Tribunal: TJES
Processo: 5000199-88.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANO MORAL. PRETENSÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE COBERTURA NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DA TESE 1 DO TEMA 1069, DO STJ. A RECUSA DA OPERADORA DE SAÚDE NA COBERTURA DO TRATAMENTO CIRÚRGICO PRETENDIDO ENSEJA DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) O Enunciado n.º 3, da I Jornada de Direito à Saúde, promovida pelo Conselho Nacional de Saúde, não constitui ato administrativo aprovado pelo Plenário do CNJ, com o quórum estabelecido no Regimento Interno respectivo, de modo que não apresenta força normativa nem efeito vinculante.
2) Em demanda de saúde não se pode estabelecer o esgotamento da via administrativa como barreira de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, considera-se não ser necessária a prévia negativa da cobertura perante o plano de saúde para que só depois seja possibilitado o exercício do direito de ação.
3) Mas ainda que assim não fosse, entende-se que no caso concreto as telas juntadas ao caderno processual pela ré apelada, em sua contestação, demonstram a negativa de cobertura pretendida pela autora apelante.
4) Considerando que os procedimentos cirúrgicos que a associada necessita são desdobramentos da cirurgia bariátrica, que se destinou ao tratamento da obesidade, cabível a aplicação da Tese 1 definida pelo STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo que, ao apreciar o Tema 1069, definiu que as cirurgias plásticas complementares ao tratamento de obesidade mórbida não podem ser consideradas simplesmente como estéticas, sendo cabível o custeio pela operadora de plano de saúde.
5) A recusa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento médico e hospitalar necessitado pela segurada é ilícita e gera dano moral indenizável.
6) O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado para tanto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se revelando excessivo, tampouco ensejador de enriquecimento indevido. em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.
7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a condenar o Plano de Saúde réu apelado nos seguintes termos: (i) cobertura integral do tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias reparadoras detalhadas pelo laudo médico juntado ao feito; (ii) indenização por danos morais, que estabeleço em R$5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art.405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ); e (iii) na integralidade dos ônus de sucumbência, ou seja, custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 5000199-88.2023.8.08.0047
APELANTE: LUANA MARTINS BUTSKE
APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANO MORAL. PRETENSÃO DE CIRURGIAS REPARADORAS PÓS BARIÁTRICA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE COBERTURA NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DA TESE 1 DO TEMA 1069, DO STJ. A RECUSA DA OPERADORA DE SAÚDE NA COBERTURA DO TRATAMENTO CIRÚRGICO PRETENDIDO ENSEJA DANOS MORAIS INDENIZÁVEIS. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) O Enunciado n.º 3, da I Jornada de Direito à Saúde, promovida pelo Conselho Nacional de Saúde, não constitui ato administrativo aprovado pelo Plenário do CNJ, com o quórum estabelecido no Regimento Interno respectivo, de modo que não apresenta força normativa nem efeito vinculante.
2) Em demanda de saúde não se pode estabelecer o esgotamento da via administrativa como barreira de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, considera-se não ser necessária a prévia negativa da cobertura perante o plano de saúde para que só depois seja possibilitado o exercício do direito de ação.
3) Mas ainda que assim não fosse, entende-se que no caso concreto as telas juntadas ao caderno processual pela ré apelada, em sua contestação, demonstram a negativa de cobertura pretendida pela autora apelante.
4) Considerando que os procedimentos cirúrgicos que a associada necessita são desdobramentos da cirurgia bariátrica, que se destinou ao tratamento da obesidade, cabível a aplicação da Tese 1 definida pelo STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo que, ao apreciar o Tema 1069, definiu que as cirurgias plásticas complementares ao tratamento de obesidade mórbida não podem ser consideradas simplesmente como estéticas, sendo cabível o custeio pela operadora de plano de saúde.
5) A recusa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento médico e hospitalar necessitado pela segurada é ilícita e gera dano moral indenizável.
6) O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado para tanto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se revelando excessivo, tampouco ensejador de enriquecimento indevido. em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.
7) Recurso de apelação conhecido e provido, com a reforma da sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a condenar o Plano de Saúde réu apelado nos seguintes termos: (i) cobertura integral do tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias reparadoras detalhadas pelo laudo médico juntado ao feito; (ii) indenização por danos morais, que estabeleço em R$5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art.405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ); e (iii) na integralidade dos ônus de sucumbência, ou seja, custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
LUANA MARTINS BUTSKE
(id 6592041), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 6592039), que, em sede de “ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos morais” proposta em face de
UNIMED NORTE CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante,
LUANA MARTINS BUTSKE
, na petição inicial, que é conveniada ao plano de saúde fornecido pela ré apelada, Unimed Norte Capixaba - Cooperativa de Trabalho Médico, não possuindo prazo de carência a cumprir e estando em dia com o pagamento mensal correspondente. Salienta que se submeteu à cirurgia bariátrica e perdeu aproximadamente 42 (quarenta e dois) quilos. Esclarece que passou a apresentar grandes sobras de pele, em diversas partes do corpo, causando-lhe sofrimento de ordem física e psicológica, com a insustentabilidade de seu quadro clínico. Noticia que o médico que a acompanha elencou cirurgias pós bariátrica, consistentes em dermolipectomia abdominal pós bariátrica com correção de diástases de músculo reto abdominal e suspensão de região pubiana; reconstrução da mama com prótese; dermolipectomia lombar e sacral com flancoplastia bilateral para correção de distrofias cutâneas e enxertia em região glútea; correção de lipodistrofias crurais e trocantéricas e hipertrofia de pequenos lábios - correção cirúrgica. Salienta que a operadora se negou à cobertura pretendida. Assim, requer em definitivo a cobertura integral de tratamento pós bariátrico, com o custeio de todas as cirurgias solicitadas pelo médico que a acompanha; bem como indenização por danos morais (id 6591889).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de contestação (id 6591920) e réplica (id 6592034).

Após, o Julgador Singular proferiu decisão saneadora, oportunidade em que, dentre outras questões, fixou os pontos controvertidos e determinou a intimação das partes para especificarem as provas a produzir (id 659203). Apenas a autora recorrente peticionou (id 6592036) noticiando não ter interesse em produzir outras provas a produzir, além daquelas já constantes dos autos.

Nesse cenário, sobreveio sentença (id 6592039), nos moldes anteriomente delineados, rejeitando o pleito inaugural, sob o fundamento de que não houve a negativa de cobertura no âmbito administrativo.

Irresignada,
LUANA MARTINS BUTSKE
interpôs apelação (id 6592041), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
solicitou informação sobre a cobertura dos procedimentos reparadores vindicados e a operadora de saúde exigiu laudo de médico credenciado, o que configuraria prática abusiva;
(ii)
ausência de autorização das cirurgias, com a demonstração da negativa da recorrida; e
(iii)
a negativa administrativa não seria requisito para acesso ao Poder Judiciário.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade.

Não desconheço o Enunciado n.º 3, oriundo da I Jornada de Direito da Saúde promovida pelo Conselho Nacional de Saúde, segundo o qual “recomenda-se ao autor da ação, a busca preliminar sobre disponibilidade do atendimento, evitando-se a judicialização desnecessária.”.

Todavia, entendo que
a interpretação sistemática dos arts. 4º, XXV, e 102, §5º, do Regimento Interno do CNJ, atribui força normativa e vinculante
apenas aos enunciados interpretativos oriundos de aprovação pelo Plenário do CNJ
:

“[...] Art. 4º.
Ao Plenário do CNJ
compete
o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, o seguinte:

[...] XXV - resolver as dúvidas que forem submetidas pela Presidência ou pelos Conselheiros sobre a interpretação e a execução do Regimento ou das Resoluções, podendo
editar Enunciados interpretativos com força normativa
[...].

Art. 102.
O Plenário
poderá, por maioria absoluta, editar
atos normativos, mediante Resoluções, Instruções ou
Enunciados Administrativos
e, ainda, Recomendações [...].

§5º.
As Resoluções e Enunciados Administrativos terão força vinculante, após sua publicação no Diário da Justiça e no sítio eletrônico do CNJ
”.

Digo isso, porque o Enunciado n.º 3, da I Jornada de Direito à Saúde,
promovida pelo Conselho Nacional de Saúde,
não constitui ato administrativo aprovado pelo Plenário do CNJ, com o quórum estabelecido no Regimento Interno respectivo, de modo que
não apresenta força normativa nem efeito vinculante
, consoante entendimento aplicável “mutatis mutandis” à situação vertente:

[...] Entendimento exposto no Enunciado nº 56, da III
Jornada de Direito da Saúde
, do CNJ [...].
Enunciado sem força normativa ou caráter vinculante
[...] (TJSP; Embargos de Declaração n.º 2054226-52.2022.8.26.0000/50000; Ac. 16102186; Relator: Des. Xavier de Aquino; Câmara Especial; J 30/09/2022; DJESP 18/10/2022).

Em suma,
os enunciados interpretativos sobre o direito à saúde tratam de orientações à comunidade jurídica sobre alguns temas recorrentes,
mas que não possuem força de lei ou obrigatoriedade para serem seguidos
.

Nessa perspectiva, considero que, em demanda de saúde, tal qual a presente, não se pode estabelecer o esgotamento da via administrativa como barreira de acesso ao Poder Judiciário, ou seja, considero não ser necessária a prévia negativa da cobertura perante o plano de saúde para que só depois seja possibilitado o exercício do direito de ação
, consoante reiterado entendimento jurisprudencial acerca do tema que passo a colacionar:

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS.
Demanda que busca a cobertura para realização de cirurgias pós-bariátrica
em favor da autora. Parcial procedência decretada. Inconformismo da seguradora ré. Afastamento.
Carência da ação por falta de interesse processual corretamente afastada (ilógico seria, ademais, o ajuizamento da demanda, caso não houvesse negativa da seguradora que contestou o feito)
. Procedimentos que constituem desdobramento de anterior cirurgia (bariátrica), coberta pelo contrato. Caráter estético. Inexistência, diante do quanto decidido pelo C. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1069: É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida). Clareza do relatório médico que instrui a petição inicial, sobre a natureza reparatória (e não estética) dos procedimentos indicados à autora (o que torna desnecessária instauração de junta médica pela operadora, ou mesmo a realização de prova pericial). Recusa que, portanto, mostrou-se abusiva à luz do CDC, por colocar a consumidora em situação de excessiva desvantagem, a ponto de ferir o próprio objeto do contrato. Súmula nº 97 deste E. Tribunal de Justiça (Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica). Precedentes, inclusive desta Câmara, já sob a ótica da tese repetitiva transcrita. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP; Apelação n.º 1003097-75.2021.8.26.0609; Ac. 17215011; Relator: Des. Salles Rossi; Oitava Câmara de Direito Privado; J 02/10/2023; DJESP 05/10/2023).

[...] PLANO DE SAÚDE.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS REPARADORES PÓS-BARIÁTRICA
. NECESSIDADE DE CIRURGIA DE RECONSTRUÇÃO DA MAMA E MEMBROS SUPERIORES. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO [...]
No que tange a preliminar de falta de interesse de agir por ausência de pretensão resistida, de pronto afasto, pois apesar de não ter a Ré negado o procedimento de forma expressa, o fato de profissionais credenciados a sua rede se negarem a realizar os procedimentos através do plano de saúde equivale a própria negativa, não sendo necessário o esgotamento da esfera administrativa para a Autora ingressar com a demanda junto ao Judiciário
[...] (TJBA, Recurso Inominado n.º 01382838720208050001 Relatora: Ivana Carvalho Silva Fernandes, Terceira Turma Recursal, J 06/05/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA
[...]. 1. [...]
Não há necessidade de esgotamento da via administrativa para que se possa ter acesso ao judiciário. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada
”. (TJES, AC 24130065683, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 04/04/2017, Publicação: 10/04/2017). No mesmo sentido: TJES, AC 24130204100, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 09/08/2016, Publicação: 17/08/2016; TJES, AC 24130062292, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 18/10/2016, Publicação: 26/10/2016 [...] (TJES, Apelação n.º 0005238-75.2013.8.08.0024, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 19/04/2023).

[...]
Preliminar rejeitada. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Alegação de não comprovação da negativa da Administração. Desnecessidade. Inviável exigir esgotamento da via administrativa.
[...] INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. Cirurgia Plástica Pós-Bariátrica. Autora que necessita de cirurgia de reconstrução de glândulas mamárias para retirada de excesso de pele que resultou da cirurgia bariátrica. Admissibilidade. Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica [...] (TJSP, Apelação n.º 10340407420218260577 SP 1034040-74.2021.8.26.0577, Relator: Des. Claudio Augusto Pedrassi, 2ª Câmara de Direito Público, J 16/12/2022, DJ 16/12/2022).

Isso é o que basta para a reforma da sentença, com o afastamento da tese adotada em primeira instância de necessidade de prévia negativa da cobertura pelo plano de saúde.

Mas ainda que assim não fosse, entendo que no caso concreto as telas juntadas ao caderno processual pela ré apelada, em sua contestação, demonstram a negativa de cobertura (ids 6591926, 6591927, 6591928, 6591929, 6591930 e 6591930).

Assim, me direciono à discussão de fundo da demanda de origem.

Destaco o “[...] julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos dos Recursos Especiais nº 1.870.834-SP e nº 1.872.321-SP, referentes ao Tema nº 1.069/STJ, [oportunidade em que foram firmadas] as seguintes teses: ‘teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (I)
é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida
, e, (II) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador [...]” (TJRJ; Apelação n.º 0807619-35.2022.8.19.0207; Relatora: Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; DORJ 10/11/2023).

Nessa perspectiva, “[...] considerando que os procedimentos cirúrgicos que a associada necessita são desdobramentos da cirurgia bariátrica, que se destinou ao tratamento da obesidade, cabível a aplicação da Tese 1 definida pelo STJ em sede de Recurso Especial Repetitivo que, ao apreciar o Tema 1069, definiu que as cirurgias plásticas complementares ao tratamento de obesidade mórbida não podem ser consideradas simplesmente como estéticas, sendo cabível o custeio pela operadora de plano de saúde
[...]” (TJMA; Apelação n.º 0801951-13.2018.8.10.0001; Relator: Des. Ricardo Tadeu Bugarin Dualibe; Quinta Câmara Cível; DJNMA 20/10/2023). Sobre o tema, seguem outros julgados:

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
Custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. Aplicação da tese firmada pelo C. STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1069). Indicação médica de cirurgia reparadora não estética em complementação ao procedimento bariátrico. É devida a cobertura da totalidade dos procedimentos prescritos no caso concreto. Sentença reformada nesse ponto
[...] (TJSP; Apelação n.º 1009304-34.2022.8.26.0002; Ac. 17244460; Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Oitava Câmara de Direito Privado; J 13/10/2023; DJESP 18/10/2023).

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS. Demanda que busca a cobertura para realização de cirurgias pós-bariátrica em favor da autora. Procedência decretada. Inconformismo das partes. Recurso da ré que carece de parcial acolhimento.
Procedimentos que constituem desdobramento de anterior cirurgia (bariátrica), coberta pelo contrato. Caráter estético. Inexistência, diante do quanto decidido pelo C. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1069: É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida)
. Clareza do relatório médico que instrui a petição inicial, sobre a natureza reparatória (e não estética) dos procedimentos indicados à autora (o que torna desnecessária instauração de junta médica pela operadora, ou mesmo a realização de prova pericial).
Recusa que, portanto, mostrou-se abusiva à luz do CDC, por colocar a consumidora em situação de excessiva desvantagem, a ponto de ferir o próprio objeto do contrato
. Súmula nº 97 deste E. Tribunal de Justiça (Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica). Precedentes, inclusive desta Câmara, já sob a ótica da tese repetitiva transcrita [...] (TJSP; Apelação n.º 1016614-17.2020.8.26.0114; Ac. 17228274; Relator: Des. Salles Rossi; Oitava Câmara de Direito Privado; J 06/10/2023; DJESP 11/10/2023).

“In casu”, o laudo médico constante do id 6591898 atesta que a autora apelante se submeteu à “gastroplastia (bypass) para tratamento de obesidade mórbida e suas comorbidades associadas em abril de 2022”, com “perda ponderal importante de 42kg”, evoluindo com “abdome em avental, ptose mamária assimétrica com flacidez cutânea importante, distrofias cutâneas e subcutâneas em região lombar, região sacral, regiões glúteas, regiões crurais e coxas bilateralmente”. O laudo enfatiza as seguintes sequelas em decorrência da cirurgia bariátrica:

“[...] 1. Flacidez excessiva que frequentemente evolui com intertrigo e eventuais celulites em locais de dobras cutâneas (sulco mamário, região supra-púbica, axilas, sulcos glúteos e regiões crurais);

2. Relata dificuldade em realizar higiene e asseio, consequentemente reclama de mau cheiro devido a sudorese excessiva e atritos cutâneos, com uso constante e necessário de cremes, pomadas, antissépticos e desodorantes corporais;

3. Apresenta acompanhamento psicológico especializado solicitando seguimento com as cirurgias reparadoras do tratamento pós bariátrico [...]. Relatou também perda de interesse de convívio social, baixa autoestima e insatisfação pessoal devido ao dimorfismo corporal determinado pela perda ponderal pós cirúrgica. Refere que as condições acima descritas comprometem a integração social, convívio íntimo e laboral.

4. Relata perda de feminilidade devido a atrofia glandular mamária associada a ptose dermo cutânea importante e assimétrica das mamas [...]“.

Assim, o laudo enfatiza a necessidade urgente de cirurgias reparadoras pós bariátrica não estéticas, imprescindíveis e necessárias ao tratamento de obesidade mórbida, visando o bem estar físico e psíquico da paciente. Desse modo, elenca as cirurgias necessárias e já mencionadas por ocasião do relatório.

Consta no id 6591899, o laudo psicológico, atestando a necessidade das cirurgias reparadoras em foco aliada à aptidão emocional para tanto.

É o que basta, a meu ver, friso, para a aplicação da primeira tese firmada pelo Colendo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1069), segundo a qual é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. Por outro lado, o relatório médico que instrui a petição inicial demonstra a natureza reparatória (e não estética) dos procedimentos indicados à autora apelante, o que torna desnecessária a avaliação pela Junta Médica da Operadora, ou mesmo a realização de prova pericial.

Ademais, entendo que “[...] a recusa da operadora do plano de saúde em autorizar o tratamento médico e hospitalar necessitado pela segurada é ilícita e gera dano moral indenizável
[...]” (TJMA; Apelação n.º 0801951-13.2018.8.10.0001; Relator: Des. Ricardo Tadeu Bugarin Dualibe; Quinta Câmara Cível; DJNMA 20/10/2023). Digo isso, porque, na situação vertente, apesar de considerar desnecessário o esgotamento da via administrativa para o exercício do direito de ação, considerei que ocorreu a negativa respectiva pelos documentos juntados ao feito na contestação e já mencionados.

Nessa perspectiva, entendo que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado para tanto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se revelando excessivo, tampouco ensejador de enriquecimento indevido. Cito julgados deste Sodalício seguindo mencionado parâmetro de condenação em indenização por dano moral oriunda de recusa em cobertura de cirurgia por operadora de saúde:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO
BUCO-MAXILO-FACIAL. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes. 2. A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora. 3. É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo. 4.
Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. 5. Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, Apelação n.º 0024124-50.2013.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 11/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006710-38.2018.8.08.0024 APELANTE: UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADA: GISÉLIA FERREIRA DA SILVA RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO NÃO REGULAMENTADO. RELAÇÃO DE CONSUMO.
NEGATIVA DE COBERTURA
DE MATERIAL. "STENT". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA [...]. 1. É incontroverso que as partes firmaram contrato anteriormente à Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), tratando-se dos chamados planos "não-regulamentados", tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecido a inaplicabilidade da legislação em questão aos contratos firmados anteriormente à vigência da lei (ADI 1931). 2. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, a avença está submetida ao Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos conceitos de consumidor e fornecedor dos artigos 2º e 3º da legislação consumerista. [...] 5. É vedado aos planos de saúde limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do procedimento cirúrgico. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 6. Reconhecimento de nulidade parcial da cláusula contratual, apenas atinente à negativa de cobertura de órteses e próteses, em atenção ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre as partes. 7. Redução do quantum indenizatório atinente aos
danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça
[...] (TJES, Apelação n.º 0006710-38.2018.8.08.0024, Relator: Des. Substituto Getulio Marcos Pereira Neves, J 04/11/2022).

Registro que “[...] em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período [...]”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por

LUANA MARTINS BUTSKE
(id 6592041)
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença impugnada
(id 6592039), de modo a julgar procedente a pretensão inicial para condenar o Plano de Saúde réu apelado nos seguintes termos:

(i)
cobertura integral do tratamento pós bariátrico, arcando com todas as cirurgias reparadoras detalhadas pelo laudo médico juntado ao feito;

(ii)
indenização por danos morais, que estabeleço em R$5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art.405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ); e

(iii)
na integralidade dos ônus de sucumbência, ou seja, custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Por fim, com o provimento da apelação e a fixação de verba honorária de sucumbência no percentual máximo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/11/2023 às 19:22:22, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48365914112023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator