Tribunal: TJES
Processo: 0000628-02.2021.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-08

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO
S IV E
VI, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. ART 312, CPP. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.
Devem ser mantidas as majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, pois após análise pormenorizada dos autos, restou caracterizada o alcance do adolescente no crime, bem como o emprego da arma de fogo.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

4.
O réu que permanece segregado durante toda a instrução assim deve permanecer após a sentença condenatória, principalmente quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Artigo 312 do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000628-02.2021.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS SEVERO SANTIAGO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART
IGO

42
, D
A LEI DE
DROGAS
. AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO
S IV E
VI, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. ART 312, CPP. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2.
Inviável a redução da pena-base em seu mínimo legal considerando que

é idônea a majoração motivada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas
.

3.
Devem ser mantidas as majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, pois após análise pormenorizada dos autos, restou caracterizada o alcance do adolescente no crime, bem como o emprego da arma de fogo.

3.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) uma vez que o réu não preenche os requisitos necessários. Não se enquadra no conceito de traficante eventual.

4.
O réu que permanece segregado durante toda a instrução assim deve permanecer após a sentença condenatória, principalmente quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Artigo 312 do CPP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000628-02.2021.8.08.0051

APELANTE: LUCAS SEVERO SANTIAGO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
LUCAS SEVERO SANTIAGO
em razão da sentença proferida pelo juízo da Vara Única de Pedro Canário que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal para condenar o apelado como incurso na figura tipificada nos
artigo
s
33
e 35
,
c/c 40, inciso IV e VI, todos
da Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de
1
2
anos,

5
meses
e 10 dias
de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
.

Narra a denúncia que no dia 05 de agosto de 2021, na rua Porto Azul, nº 380, bairro Camata, o apelante tinha em depósito 2 tabletes de maconha, pesando cerca de 1.073kg, bem como 52 buchas pequenas e 17 buchas grandes, ambas da mesma substância, além de 30 papelotes de cocaína, 1 pedra de aproximadamente 50g de crack, uma arma de fogo (pistola .380) com numeração suprimida e R$3.442,00 em dinheiro.

Conforme a exordial, o apelante se associou com um adolescente para a comercialização de entorpecentes na região.

Nas razões recursais às fls. 57/68, pugna a defesa pela
(I)
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer
(I
I
)
a revisão da dosimetria da pena, em especial pela redução da pena-base em seu mínimo legal, o
(I
II
)
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas e
(
I
V)
o afastamento ou diminuição da fração relativa às causas de aumento dispostas no artigo 40, inciso IV e VI, da Lei de Drogas. Além disso, requer a
(V)
concessão do direito de responder o processo em liberdade, mediante medidas alternativas diversas da prisão e o
(VI)
deferimento da justiça gratuita.

Pois bem.

Em relação ao pleito absolutório, compulsando os autos, constata-se, a
materialidade
resta comprovada boletim unificado nº 455766356 (fls. 07/09), auto de apreensão (fls. 06, 30, 34 e 38), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 31), auto de constatação de substância entorpecente (fl. 35), laudo químico (fls. 152/154) e laudo de exame de arma de fogo e material (fls. 176/179).

A
autoria
resta comprovada pelos testemunhos em sede policial e judicial, em especial pelos depoimentos dos policiais militares,
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Em
sede policial,
os policiais militares
Josenildo Santos Apolinário
(fls. 10/10-v) e
Pablo Santos Pinheiro
(fl. 11) foram uníssonos ao relatarem que durante patrulhamento tático no local, policiais militares da Força Tática avistaram um indivíduo (posteriormente identificado como o adolescente L. M. P.) na praça - local já conhecido pelo intenso comércio de drogas -, o qual demonstrou nervosismo quando avistou a viatura policial e dispensou alguns objetos, que foram localizados, identificados e apreendidos, por se tratarem de diversas buchas de maconha, já embaladas para comercialização. Ato contínuo, durante a abordagem, o adolescente confirmou a traficância e indicou um imóvel, localizado próximo ao lugar da abordagem, onde as drogas eram cortadas, embaladas e gerenciadas. Diante dessas informações, foi realizado o cerco e monitoramento do imóvel delatado, tendo as testemunhas visualizado o exato momento em que o apelante se desvencilhou de um objeto cor amarelo suspeito, arremessando-o no quintal de imóvel vizinho que, recolhido e apreendido, constatou se tratar de dois tijolos maconha totalizando aproximadamente 1.070 Kg.

As testemunhas relatam que, então, foi dada voz de prisão ao apelante e providenciaram as buscas no imóvel, resultando na apreensão de vários pacotes contendo variações de drogas, uma pedra de crack (aproximadamente 50 gramas), cocaína e maconha, esta, em cortes diversos de buchas pequenas e grandes sendo o total em 52 e 17, respectivamente. Que no tocante à cocaína tratava-se de 30 (trinta) papelotes embalados também para o comércio ilegal e todo o material ilícito estava dentro de uma mochila atrás do armário de seu quarto, assim como uma pistola de marca Taurus, com 23 munições de mesmo calibre e R$3.442,00 em espécie.

Em juízo
, a
testemu
nha
Pablo Santos Pinheiro
relembrou que o apelante era conhecido já pela Força Tática em razão da traficância há um certo tempo naquela região. A testemunha rememorou que a ocorrência iniciou com a abordagem de um menor, que foi visto na pracinha com drogas e ao indagá-lo, foi informado que estava pegando com o apelante e mais cedo tinha realizado o corte das drogas na residência do Lucas. Assim, a testemunha disse que colocaram o adolescente dentro da viatura e ele indicou a casa. No local indicado, outros policiais perceberam que foi dispensado um objeto por cima do muro que posteriormente foi identificado como tabletes de maconha. Na residência, foram encontrados mais substâncias ilícitas, materiais para embalo, a arma e munições.

No mesmo sentido, a testemunha
Josenildo Santos Apolinário
, em seu depoimento judicial, relatou que inicialmente que fez a abordagem a um adolescente que apontou o local que servia de base de fornecimento de drogas para venda em via pública. Esclareceu que chegando na casa indicada pelo adolescente, o acusado foi visto na parte interna do quintal tentando se desfazer de material de cor verde por cima do muro do quintal do vizinho, sendo posteriormente constatado que se tratava de pedaços grandes de maconha. Disse ainda, que na residência, dentro de uma mochila localizada no guarda-roupas do quarto do denunciado, foram encontradas ainda, uma arma de fogo e carregadores, junto com uma quantidade em dinheiro, além de outras drogas embaladas.

Logo,
além de convincentes e harmoniosos,
encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos.

Vale ressaltar que o entendimento jurisprudencial firmado é no sentido de que os
relatos dos policiais são meios idôneos de prova
. Neste sentido:

[...] Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 1840915/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

O adolescente, em suas
declarações extrajudiciais
(fl. 20), apesar de negar o envolvimento com o apelante, confessou a traficância, dizendo que estava na praça vendendo entorpecentes e ouviu "
olha os homi, os homi, os homi
", se referindo aos policiais e dispensou a droga, porém os militares encontraram.

Nesse sentido, chama a atenção o fato de apesar de o menor afirmar não conhecer LUCAS, ele conseguiu levar os policiais até a sua residência.

Por outro lado, o apelante, em seu
interrogatório

judicial
negou os fatos, dizendo que nada de ilícito foi encontrado em sua residência. Contou que apesar de usar drogas, não é viciado e trabalha como diarista na roça. Afirmou que não conhecia o adolescente apreendido por ocasião dos fatos e disse que já foi preso quando era menor por tráfico de drogas, sendo inocente.

Sua genitora e
Marcela Severo e a
Francineide Gomes de Souza
relataram,
em juízo,
que ouviram policiais dizendo que nada de ilícito foi encontrado com o apelante.

Todavia, nenhuma conseguiu sequer apontar qual policial teria dito essa informação.

Logo,
não há o que se falar em absolvição
em ambos crimes
.

Em relação ao pedido subsidiário relativo à redução da
pena-base em seu mínimo legal
, não assiste razão ao apelante.

Em relação ao crime de tráfico de drogas:

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau acrescentou 10 meses à pena mínima, fixando a
pena-base
em 0
5 (cinco) anos e
1
0
(
dez
)
meses
de reclusão,
negativado apenas a circunstâncias do delito em razão da
natureza
e quantidade
das substâncias apreendida (crack, cocaína
e maconha
)
, cuja potencialidade lesiva deve ser sopesada na fixação da pena-base. Nesse sentido, o STJ:

[...] Na hipótese dos autos, considerando a
natureza
da droga em questão, a quantidade de entorpecentes apreendidos se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, não se mostrando desproporcional o acréscimo aplicado pela Corte
a quo
em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora (STJ, AgRg no AREsp 1846368/SP, 2021/0062909-4, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

Cumpre destacar que inexistindo um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado mostra-se proporcional à conduta praticada. Sobre o assunto, trago à baila o seguinte precedente:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020). II - Conforme ressaltado no decisum monocrático reprochado, não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, nos termos da jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (STJ, AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2022)

Dessa forma, considerando a pena em abstrato do tipo penal (5 a 15 anos), é razoável a pena-base fixada
em
5
anos
e
10
meses
de reclusão
.

Na segunda fase
, ausentes atenuantes e agravantes.

N
a terceira fase
, como observado no acervo probatório, constatado o envolvimento do adolescente e o emprego da arma de fogo, incidem as causas de aumento dispostas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei de Drogas.

Cumpre esclarecer que o apelante
não faz jus à benesse do tráfico privilegiado.

Ao contrário do que se pretende fazer crer, a primariedade não é o único requisito a ser observado quando da análise da incidência, ou não, da causa especial de diminuição de pena. Isso porque, a teor da expressa redação do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, somente fará jus ao benefício o réu que, além de primário, “não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Sabe-se que a quantidade de droga apreendida e a existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não são suficientes ao afastamento da benesse, quando considerados isoladamente, mas as circunstâncias fáticas demonstram que
o apelante se dedica a atividades criminosas
.

Como visto, foi apreendido uma quantidade considerável de entorpecentes: 69 unidade de fragmentos vegetais de maconha totalizando 270,4g; 01 pedra de 51,61g de crack; 02 tabletes de maconha prensada totalizando 1.069,9g; e, 30 unidades de cocaína equivalente a 33,7g, além de uma arma de fogo (pistola .380) e R$3.442,00 em dinheiro.

Ademais, o apelante responde a outro processo criminal, além de ter respondido a ato infracional equiparado a tráfico, o que demonstra que
o réu não se enquadra no conceito de traficante eventual.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 2. A elevada quantidade de drogas apreendidas e a forma de transporte da substância entorpecente evidenciam a impossibilidade de reconhecimento do redutor em questão em favor do acusado, porquanto evidente que não se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. (AgRg no AREsp n. 1.799.104/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)

Logo, não havendo alterações no
quantum
fixado,
a pena
em definitivo
permanece em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
.

Em relação ao crime de associação ao tráfico
,

Na primeira fase
, constata-se que o magistrado de primeiro grau acrescentou 6 meses à pena mínima, fixando a
pena-base
em 0
3
(
três
) anos e
6
(
seis
)
meses
de reclusão,
negativado apenas a circunstâncias do delito em razão da
natureza
e quantidade
das substâncias apreendida (crack, cocaína
e maconha
)
, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

Dessa forma, considerando a pena em abstrato do tipo penal (3 a 10 anos), é razoável a pena-base fixada
em
3
anos
e
6
meses
de reclusão
.

Na segunda fase
, ausentes atenuantes e agravantes.

N
a terceira fase
, inexistem causas de diminuição de pena, enquanto incidem as causas de aumento dispostas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei de Drogas, pelos motivos já expostos.

Portanto, a pena em definitivo deverá
permanecer em 4 anos e 8 meses de reclusão
.

Observado o
concurso material
,
a pena final em definitivo permanece em 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão
, em regime inicial fechado para cumprimento de pena.

Nesse sentido,
não há nenhuma modificação a se fazer que possa alterar o resultado concreto
.

Prosseguindo, em relação ao
pedido para recorrer em liberdade
, é evidente que a custódia cautelar deve ser mantida. O réu que permanece segregado durante toda a instrução assim deve permanecer após a sentença condenatória, principalmente quando, como no caso, estão presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do CPP), haja vista o risco concreto de que, em liberdade, o agente - reincidente e com outros registros criminais - volte a delinquir.

Por fim, em relação ao pleito de concessão de
assistência judiciária gratuita
, incabível apreciá-lo neste momento, mormente por ter a jurisprudência sedimentado que “compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais” (TJES, Apelação Criminal, 012219000010, Rel. Des. WILLIAN SILVA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 30/06/2021, DJe 09/07/2021).

Diante do exposto,
conheço do recurso para, no mérito, negar provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.