Tribunal: TJES
Processo: 0000344-32.2019.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000344-32.2019.8.08.0061

APTE :
CLEITON MOURA ZANDOMINGO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PAS DE NULITE SANS GRIEF – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO –
CONFISSÃO – SÚMULA 630 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO -
D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – POSSIBILIDADE –
PRESENÇA
DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO –
DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

A ausência de análise por parte do magistrado singular, no que concerne a aplicação do tráfico privilegiado não impõe a nulidade da sentença a luz do art. 563 do CPP.

2.
Nos termos da Súmula 630 do STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico
ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
De
sde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme previsão do art. 33, §4º da Lei de Drogas
.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000344-32.2019.8.08.0061
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEITON MOURA ZANDOMINGO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000344-32.2019.8.08.0061

APTE :
CLEITON MOURA ZANDOMINGO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PAS DE NULITE SANS GRIEF – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO –
CONFISSÃO – SÚMULA 630 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO -
D
ESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – POSSIBILIDADE –
PRESENÇA
DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO –
DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.

A ausência de análise por parte do magistrado singular, no que concerne a aplicação do tráfico privilegiado não impõe a nulidade da sentença a luz do art. 563 do CPP.

2.
Nos termos da Súmula 630 do STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico
ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
De
sde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa,
é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme previsão do art. 33, §4º da Lei de Drogas
.

6
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 24/08/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000344-32.2019.8.08.0061

APTE :
CLEITON MOURA ZANDOMINGO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de CLEITON MOURA ZANDOMINGO diante do inconformismo com a r. Sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Vargem Alta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais de fls. 153 dos autos principais, a defesa sustenta a necessidade de se aplicar, ao recorrente, os preceitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que demonstrado privilégio, bem como considerada, na aplicação da pena, a confissão do recorrente.

Em contrarrazões lançadas às fls. 168, o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo conhecimento, mas desprovimento dos recursos interpostos.

Nos termos do
Par
e
cer
contido no evento de número
4179903
,
a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença
.

Antecedendo a análise meritória me debruço sobre a aventada nulidade da sentença pela ausência de análise do tráfico privilegiado, o que faço a luz do artigo 563 do Código de Processo Penal e do princípio da razoável duração do processo a luz do mandamento constitucional.

Desta forma, ainda que não enfrentado o tema pelo magistrado de primeiro grau, tendo havido recurso por parte da defesa e estando os autos habilitados a análise do tema, acolher a tese de nulidade da sentença com o retornos dos autos ao magistrado singular afrontaria o comando constitucional, o direito subjetivo do acusado e, ainda, a própria visão econômica do processo com gastos desnecessários.

Assim, entendo por não acolher a tese de nulidade da sentença, pois este órgão revisor pode se debruçar sobre o tema do tráfico privilegiado alegado pelo recorrente.

Passo a análise do mérito recursal.

Transcrevo o que consta na
d
enúncia ofertada
pelo Ministério Público sobre os fatos em apuração:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 21 de
m
arço de 2019, por volta das 9h, CLEITON MOURA ZANDOMINGO foi surpreendido por, policiais militares, na localidade de Castelinho, Vargem Alta, trazendo consigo, para fins de traficância, 09_(nove) pinos de coca
í
na, 12 (doze) pedras de crack (coca
ín
a em
forma de pedra) além
de 01 (uma) bucha d
e

C
an
nabis sativa
, substância popul
a
rmente conhecida como maconha, sem autorizaç
ã
o e em desacordo co
m
as determinaç
ões
legais ou regulamentares.

A
materialidade
do delito restou inconteste através do Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas as fls. 19/19-v, pelo auto de apreensão
à
s fls. 18/18/-v, pelo Boletim Unificado nº 38917924, de fls. 06/08.

Após a instrução do feito, ainda que
diante da negativa de autoria quanto ao tráfico, a sentença fixou a procedência da condenação, nos termos do art. 33, “caput” da Lei 11.343/06, baseando-se no depoimento das testemunhas que foram ouvidas em juízo, conforme trago ao contexto do presente
no entendo pertinente
:

SD/PMES Weslley Pedroni de Souza, em juízo, veja:

“
(...)
que conhece o réu; que já abordou o réu com drogas; que já

teve mais uma ocorrência com o réu mas não com relação a drogas; que não se lembra qual droga apreendeu com o réu no dia dos fatos; que não se lembra se ele tinha dinheiro mas cachimbo não tinha; que lidas, confirma as declarações de fls. 10/10v;
que lembra com certeza do réu ter admitido a traficância no dia dos fatos
e que ele não estava sob o efeito de drogas.(...
)”
(Termo de Declaração que presta a testemunha SD/PMES Weslley Pedroni de Souza, à fl. 111.)

O recorrente em seu interrogatório, embora afirme que é usuário, afirmou que fora à cidade de Vitória para adquirir as substâncias que foram apreendidas pela autoridade policial, deixando claro que, ainda que a situação de usuário possa restar caracterizada, a empreitada para aquisição e venda da substância restou demonstrada.

É que, conforme assevera a doutrina, colhendo o que dita o artigo 28 da Lei de Drogas, considera também o local e condições em que se desenvolveu a ação do acusado e a apreensão das drogas e, nas palavras da testemunha policial que foi ouvida em Juízo, o local da apreensão é conhecido na Comarca pelo intenso tráfico que ali ocorre. (fls. 10/10 e 111) dos autos.

Pelo conjunto probatório arquitetado nos autos, observa-se a coerência dos atos perpetrados e o tipo penal descrito na denúncia, mormente no que concerne a traficância.

Assim
, restou demonstrado
o fato típico d
o crime
que
é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“t
ransportar”, “entregar a consumo”, ou “fornecer gratuitamente
”,
t
odos eles
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração do
s
policia
is
, mas também d
o laudo toxicológico, bem como
manifestação do acusado que foi a Comarca de Vitória, distante do seu domicílio para adquirir as substâncias apreendidas.

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do
s
recorrente
s
com as substâncias apreendidas
destinadas a traficância
e,
portanto,

c
omprovada
a subsunção de sua
s
conduta
s
ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Sustenta a defesa, ainda, a necessidade de ser reconhecida a incidência na análise das condutas ao tráfico privilegiado.

Como já dito, embora não assentada a análise na sentença, entendo pertinente a sua análise, eis que a vedação a apreciação do conjunto probatório resta aplicável somente nas instâncias superiores.

Cediço que a figura invocada pela defesa requer que sejam observados requisitos específicos de ordem objetiva e subjetiva, sob pena de restar afastada a figura “privilegiada” do tráfico, ou seja,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

E
m julgamento recente deste sodalício, foi objeto de análise a questão relativa ao fato do acusado ser conhecido pelos policiais e ter sido encontrado em local destinado ao tráfico.
Entretanto, tais ponderações não são hábeis a afastar a figura privilegiada do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Assim, e
m resumo, “se a existência de
i
nquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais
p
or sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais
precário
, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada.” (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.E
sse entendimento foi externado por esta corte nos autos de número 001818-48.2020.8.08.0014 onde acompanhei a divergência inaugurada.

Assim, restou demonstrado nos autos o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos em relação ao acusado e o privilégio derivado da previsão normativa do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

N
o que concerne a confissão do acusado, embora este tenha afirmado que veio a Vitória para aquisição de drogas e que estava de posse das mesmas, afirmou que estas eram para seu consumo atraindo ao contexto os verbetes da Súmula 630 do STJ que dita:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Desta forma, acolho a pretensão de reforma da sentença somente para
reconhe
cer
a aplicação da figura privilegiada do citado comando normativo,
razão pela qual
passo a uma nova análise da pena aplicada, considerando, desde já, como parâmetro primário de análise a
pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
que foi firmada na sentença.

Havendo as duas fases iniciais permanecido intocadas, na terceira faço incidir a fração de 2/3
a impor a redução da pena,
em razão da quantidade de droga apreendida (09 pinos de cocaína, 12 pedras de Crack e uma bucha de maconha),
para fix
á-la em definitivo
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e 168 (cento e sessenta e oito) dias multa
.

Fixo o regime aberto em favor do acusado, conforme dicção do art. 33, §2º, "c"
e
a substituição da pena, na forma do art. 44 do Código Penal, por duas restritivas de direitos a serem
estabelecidas
pelo Juízo da Execução,
conforme prevê o parágrafo 2º do mesmo artigo
.

Acaso haja mandado de prisão expedido em desfavor do recorrente, com base nos presentes autos, este deverá ser recolhido.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
DANDO A ESTE PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.