Tribunal: TJES
Processo: 0005155-02.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005155-02.2017.8.08.0030

APELANTES: JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, KETIANE LIMA DOS SANTOS, MARCOS BORGES GALDENCIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) EM FAVOR DA APELANTE KETIANE. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AVERIGUAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA É MATÉRIA INERENTE À EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Da (in)validade das provas – violação de domicílio.
Não se vislumbra ilegalidade na ocorrência, por suposta violação de domicílio, se a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma conjunção de circunstâncias, quais sejam, as referidas denúncias anônimas, somadas à fuga suspeita de uma pessoa para dentro do imóvel e o forte odor de drogas que exalava do local, sendo perceptível assim que o policial militar incursionou no imóvel e foi atacado por um dos suspeitos. Os elementos constantes nos autos apontam para a existência de fundadas razões para a entrada no imóvel, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência.

2. Do crime de tráfico de drogas (art. 33, da lei nº 11.343/06).
Apesar da negativa dos réus, não é possível acolher os pleitos absolutórios, justamente em razão da incoerência interna e externa das respectivas declarações, enquanto a versão acusatória é aquela que encontra maior respaldo nas provas.

3. Do crime de associação para o tráfico (art. 35, da lei de drogas).
No caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

4. Aplicação das penas.
Na 1ª fase, não há motivo para manter a elevação das penas-bases dos apelantes, pela negativação da culpabilidade.

4.1. Na 3ª fase, afastada a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, não há como rejeitar a causa de diminuição para a apelante KETIANE, que sequer possui outros registros criminais, e, ademais, não há elementos seguros para se afirmar que ela se dedica às atividades criminosas. Tendo em vista que os elementos dos autos permitem concluir pela ocorrência de uma progressão na sua inserção criminosa, impõe-se a modulação da fração redutora.

4.2. A situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena pecuniária cominada legalmente, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

5
. Recurso
s

a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0005155-02.2017.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO CARLOS DE ALMEIDA e outros (2)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO e outros
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005155-02.2017.8.08.0030

APELANTES: JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, KETIANE LIMA DOS SANTOS, MARCOS BORGES GALDENCIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) EM FAVOR DA APELANTE KETIANE. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AVERIGUAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA É MATÉRIA INERENTE À EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Da (in)validade das provas – violação de domicílio.
Não se vislumbra ilegalidade na ocorrência, por suposta violação de domicílio, se a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma conjunção de circunstâncias, quais sejam, as referidas denúncias anônimas, somadas à fuga suspeita de uma pessoa para dentro do imóvel e o forte odor de drogas que exalava do local, sendo perceptível assim que o policial militar incursionou no imóvel e foi atacado por um dos suspeitos. Os elementos constantes nos autos apontam para a existência de fundadas razões para a entrada no imóvel, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência.

2. Do crime de tráfico de drogas (art. 33, da lei nº 11.343/06).
Apesar da negativa dos réus, não é possível acolher os pleitos absolutórios, justamente em razão da incoerência interna e externa das respectivas declarações, enquanto a versão acusatória é aquela que encontra maior respaldo nas provas.

3. Do crime de associação para o tráfico (art. 35, da lei de drogas).
No caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

4. Aplicação das penas.
Na 1ª fase, não há motivo para manter a elevação das penas-bases dos apelantes, pela negativação da culpabilidade.

4.1. Na 3ª fase, afastada a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, não há como rejeitar a causa de diminuição para a apelante KETIANE, que sequer possui outros registros criminais, e, ademais, não há elementos seguros para se afirmar que ela se dedica às atividades criminosas. Tendo em vista que os elementos dos autos permitem concluir pela ocorrência de uma progressão na sua inserção criminosa, impõe-se a modulação da fração redutora.

4.2. A situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena pecuniária cominada legalmente, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

5
. Recurso
s

a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005155-02.2017.8.08.0030 (PJE)

DATA DA SESSÃO: 12/07/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, MARCOS BORGES GALDÊNCIO e KETIANE LIMA DOS SANTOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares (
link
no Id. 4350843, Vol. 02, pp. 209-223), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
.

A apelante
KETIANE LIMA DOS SANTOS
foi condenada à pena total de
11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.519 (mil quinhentos e dezenove) dias-multa,
em regime inicial
fechado
. Em sua peça recursal (Vol. 02, pp. 351-367), pretende a absolvição por insuficiência de provas, a fixação da pena no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Já o apelante
MARCOS BORGES GALDÊNCIO
foi condenado à pena total de
14 (quatorze) anos de reclusão e 1.732 (mil setecentos e trinta e dois) dias-multa
, em regime inicial
fechado
. Nas razões recursais (Vol. 02, pp. 331-345), requer a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena e o afastamento da pena de multa.

De seu turno, o apelante
JOÃO CARLOS DE ALMEIDA
foi condenado à pena total de
13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.703 (mil setecentos e três) dias-multa,
em regime inicial
fechado
. Em suas razões recursais (Vol. 02, pp. 283-313), requer o reconhecimento da ilicitude das provas, por violação de domicílio e a consequente absolvição, por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a absolvição do crime de associação para o tráfico e a redução da pena-base, bem como o prequestionamento das matérias debatidas.

Contrarrazões ministeriais (Vol. 02, pp. 369-378), em que se pugna pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 4383838).

No Id. 5139448, foi determinada a retificação da autuação, o que restou prontamente atendido.

É o relatório.
À revisão.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, MARCOS BORGES GALDÊNCIO e KETIANE LIMA DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares (
link
no Id. 4350843, Vol. 02, pp. 209-223), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, da seguinte forma:

1) KETIANE LIMA DOS SANTOS:
11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.519 (mil quinhentos e dezenove) dias-multa,
em regime inicial fechado;

2) MARCOS BORGES GALDÊNCIO:
14 (quatorze) anos de reclusão e 1.732 (mil setecentos e trinta e dois) dias-multa
, em regime inicial fechado;

3) JOÃO CARLOS DE ALMEIDA:
13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.703 (mil setecentos e três) dias-multa,
em regime inicial fechado.

Emerge da Denúncia que, no dia 16 de abril de 2017, às 12 horas, na Rua João Calmon, Bairro Araçá, em Linhares, policiais militares se deslocaram para averiguar denúncias anônimas de intenso movimento de tráfico de drogas, que seria, supostamente, praticado pelo indivíduo de nome Glaverton, que se utilizava de uma motocicleta vermelha para realizar a distribuição e o recolhimento do dinheiro.

Diante disso, os policiais realizaram abordagem no suspeito, contudo nada de ilícito fora encontrado com este. Em sequência, realizaram busca pessoal no indivíduo Márcio Luiz Nunes Santos, que estava na garupa da motocicleta e correu para o interior da residência em frente à abordagem.

No entanto, consta da Denúncia que o policial militar sentiu forte odor de “crack”, que vinha da casa à qual Márcio Luiz estava se dirigindo, momento em que decidiu entrar na residência, onde visualizou o denunciado MARCOS BORGES GALDÊNCIO sentado em uma cadeira embalando drogas (
crack
), ocasião em que foi dada ordem de abordagem, porém este a ignorou e entrou em luta corporal com um dos policiais.

Em seguida, a denunciada KETIANE LIMA DOS SANTOS foi encontrada enrolada em um cobertor e próxima ao denunciado MARCOS BORGES GALDÊNCIO, ocasião em que ela também resistiu à abordagem, desferindo socos e pontapés contra o mesmo policial.

Consta, ainda, que havia uma terceira pessoa no local, JOÃO CARLOS DE ALMEIDA (irmão de Marcos Borges e marido de Ketiane), que fugiu durante a ação policial.

No local, foram apreendidas 57 (cinquenta e sete) pedras de crack.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, mas absolvidos do crime de resistência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

1. DA (IN)VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Ao postular a absolvição por insuficiência probatória, a defesa alega, inicialmente, a
nulidade

das provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais civis.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República assegura que
“
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para notícia de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020)

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Com efeito, consta que os policiais foram destacados para averiguarem possível tráfico de drogas realizado por um suspeito determinado, o qual estava parado, em uma motocicleta, na frente da residência em questão, porém, ao perceber a chegada da guarnição, o carona da motocicleta (Márcio Luiz)
empreendeu fuga
para dentro do imóvel e subiu as escadas, ocasião em que um dos policiais seguiu em seu encalço e o alcançou, momento em que, ao chegar no terraço, sentiu
forte odor de drogas
(“crack”), tendo, então,
visualizado um dos réus embalando drogas em cima de uma mesa,
enquanto a ré Ketiane também estava no local, e seu companheiro, João Carlos, empreendeu fuga, levando o dinheiro e o restante das drogas.

Nota-se, portanto, que a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma
conjunção de circunstâncias,
quais sejam, as referidas denúncias anônimas, somadas à fuga suspeita de uma pessoa para dentro do imóvel e o forte odor de drogas que exalava do local, sendo perceptível assim que o policial militar incursionou no imóvel e foi atacado por um dos suspeitos.

Esses elementos são os constantes nos depoimentos extrajudiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante, confirmados, em juízo, e que apontam para a existência de
fundadas razões
para a entrada no imóvel, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência (AgRg no HC n. 776.911/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no RHC n. 165.771/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 786.579/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 21/3/2023).

Com efeito, os policiais militares são agentes públicos de segurança, responsáveis pela apuração de infrações penais (art. 144, § 4º, da Constituição da República), sendo inerente ao serviço e essencial para as funções constitucionais a que se dedicam, a resposta imediata às situações suspeitas e perigosas que aparecem no cotidiano, de modo que
não seria

razoável
exigir que, em contexto de averiguações preliminares acerca de denúncias anônimas, se obtivesse um mandado judicial de busca e apreensão para que os agentes cumprissem o seu dever em face de pessoa em evidente estado flagrante de crime permanente, dentro das residências.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que suas declarações merecem credibilidade (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes, não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar o sucesso da criminalidade, desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

2. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Ultrapassado este ponto, observo que, em relação ao crime de tráfico de drogas (
art. 33, da Lei nº 11.343/06
), a
materialidade
está devidamente comprovada no Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 49-53), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 43) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, p. 239), no qual se constatou a existência de 57 (cinquenta e sete) pedras de crack, com peso total de 10,3g (dez gramas e três decigramas).

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações do policial militar
Marcos Vieira
(mídia anexa), o qual afirmou que, ao realizar a incursão no imóvel perseguindo um suspeito, chegou ao terraço daquele prédio, onde sentiu um forte odor de droga e viu as pedras de crack expostas em cima da mesa, estando
Marcos Borges
embalando a droga, tendo ido para cima do Policial, a fim de entrarem em luta corporal.

Relatou, também, que João Carlos pegou todo o dinheiro que estava entre uma cômoda e a cama e pulou do 3º andar, pelos fundos.

O Policial relatou que, na viatura, Marcos e Ketiane combinaram versão, dizendo que falariam que a droga fora plantada, bem como fizeram chacotas, do tipo
“eu quase finalizei ele”
, bem como diziam
“João Carlos correu com todo o dinheiro e com o restante do ‘peso’”
, dando a entender que havia uma quantidade maior de drogas no local.

Além disso, o Policial disse que Ketiane estava no exato local onde os fatos eram praticados, tendo ela assistido a toda a circunstância, bem como havia notícias de que ela estava participando do tráfico junto de João Carlos, não havendo, contudo, uma abordagem ou uma visualização de sua parte.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Nessa linha, Márcio Luiz Nunes, o suspeito que havia corrido para o interior da residência, disse que é pedreiro e pintor, e que havia sido chamado para realizar serviços diversos para o pai de Marcos Borges e João Carlos, que também morava naquele prédio, porém foi abordado pelo Policial Militar enquanto subia, e, em seguida, o agente encontrou Marcos cortando e embalando droga em cima da mesa, estando no local, também, Ketiane e João Carlos, sendo que este último pulou do prédio (Vol. 01, p. 29-31).

De seu turno, os réus negaram as acusações, porém mediante versões pouco críveis. O réu
Marcos
afirmou que estava na casa de seu irmão João, quando o policial entrou na residência e o agrediu, sequer sabendo que existiam as drogas na residência (mídia anexa). Essa versão
contradiz
suas próprias declarações prestadas perante a autoridade policial, quando havia admitido que as pedras de crack eram suas e que havia acabado de comprá-las para usar com seu irmão, João Carlos. Disse, também, que somente estavam no local ele e sua cunhada, Ketiane (Vol. 01, pp. 38-39).

Ketiane,
por sua vez, afirmou, em juízo, que conhecia João Carlos há 05 (cinco) dias, estando na casa dele, após ter ingerido muita bebida alcoólica, não sabendo que havia drogas na casa. Disse que João Carlos realmente estava no local, mas, enquanto o policial lutava com Marcos, João Carlos empreendeu fuga. Afirmou, também, que João Carlos a ameaçou, dizendo para ela falar mentira e dizer que ele não estava no local na hora dos fatos, motivo pelo qual pediu medida protetiva, temendo por sua segurança. Suas declarações também
contradizem,
em certa medida, a versão extrajudicial, quando afirmara que os policiais entraram e viram Marcos Borges ensacolando pedras de crack em cima da mesa,e que não o vira chegar, embora a casa somente possuísse um cômodo. Relatou que a droga pertencia apenas a Marcos (Vol. 01, pp. 33-34)

Já
João Carlos
afirmou, em juízo, que, ao chegar em casa, viu seu irmão lutando com um policial, momento em que desceu à casa de sua mãe, no andar debaixo, tendo ficado naquele local. Negou, portanto, ter fugido, o que contraria todas as demais narrativas constantes nos autos, valendo ressaltar que este réu não foi ouvido na esfera policial, justamente por estar foragido.

Nota-se, portanto, que, apesar da negativa dos réus, não é possível acolher os pleitos absolutórios, justamente em razão da incoerência interna e externa das respectivas declarações, enquanto a versão acusatória é aquela que encontra maior respaldo nas provas.

Com efeito, a tese defensiva mais forte seria a de Ketiane, que afirmou que somente estava no local por estar em um relacionamento recente com João Carlos, porém carece de credibilidade a versão de que Marcos e João cortariam e embalariam drogas no mesmo cômodo em que ela estava, sem que ela tivesse qualquer participação neste delito, até porque o Policial relatou que havia informações de seu envolvimento anterior com o tráfico exercido por João Carlos.

Dessa forma, concluo por
não acolher o pleito absolutório dos apelantes,
preservando a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI DE DROGAS).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão

‘reiteradamente

ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

O simples fato de os réus Marcos e João Carlos serem irmãos e de este ter um relacionamento com Ketiane, embora aponte para a provável ocorrência do crime,
não conduz ao juízo de certeza de que estavam associados
, com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas.

Com efeito, destaca-se que a localização das drogas se deu de forma fortuita,
não havendoqualquer investigação

prévia ou posterior

acerca da natureza do vínculo associativo

dos réus
, para além do parentesco de Marcos e João Carlos e do relacionamento deste com Ketiane, havendo, inclusive, uma controvérsia quanto à duração deste relacionamento, pois Ketiane afirmou que era algo de poucos dias.

Ademais, é de se destacar que houve apreensão do aparelho celular de um dos réus, porém
a acusação não requereu a extração dos dados

ali

constantes.

Da mesma forma, não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo entre os réus, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

Cumpre mencionar que, embora o Policial Militar tenha afirmado que ouviu informações de que Ketiane estava participando do tráfico com João Carlos, nada se afirmou acerca de Marcos, e, ademais, trata-se de uma afirmação muito abstrata, que pode ser considerada dentro do contexto probatório, mas, isoladamente, não pode conduzir a uma condenação penal.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns recentes julgados em casos semelhantes:

“
[...]. 2.
De fato, as provas constantes dos autos não são suficientes para demonstrar o liame existente entre os réus.
Embora os agentes policiais tenham afirmado conhecer o apelante Maicon de outras abordagens e por ser atuante no tráfico de drogas da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, não há prova efetiva de que os réus estivessem associados com estabilidade. Afinal,
o proprietário da residência na qual as substâncias entorpecentes foram encontradas narrou que a casa havia sido alugada há duas semanas
, sendo toda a narrativa policial circunscrita a esse período, o qual revela-se
insuficiente para se constatar, com a certeza necessária, que havia o animus associativo entre os réus
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170127697, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)”

“
[...]. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO DEMONSTRADA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. [...]. 2.1. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas. Na hipótese, os policiais localizaram drogas no interior da residência de forma fortuita, porquanto realizavam diligências à procura dos indivíduos que teriam praticado um crime de roubo na cidade de Sooretama. Assim,
inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190064185, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)”

“
[...]. 4-
O fato dos policiais terem conhecimento do envolvimento dos réus no tráfico de drogas não demonstra que eles se ajustaram com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes já que não há prova de qualquer divisão de tarefas ou mesmo quanto tempo eles estariam associados. Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170045881, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 22/07/2022)”

“
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

4. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à dosimetria, não vislumbro motivo para elevar as penas-bases dos apelantes, pela negativação da
culpabilidade
, apenas pelo fato de ter sido encontrado um rolo de sacolas (supostamente, material para embalo de drogas), pois tal circunstância aponta para a própria caracterização do tipo penal, não invocando uma especial reprovação.

Já quanto aos elementos preponderantes previstos no art. 42, da Lei nº 11.343/06, entendo que a
natureza
das drogas (“crack”) justifica a elevação de pena, pois, de acordo com a jurisprudência, o crack é reconhecidamente uma das drogas com maior potencial nocivo e viciante, exigindo uma maior repressão (
STJ
, AgRg no HC n. 814.203/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023;
TJES
, Apelação Criminal, 050180093465, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

No entanto, tal elevação deve ser comedida, tendo em vista que o
quantitativo
apreendido (57 pedras de crack, com massa de 10,3 g) não é exorbitante.

Por tal motivo, considero proporcional valorar essa negativação em metade do que seria normalmente aplicado (1/8), ou seja, em 1/16 (um dezesseis avos) do intervalo de pena (07 meses e 15 dias de reclusão e 62 dias-multa).

Aliás, identifica-se certa
desproporcionalidade
com a pena-base aplicada para o corréu Marcos, que havia obtido uma pena-base inferior à de Ketiane, ainda que submetido às mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dessa forma, em relação aos apelantes
KETIANE
e
MARCOS
, sendo desfavorável apenas a natureza das drogas, elevo a pena-base de ambos para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Quanto a
JOÃO CARLOS
, havendo negativação da
natureza
das drogas e dos
antecedentes criminais
, fixo-lhe a pena-base em
06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 687 (SEISCENTOS E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA.

Incide em desfavor de
MARCOS
a agravante da
reincidência
, a qual valoro em 1/6 (um sexto), restando sua pena intermediária fixada em
06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA.
As penas de KETIANE e de JOÃO CARLOS são mantidas intactas, por não haver agravantes, nem atenuantes.

Na 3a fase, passa-se ao pleito de reconhecimento do “
tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Os apelantes Marcos e João Carlos
não
fazem jus ao benefício, pois não possuem bons antecedentes, sendo João Carlos reincidente, de modo que as respectivas penas são tornadas DEFINITIVAS.

Por outro lado, afastada a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, não há como rejeitar a causa de diminuição para a apelante KETIANE, que sequer possui outros registros criminais, e, ademais, não há elementos seguros para se afirmar que ela se dedica às atividades criminosas.

No entanto, considerando (1) a prática do crime no interior da residência, (2) o concurso de pessoas e (3) que já começava a ter certa fama criminosa circulando entre os policiais, esses elementos permitem concluir pela ocorrência de uma progressão na sua inserção criminosa, impondo a concessão de uma redução diversa do máximo possível. Diante disso, reputo necessário e proporcional fixar uma fração redutora de 1/3 (um terço), tornando DEFINITIVA a pena de
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 187 (CENTO E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, identifico, para fins de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que os apelantes KETIANE e MARCOS ficaram presos provisoriamente por 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 11 (onze) dias (entre 16/4/2017 e 26/9/2019 – Vol. 02, pp. 101-102). De seu turno, JOÃO CARLOS está preso preventivamente por este processo desde 07/8/2018 (aproximadamente 04 anos e 11 meses – Vol. 02, p. 29).

Portanto, considerando a
primariedade
da apelante KETIANE, fixo-lhe o regime inicial aberto.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Por outro lado, tendo em vista a
reincidência
do réu
Marcos
e a existência de
antecedentes
do réu
João Carlos
, devem iniciar a pena em regime semiaberto (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Impossível aplicar os benefícios dos artigos 44 e 77, do mesmo Código, a esses apelantes.

Quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa pela hipossuficiência financeira do apelante, destaco que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Por fim, considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reduzir as penas dos réus, da seguinte forma:

1)

KETIANE LIMA DOS SANTOS:
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 187 (CENTO E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;

2)

MARCOS BORGES GALDÊNCIO:
06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto;

3) JOÃO CARLOS DE ALMEIDA:
06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 687 (SEISCENTOS E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

Desnecessário expedir alvará de soltura, pois a apelante Ketiane já se encontra em liberdade por este processo.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminentes pares,

Não tenho dúvidas em acompanhar o Exmo. Des. Relator quanto à manutenção do decreto condenatório nas sanções do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 e absolvição em relação ao artigo 35 da Lei n.º 11.343/06.

Entretanto, divirjo em relação à dosimetria e individualização da pena quanto ao crime de tráfico de drogas.

Comungo do entendimento externado pelo E. Relator quanto ao decote da culpabilidade.

De igual modo, a meu ver o
quantum
aplicado pelo Magistrado em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão para Ketiane; 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão para Marcos e 08 (oito) anos e 03 (três) meses para João Carlos encontram-se acima dos critérios estabelecidos pelo STJ sem a devida fundamentação, razão pela qual devem ser redimensionados.

Porém, pedindo vênia ao Exmo. Des. Relator, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo da pena prevista no preceito secundário da norma, entendo adequado e proporcional a natureza altamente viciante da droga, bem como os petrechos encontrados a adoção da fração de ¿ (um oitavo) para cada circunstância judicial.

Sendo assim, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, redimensiono as penas-base de Ketiane e Marcos para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, quanto a Keitiane, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Em relação a Marcos na segunda fase não há atenuantes a serem consideradas, mas milita a agravante da reincidência acrescida em ¿ (um sexto).

Na terceira fase, acompanho o Relator quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação da redução em ¿ (um) terço em relação a Keitiane.

Não havendo causas de aumento, redimensiono a pena definitiva de Keitiane para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto em razão da detração penal.

Em relação a Marcos redimensiono a pena para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, a qual torno definitiva em virtude da ausência de causas de diminuição e aumento, aplicando-lhe o regime semiaberto em razão da detração penal.

Já em relação a João Carlos milita em seu desfavor, além da natureza da droga, os antecedentes criminais, impondo o redimensionamento da pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, a qual torno esta definitiva em razão da ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e aumento, aplicando-lhe o regime semiaberto em razão da detração penal.

Acompanho o E. Relator nos demais termos.

Posto isto, peço vênia ao E. Relator para, também dar provimento parcial aos recursos, mas reduzir as penas dos réus da seguinte forma:

1)

KETIANE LIMA DOS SANTOS:

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto em razão da detração penal.

2)

MARCOS BORGES GALDÊNCIO:

07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa, aplicando-lhe o regime semiaberto em razão da detração penal.

3) JOÃO CARLOS DE ALMEIDA:

07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, aplicando-lhe o regime semiaberto em razão da detração penal.

É como voto.

*

con
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005155-02.2017.8.08.0030

APELANTES: JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, KETIANE LIMA DOS SANTOS, MARCOS BORGES GALDÊNCIO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOÃO CARLOS DE ALMEIDA, MARCOS BORGES GALDÊNCIO e KETIANE LIMA DOS SANTOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares (
link
no Id. 4350843, Vol. 02, pp. 209-223), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, da seguinte forma:

1)
KETIANE LIMA DOS SANTOS:

11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.519 (mil quinhentos e dezenove) dias-multa,
em regime inicial
fechado;

2)
MARCOS BORGES GALDÊNCIO:

14 (quatorze) anos de reclusão e 1.732 (mil setecentos e trinta e dois) dias-multa
, em regime inicial
fechado;

3)
JOÃO CARLOS DE ALMEIDA:

13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.703 (mil setecentos e três) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 16 de abril de 2017, às 12 horas, na Rua João Calmon, Bairro Araçá, em Linhares, policiais militares se deslocaram para averiguar denúncias anônimas de intenso movimento de tráfico de drogas, que seria, supostamente, praticado pelo indivíduo de nome Glaverton, que se utilizava de uma motocicleta vermelha para realizar a distribuição e o recolhimento do dinheiro.

Diante disso, os policiais realizaram abordagem no suspeito, contudo nada de ilícito fora encontrado com este. Em sequência, realizaram busca pessoal no indivíduo Márcio Luiz Nunes Santos, que estava na garupa da motocicleta e correu para o interior da residência em frente à abordagem.

No entanto, consta da Denúncia que o policial militar sentiu forte odor de “crack”, que vinha da casa à qual Márcio Luiz estava se dirigindo, momento em que decidiu entrar na residência, onde visualizou o denunciado MARCOS BORGES GALDÊNCIO sentado em uma cadeira embalando drogas (
crack
), ocasião em que foi dada ordem de abordagem, porém este a ignorou e entrou em luta corporal com um dos policiais.

Em seguida, a denunciada KETIANE LIMA DOS SANTOS foi encontrada enrolada em um cobertor e próxima ao denunciado MARCOS BORGES GALDÊNCIO, ocasião em que ela também resistiu à abordagem, desferindo socos e pontapés contra o mesmo policial.

Consta, ainda, que havia uma terceira pessoa no local, JOÃO CARLOS DE ALMEIDA (irmão de Marcos Borges e marido de Ketiane), que fugiu durante a ação policial.

No local, foram apreendidas 57 (cinquenta e sete) pedras de crack.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, mas absolvidos do crime de resistência.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA (IN)VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Ao postular a absolvição por insuficiência probatória, a defesa alega,
inicialmente
, a
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais civis.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para notícia de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Com efeito, consta que os policiais foram destacados para averiguarem possível tráfico de drogas realizado por um suspeito determinado, o qual estava parado, em uma motocicleta, na frente da residência em questão, porém, ao perceber a chegada da guarnição, o carona da motocicleta (Márcio Luiz)
empreendeu fuga
para dentro do imóvel e subiu as escadas, ocasião em que um dos policiais seguiu em seu encalço e o alcançou, momento em que, ao chegar no terraço, sentiu
forte odor de drogas
(“crack”), tendo, então,
visualizado um dos réus embalando drogas em cima de uma mesa,
enquanto a ré Ketiane também estava no local, e seu companheiro, João Carlos, empreendeu fuga, levando o dinheiro e o restante das drogas.

Nota-se, portanto, que a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma
conjunção de circunstâncias,
quais sejam, as referidas denúncias anônimas,
somadas
à fuga suspeita de uma pessoa para dentro do imóvel e o forte odor de drogas que exalava do local, sendo perceptível assim que o policial militar incursionou no imóvel e foi atacado por um dos suspeitos.

Esses elementos são os constantes nos depoimentos extrajudiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante, confirmados, em juízo, e que apontam para a existência de
fundadas razões
para a entrada no imóvel, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência (AgRg no HC n. 776.911/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no RHC n. 165.771/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 786.579/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 21/3/2023).

Com efeito, os policiais militares são agentes públicos de segurança, responsáveis pela apuração de infrações penais (art. 144, § 4º, da Constituição da República), sendo inerente ao serviço e essencial para as funções constitucionais a que se dedicam, a resposta imediata às situações suspeitas e perigosas que aparecem no cotidiano, de modo que
não seria
razoável
exigir que, em contexto de averiguações preliminares acerca de denúncias anônimas, se obtivesse um mandado judicial de busca e apreensão para que os agentes cumprissem o seu dever em face de
pessoa
em evidente estado flagrante de crime permanente, dentro d
as residências
.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que suas declarações merecem credibilidade (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

2. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Ultrapassado este ponto, observo que, em relação ao crime de
tráfico de drogas
(
art. 33, da Lei nº 11.343/06
), a
materialidade
está devidamente comprovada no Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 49-53), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 43) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, p. 239), no qual se constatou a existência de
57
(
cinquenta e sete
)
pedras
de
crack
, com peso total de 1
0
,
3
g
(
dez
gramas e
três
decigramas)
.

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações do
policial militar

Marcos Vieira
(mídia anexa), o qual afirmou que, ao realizar a incursão no imóvel perseguindo um suspeito, chegou ao terraço daquele prédio, onde sentiu um forte odor de droga e viu as pedras de crack expostas em cima da mesa, estando
Marcos Borges
embalando a droga, tendo ido para cima do Policial, a fim de entrarem em luta corporal.

Relatou, também, que João Carlos pegou todo o dinheiro que estava entre uma cômoda e a cama e pulou do 3º andar, pelos fundos.

O Policial relatou que, na viatura, Marcos e Ketiane combinaram versão, dizendo que falariam que a droga fora plantada, bem como fizeram chacotas, do tipo
“eu quase finalizei ele”
, bem como diziam
“João Carlos correu com todo o dinheiro e com o restante do ‘peso’”
, dando a entender que havia uma quantidade maior de drogas no local.

Além disso, o Policial disse que Ketiane estava no exato local onde os fatos eram praticados, tendo ela assistido a toda a circunstância, bem como havia notícias de que ela estava participando do tráfico junto de João Carlos, não havendo, contudo, uma abordagem ou uma visualização de sua parte.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Nessa linha, Márcio Luiz Nunes, o suspeito que havia corrido para o interior da residência, disse que é pedreiro e pintor, e que havia sido chamado para realizar serviços diversos para o pai de Marcos Borges e João Carlos, que também morava naquele prédio, porém foi abordado pelo Policial Militar enquanto subia, e, em seguida, o agente encontrou Marcos cortando e embalando droga em cima da mesa, estando no local, também, Ketiane e João Carlos, sendo que este último pulou do prédio (Vol. 01, p. 29-31).

De seu turno, os
réus
negaram as acusações,
porém mediante versões pouco críveis
.
O réu
Marcos
afirmou que estava na casa de seu irmão João, quando o policial entrou na residência e o agrediu, sequer sabendo que existiam as drogas na residência (mídia anexa). Essa versão
contradiz
suas próprias declarações prestadas perante a autoridade policial, quando havia admitido que as pedras de crack eram suas e que havia acabado de comprá-las para usar com seu irmão, João Carlos. Disse, também, que
somente
estavam no local ele e sua cunhada, Ketiane (Vol. 01, pp. 38-39).

Ketiane,
por sua vez, afirmou,
em juízo
, que conhecia João Carlos há 05 (cinco) dias, estando na casa dele, após ter ingerido muita bebida alcoólica, não sabendo que havia drogas na casa. Disse que João Carlos realmente estava no local, mas, enquanto o policial lutava com Marcos, João Carlos empreendeu fuga. Afirmou, também, que João Carlos a ameaçou, dizendo para ela falar mentira e dizer que ele não estava no local na hora dos fatos, motivo pelo qual pediu medida protetiva, temendo por sua segurança. Suas declarações também
contradizem,
em certa medida, a versão
extrajudicial
, quando afirmara que os policiais entraram e
viram Marcos Borges ensacolando pedras de crack em cima da mesa,
e que
não o vira chegar, embora a casa somente possuísse um cômodo
. Relatou que a droga pertencia apenas a Marcos (Vol. 01, pp. 33-34)

Já
João Carlos
afirmou, em juízo, que, ao chegar em casa, viu seu irmão lutando com um policial, momento em que desceu à casa de sua mãe, no andar debaixo, tendo ficado naquele local.
Negou
, portanto, ter fugido, o que contraria todas as demais narrativas constantes nos autos, valendo ressaltar que este réu não foi ouvido na esfera policial, justamente por estar foragido.

Nota-se, portanto, que, apesar da negativa dos réus, não é possível acolher os pleitos absolutórios, justamente em razão da incoerência interna e externa das respectivas declarações, enquanto a versão acusatória é aquela que encontra maior respaldo nas provas.

Com efeito, a tese defensiva mais forte seria a de Ketiane, que afirmou que somente estava no local por estar em um relacionamento recente com João Carlos, porém carece de credibilidade a versão de que Marcos e João cortariam e embalariam drogas no mesmo cômodo em que ela estava, sem que ela tivesse qualquer participação neste delito, até porque o Policial relatou que havia informações de seu envolvimento anterior com o tráfico exercido por João Carlos.

Dessa forma, concluo por
não acolher o pleito absolutório dos apelantes,
preservando a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI DE DROGAS).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

O simples fato de os réus Marcos e João Carlos serem irmãos e de este ter um relacionamento com Ketiane,
embora aponte para a provável ocorrência do crime
,
não conduz ao juízo de certeza de que estavam associados
, com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas.

Com efeito, destaca-se que a localização das drogas se deu de forma fortuita,
não h
avendo
qualquer investigação
prévia ou posterior
acerca da natureza do vínculo associativo
dos réus
, para além do parentesco de Marcos e João Carlos e do relacionamento deste com Ketiane, havendo, inclusive, uma controvérsia quanto à duração deste relacionamento, pois Ketiane afirmou que era algo de poucos dias.

Ademais, é de se destacar que houve apreensão do aparelho celular de um dos réus, porém
a acusação não requereu a extração dos dados
ali
constantes.

Da mesma forma,
não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo
entre os réus
, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

Cumpre mencionar que, embora o Policial Militar tenha afirmado que ouviu informações de que Ketiane estava participando do tráfico com João Carlos, nada se afirmou acerca de Marcos, e, ademais, trata-se de uma afirmação muito abstrata, que pode ser considerada dentro do contexto probatório, mas, isoladamente, não pode conduzir a uma condenação penal.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns recentes julgados em casos semelhantes:

“[...]. 2.
De fato, as provas constantes dos autos não são suficientes para demonstrar o liame existente entre os réus.
Embora os agentes policiais tenham afirmado conhecer o apelante Maicon de outras abordagens e por ser atuante no tráfico de drogas da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, não há prova efetiva de que os réus estivessem associados com estabilidade. Afinal,
o proprietário da residência na qual as substâncias entorpecentes foram encontradas narrou que a casa havia sido alugada há duas semanas
, sendo toda a narrativa policial circunscrita a esse período, o qual revela-se
insuficiente para se constatar, com a certeza necessária, que havia o animus associativo entre os réus
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170127697, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)”

“[...]. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO DEMONSTRADA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. [...]. 2.1. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas.
Na hipótese, os policiais localizaram drogas no interior da residência de forma fortuita, porquanto realizavam diligências à procura dos indivíduos que teriam praticado um crime de roubo na cidade de Sooretama.
Assim,
inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190064185, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)”

“[...]. 4-
O fato dos policiais terem conhecimento do envolvimento dos réus no tráfico de drogas não demonstra que eles se ajustaram com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes já que não há prova de qualquer divisão de tarefas ou mesmo quanto tempo eles estariam associados. Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170045881, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 22/07/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)”

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

4. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à dosimetria, não vislumbro motivo para elevar as penas-bases dos apelantes, pela negativação da
culpabilidade
, apenas pelo fato de ter sido encontrado um rolo de sacolas (supostamente, material para embalo de drogas), pois tal circunstância aponta para a própria caracterização do tipo penal, não invocando uma especial reprovação.

Já quanto aos elementos preponderantes previstos no art. 42, da Lei nº 11.343/06, entendo que a
natureza
das drogas (“crack”) justifica a elevação de pena, pois, de acordo com a jurisprudência, o crack é reconhecidamente uma das drogas com maior potencial nocivo e viciante, exigindo uma maior repressão (
STJ
, AgRg no HC n. 814.203/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023;
TJES
, Apelação Criminal, 050180093465, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

No entanto, tal elevação deve ser comedida, tendo em vista que o
quantitativo
apreendido (57 pedras de crack, com massa de 10,3 g) não é exorbitante.

Por tal motivo, considero proporcional valorar essa negativação em metade do que seria normalmente aplicado (1/8), ou seja, em 1/16 (um dezesseis avos) do intervalo de pena (07 meses e 15 dias de reclusão e 62 dias-multa).

Aliás, identifica-se certa
desproporcionalidade
com a pena-base aplicada para o corréu Marcos, que havia obtido uma pena-base inferior à de Ketiane, ainda que submetido às mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dessa forma, em relação aos apelantes
KETIANE
e
MARCOS
, sendo desfavorável apenas a natureza das drogas, elevo a pena-base de ambos para
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Quanto a
JOÃO CARLOS
, havendo negativação da
natureza
das drogas e dos
antecedentes criminais
, fixo-lhe a pena-base em
06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 687 (SEISCENTOS E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA.

Incide em desfavor de
MARCOS
a agravante da
reincidência
, a qual valoro em 1/6 (um sexto), restando sua pena intermediária fixada em
06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA.
As penas de KETIANE e de JOÃO CARLOS são mantidas intactas, por não haver agravantes, nem atenuantes.

Na
3
a
fase
, passa-se ao pleito de reconhecimento do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Os apelantes Marcos e João Carlos
não
fazem jus ao benefício, pois não possuem bons antecedentes, sendo João Carlos reincidente, de modo que as respectivas penas são tornadas DEFINITIVAS.

Por outro lado, afastada a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, não há como rejeitar a causa de diminuição para a apelante KETIANE, que sequer possui outros registros criminais, e, ademais, não há elementos seguros para se afirmar que ela se dedica às atividades criminosas.

No entanto, considerando (1) a prática do crime no interior da residência, (2) o concurso de pessoas e (3) que já começava a ter certa fama criminosa circulando entre os policiais, esses elementos permitem concluir pela ocorrência de uma progressão na sua inserção criminosa, impondo a concessão de uma redução diversa do máximo possível. Diante disso, reputo necessário e proporcional fixar uma fração redutora de 1/3 (um terço), tornando DEFINITIVA a pena de
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 187 (CENTO E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA.

Quanto ao
regime inicial
, identifico, para fins de
detração
(art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que os apelantes KETIANE e MARCOS ficaram presos provisoriamente por
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 11 (onze) dias
(entre 16/4/2017 e 26/9/2019 – Vol. 02, pp. 101-102). De seu turno, JOÃO CARLOS está preso preventivamente por este processo desde 07/8/2018 (aproximadamente
04 anos e 11 meses
– Vol. 02, p. 29).

Portanto, considerando a
primariedade
da apelante KETIANE, fixo-lhe o regime inicial
aberto
.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Por outro lado, tendo em vista a
reincidência
do réu
Marcos
e a existência de
antecedentes
do réu
João Carlos
, devem iniciar a pena em regime
semiaberto
(art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Impossível aplicar os benefícios dos artigos 44 e 77, do mesmo Código, a esses apelantes.

Quanto ao pedido de isenção do pagamento da pena de multa pela hipossuficiência financeira do apelante, destaco que a situação de miserabilidade econômica não admite a supressão da pena cominada legalmente, por se tratar de consequência direta da condenação, e, segundo o c. STJ,
“o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução”
(AgRg no AREsp 1309078/PI, julgado em 23/10/2018).

Por fim, considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reduzir as penas dos réus, da seguinte forma:

1)
KETIANE LIMA DOS SANTOS:
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 187 (CENTO E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;

2)
MARCOS BORGES GALDÊNCIO:
06 (SEIS) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 655 (SEISCENTOS E CINQUENTA E CINCO) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto;

3) JOÃO CARLOS DE ALMEIDA:
06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 687 (SEISCENTOS E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

Desnecessário expedir alvará de soltura, pois a apelante Ketiane já se encontra em liberdade por este processo.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)