Tribunal: TJES
Processo: 5000208-76.2019.8.08.0019
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO LIMINAR. CONSTATAÇÃO DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. TOI Nº 3407221. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DE CONSUMO IRREGULAR NO VALOR DE R$2.829,53. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. COBRANÇA INDEVIDA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$1.000,00. SEM CONDENAÇÃO DO RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000208-76.2019.8.08.0019
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ADEMAR DAL COL
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO LIMINAR. CONSTATAÇÃO DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO MEDIDOR. TOI Nº 3407221. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DE CONSUMO IRREGULAR NO VALOR DE R$2.829,53. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. COBRANÇA INDEVIDA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO. NULIDADE DO TOI. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$1.000,00. SEM CONDENAÇÃO DO RECORRENTE EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Relator -

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada, a recorrida apresentou suas contrarrazões (ID. 3727609).

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ADEMAR DAL COL
verifico que o recorrente sustenta em síntese:
a)
que a sentença merece reforma;
b)
que os pedidos da exordial devem ser julgados procedentes;
c)
que a distribuidora deve compor conjunto de evidências para sua fiel caracterização;
d)
que a recorrida lavrou o TOI unilateralmente, pedindo apenas para um funcionário da empresa assinar;
e)
que o TOI seja reconhecido como irregular;
f)
que houve abuso do exercício regular de direito por parte da distribuidora;
g)
que foi compelido a lavrar um termo de confissão de dívida, apenas para que não fosse realizado o corte de sua instalação elétrica;
h)
que não foi notificado com antecedência acerca da avaliação técnica;
i)
que deve haver a declaração de inexigibilidade do débito;
j)
que o recorrente deve ser indenizado em danos morais.

Pois bem, o cerne da presente lide prende-se em apurar se os supostos débitos imputados ao recorrente são devidos, e em caso negativo, se tal situação enseja a nulidade do procedimento adotado pela recorrida e do TOI n° 3407221.

O Juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos da exordial sob o argumento de que o TOI foi regularmente confeccionado, não havendo qualquer conduta ilícita por parte da requerida.

O recorrente só tomou conhecimento dos débitos imputados após inspeção realizada pela concessionária no dia 29/06/2018, que gerou o Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular (ID. 3727565) no valor de R$2.829,53 (dois mil, oitocentos e vinte e nove reais e cinquenta e três centavos) do período de 22/12/2015 a 29/06/2018 e, emitido em 01/03/2019.

No entanto, com a devida
vênia
, a sentença merece reforma, pois quem não se desincumbiu do ônus de comprovar que o medidor de energia havia sofrido interferências ao ponto de gerar alguma espécie de desvio na medição foi a recorrida.

Isto porque ao verificar a suposta fraude, a recorrida retirou o medidor, emitiu TOI de forma unilateral e sequer comunicou a recorrente acerca da perícia técnica nos equipamentos retirados.

Destarte, as informações contidas no TOI constituem meros indícios de irregularidades, não podendo esse fato ser imputado ao recorrente sem antes comprovar a veracidade da fraude.

Aliás, nesse sentido, colaciono o REsp 1605703/SP julgado pelo Ministro Herman Benjamin da Segunda Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA
UNILATERALMENTE
PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para

a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016) (original sem destaque).

Outrossim, restou comprovado ainda que o recorrente encontra-se diante de uma relação de consumo eivada de ilegalidades, pois ao revés do alegado pela recorrida o

procedimento administrativo que constatou o suposto débito é ilegal, pois não cumpriu fielmente os comandos da Resolução 414/10 da Aneel
[1]
, com o fito de comprovar indícios de irregularidades.

Isto porque, a recorrida não observou as diligências necessárias para caracterizar a suposta irregularidade, além de não ter oferecido mecanismos de defesa, estes consagrados pela própria Constituição da República.

Nesse sentido, a resolução dispõe ainda em seu art. 129, §§ 5° ao 7° que para a verificação de consumo irregular quando for necessário retirar o medidor ou demais equipamentos, a recorrente deve “
acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
”.

Isto sem dizer do dever de permitir que o consumidor acompanhe a perícia, devendo a concessionária comunicá-lo por escrito com no mínimo dez dias de antecedência acerca da realização da perícia, o que não foi observado no caso concreto.

Desse modo, não sendo juntado aos autos documentos suficientes para comprovar as irregularidades levantadas no TOI e na inspeção que deu ensejo a dívida, resta evidenciado a ilicitude do ato, bem como a falha na prestação do serviço, especialmente, porque os débitos foram imputados unilateralmente ao recorrente.

Nesse ínterim, o procedimento adotado mostra-se indevido, retirando do recorrente a oportunidade do contraditório e ampla defesa.

Em relação ao pedido de nulidade do procedimento adotado pelo recorrente, bem como a declaração de inexistência do débito, tais pedidos percorrem o caminho da procedência, eis que restou comprovado que a recorrida não cumpriu fielmente os comandos dispostos na Resolução 414/10 da Aneel, o que impossibilita cobrar os débitos decorrentes da inspeção.

Acerca da restituição do valor pago, tenho que tal importância deve ser restituída pela recorrente de forma simples, eis que não restou configurada a má-fé na prestação do serviço
[2]
.

Lado outro, no que tange ao dano moral, em que pese o descumprimento contratual não ensejar o direito à reparação por dano moral, o caso enfrentado pelo recorrido foi além do mero aborrecimento.

Em vista disso, está sobejamente comprovado o dano em decorrência de ato levado a cabo pela recorrente, ante a situação de desamparo enfrentada pelo recorrido, a gravidade objetiva do dano e a condição econômica tanto da recorrente quanto do recorrido, uma vez que para aquela, deverá o montante da indenização ser bastante a ponto de desestimular novas práticas, e, para o recorrido, não poderá jamais ser fonte de enriquecimento sem causa.

Diante da ausência de legislação infraconstitucional que normatize de maneira genérica os valores das indenizações por dano moral, e atentando-se aos parâmetros lançados nas alíneas supra, tenho que deve ser fixado o
quantum
de R$ 1.000,00 (um mil reais), a título de danos morais, em estrita observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela recorrente e, no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
reformando a sentença objurgada para:

i) declarar a nulidade do procedimento adotado pela recorrida e do TOI nº 3407221;

ii) declarar a inexistência do débito no valor de R$2.829,53 (dois mil, oitocentos e vinte e nove reais e cinquenta e três centavos);

iii) condenar a recorrida à restituição do valor pago pelo recorrente, de forma simples,
quantia esta corrigida monetariamente conforme índice da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça da data do efetivo prejuízo (súmula 43, do STJ), e ainda, com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, contados do evento danoso (súmula 54, do STJ)
;

iv) condenar a recorrida na obrigação de indenizar o recorrente a título de danos morais no importe de R$1.000,00 (um mil reais),
quantia esta monetariamente corrigida desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e atualizado com juros de 1% ao mês a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ).

Sem condenação em custas e honorários advocatícios vez que a parte restou vencedora em seu recurso (Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei Nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

[1]
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; [...]

[2]
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. BANCO. MESMO GRUPO ECONOMICO. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. CONTA SALÁRIO. DESCONTO DE TARIFAS. CARTÃO DE CRÉDITO. ENVIO SEM SOLICITAÇÃO DO CONSUMIDOR.
COBRANÇA DE ANUIDADE. DESCONTO EM CONTA. ATO ILICITO. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATORIO.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONABILIDADE. CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO. A legitimidade da parte para a Ação é aquilatada, consoante o entendimento pretoriano e doutrinário majoritário, de acordo com a teoria da asserção.
Em regra, a repetição do indébito de opera de maneira simples, pois somente haverá devolução em dobro, se comprovada má-fé do fornecedor.
Trata-se de situação em que o consumidor alega que contratou conta salario, porém,
houve descontos de tarifas e anuidades de cartoes de credito que nao solicitou.
A reparação proveniente de dano moral, a qual decorre de ato ilícito, é uma forma de compensar danos causados e não poderá ser usado como fonte de enriquecimento, devendo obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados, o caráter punitivo e reparatório.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0598.16.002266-4/002, Relator(a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/04/0021, publicação da súmula em 05/05/2021)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)