Tribunal: TJES
Processo: 0016276-13.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
12,
DA
LEI Nº 10.826/2003.
PRELIMINAR NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA.

FISHING EXPEDITION
. INVIABILIDADE. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA PELO RÉU. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

CONFISSÃO DO RÉU. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
O ingresso em residências de policiais desprovidos de mandado judicial deverá estar amparado em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Precedentes.

2.
In casu,
os policiais estavam no estabelecimento do recorrente realizando fiscalização de irregularidades no comércio de combustíveis, de GLP, quando, ao ser indagado sobre a existência de materiais ilícitos no local ou em sua residência, o apelante confessou aos agentes que mantinha em depósito arma de fogo sem autorização legal. Naquela ocasião, o próprio agente permitiu o acesso dos policiais à sua residência e, inclusive, demonstrou o local em que estava a referida arma. Assim, restando comprovada que a entrada dos policiais militares na residência onde o apelante reside ocorreu mediante a sua própria autorização, não há que se falar em entrada ilegal.

3.
Em relação à ocorrência de pescaria probatória ou de
fishing exped
i
tion
, a jurisprudência do c. STJ não admite investigações especulativas indiscriminadas, sem objetivo certo ou declarado, que lança suas redes na esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação. Na hipótese, no máximo, constitui-se o fenômeno denominado serendipidade, também conhecido como encontro fortuito ou casual de provas, traduzindo-se na descoberta de novos delitos que não são objetos da investigação em curso. Rejeitada a preliminar de nulidade das provas.

4
.
As provas consubstanciadas no processo, como os depoimentos dos policiais e a confissão do réu, não deixam dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

5
.
Prejudicada a análise da impugnação do apelante quanto ao pedido de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, por carecer de objeto recursal, tendo em vista que não houve a exasperação da reprimenda basilar.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016276-13.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
RECORRENTE: EDUARDO BIANCARDI
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
12,
DA
LEI Nº 10.826/2003.
PRELIMINAR NULIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA.

FISHING EXPEDITION
. INVIABILIDADE. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA PELO RÉU. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

CONFISSÃO DO RÉU. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
O ingresso em residências de policiais desprovidos de mandado judicial deverá estar amparado em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Precedentes.

2.
In casu,
os policiais estavam no estabelecimento do recorrente realizando fiscalização de irregularidades no comércio de combustíveis, de GLP, quando, ao ser indagado sobre a existência de materiais ilícitos no local ou em sua residência, o apelante confessou aos agentes que mantinha em depósito arma de fogo sem autorização legal. Naquela ocasião, o próprio agente permitiu o acesso dos policiais à sua residência e, inclusive, demonstrou o local em que estava a referida arma. Assim, restando comprovada que a entrada dos policiais militares na residência onde o apelante reside ocorreu mediante a sua própria autorização, não há que se falar em entrada ilegal.

3.
Em relação à ocorrência de pescaria probatória ou de
fishing exped
i
tion
, a jurisprudência do c. STJ não admite investigações especulativas indiscriminadas, sem objetivo certo ou declarado, que lança suas redes na esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação. Na hipótese, no máximo, constitui-se o fenômeno denominado serendipidade, também conhecido como encontro fortuito ou casual de provas, traduzindo-se na descoberta de novos delitos que não são objetos da investigação em curso. Rejeitada a preliminar de nulidade das provas.

4
.
As provas consubstanciadas no processo, como os depoimentos dos policiais e a confissão do réu, não deixam dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

5
.
Prejudicada a análise da impugnação do apelante quanto ao pedido de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, por carecer de objeto recursal, tendo em vista que não houve a exasperação da reprimenda basilar.

6
.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS
SUSCITADA PELA DEFESA

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por Eduardo Biancardi, em face da sentença às fls. 101/104 dos autos físicos, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado nas sanções do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, bem como pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena corpórea substituída por uma restritiva de direito, a ser fixada oportunamente pelo Juízo das Execuções Criminais.

Inicialmente, a defesa suscitou preliminar de nulidade das provas obtidas ante a suposta violação do domicílio do apelante, vez que os agentes públicos adentraram à residência sem a devida autorização judicial, bem como pelo fato de que “a diligência policial, no caso dos autos, a rigor, configurou verdadeira pescaria probatória (
fishing expedition
) no domicílio do acusado”.

Acerca do tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o ingresso em residências de policiais desprovidos de mandado judicial, deverá estar amparado em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

Ocorre que, conforme exposto no judicioso parecer ministerial:

“... os policiais estavam no estabelecimento do recorrente realizando fiscalização de irregularidades no comércio de combustíveis, de GLP, quando, ao ser indagado sobre a existência de materiais ilícitos no local ou em sua residência, o recorrente confessou aos agentes que mantinha em depósito arma de fogo sem autorização legal.

Naquela ocasião, o próprio apelante permitiu o acesso dos policiais à sua residência e, inclusive, demonstrou o local em que estava a referida arma. Assim, restando comprovada que a entrada dos policiais militares na residência onde o apelante reside ocorreu mediante a sua própria autorização, não há que se falar em entrada ilegal”.

Ademais, em relação à ocorrência de pescaria probatória ou de
fishing exped
i
tion
, rememoro que a jurisprudência do c. STJ não admite investigações especulativas indiscriminadas, sem objetivo certo ou declarado, que lança suas redes na esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação.

In casu,
entendo que a hipótese, no máximo, constitui o fenômeno denominado serendipidade, também conhecido como encontro fortuito ou casual de provas, traduzindo-se na descoberta de novos delitos que não são objetos da investigação em curso.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DAS PROVAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO VÁLIDO.
FISHING EXPEDITION. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. INCIDÊNCIA.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. REINCIDÊNCIA E QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. PARECER ACOLHIDO. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-RHC 174.800; Proc. 2022/0402204-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/06/2023).

Isso porque, “a abordagem fiscalizatória foi legítima, desempenhada por agentes da polícia judiciária, lotados na delegacia especializada de defesa ao consumidor, sendo que se faziam presente no local dos fatos exatamente com o propósito de apurar ofensas às relações de consumo e do comércio de combustíveis, quando então foram informados da existência de uma arma de fogo, pelo próprio autor desse fato e alvo da fiscalização, o ora apelante Eduardo”.

Ou seja, considerando que o ingresso dos policiais à residência do apelante se deu mediante sua autorização, sendo informado pelo próprio agente acerca da existência de material ilícito, além do fato do crime de posse ilegal de arma de fogo ser permanente, cuja consumação se protrai no tempo, não há nenhuma irregularidade ou nulidade no presente caso.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo ao exame do mérito da causa.

No ponto, destaco que a denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/03 dos autos físicos, narrou que:

“Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no die 10 de outubro de 2019, por volta das 16h00min, na Rua D, nº 20, bairro Sotelândia, município de Cariacica/ES, o ora denunciado, Eduardo Biancardi, foi detido em estado de flagrância por, consciente e voluntariamente, possuir, no interior de sua residência, a arma de fogo do tipo revólver, marca Taurus calibre 380 ACP, modelo PT 138, de número de série KYB58251, desmuniciada, bem como 39 (trinta e nave) munições de igual calibre, marca CBC e 01 (uma) munição calibre .38 Special, marca CBC, sem autorização e em desacordo om determinação legal ou regulamentar (vide Auto de Apreensão à fl. 18 e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 20).

Narram os autos que, nas condições de data, horário e local mencionados, Policiais Civis da Delegacia Especializada de Defesa do Consumidor (DECON), em diligência realizada na empresa “Dinho Gás” indagaram se o denunciado Eduardo Biancardi, filho do proprietário do local, a Sr. Arlindo Aleixa Biancardi, possuía alguma arma de fogo na empresa ou em sua residência, sendo que Eduardo informou que guardava uma pistola calibre 380 em sua casa, localizada em frente ao estabelecimento comercial.

Ato contínuo, após o denunciado franquear a entrada dos ditos agentes públicos em sua residência, indicou o local em que armazenava a arma de fogo. No local, os membros da Força Pública lograram êxito em localizar no interior do guarda-roupas de Eduardo, enrolado em uma meia, 01 (uma) arma de fogo do tipo revólver, marca Taurus calibre 380 ACP, modelo PT 138, de número de série KYB58251, desmuniciada. Além disso, localizaram, dentro da caixa original da arma, 39 (trinta e nave) munições de igual calibre, marca CBC e 01 (uma) munição calibre .38 Special, marca CBC.

Registre-se que, o denunciado, em seu interrogatório policial, assumiu a propriedade da arma de fogo ora apreendida, afirmando tê-la adquirida “porque o estabelecimento Dinho Gás foi assaltado durante a greve da PM em 2017, e depois disso os assaltantes ficaram ameaçando voltar ao local” (vide Auto de Interrogatório as fls. 11/12) [...]”.

Como dito, em decorrência da conduta delitiva acima narrada e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, bem como pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena corpórea substituída por uma restritiva de direito, a ser fixada oportunamente pelo Juízo das Execuções Criminais.

Pois bem. Inicialmente, a defesa requer a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso IV do Código de Processo Penal, sob o argumento de que o réu não concorreu para a prática da infração penal.

Todavia, adianto-me para afirmar que, após analisar com acuidade o caderno processual, o pedido não merece prosperar, eis que os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação do réu nos termos proferidos na r. sentença objurgada.

Dito isso, a materialidade delitiva revela-se inconteste pelos teores do Boletim Unificado nº 40602549 às fls. 07/09, do Auto de Apreensão de fls. 21, do Auto de Apreensão e Constatação de Arma de Fogo de fls. 23, e do Laudo Pericial nº 19.591/2019, de fls. 64/67.

Acerca da autoria, vejamos como se manifestou o policial civil Marcelo Sarmento Rosa, em sede investigativa, que atuou na diligência no estabelecimento “Dinho Gás”, às fls. 10 dos autos físicos:

QUE: QUE NESTA DATA, A EQUIPE DA DECON ACOMPANHOU A FISCALIZAÇÃO DA ANP (AGENCIA NACIONAL DE PETRÓLEO) NA EMPRESA DO SR. ARLINDO ALEIXO BIANCARDI FILHO, DISTRIBUIDORA DINHO GÁS, E DURANTE OS TRABALHOS ESTAVA PRESENTE NO ESTABELECIMENTO O SR. EDUARDO BIANCARDI, FILHO DE ARLINDO, QUE TRABALHA COM O PAI; QUE O INVESTIGADOR FÁBIO MALHEIROS PERGUNTOU SE EDUARDO POSSUÍA ALGUMA ARMA DE FOGO NO INTERIOR DA EMPRESA OU EM SUA CASA E, DE IMEDIATO, O SR. EDUARDO RESPONDEU QUE SIM, AFIRMANDO QUE POSSUÍA UMA ARMA DE FOGO DE MARCA TAURUS, CALIBRE 380 QUE SE ENCONTRAVA DENTRO DE SUA RESIDÊNCIA, CONVIDANDO A EQUIPE A ACOMPANHÁ-LO; QUE LÁ CHEGANDO, FOI CONSTADO QUE A ARMA SE ENCONTRAVA DENTRO DO GUARDA ROUPAS DE EDUARDO, ENROLADA EM UMA MEIA E DESMUNICIADA, ENQUANTO QUE AS MUNIÇÕES ESTAVAM DENTRO DA CAIXA ORIGINAL DA ARMA, SENDO OS MATERIAIS RECOLHIDOS E ENCAMINHADOS A AUTORIDADE POLICIAL; QUE EDUARDO FOI CONDUZIDO ATÉ ESTA DECON.

No mesmo sentido informou o policial Fábio Loureiro Malheiros, às fls. 12 dos autos físicos.

Em audiência, os policiais mantiveram suas narrativas, estando-as harmônicas entre si, conforme se depreende nas transcrições dos depoimentos, constante em mídia de fls. 90 dos autos físicos,
in verbis
:

Fábio Loureiro Malheiros
:

"que fomos fazer uma investigação acerca de venda irregular de gás de cozinha; que no local, vimos que havia um armazenamento irregular; que no momento da autuação, o delegado estava conosco, e eu chamei o Eduardo, e joguei um verde pra ele, falando “rapaz, fiquei sabendo que você tem uma arma ai né?”, ele caiu, respondendo que tem e tal; que geralmente pessoal que mora em bairro mais perigoso, comerciante, sempre tem arma guardada; que pedi para ele pegar pra mim, e ele foi; que fomos até a casa dele, e ele pegou a arma e a munição que ele tinha; que havia munição também; que ele não tinha registro da arma; que delegado arbitrou fiança; que confirma suas declarações em sede investigativa".

Marcelo Sarmento Rosa
:

"que fomos realizar uma diligência num estabelecimento para fiscalizar o depósito de gás; que se não me falhe a memória, é do pai do réu; que o investigador Malheiros, como de costume, perguntou ao réu “você tem uma arminha ai né?”; que ele disse que tinha arma sim, pra segurança e tal; que ele disse que fica dentro da casa dele; que nisso, ele foi lá, com a maior boa vontade pegar, e mostrou pra gente; que eu fiquei na porta, e o outro policial que o acompanhou; que não me recordo se havia munição; que não tinha registro; que confirma suas declarações em sede investigativa".

Aliado aos depoimentos dos policiais que atuaram na diligência, consta a confissão do réu em juízo, em mídia acostada às fls. 90, acrescendo a informação de que adquiriu a arma para resguardar seu comércio e sua família. Vejamos a transcrição abaixo:

"que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que a arma era minha; que eu tinha a arma para defesa da minha família e do meu patrimônio; que eu trabalho com meu pai, temos um comércio de gás; que já fomos rendidos por bandidos no depósito; que passamos por momento muito constrangedor lá na depósito, dois bandidos armados nos renderam; que foi muito constrangedor; que é uma pistola; que não me lembro da quantidade de munições; que a arma estava desmuniciada; que tinha munição de calibre 380; que a arma não é registrada e eu não tenho autorização; que não tenho nada contra os policiais; que me trataram muito bem; que eu falei a verdade e sou trabalhador; que possuía essa arma por defesa da família; que comprei a arma na rua, de um rapaz que me ofereceu; que eu realmente fiz errado, acabei comprando na rua, deveria ter feito certinho; que paguei cinco mil reais; que já fui autuado por esse mesmo crime; que era um 38; que comprei pelo mesmo motivo [...]".

Ademais, a posse irregular de arma de fogo de uso permitido constitui crime de perigo abstrato, independendo de resultado naturalístico, não sendo necessário dano efetivo a qualquer bem jurídico tutelado. Nesse sentido:

1. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, é típica a conduta de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois se trata de crime de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, sendo irrelevante, ainda, o fato de arma de fogo estar desmuniciada ou parcialmente ineficaz para efetuar disparos. (...). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 759.689; Proc. 2022/0234587-5; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 30/08/2023).

Sob tal enfoque, tenho que o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para demonstrar que o apelante possuía arma de fogo sem registro e autorização legal,
de modo que deve ser mantida
a condenação do réu nas sanções do artigo
12, da Lei nº 10.826/03
, sendo
incabível,
portanto,
o acolhimento do pleito absolutório
.

Por fim, em relação ao pedido de redimensionamento da pena-base, vejo que o magistrado sentenciante já o fez, na medida em que não houve a exasperação da reprimenda basilar, padecendo de interesse recursal o referido pleito adicional.

Por tudo exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEG
O-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)