Tribunal: TJES
Processo: 0010912-29.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Assistência Judiciária Gratuita; Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0010912
-
29
.201
6
.8.08.00
24

APELANTES: JOÃO PEDRO SCHELLMANN, VALCI SCHELLMANN E MÁRCIA GOMES DA CONCEIÇÃO SCHELLMANN

APELADA: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – DIREITO DO CONSUMIDOR – NEGATIVA DE MATERIAL CIRÚRGICO INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PRECLUSÃO – REGRA DE JULGAMENTO – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
RECUSA INDEVIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória.

2
.
A inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC não é automática, pois depende da aferição pelo Julgador do preenchimento dos requisitos legais pelo consumidor. Por isso, não tendo o Juízo apreciado o requerimento de inversão e não tendo o autor impugnado a omissão do Julgador a ele competia provar os fatos constitutivos alegados, já que aplicável a regra do artigo 373, I, do CPC, mormente em razão de expressa manifestação autoral pelo julgamento antecipado da lide conforme o estado do processo.

3
. Não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente
” (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

4
.
Não tendo a parte autora comprovado os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) o julgamento de improcedência se impõe.

5
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010912-29.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOAO PEDRO SCHELLMANN
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0010912
-
29
.201
6
.8.08.00
24

APELANTES: JOÃO PEDRO SCHELLMANN, VALCI SCHELLMANN E MÁRCIA GOMES DA CONCEIÇÃO SCHELLMANN

APELADA: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JO
Ã
O PEDRO SCHELLMANN, VALCI SCHELLMANN
E MÁRCIA GOMES DA CONCEIÇÃO SCHELLMANN
contra a r. sentença de fls. 179/181, proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
que julgou os autores carecedores de ação, em relação ao pedido de fornecimento de materiais cirúrgicos, pela ausência de interesse processual superveniente e, improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em seu recurso (fls. 183/188), os apelantes alegam, em resumo, que (i)

o ônus da prova deve ser invertido;

(ii) João Pedro permaneceu indevidamente internado por mais tempo, acompanhando a evolução de sua fratura, com a dificuldade de se alimentar e sentido dores fortes, causados pela demora na realização da cirurgia, evidenciando-se a ocorrência de danos morais; e (iii) os demais autores, seus genitores, também suportaram danos extrapatrimoniais pois acompanharam diretamente os problemas suportados pelo filho durante a internação.

Contrarrazões apresentadas às fls. 190/200.

Pois bem.

Antes de adentrar no julgamento do recurso entendo ser importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Em apertada síntese, na peça inaugural, aduzem os autores
JO
Ã
O PEDRO SCHELLMANN
e seus genitores
VALCI SCHELLMANN
e
MÁRCIA GOMES DA CONCEIÇÃO SCHELLMANN
que por meio de exame de imagem foi constatada uma fratura de ângulo mandibular direito do primeiro requerente, motivo pelo qual necessita ser submetido a urgente procedimento cirúrgico, com utilização de materiais absorvíveis, que permitirão a recuperação sem qualquer comprometimento do desenvolvimento da região facial, dispensando a necessidade de nova cirurgia para remoção de materiais não absorvíveis, com o intuito de permitir a correta regeneração óssea no local.

No entanto, alegam que a requerida teria enviado outro tipo de material, não absorvível e não indicado para o tratamento, o que ensejou a não realização do procedimento cirúrgico.

Assim, sustentam que essa situação causa enorme constrangimento aos autores já que o paciente permanece com dificuldade para falar e ingerir alimentos sólidos e os genitores sofrem ao ver o filho internado.

Diante basicamente de tais fatos, requereram, liminarmente, seja determinado à requerida a liberação e a concessão dos materiais absorvíveis para a cirurgia do maxilar do autor João Pedro, exatamente conforme requisições médicas já efetuadas, bem como a liberação da internação e de todos os materiais necessários a cirurgia, sob pena de multa a ser fixada pelo Juízo. No mérito, pretendem a confirmação da medida liminar e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Recebida a inicial, foi deferido o pedido liminar.

Irresignado, o plano de saúde interpôs agravo de instrumento que restou não conhecido diante da perda superveniente do interesse recursal, pois os autores se manifestaram pela desnecessidade de realização da cirurgia deferida em sede de decisão liminar.

Em contestação, a requerida alegou não ser obrigada a autorizar todo e qualquer procedimento ou fornecer materiais que venham a ser solicitados e que, no caso em exame, a auditoria médica, formada por médicos especializados, emitiu parecer favorável ao procedimento cirúrgico, mas parcialmente favorável com relação aos materiais solicitados, por entender que os materiais normalmente disponibilizados possuem as mesmas características da marca solicitada.

Após a apresentação de réplica, em audiência de saneamento do feito,
foi requerido
pelos autores
o julgamento antecipado da lide,
oportunidade na qual
noticia
ram
que o
paciente

não ficou com nenhum
tipo de sequela, sem qualquer problema físico, esclarecendo que, em razão da demora
na liberação do material solicitado,
não houve necessidade do procedimento, em razão da regeneração natural do osso da mandíbula.
Por sua vez,

a
requerida
requereu
a produção de prova pericial para demonstrar que não agiu de forma ilegal, tendo autorizado material que seria mais benéfico ao paciente.

Logo após, o Eminente Magistrado
a quo
proferiu sentença que julgou os autores carecedores de ação, em relação ao pedido de fornecimento de materiais cirúrgicos, pela ausência de interesse processual superveniente e, improcedente o pedido de indenização por danos morais, decisão contra os requerentes interpõem o presente recurso.

No que se refere ao ônus da prova, o CPC estabelece que compete ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral quando alegados.

No caso em exame, os autores, inicialmente, pugnaram pela inversão do ônus da prova e em audiência de saneamento requereram o julgamento antecipado da lide sem que o Magistrado tenha apreciado o seu pedido
.

Nesse passo, resta inviável a inversão do ônus probatório durante este julgamento, pois o Colendo Superior Tribunal já teve oportunidade de firmar entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não de julgamento. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. (...). 4.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus probatório é regra de instrução e não de julgamento.
(...)

(AgInt no AREsp 812.350/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017). grifei.

Não poderia ser, no meu sentir, outro o posicionamento da Corte Superior principalmente se considerada a ideia de
justo process
o
que tem direta relação com a cláusula do devido processo legal e a participação dialética das partes na formação do convencimento do juiz.

Com efeito, às partes deve ser conferida paridade de armas na formação do convencimento do Juiz em sua acepção material. Deve-lhes ser dada possibilidade de influir na formação da decisão, o que só pode ser realizado se no momento da produção da prova saibam, previamente, os ônus probatórios que lhes são incumbidos.

Paralelamente, saliente-se que a inversão do ônus da prova, na forma prevista no artigo 6º, do CDC, dar-se-á
ope
judici
s,
ou seja,

o deferimento, depende da apreciação do Julgador se estão preenchidos os requisitos legais.

No caso dos autos, voltando à regra processual instrutória comum do Código de Processo Civil competia aos autores a prova dos fatos constitutivos por eles alegados, o que somente poderia ser alterado se o Magistrado tivesse deferido a inversão por ele requerida.

Como dito, a inversão não foi feita em momento oportuno (na fase instrutória) e sua realização no julgamento viola, claramente, a cláusula do devido processo legal, já que impõe surpresa ao réu que passa a conhecer o seu ônus probatório somente quando proferida a sentença em seu desfavor.

Com efeito, na audiência de saneamento, competia aos autores questionarem a omissão do juízo acerca do pedido de inversão do ônus probatório ou, se fosse o caso, aceitá-la, ciente do seu ônus processual, sob pena de preclusão.

Portanto, a conduta da parte autora implica na conclusão de que deve ser aplicada a regra do Código de Processo Civil, ou seja, o ônus de provar os fatos constitutivos por ele alegados. Em caso semelhante, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. REGRA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SURPRESAR A PARTE. COMPROVANTES DE PAGAMENTO. ILEGÍVEIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O instituto da inversão do ônus da prova, previsto no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, não possui aplicação imediata, pois, cabe ao juiz, diante da verossimilhança da alegação autoral ou de sua hipossuficiência, decidir sobre sua incidência no caso concreto
.
Justamente por isso, é um instituto a ser adotado no decorrer do processo - regra de instrução - e, não, na prolação da sentença - regra de julgamento -, sob pena de se surpresar a parte incumbida do ônus e, via de consequência, macular o contraditório.
Precedentes.
2. Não havendo decisão do juízo redistribuindo os ônus da prova, competiria ao autor pleitear pela produção de todas as provas que entendesse pertinentes para o deslinde do feito, sob pena de preclusão, não podendo confiar que a inversão dos ônus seria deferida pelo magistrado
. Precedentes. 3. (...).
(TJES; Apl 0023858-04.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 17/04/2018; DJES 25/04/2018)

_____________

PROCESSO COM TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COGNIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. QUEDA DE IDOSA EM SUPERMERCADO. ALEGAÇÃO DE LÍQUIDO NO PISO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTE AUTORA. ART. 373, I, CPC. NÃO OBSERVÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. (...).
2.2.Da inversão do ônus da prova. 2.2.1. Nota-se que a relação existente entre autora, consumidora que vai ao supermercado réu, fornecedor, para aquisição de mercadorias, é de consumo, incidindo as regras insertas no CDC. 2.2.2. O art. 6º, VIII, CDC, autoriza a inversão do ônus da prova, quando, a critério do juiz, forem verossímeis as alegações do consumidor ou este for hipossuficiente. 2.2.3. Na hipótese em apreço, verificado que o juízo de origem, na decisão saneadora, não se manifestou sobre diferente distribuição do ônus probatório nos termos do art. 6º, VIII, CDC, e que, diante de tal decisão, a consumidora não interpôs agravo de instrumento (art. 1.015, XI, CPC), é de rigor reconhecer a preclusão da matéria, motivo por que não pode ser rediscutida, nos termos do art. 507, CPC. 3. Para configuração do dever de indenizar, cabe ao consumidor comprovar a existência dos danos alegadamente sofridos e a relação de causalidade com a conduta atribuída ao fornecedor, enquanto fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, CPC).
(...)
(TJDF; APC 2016.05.1.009913-7; Ac. 110.3295; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; Julg. 13/06/2018; DJDFTE 20/06/2018)

No que se refere ao dano extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais
quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente
” (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

Portanto, demonstrada que a recusa foi indevida e que houve um agravamento da condição do paciente, deve a operadora do plano de saúde indenizar o consumidor. Ocorre que, não há nos autos a comprovação de que a recusa foi indevida, já que foram disponibilizados outros materiais cirúrgicos.

É dizer, a mera negativa apresentada pela operadora do plano de saúde, ainda que indevida, não é apta a configurar, de forma isolada, o abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado.

No caso, além de não existir a comprovação da recusa indevida, restou demonstrado que o paciente se recuperou da fratura sem realizar a cirurgia.

É valido ressaltar, mais uma vez, que o ônus da prova não foi invertido pelo julgador singular e os apelantes, sabedores de seu encargo, requereram o julgamento antecipado da lide, sem que fosse produzida uma prova contundente de que os materiais requerido eram indispensáveis para o sucesso da cirurgia.

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, observando-se o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0010912
-
29
.201
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.8.08.00
24

APELANTES: JOÃO PEDRO SCHELLMANN, VALCI SCHELLMANN E MÁRCIA GOMES DA CONCEIÇÃO SCHELLMANN

APELADA: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – DIREITO DO CONSUMIDOR – NEGATIVA DE MATERIAL CIRÚRGICO INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PRECLUSÃO – REGRA DE JULGAMENTO – DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
RECUSA INDEVIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória.

2
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A inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC não é automática, pois depende da aferição pelo Julgador do preenchimento dos requisitos legais pelo consumidor. Por isso, não tendo o Juízo apreciado o requerimento de inversão e não tendo o autor impugnado a omissão do Julgador a ele competia provar os fatos constitutivos alegados, já que aplicável a regra do artigo 373, I, do CPC, mormente em razão de expressa manifestação autoral pelo julgamento antecipado da lide conforme o estado do processo.

3
. Não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente
” (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

4
.
Não tendo a parte autora comprovado os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) o julgamento de improcedência se impõe.

5
. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.