Tribunal: TJES
Processo: 0015306-06.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Injúria; Ameaça; Vias de fato
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 24-A, DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO
SURSIS
. MAIS BENÉFICO AO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Considerando-se os elementos probatórios reunidos nos autos, verifica-se que o acusado descumpriu medida protetiva de urgência deferida em seu desfavor.
2.
Verifica-se a necessidade de corrigir erro material cometido em sede de sentença. Pena-base conduzida ao mínimo legal.
3.
Cabe ao juízo da execução apenas executar o título já transitado em julgado em sentença condenatória. A concessão do
sursis
penal é de competência do juízo do conhecimento. Por se configurar como mais benéfico ao acusado, deve ser afastada a suspensão condicional da pena.
4.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015306-06.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSUE FABIANO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 24-A, DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO
SURSIS
. MAIS BENÉFICO AO ACUSADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Considerando-se os elementos probatórios reunidos nos autos, verifica-se que o acusado descumpriu medida protetiva de urgência deferida em seu desfavor.
2.
Verifica-se a necessidade de corrigir erro material cometido em sede de sentença. Pena-base conduzida ao mínimo legal.
3.
Cabe ao juízo da execução apenas executar o título já transitado em julgado em sentença condenatória. A concessão do
sursis
penal é de competência do juízo do conhecimento. Por se configurar como mais benéfico ao acusado, deve ser afastada a suspensão condicional da pena.
4.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015306-06.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSUE FABIANO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, cuida-se de apelação interposta por
Josué Fabiano da Silva
,
em razão da sentença que considerou o réu como incurso nas sanções do
artigo 24-A da Lei nº 11.340/2006,

condenando-o à pena de
10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção
,
em regime inicial
aberto
, tendo sido a execução da pena suspensa por 02 (dois) anos.

Em sede de apelação, requer a defesa: a) a
absolvição
; b) subsidiariamente, a revisão da
dosimetria
da pena e; c) o
afastamento da aplicação da
suspensão condicional
da pena.

O recurso merece prosperar apenas em parte.

De acordo com a denúncia:

Constam dos autos do presente Inquérito Policial que servem de suporte à presente Denúncia e que desta passam a fazer parte integrante, que o denunciado Josué Fabiano da Silva é convivente da vítima Greice Lane Valéria dos Santos e, no dia 25/09/2021, aproximadamente às 19h, no bairro Nova Palestina, em Vitória/ES, praticou o crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência, bem como a Contravenção Penal de Vias de fato e o crime de Ameaça.

Depreende-se do feito em análise que, na data dos fatos, o denunciado, motivado por questões de gênero e visando subjugar a vítima, ainda que devidamente intimado quanto à concessão das Medidas Protetivas de Urgência deferidas em seu desfavor nos Autos de n° 0001200-39.2021.8.08.0024, descumpriu-as de maneira livre e consciente, ao retomar ao domicílio da vítima e, supostamente sob efeito de bebida alcoólica, em meio a urna discussão com a ofendida, praticou Vias de Fato ao empurrá-la com força. Em continuidade, o denunciado, ainda insatisfeito, de maneira livre e consciente, passou a ameaçá-la verbalmente de mal injusto e grave, ao asseverar que "se fosse preso por causa dela, ia lhe matar" (fl. 05), deixando-a temerosa por sua vida.

Quanto ao pleito absolutório,
sem razão.

Verifico que
materialidade

e
autoria

restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 15/16), formulário nacional de avaliação de risco de violência doméstica e familiar contra a mulher (folhas 31/33), relatório final de inquérito policial (folhas 43/45), bem como pelas declarações prestadas em sede extrajudicial e em juízo, restando hígida a condenação.

Em sede extrajudicial (folha 10),
o acusado afirmou que tinha ciência da medida protetiva deferida em seu desfavor
.

Porém, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais),
J
osué alterou sua versão dos fatos ao alegar completo desconhecimento acerca da existência da medida protetiva supracitada
.

A vítima, porém, apresentou narrativa diversa, de modo a corroborar para a veracidade dos fatos descritos na denúncia.

Em juízo (mídia anexa aos autos digitais), a vítima afirmou o seguinte:

[...] que estavam separados no dia; que tinha uma Medida protetiva contra o Réu; que quando ele usa 'as coisas', ele quebra o cadeado e entra; que não tem como correr porque tem um filho deficiente; que o Réu foi em sua casa e chamou no portão; que como não quis abrir, ele arrebentou o portão e a agrediu; que chamou a polícia e ele foi preso [...] ; que no dia dos fatos, tinha Medida Protetiva; que o Réu a empurrou e puxou seu cabelo; que ele a ameaçou; que ele disse que se fosse preso, a mataria e aos filhos; que só estavam no local a depoente e os filhos; que seu filho de 8 anos sempre se mete e apanha [...]

Desse modo, considerando-se os elementos probatórios reunidos nos autos, principalmente a oitiva de Greice Lane em sede judicial, verifico que
o acusado, de fato, descumpriu medida protetiva de urgência deferida em seu desfavor
, não havendo dúvidas de que tinha consciência da existência da ordem judicial.

Assim,
resta inviável acolher o pleito absolutório sustentado pela defesa.

Q
uanto ao pedido de revisão da dosimetria da pena,
com razão o apelante.

Verifico haver
erro material
, uma vez que, ao afirmar que fixaria a pena-base do acusado em seu valor mínimo-legal, firmou-a em 10 (dez) meses de detenção, o que não corresponde ao patamar mínimo previsto em lei.

Deste modo, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, retifico o erro material cometido e fixo a pena-base em 03 (três) meses de detenção.

Constato que incidiu acertadamente a agravante prevista pelo artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal. Destaco, ainda, que a incidência de tal dispositivo
não configura
bis in idem
. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

1. A Lei n. 11.340/2006 instituiu um sistema protetivo com vistas a prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. O art. 61, II, "f", do CP, por sua vez, objetiva agravar a sanção, na segunda etapa da individualização da pena, em razão da maior gravidade do ato delituoso praticado nesse contexto. Assim,
não há
bis in idem
na aplicação concomitante da referida legislação e da agravante
, porque as previsões contidas na Lei Maria da Penha - entre elas, a vedação de fixação de multa isoladamente -, embora recrudesçam a resposta penal do Estado a delitos praticados em contexto de violência doméstica, não importam em aumento da sanção. (AgRg no HC n. 602.884/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 22/3/2021.)

Deste modo, constato que a pena do acusado foi corretamente agravada em 15 (quinze) dias (fração de 1/6).

Ante a ausência de atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, resta a reprimenda
definitiva
fixada em

3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção,
em regime inicial
aberto
, conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Por fim,
quanto ao pedido de afastamento da aplicação do
sursis
, também razão a defesa.

A suspensão condicional da pena é um instituto que tem por objetivo favorecer o acusado, de modo que deve ser permitido ao réu o direito de rejeitá-la nas hipóteses em que tal opção não se apresente como mais benéfica. Neste sentido:

“1. O
sursis
é um benefício dirigido ao réu, cujo encarceramento poderá ser evitado desde que preenchidos determinados requisitos. Ocorre que, em determinadas situações, a execução da pena mostra-se mais vantajosa. 2. Não há dúvidas ser mais benéfico ao réu dar início à execução da pena de 30 (trinta) dias em regime inicial aberto, cujas condições, de acordo com o posicionamento sumulado do STJ (enunciado 493), não poderão sequer abarcar condições classificadas como pena restritiva de direitos. No
sursis
, ao contrário, a própria lei fixa como condições obrigatórias no primeiro ano de suspensão a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana (artigo 78, §1º, do CP). (TJES, Classe: Apelação, 49160000250, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)”

Não obstante exista jurisprudência no sentido da necessidade de se aguardar o trânsito em julgado e a consequente designação da audiência admonitória para que o acusado possa renunciar ao

sursis
,
entendo que, em verdade,
cabe ao juiz da execução, apenas, executar o título já transitado em julgado em sentença condenatória.
A concessão ou não do
sursis
é de competência do juízo do conhecimento.

Desse modo, diante do pedido da defesa e por se configurar como mais benéfico ao acusado,
reconsidero a suspensão condicional da pena.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva para 3 meses e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, sem o
sursis
da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator nos termos do voto proferido.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015306-06.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSUE FABIANO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

RELATOR: DES. WILLIAN SILVA

VOTO VISTA - DIVERGENTE

Senhor Presidente. Eminentes pares. Pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em meu gabinete.

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
Josué Fabiano da Silva
em face da r. sentença, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Vitória, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 24-A, da Lei nº 11.343/06, impondo-se ao réu a pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção em regime inicial aberto. Ao final, determinou a suspensão da execução da pena privativa de liberdade por dois anos, impondo, durante o prazo de suspensão, a obrigação de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, na razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação.

Em seu recurso de apelação, o recorrente pugna pela absolvição e, subsidiariamente, pela revisão da dosimetria e afastamento da aplicação da suspensão condicional da pena.

Na sessão pretérita, o Culto Relator, Des. Willian Silva, deu parcial provimento ao recurso.

Compartilho do entendimento de que deve-se proceder à reforma da dosimetria, para aplicar a reprimenda final em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, diante do erro material do juízo de primeiro grau.

A divergência cinge-se, apenas, à
possibilidade de afastamento da aplicação do
sursis
.

Relembro que o Nobre Relator entendeu por
afastar
a suspensão condicional da pena, por considerar situação mais benéfica ao acusado.

Todavia, entendo que a norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é
direito subjetivo
do réu, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais,
deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado
.

Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o
sursis.

Ressalto que a presente questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE DE RECUSA NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. INSTITUTO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO DO FINAL DE SEMANA. CONDIÇÃO DO SURSIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Esta Corte possui a orientação de que somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
(REsp 1.384.417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 06/04/2015).

2. Nos termos do art. 78, § 1º, c/c art. 48, ambos do CP, não há falar em ilegalidade na fixação de limitação do final de semana, como condição do sursis, notadamente quando foi condenado à pena de 3 meses de detenção.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.830.877/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). SANÇÃO INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. BENEFÍCIO FACULTATIVO, PASSÍVEL DE RECUSA. MOMENTO ADEQUADO PARA APRESENTAR O PLEITO: AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conquanto a suspensão condicional da pena seja benesse facultativa e, por via de consequência, passível de ser recusada pelo Réu, o momento adequado para externar tal pleito não é no transcurso do processo de conhecimento, mas sim na execução da reprimenda, quando da realização da audiência admonitória.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.977.112/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

Arrimado nas considerações ora tecidas, e pedindo
vênia
ao entendimento contrário, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO apenas para redimensionar a pena definitiva para 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto,
mantendo o sursis
.

É como voto.