Tribunal: TJES
Processo: 0017915-36.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017915-36.2015.8.08.0035

APELANTE: CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

APELADO:
ANTONIO BELGE MOREIRA E OUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL, SENDO UM PRINCIPAL E UM ADESIVO – PRELIMINAR EX OFFICIO INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA – SOLIDARIEDADE ENTRE OS FORNECEDORES – TEORIA DA APARÊNCIA – REJEITADA – RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – IMPOSSIBILIDADE DE APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO – APLICAÇÃO DO CDC – MULTA CONTRATUAL ABUSIVA – REDUÇÃO PARA 10% SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO PELOS PROMITENTES COMPRADORES – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR PROPORCIONAL E ADEQUADO AO CASO CONCRETO – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – APELO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL: Como sabido, o réu não pode inovar totalmente a sua matéria de defesa em sede de apelação, de forma a arguir matéria não impugnada ou suscitada no momento da contestação, sob pena de ultrapassar os limites do efeito devolutivo da apelação. Matéria não abordada de forma específica no curso do processo ou na sentença vergastada.

2.
PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA: a relação jurídica trazida a julgamento enquadra-se no contexto consumerista, de maneira que as empresas que participam da cadeia de fornecimento estão direta e solidariamente comprometidas com a reparação do dano (artigos 7º, parágrafo único, 18 e 19, do CDC), podendo o consumidor se voltar contra todas ou uma delas para reaver o que pagou.

3.
No caso em voga, toda a documentação trazida aos autos demonstra que a construtora apelante participou ativamente da realização do negócio jurídico, utilizando inclusive papel timbrado com sua logomarca, o que desautoriza a sua exclusão da relação processual, até mesmo em homenagem à Teoria da Aparência.
Preliminar rejeitada
.

4.
MÉRITO: O artigo. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, é claro ao dispor que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé e a equidade.

5.
Considerando que o desfazimento do negócio jurídico é de interesse de ambas as partes, já que oriundo da negativa de financiamento bancário, afigura-se razoável a retenção estabelecida na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor total pago pelos consumidores,
para que cubra despesas administrativas diversas da vendedora, devendo esta ser compelida à imediata devolução dos valores pagos, abatendo-se a referida multa.

6.
Quanto aos danos morais, entendo que os autores sofreram abalo psicológico que superou o mero dissabor de um inadimplemento contratual, mormente em se considerando que o objeto do contrato ora rescindido era o sonho da família, sendo certo que os autores se viram privados de utilizar a verba já paga, fruto de sua economia, para a obtenção de outro imóvel. Manutenção do valor fixado na sentença, já que adequado e proporcional ao caso concreto.

7.

Recurso interposto pela ré conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido. Recurso adesivo interposto pelos autores conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017915-36.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CONSTRUTORA EPURA LTDA e outros (2)
APELADO: ANTONIO BELGE MOREIRA e outros (2)
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017915-36.2015.8.08.0035

APELANTE: CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

APELADO:
ANTONIO BELGE MOREIRA E OUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Preliminar
ex officio
– inovação recursal

De início,
observo que os réus/apelantes, em suas razões recursais, sustentaram a impossibilidade de devolução do valor correspondente à comissão de corretagem, na medida em que constitui remuneração pelo serviço prestado por terceiros, paga diretamente aos profissionais autônomos (corretores de imóvel).

Ocorre que em momento algum tal matéria foi abordada de forma específica nos autos, seja na petição de ingresso, na contestação ou na própria sentença ora vergastada. Embora os autores tenham juntado aos autos o “Contrato de Corretagem Imobiliária” – fls. 77 e seguintes, não há evidência de que eventual valor pago esteja englobado no montante por eles postulado.

Como sabido, o réu não pode inovar totalmente a sua matéria de defesa em sede de apelação, de forma a arguir matéria não impugnada ou suscitada no momento da contestação, sob pena de ultrapassar os limites do efeito devolutivo da apelação.

Registre-se, por oportuno, o manifesto efeito da preclusão consumativa, de forma que a sentença não pode ser alterada neste grau recursal quanto à matéria, por configurar hipótese de supressão de instância.

A respeito, colaciono a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ARTIGO 300, CPC/73 E 336, DO CPC/15. PRECLUSÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUSCITADA PELO APELANTE. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL LITIGIOSO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Em decorrência do princípio da eventualidade, deveria o apelante, em Contestação, esgotar toda a matéria de defesa, nos termos do artigo 300, do CPC/73, com correspondência no artigo 336, do CPC/15, sob pena de preclusão. II. Na hipótese, a questão meritória alusiva à inexistência da notificação prévia prevista no artigo 32, da Lei 6766/79, para fins de constituição do devedor em mora, não foi suscitada pela apelante à época da lavratura de sua peça de Contestação, circunstância que enseja no não conhecimento da tese aviada em sede de apelo, em respeito aos limites dispostos no artigo 128, do CPC/73, com correspondência no artigo 141, do CPC/15, por violação ao princípio tantum devolutum quantum appellatum . (...) (TJ-ES - APL: 00151832320128080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/02/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)

Assim, forçoso concluir que, ao apresentar tese inédita neste momento processual, o apelante incorre em inovação recursal, o que impõe o não conhecimento do recurso.

Diante do exposto,
NÃO CONHEÇO

desta tese recursal
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017915-36.2015.8.08.0035

APELANTE: CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

APELADO:
ANTONIO BELGE MOREIRA E OUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Preliminar – ilegitimidade passiva

Ultrapassada a questão, vejo que a
CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.
sustenta, preliminarmente,
que não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que, na verdade, a
VERANO SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
é quem firmou o contrato, devendo, pois, assumir sozinha a titularidade passiva da demanda.

Aponta, neste aspecto, que embora sejam sócias, consistem em pessoas jurídicas diversas com direitos e deveres específicos.

A despeito de tal alegação, cabe observar que a relação jurídica trazida a julgamento enquadra-se no contexto consumerista, de maneira que as empresas que participam da cadeia de fornecimento estão direta e solidariamente comprometidas com a reparação do dano (artigos 7º, parágrafo único, 18 e 19, do CDC), podendo o consumidor se voltar contra todas ou uma delas para reaver o que pagou.

É o que consta dos artigos 7º, parágrafo único, 18 caput, 34 e 51, III, todos do Código de Defesa do Consumidor, albergando o princípio da solidariedade entre os fornecedores e, consequentemente, ampliando a eficácia do contrato.

No caso em voga, urge considerar que toda a documentação trazida aos autos demonstra que a construtora apelante participou ativamente da realização do negócio jurídico, utilizando inclusive papel timbrado com sua logomarca, o que desautoriza a sua exclusão da relação processual, até mesmo em homenagem à Teoria da Aparência.

Firme em tais considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017915-36.2015.8.08.0035

APELANTE: CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

APELADO:
ANTONIO BELGE MOREIRA E OUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Mérito

Conforme relatado, c
uida-se de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL,
sendo o principal interposto por

CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

e o adesivo por
ANTONIO BELGE MOREIRA e ELIETE CAMPANA DIAS MOREIRA,
em face r. sentença (fls. 180/183) preferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra que, nos autos da “
ação ordinária de rescisão contratual c/c pedido de restituição de quantia paga – dano moral
”

ajuizada por estes em face daquela, julgou procedente o pleito autoral.

Antes de adentrar no mérito do recurso, vale observar que, na origem, os apelados ajuizaram a ação alegando que em 28/05/2014 celebraram “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção”, cujo objeto é a unidade 503 do empreendimento Residencial Clube – Edifício Cielo, tendo como preço avençado o montante de R$ 155.983,36 (cento e cinquenta e cinco mil novecentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos), a ser pago nas seguintes condições:

·

R$ 123.808,10 (cento e vinte e três mil oitocentos e oito reais e dez centavos) – pagos através de financiamento bancário;

·

R$ 32.175,26 (trinta e dois mil cento e setenta e cinco reais e vinte e seis centavos) – pagos através de recursos próprios dos autores.

Afirmam que antes de firmarem o contrato, realizaram simulação do financiamento e obtiveram resposta positiva quanto à liberação do crédito, o que só ocorreria ao final da obra, mas foram chamados a adiantar a documentação do financiamento e tiveram resposta negativa da instituição bancária, sob o fundamento de que suas respectivas rendas não seriam suficientes.

Diante disso, e não tendo possibilidade de quitar o valor integral do imóvel, solicitaram a rescisão do contrato, sendo informados que do valor total já pago – R$ 19.790,12 (dezenove mil setecentos e noventa reais e doze centavos), receberiam tão somente a quantia de R$ 805,26 (oitocentos e cinco reais e vinte e seis centavos), já que o restante ficaria retido a título de multa contratual, consistente em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da venda.

No que tange aos danos morais, salientaram que sofreram sensação extremamente dolorosa ao planejarem seu maior sonho de aquisição e serem enganados mediante falsa promessa de que obteriam financiamento.

Assim, requereram a declaração de rescisão do contrato, com a condenação da requerida à devolução do valor pago, abatendo-se multa correspondente a 10% (dez por cento) da quantia atualizada por eles paga, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais em montante não inferior a 15 (quinze) salários mínimos para cada.

Após a regular tramitação do feito, foi proferida a sentença ora objurgada que julgou procedente o pedido autoral,
para: i) declarar a rescisão do contrato, estabelecendo como percentual de multa o valor de 10% (dez por cento) sobre a totalidade das parcelas pagas; ii) condenar a requerida à devolução dos valores pagos, corrigidos monetariamente a partir dos efetivos desembolsos, abatendo-se a referida multa; iii) condenar a requerida ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização extrapatrimonial

Inconformada, a requerida interpôs o apelo alegando, em suas
razões recursais
(fls. 187/198),
que o contrato foi celebrado por livre e espontânea vontade das partes, e que os apelados deram causa à sua rescisão, por terem permanecido inadimplentes, sendo perfeitamente aplicável a retenção de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, prevista em sua cláusula nona, parágrafo terceiro, alínea “c”.

Afirma que mesmo diante do eventual reconhecimento da nulidade desta cláusula, deve ser aplicada a Lei nº 13.786/2018, segundo a qual a construtora pode reter até 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelos compradores em caso de desistência.

Finalmente, argumenta que não restou demonstrado o dano moral indenizável e, subsidiariamente, a desarrazoabilidade e desproporcionalidade do
quantum
fixado.

Os apelados ofertaram
contrarrazões
no id. 3529597
pugnando pelo seu desprovimento. Na sequência, interpuseram recurso adesivo (id. 3529602) pugnando pela majoração dos danos morais.

Contrarrazões ao apelo adesivo no id. 3896349.

Pois bem.

De uma análise dos autos, vejo que a construtora apelante não nega que o pedido de financiamento foi negado aos apelados, sendo, portanto, incontroverso tal fato. Neste caso, independente de quem tenha dado causa ao desfazimento do negócio jurídico, por certo que este é do interesse de ambas as partes.

Ocorre que a multa prevista em contrato, fixada em percentual sobre seu valor total, mostra-se excessivamente onerosa perante as circunstâncias fáticas do caso, notadamente por se tratar de relação consumerista.

O artigo. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, é claro ao dispor que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé e a equidade.

Nesse cenário, afigura-se razoável a retenção estabelecida na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor total pago pelos consumidores, para que cubra despesas administrativas diversas da vendedora, devendo
esta ser compelida
à imediata devolução dos valores pagos, abatendo-se a referida multa
.

Quanto aos danos morais, entendo que os autores sofreram abalo psicológico que superou o mero dissabor de um inadimplemento contratual, mormente em se considerando que o objeto do contrato ora rescindido era o sonho da família, sendo certo que os autores se viram privados de utilizar a verba já paga, fruto de sua economia, para a obtenção de outro imóvel.

Feitas tais considerações, para a fixação do
quantum
indenizatório, deve-se levar em conta as condições econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima.

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições das vítimas e do ofensor, e a intensidade do dano, penso que o valor da indenização fixado mostra-se justo, devendo ser mantido.

Por todo o exposto,
CONHEÇO parcialmente
do recurso interposto por
CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.
e
LHE NEGO PROVIMENTO.
Ato contínuo,
CONHEÇO

do recurso adesivo interposto por
ANTONIO BELGE MOREIRA e ELIETE CAMPANA DIAS MOREIRA
, e também lhes nego provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017915-36.2015.8.08.0035

APELANTE: CONSTRUTORA ÉPURA LTDA.

APELADO:
ANTONIO BELGE MOREIRA E OUTRA

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO

EMENTA
: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL, SENDO UM PRINCIPAL E UM ADESIVO – PRELIMINAR EX OFFICIO INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA – SOLIDARIEDADE ENTRE OS FORNECEDORES – TEORIA DA APARÊNCIA – REJEITADA – RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – IMPOSSIBILIDADE DE APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO – APLICAÇÃO DO CDC – MULTA CONTRATUAL ABUSIVA – REDUÇÃO PARA 10% SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE PAGO PELOS PROMITENTES COMPRADORES – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR PROPORCIONAL E ADEQUADO AO CASO CONCRETO – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – APELO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL: Como sabido, o réu não pode inovar totalmente a sua matéria de defesa em sede de apelação, de forma a arguir matéria não impugnada ou suscitada no momento da contestação, sob pena de ultrapassar os limites do efeito devolutivo da apelação. Matéria não abordada de forma específica no curso do processo ou na sentença vergastada.

2.
PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA: a relação jurídica trazida a julgamento enquadra-se no contexto consumerista, de maneira que as empresas que participam da cadeia de fornecimento estão direta e solidariamente comprometidas com a reparação do dano (artigos 7º, parágrafo único, 18 e 19, do CDC), podendo o consumidor se voltar contra todas ou uma delas para reaver o que pagou.

3.
No caso em voga, toda a documentação trazida aos autos demonstra que a construtora apelante participou ativamente da realização do negócio jurídico, utilizando inclusive papel timbrado com sua logomarca, o que desautoriza a sua exclusão da relação processual, até mesmo em homenagem à Teoria da Aparência.
Preliminar rejeitada
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4.
MÉRITO: O artigo. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, é claro ao dispor que são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé e a equidade.

5.
Considerando que o desfazimento do negócio jurídico é de interesse de ambas as partes, já que oriundo da negativa de financiamento bancário, afigura-se razoável a retenção estabelecida na sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor total pago pelos consumidores,
para que cubra despesas administrativas diversas da vendedora, devendo esta ser compelida à imediata devolução dos valores pagos, abatendo-se a referida multa.

6.
Quanto aos danos morais, entendo que os autores sofreram abalo psicológico que superou o mero dissabor de um inadimplemento contratual, mormente em se considerando que o objeto do contrato ora rescindido era o sonho da família, sendo certo que os autores se viram privados de utilizar a verba já paga, fruto de sua economia, para a obtenção de outro imóvel. Manutenção do valor fixado na sentença, já que adequado e proporcional ao caso concreto.

7.

Recurso interposto pela ré conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido. Recurso adesivo interposto pelos autores conhecido e desprovido.

DECISÃO
por unanimidade, conhecer em parte o recurso interposto pela ré e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como conhecer do apelo adesivo interposto pelos autores, negando-lhe provimento, nos termos do voto do e. Relator.