dano extrapatrimonial está relacionado à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel adquirido, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses
4
.

Na hipótese em análise, foi descortinada a exorbitância do atraso da apelante na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores/apelados, na medida em que as reteve indevidamente até o dia 02/05/2014, quando procedida a entrega em cumprimento à determinação judicial emanada dos presentes autos, em que pese ter sido beneficiada pela contagem, em dias úteis, do prazo de tolerância contratualmente previsto, o que evidencia ofensa à ordem moral do consumidor, e não mero aborrecimento ou dissabor cotidiano.

Conforme exposto, o atraso verificado é exorbitante, haja vista ter alcançado aproximadamente 1 (um) ano e quiçá seria maior se não fosse concedida tutela antecipada em prol da imediata entrega das chaves do imóvel, de modo que, levando-se em conta, entre outros fatores, o porte econômico da requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, as consequências geradas pela demandante, proponho seja mantida a indenização por dano moral no patamar em que fixada na sentença, a saber, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

Por fim, argumenta a apelante ter ocorrido sucumbência dos autores/apelados em maior proporção, eis que vencidos em 4 (quatro) dos 7 (sete) pedidos formulados, o que resultaria na inversão dos ônus sucumbenciais.

Como se sabe, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto
quantitativo
, quanto o aspecto
jurídico
em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (aspecto quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No que diz respeito ao
aspecto quantitativo
, verifico que os pedidos foram desmembrados em 6 (seis) e deles, restaram acolhidos 3 (três), já com os ajustes realizados nesta Instância recursal, quais sejam, de revisão contratual a fim de que fosse reconhecido o inadimplemento contratual pela requerida, de indenização por dano moral e de inversão da multa contratual. Por sua vez, foram julgados improcedentes os pedidos de ressarcimento por lucros cessantes, de indenização por danos emergentes (aluguéis) e de restituição da comissão de corretagem.

Ao seu turno, a partir do critério
jurídico
(qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do reconhecido inadimplemento contratual e outros foram rejeitados, como o de que sejam ressarcidos os lucros cessantes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca, em igual proporção, entre as partes litigantes.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
de
Pacífico Construções Ltda.
e
lhe dou provimento parcial
a fim de:
(i)
definir o dia 23/04/2013 como prazo máximo para entrega do imóvel, de modo que a caracterizar-se o atraso até o dia 02/05/2014, quando as chaves foram efetivamente entregues;
(ii)
afastar a cumulação da multa de 1% prevista na Cláusula nº 34 do contrato com o ressarcimento por lucros cessantes, devendo ser mantida somente a multa; e
(iii)
estabelecer a sucumbência recíproca entre as partes, em idêntica proporção, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

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1
Não foram computadas as datas em que foram comemorados os feriados de 07/09/2012, 12/10/2012, 02/11/2012, 15/11/2012, 24/12/2012, 25/12/2012, 26/12/2012, 01/01/2013, 12/02/2013, 13/02/2013, 29/03/2013 e 01/05/2013.

2
STJ, Segunda Seção, REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019.

3
“(...) 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que
o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais
(...)”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.685.692/SP, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019)

4
TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002605-38.2021.8.08.0048, rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, julgado em 17/08/2023 – PJe)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.