Tribunal: TJES
Processo: 0008186-10.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS
EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06
. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
DOSIMETRIA
ADEQUADA. PENA CORPÓREA MANTIDA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A materialidade do crime de tráfico de drogas está estampada nos autos pela prova documental angariada, mormente o laudo de exame químico que atestou a natureza dos entorpecentes apreendidos, e a autoria imputada ao réu, quanto ao referido delito, por seu turno, resta evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes que abordaram o apelante, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

2. Embora o apelante negue a autoria delitiva, afirmando em seu interrogatório que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir a droga, sua versão é isolada e destoa dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que possuem credibilidade, já que não foram infirmados pela Defesa.

3. Assim, inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedentes.

4. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

5. Os elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia, razão pela qual, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

6. Quanto à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, constato que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, tendo sido adequadamente elevada, na segunda fase, em razão da reincidência, em apenas seis meses, patamar inclusive inferior à fração ideal de 1/6.

7. O afastamento do tráfico privilegiado deve ser mantido, uma vez que o acusado é reincidente, não preenchendo, assim, os requisitos objetivos elencados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

8. Embora reduzida a pena corpórea, o regime inicial fechado para início de seu cumprimento deve ser mantido, em razão da condição de reincidente do recorrente.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008186-10.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UILDES MARTINS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por UILDES MARTINS DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a 09 (nove) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.345 (mil trezentos e quarenta e cinco) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, postula seja o apelante absolvido das imputações feitas na denúncia, por ausência de provas, e, subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, pede a redução das penas ao mínimo legal.

A acusação apresentou contrarrazões pelo parcial provimento do recurso, para que o réu seja absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por UILDES MARTINS DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, a 09 (nove) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.345 (mil trezentos e quarenta e cinco) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, postula seja o apelante absolvido das imputações feitas na denúncia, por ausência de provas, e, subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Por fim, pede a redução das penas ao mínimo legal.

A acusação apresentou contrarrazões pelo parcial provimento do recurso, para que o réu
seja

absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

Pois bem, consta da denúncia que o ora apelante, na companhia do corréu Luis Henrique, no dia 14 de junho de 2020, por volta das 22:00 horas, foram presos por agentes da Guarda Municipal, que haviam recebido informações sobre dois indivíduos que comercializavam entorpecentes no referido endereço, tendo fornecido inclusive a forma de vestimenta.

Segundo os relatos da exordial, os agentes se deslocaram até o endereço, onde encontraram os dois acusados, com as mesmas características que lhes haviam sido informadas. Ao perceber a presença dos guardas, o denunciado UILDES arremessou uma sacola para dentro do quintal da residência, tendo sido abordado e encontradas, com ele, 06 (seis) buchas de maconha e a quantia de dez reais. Ato contínuo, em revista na residência, autorizada pelo denunciado LUIS HENRIQUE, os agentes encontraram a sacola arremessada com droga em seu interior, além de mais entorpecentes dentro da residência.

No total, além da droga e do dinheiro apreendidos diretamente com o ora apelante, foram apreendidas 59 (cinquenta e nove) pedras de crack, 08 (oito) buchas de maconha e 38 (trinta e oito) pinos de cocaína, além de cento e oitenta e cinco reais em espécie.

A materialidade do crime de tráfico de drogas está estampada nos autos pela prova documental angariada, mormente o laudo de exame químico que atestou a natureza dos entorpecentes apreendidos.

A autoria imputada ao réu, quanto ao referido delito, por seu turno, resta evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes que abordaram o apelante, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

Embora o apelante negue a autoria delitiva, afirmando em seu interrogatório que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir a droga, sua versão é isolada e destoa dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que possuem credibilidade, já que não foram infirmados pela defesa.

De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercancia,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Mesmo que a defesa alegue que a droga encontrada era para consumo pessoal do acusado, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, uma vez que o réu apresentava as mesmas características de vestimenta mencionadas na denúncia recebida pelos agentes públicos, não sendo compatível, com a condição de usuário, a atitude adotada pelo apelante quando flagrado pelos guardas, de jogar a sacola contendo
crack
e cocaína para dentro do quintal da residência.

Em tal contexto, entendo inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a de traficante. Neste sentido:

TJES,
AC
014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 19/10/2022, Publicação: 24/10/2022
.

Não obstante, comprovada a autoria e a materialidade delitiva em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, o mesmo não constato no tocante ao crime do art. 35 da mesma Lei. Explico.

Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Após compulsar os autos e reavaliar o acervo probatório, constatei que o único elemento existente nos autos, utilizado pelo sentenciante como fundamento para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, é a palavra dos agentes da guarda que realizaram a prisão dos réus.

Segundo as declarações firmadas perante contraditório judicial, os guardas teriam se dirigido ao local em que se deram aos fatos em razão de denúncias anônimas apontando pessoas com as características do apelante e do corréu como traficantes.

Embora referidos depoimentos, na esteira da jurisprudência pátria, possuam especial valor probatório, reputo que, neste caso concreto, são insuficientes a amparar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

Mesmo que não se exija longo período de tempo para a caracterização do crime em cotejo, por certo a comprovação de um único episódio relativo à traficância não é apto à configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Ainda que denúncias anônimas apontassem que o tráfico era exercido por pessoas com as características dos denunciados, tal elemento é por demasiado frágil a amparar o édito condenatório pelo crime de associação.

Não consegui extrair dos autos quaisquer elementos que apontem, com a certeza necessária, que os réus mantinham de forma estável e duradoura uma associação voltada a essa finalidade.

Logo, a meu sentir, há dúvidas de que os réus estariam associados com estabilidade e que a conduta fosse praticada de forma habitual, até porque os guardas municipais nada informaram acerca de investigações anteriores sobre os acusados.

Os elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia e nenhuma outra mais.

Nesta conjuntura, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVIDAMENTE RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.
O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes
.2. Mantido o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 já que os réus são primários e não há nada que demonstre a dedicação às atividades criminosas, valendo destacar que nem mesmo a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para afastar o benefício ou modificar a fração utilizada já que apreendido apenas 15 pedras pequenas de crack pesando 1,9g e 01 porção de cocaína pesando 3,0g.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 017111124123, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS DOIS PRIMEIROS DELITOS. POSSIBILIDADE EM PARTE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Quanto ao crime de associação ao tráfico, sabe-se que o tipo penal previsto no art. 35 da Lei de Drogas exige a união não ocasional de ao menos duas pessoas, de forma permanente. No caso em análise, há provas de que Robson teria se unido ao menor Ronaldo com o fim de traficar drogas. Todavia, não vislumbro os requisitos da estabilidade e permanência exigidos pela norma. Embora a polícia tenha afirmado que Ronaldo faria a segurança da boca de fumo, não há provas acerca do período em que tal atividade ocorrera, ou mesmo se tal auxílio no tráfico seria eventual ou não. Deste modo, apesar da existência de indícios, ante a ausência de provas suficientes para se atestar que a união entre o apelante e o menor realmente era estável e permanente, a absolvição é medida que se faz necessária, ante ao princípio in dubio pro reo
. 2. O apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, pois há provas suficientes de que ele se dedica a atividades criminosas. Isso pode ser comprovado por meio da quantidade de drogas apreendidas; pelo recebimento de inúmeras "denúncias anônimas", pela polícia, de que na residência de Robson ocorreria a atividade de traficância, bem como pelos inúmeros itens encontrados destinados, justamente, ao preparo de drogas. Portanto, não estamos diante de um traficante ocasional, mas sim profissional, o que impede a aplicação do benefício. 3. Impossível excluir a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que a ação delituosa contou com a participação de menor, o que é suficiente para atrair a majorante. 4. Na segunda fase de dosimetria do crime de porte de arma de fogo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, deve proceder-se à compensação entre a reincidência e a confissão, ao contrário do realizado pelo juiz de primeiro grau. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180033166, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/08/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)

Forte em tais premissas, absolvo o apelante da imputação relativa ao art. 35 da Lei 11.343/06.

Quanto à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, constato que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, tendo sido adequadamente elevada, na segunda fase, em razão da reincidência (0001078-32.2017.8.08.0035), em apenas seis meses, patamar inclusive inferior à fração ideal de 1/6.

O afastamento do tráfico privilegiado deve ser mantido, uma vez que o acusado é reincidente, não preenchendo, assim, os requisitos objetivos elencados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Rememoro que o entendimento do STJ
“é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria”
(STJ, AgRg no HC n. 786.591/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

Portanto, resta mantida a pena privativa de liberdade definitiva aplicada ao acusado para o crime de tráfico de drogas, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ainda que reduzida a pena corpórea, o regime inicial fechado para início de seu cumprimento deve ser mantido, em razão da condição de reincidente do recorrente. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 777.848/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022; STJ, AgRg no HC n. 769.136/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para absolver o réu quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, mantendo sua condenação pelo crime do art. 33, da Lei 11.343/06.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS
EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI 11.343/06
. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
DOSIMETRIA
ADEQUADA. PENA CORPÓREA MANTIDA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A materialidade do crime de tráfico de drogas está estampada nos autos pela prova documental angariada, mormente o laudo de exame químico que atestou a natureza dos entorpecentes apreendidos, e a autoria imputada ao réu, quanto ao referido delito, por seu turno, resta evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes que abordaram o apelante, que corroboram a dinâmica dos fatos descritos na exordial.

2. Embora o apelante negue a autoria delitiva, afirmando em seu interrogatório que havia se dirigido ao local dos fatos para adquirir a droga, sua versão é isolada e destoa dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, que possuem credibilidade, já que não foram infirmados pela Defesa.

3. Assim, inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedentes.

4. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

5. Os elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia, razão pela qual, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa.

6. Quanto à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, constato que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, tendo sido adequadamente elevada, na segunda fase, em razão da reincidência, em apenas seis meses, patamar inclusive inferior à fração ideal de 1/6.

7. O afastamento do tráfico privilegiado deve ser mantido, uma vez que o acusado é reincidente, não preenchendo, assim, os requisitos objetivos elencados no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

8. Embora reduzida a pena corpórea, o regime inicial fechado para início de seu cumprimento deve ser mantido, em razão da condição de reincidente do recorrente.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para absolver o réu quanto ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06, mantendo sua condenação pelo crime do art. 33, da Lei 11.343/06, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.