Tribunal: TJES
Processo: 5019030-93.2022.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. ACOLHIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

I.
Ostenta a condição de Autoridade Coatora, para fins de Mandado de Segurança, aquela que responde pela prática do ato reputado ilegítimo e tem poderes para levar a efeito eventual ordem jurisdicional, ou seja, que detém competência para praticar o ato e decidir sobre o contexto no qual tenha ocorrido a violação de direito líquido e certo.

II.
Na espécie, afigura-se impositivo pronunciar a ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar no polo passivo desta Ação Mandamental, cuja pretensão volta-se em face de ato atrelado à exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais, com atribuição vinculada ao cargo do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo. Precedentes.

III.
Segurança denegada, por maioria de votos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº
5019030-93.2022.8.08.0024
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, denegar a segurança, nos termos do voto do Exmo Des. Namyr Carlos de Souza Filho.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 5019030-93.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 12/04/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (RELATOR):-

Trata-se de Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar impetrado por BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA contra suposto ato coator perpetrado pelo SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO.

A Impetrante pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a matéria só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.

O pedido liminar foi indeferido no id. 3680361.

O impetrado prestou informações no id. 3773711 e seguintes.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de março de 2023

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (RELATOR):-

Trata-se de Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar impetrado por BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA. contra suposto ato coator perpetrado pelo SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO.

A Impetrante pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a matéria só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.

O pedido liminar foi indeferido no id. 3680361.

O impetrado prestou informações no id. 3773711 e seguintes.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado em face de ato coator atribuído ao SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, objetivando que seja assegurado a Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023.

Sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso, tratando-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Vê-se:

“(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. (...)”.

Sobre isso, também reitero a colocação feita acerca do tema pelo Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000: “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

No mesmo sentido vem se posicionando esta Corte, como é possível observar do julgamento do AI nº 5004310-96.2022.8.08.0000, no qual, à unanimidade, foi dado provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para revogar a decisão em mandado de segurança que suspendera, liminarmente, a exigibilidade do ICMS-DIFAL para a empresa impetrante.

A propósito, vale reiterar o que foi colocado em decisão liminar do referido agravo de instrumento:

“(...) Assim, nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que consta da Decisão recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício. (...) Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original) (...)”.

Diante de todo o exposto, denego a segurança pleiteada.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

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O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Alguma divergência ou pedido de vista?

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V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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DATA DA SESSÃO: 10/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria deduzida no presente MANDADO DE SEGURANÇA, no contexto do qual o Impetrante busca a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a matéria só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.

Por ocasião da Sessão de Julgamento ocorrida no dia 12/04/2023, o Eminente Desembargador Relator lançou Voto manifestando-se pela denegação da segurança, eis que, no seu entender, “a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante”.

Na sequência, acompanharam-no em suas conclusões, os Eminentes Desembargadores TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, JORGE DO NASCIMENTO VIANA e ROBSON LUIZ ALBANEZ.

A despeito do entendimento que até então vem sendo empreendido, concessa maxima venia, tenho que a situação retratada nos autos atrai solução diversa.

Isto porque, em consonância com a regra inserta no § 3º, do artigo 6º, da Lei nº 12.016/09, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

A teor do conteúdo positivo da norma supracitada, resulta indubitável que ostenta a condição de Autoridade Coatora, para fins de Mandado de Segurança, aquela que responde pela prática do ato reputado ilegítimo e tem poderes para levar a efeito eventual ordem jurisdicional, ou seja, que detém competência para praticar o ato e decidir sobre o contexto no qual tenha ocorrido a violação de direito líquido e certo.

In casu, torna-se impositivo pronunciar a ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar no polo passivo desta Ação Mandamental, cuja pretensão volta-se em face de ato atrelado à exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais, com atribuição vinculada ao cargo do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

Neste sentido, inclusive, encontra-se firmada a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III - Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida.

IV - Na espécie, a parte recorrente sustenta o afastamento da cobrança do diferencial de ICMS estabelecida pelo Convênio ICMS n. 93/2015, sustentando que o referido imposto somente pode ser instituído e cobrado pelo ente federativo após a edição de lei complementar que venha a regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015.

V - Assim, verifica-se que a pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Em outras palavras, o pedido de afastamento da cobrança do DIFAL requer a análise da constitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015.

VI - Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp n. 1.1198.72/RJ, a tese, em recursos repetitivos, de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema n. 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."). A propósito: (AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/10/2017 e RMS n. 18.302/SE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/3/2006).

VII - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS n. 63.558/MA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021)

Em sendo assim, tem-se por inevitável pronunciar a Ilegitimidade Passiva Ad Causam da Autoridade apontada na Exordial, ensejando, por conseguinte, a extinção do processo sem resolução de mérito, porquanto inviável a emenda da Petição Inicial, eis que tal providência implicaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição Estadual, que veda a esta Colenda Corte de Justiça apreciar Writ em que não figure com autoridade coatora uma das pessoas listadas na alínea “b”, do inciso I, do artigo 109.

Acerca de tal matéria, destacam-se os seguintes precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 03/11/2021.

II. No voto condutor do acórdão embargado, o Superior Tribunal de Justiça, de ofício, jugou extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, e julgou prejudicado, em consequência, o Recurso Ordinário, com fundamento na atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo reputada ilegítima, sendo inaplicável, outrossim, a teoria da encampação. A propósito da questão suscitada nos presentes Declaratórios, consta do acórdão embargado precedente de cuja ementa destaca-se o entendimento de que "não é possível facultar a emenda da inicial para que a parte indique corretamente a autoridade indicada como coatora quando tal modificação implicar alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração" (STJ, AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).

III. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum.

IV. Embargos de Declaração rejeitados.

(STJ - EDcl no RMS n. 67.101/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL LOCAL, PRATICADO EM ESTRITO CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO DO CNJ, QUE LIMITOU O SUBSÍDIO DOS MAGISTRADOS AO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE IMPETRADA. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA AO TRIBUNAL COMPETENTE OU DE EMENDA À INICIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto em 21/12/2015, contra decisão monocrática publicada em 15/12/2015.

II. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, diante da ilegitimidade passiva do Presidente do Tribunal de Justiça para a causa.

III. A jurisprudência desta Corte já reconheceu que "ato normativo de Tribunal de Justiça que se destina a cumprir determinação advinda de decisão do CNJ representa simples execução administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do Presidente do Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurança" (STJ, RMS 29.719⁄GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 26⁄02⁄2010).

IV. O acórdão do Tribunal de origem não discrepa da jurisprudência da Primeira Seção do STJ, firmada no sentido de que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito" (STJ, MS 4.839⁄DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16⁄02⁄1998).

V. Não há falar, igualmente, em emenda à inicial, pois, consoante a jurisprudência desta Corte, "além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da "teoria da encampação", o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. Correta, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC" (STJ, RMS 22.518⁄PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 16⁄08⁄2007). VI. Agravo Regimental improvido.

(STJ-AgRg no RMS 45.548⁄ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 02/06/2016)”

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 52⁄91. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO A SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

2. Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois na linha jurisprudencial desta Corte, isso configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição.

3. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento de liminar.

(STJ RMS 48.179⁄MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016)”

Isto posto, com a devida vênia, manifesto divergência para DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA, na forma prescrita pelo artigo 6º, § 5º c/c artigo 19, todos da Lei Federal nº 12.016/2009, bem como pelo artigo 330, inciso II, do Código de Processo Civil, e, ainda, pelo artigo 254, § 2º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 485, incisos I e VI, do Código de Processo Civil.

Condeno a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto, respeitosamente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 14/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares, relembro que cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA. contra suposto ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Antes de adentrar no exame do presente mandamus, é importante relembrar, ao que interessa ao presente julgamento, que o impetrante, em sua peça exordial, afirma que deve sujeitar-se ao recolhimento de DIFAL a partir de 01/01/2023, em respeito ao Princípio da Anterioridade Anual (art. 150, III, “b”, da CF), motivo pelo qual requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, pois a Lei Complementar n.º 190/2022 só foi publicada em 05 de janeiro de 2022.

Iniciado o julgamento desta ação mandamental, a culta Relatora Des. Convocada Débora Maria Ambos Correa da Silva denegou a segurança, sob o fundamento, em síntese, de que “a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL”.

Na sequência, o c. Des. Relator Namyr Carlos de Souza Filho, pediu vista e, na sessão seguinte, proferiu voto, inaugurando a divergência, no sentido de denegar a segurança ante a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora.

Foi, então, que pedi vista dos autos a fim de analisar, com maior acuidade, as questões jurídicas debatidas, especialmente a fim de manter coerência com o posicionamento que venho adotando em processos análogos neste c. Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas.

Pois bem.

No Mandado de Segurança o impetrante deve ser o titular do direito líquido e certo lesado ou, ao menos, ameaçado de lesão, assim como a Autoridade dita Coatora deve ser a responsável pelo ato impugnado ou, no mínimo, ter sido dela emanado a ordem impugnada.

Nesse diapasão, a ilegitimidade passiva ad causam da Autoridade Coatora, a meu sentir, é manifesta e, consequentemente, é também manifesta a incompetência absoluta deste Segundo Grupo de Câmara Cíveis Reunidas para apreciar e julgar este Mandado de Segurança, em razão, evidentemente, de constar como Autoridade coatora o Secretário Estadual da Fazenda.

Com relação às atribuições do Secretário de Estado, impõe-se o exame do art. 98 da Constituição Estadual, o qual estabelece o seguinte:

“Art. 98. Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições que esta Constituição e as leis estabelecerem:

I- exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador;

II- expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;”

Destarte, ao contrário dos Auditores, Chefes de Agências da Receita e Gerentes Fiscais – cujas funções são mais operacionais –, o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

Em outras palavras, o Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, na medida em que a referida autoridade “apenas edita comandos gerais para a fiel execução da Lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária” (STJ; RMS 38.129; Proc. 2012/0108207-5; GO; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 01/08/2017).

Outrossim, “a mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo” (RMS 68.200/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 15/03/2022).

Salvo melhor juízo, tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo".

No caso específico das pretensões deduzidas na ação mandamental em apreço – as quais abarcam, também a compensação tributária –, é preciso rememorar que, segundo a jurisprudência da Corte Cidadã, “o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança” (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016).

Cito, ainda, no mesmo sentido, outros julgados extraídos da jurisprudência do STJ, senão vejamos:

“[...] A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS (RMS 21.748/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe de 01/07/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/02/2011). VI. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no RMS 45.727/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015).

_________________________

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA REGRA DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando pedido de repetição de indébito formulado em procedimento administrativo ainda não respondido.

2. Afigura-se incabível a intimação da impetrante para emendar a inicial corrigindo o polo passivo do mandamus, pois a vedação imposta decorre da própria impossibilidade de aplicar a pretendida teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, uma vez que, na linha jurisprudencial desta Corte, ela configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Assim, não se vislumbra a legitimidade passiva do impetrado. Essa orientação foi adotada pelo e. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, nos autos do Mandado de Segurança nº 0001223-23.2022.8.08.0000, pelo e. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no MS nº 5001911-22.2022.8.08.0024.

Por fim, a título de reforço, ressalto que outros mandamus similares impetrados neste Poder Judiciário com o mesmo objeto foram ajuizadas em face de outras autoridades que compõem a estrutura organizacional da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, ocasionando a competência da primeira instância.

Ante o exposto, pedindo vênias ao e. Des. Relator, acompanho o voto divergente proferido pelo e. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, para, com fundamento no artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, DECLARAR a ilegitimidade passiva ad causam do Secretário Estadual da Fazenda do Espírito Santo e, consequentemente, DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15, c/c 6º, 5º, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Acompanho, também, a divergência inaugurada pelo desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

Presidente, o meu entendimento é exatamente igual ao trazido no voto divergente. Esse entendimento foi citado hoje pelo desembargador Telêmaco. De modo que não tenho nenhuma dúvida em acompanhar a divergência, declarando ilegítimo o Secretário de Estado da Fazenda e, em razão disso, denegando a segurança.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência capitaneada pelo desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: por maioria de votos, denegar a segurança, nos termos do voto do desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, relator designado para elaboração do acórdão.

*

* *

rsc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria deduzida no presente MANDADO DE SEGURANÇA, no contexto do qual o Impetrante busca a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a matéria só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.

Por ocasião da Sessão de Julgamento ocorrida no dia 12/04/2023, o Eminente Desembargador Relator lançou Voto manifestando-se pela denegação da segurança, eis que, no seu entender,
“a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante”
.

Na sequência, acompanharam-no em suas conclusões, os Eminentes Desembargadores TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, JORGE DO NASCIMENTO VIANA e ROBSON LUIZ ALBANEZ.

A despeito do entendimento que até então vem sendo empreendido,
concessa maxima venia
, tenho que a situação retratada nos autos atrai solução diversa.

Isto porque, em consonância com a regra inserta no
§ 3º, do artigo 6º, da Lei nº 12.016/09
,
“considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”
.

A teor do conteúdo positivo da norma supracitada,
resulta indubitável que ostenta a condição de Autoridade Coatora, para fins de Mandado de Segurança, aquela que responde pela prática do ato reputado ilegítimo e tem poderes para levar a efeito eventual ordem jurisdicional
, ou seja, que
detém competência para praticar o ato e decidir sobre o contexto no qual tenha ocorrido a violação de direito líquido e certo
.

In casu
, torna-se impositivo pronunciar a
ilegitimidade do Secretário de Estado
para figurar no polo passivo desta Ação Mandamental, cuja pretensão volta-se em face de
ato atrelado à exigibilidade do ICMS-DIFAL
incidente sobre operações interestaduais, com
atribuição vinculada ao cargo do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
.

Neste sentido, inclusive, encontra-se firmada a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430.

I
-
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança
.

II
-
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos
. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III
- Ainda que fosse superado esse fundamento, verifica-se que a pretensão recursal, ainda assim, não comportaria ser conhecida.

IV
- Na espécie, a parte recorrente sustenta o afastamento da cobrança do diferencial de ICMS estabelecida pelo Convênio ICMS n. 93/2015, sustentando que o referido imposto somente pode ser instituído e cobrado pelo ente federativo após a edição de lei complementar que venha a regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015.

V
- Assim, verifica-se que a pretensão recursal é, mesmo que indiretamente, de declaração da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Em outras palavras, o pedido de afastamento da cobrança do DIFAL requer a análise da constitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz, com fundamento na Emenda Constitucional n. 87/2015.

VI
- Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp n. 1.1198.72/RJ, a tese, em recursos repetitivos, de que "é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema n. 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."). A propósito: (AgInt no RMS n. 36.682/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9/10/2017 e RMS n. 18.302/SE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/3/2006).

VII
- Agravo interno improvido.

(
STJ
- AgInt no RMS n. 63.558/MA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021)

Em sendo assim, tem-se por inevitável pronunciar a Ilegitimidade Passiva
Ad Causam
da Autoridade apontada na Exordial, ensejando, por conseguinte, a extinção do processo sem resolução de mérito, porquanto
inviável a emenda da Petição Inicial, eis que tal providência implicaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição Estadual, que veda a esta Colenda Corte de Justiça apreciar
Writ
em que não figure com autoridade coatora uma das pessoas listadas na alínea “
b”,
do inciso I, do artigo 109
.

Acerca de tal matéria, destacam-se os seguintes precedentes do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris
:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL.
ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 03/11/2021.

II. No voto condutor do acórdão embargado, o Superior Tribunal de Justiça, de ofício, jugou extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, e julgou prejudicado, em consequência, o Recurso Ordinário, com fundamento na atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo reputada ilegítima, sendo inaplicável, outrossim, a teoria da encampação. A propósito da questão suscitada nos presentes Declaratórios, consta do acórdão embargado precedente de cuja ementa destaca-se o entendimento de que "
não é possível facultar a emenda da inicial para que a parte indique corretamente a autoridade indicada como coatora quando tal modificação implicar alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração
" (
STJ
, AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).

III. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum.

IV. Embargos de Declaração rejeitados.

(
STJ
- EDcl no RMS n. 67.101/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL LOCAL, PRATICADO EM ESTRITO CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO DO CNJ, QUE LIMITOU O SUBSÍDIO DOS MAGISTRADOS AO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE IMPETRADA. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA AO TRIBUNAL COMPETENTE OU DE EMENDA À INICIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.
Agravo Regimental interposto em 21/12/2015, contra decisão monocrática publicada em 15/12/2015.

II.
Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, diante da ilegitimidade passiva do Presidente do Tribunal de Justiça para a causa.

III.
A jurisprudência desta Corte já reconheceu que "ato normativo de Tribunal de Justiça que se destina a cumprir determinação advinda de decisão do CNJ representa simples execução administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do Presidente do Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurança" (STJ, RMS 29.719⁄GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 26⁄02⁄2010).

IV. O acórdão do Tribunal de origem não discrepa da jurisprudência da Primeira Seção do STJ, firmada no sentido de que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito" (STJ, MS 4.839⁄DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16⁄02⁄1998)
.

V.

Não há falar, igualmente, em emenda à inicial, pois, consoante a jurisprudência desta Corte, "além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da "teoria da encampação", o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição
. Correta, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC" (STJ, RMS 22.518⁄PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 16⁄08⁄2007)
.
VI.
Agravo Regimental improvido.

(
STJ
-AgRg no RMS 45.548⁄ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 02/06/2016)”

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO CONFAZ 52⁄91. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ATO ATRIBUÍDO A SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

1.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nem o Secretário de Estado da Fazenda nem o Governador de Estado detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando a legalidade de lançamentos de ICMS efetuados sob a disciplina de Convênios celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

2.

Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois na linha jurisprudencial desta Corte, isso configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição
.

3.
Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental interposto contra o indeferimento de liminar.

(
STJ
RMS 48.179⁄MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016)”

Isto posto,
com a devida vênia, manifesto divergência para

DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA, na forma prescrita pelo artigo 6º, § 5º c/c artigo 19, todos da Lei Federal nº 12.016/2009, bem como pelo artigo 330, inciso II, do Código de Processo Civil, e, ainda, pelo artigo 254, § 2º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 485, incisos I e VI, do Código de Processo Civil.

Condeno a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de
Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar impetrado por
BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA
contra suposto ato coator perpetrado pelo
SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO.

A Impetrante pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, uma vez que a Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamenta a matéria só foi publicada em 05 de janeiro de 2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade tributária.

O
pedido liminar foi indeferido no id. 3680361.

O impetrado prestou informações no id. 3773711 e seguintes.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de mandado de segurança
preventivo
impetrado em face de ato coator atribuído ao
SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, objetivando que seja assegurado
a
Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até janeiro de 2023.

Sabe-se que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS)
inaugurada pela EC nº 87/2015.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual n
º
10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo,
inexiste afronta aos
princípios tributários apontados pela
impetrante.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b” da CF
,
saliento o julgamento recente
do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Vê-se:

“
(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E
tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício
, como pretende a Requerente ABIMAQ,
a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.
(...)”.

Sobre isso, também reitero a colocação feita acerca do tema pelo
Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio
Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de
liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000
: “
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

No mesmo sentido vem se posicionando esta Corte, como é possível observar do julgamento do AI nº 5004310-96.2022.8.08.0000, no qual, à unanimidade, foi dado provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para revogar a decisão em mandado de segurança que suspendera, liminarmente, a exigibilidade do ICMS-DIFAL para a empresa impetrante.

A propósito, vale reiterar o que foi colocado em decisão liminar do referido agravo de instrumento:

“
(...) Assim, nos limites da cognição exercida nesta fase de análise liminar é possível constatar que
a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que consta da Decisão recorrida, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício
. (...)
Acerca da desnecessidade de observância do Princípio da Anterioridade cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022
. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original) (...)”.

Diante de todo o exposto,
denego a segurança pleiteada.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA DENEGAR A SEGURANÇA POSTULADA.

Acompanho o voto do Eminente Relator

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5019030-93.2022.8.08.0024

IMPETRANTE: BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

VOT
O VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
BIO G SISTEMAS DE SANEAMENTO LTDA

contra suposto ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE
ESTADO DA
FAZENDA
DO
ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO
.

Antes de adentrar no exame do presente
mandamus
, é importante relembrar, ao que interessa ao presente julgamento, que o impetrante, em sua peça exordial, afirma que deve sujeitar-se ao recolhimento de DIFAL a partir de 01/01/2023, em respeito ao Princípio da Anterioridade Anual (art. 150, III, “b”, da CF), motivo pelo qual requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Espírito Santo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, pois a Lei Complementar n.º 190/2022 só foi publicada em 05 de janeiro de 2022.

Iniciado o julgamento desta ação mandamental, a culta Relatora Des. Convocada Débora Maria Ambos Correa da Silva denegou a segurança, sob o fundamento, em síntese, de que “
a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL
”.

Na sequência, o c. Des. Relator Namyr Carlos de Souza Filho, pediu vista e, na sessão seguinte, proferiu voto, inaugurando a divergência, no sentido de denegar a segurança ante a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora.

Foi, então, que pedi vista dos autos a fim de analisar, com maior acuidade, as questões jurídicas debatidas, especialmente a fim de manter coerência com o posicionamento que venho adotando em processos análogos neste c. Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas.

Pois bem.

No Mandado de Segurança o impetrante deve ser o titular do direito líquido e certo lesado ou, ao menos, ameaçado de lesão, assim como a Autoridade dita Coatora deve ser a responsável pelo ato impugnado ou, no mínimo, ter sido dela emanado a ordem impugnada.

Nesse diapasão, a ilegitimidade passiva
ad causam
da Autoridade Coatora, a meu sentir, é manifesta e, consequentemente, é também manifesta a incompetência absoluta deste Segundo Grupo de Câmara Cíveis Reunidas para apreciar e julgar este Mandado de Segurança, em razão, evidentemente, de constar como Autoridade coatora o Secretário Estadual da Fazenda.

Com relação às atribuições do Secretário de Estado, impõe-se o exame do art. 98 da Constituição Estadual, o qual estabelece o seguinte:

“
Art. 98.
Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições que esta Constituição e as leis estabelecerem:

I- exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador;

II- expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos
;”

Destarte, ao contrário dos Auditores, Chefes de Agências da Receita e Gerentes Fiscais – cujas funções são mais operacionais –, o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.

Em outras palavras, o Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, na medida em que a referida autoridade
“apenas edita comandos gerais para a fiel execução da Lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária”

(STJ; RMS 38.129; Proc. 2012/0108207-5; GO; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 01/08/2017)
.

Outrossim, “
a mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo
” (RMS 68.200/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 15/03/2022).

Salvo melhor juízo, tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o
MS 4.839/DF

(Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998)
, deixara anotado que
"a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo"
.

No caso específico das pretensões deduzidas na ação mandamental em apreço – as quais abarcam, também a
compensação
tributária
–, é preciso rememorar que, segundo a jurisprudência da
Corte Cidadã
,
“o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para
lançar tributos, constituir créditos
ou
analisar pedidos de restituição ou compensação
, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança”
(AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
.

Cito, ainda, no mesmo sentido, outros julgados extraídos da jurisprudência do STJ, senão vejamos:

“[...]
A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS (RMS 21.748/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe de 01/07/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/02/2011)
. VI. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no RMS 45.727/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015).

_________________________

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA
. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA REGRA DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando pedido de repetição de indébito formulado em procedimento administrativo ainda não respondido
.

2. Afigura-se incabível a intimação da impetrante para emendar a inicial corrigindo o polo passivo do mandamus, pois a vedação imposta decorre da própria impossibilidade de aplicar a pretendida teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, uma vez que, na linha jurisprudencial desta Corte, ela configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Assim, não se vislumbra a
legitimidade passiva
do impetrado. Essa orientação foi adotada pelo e. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, nos autos do Mandado de Segurança nº 0001223-23.2022.8.08.0000, pelo e. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no MS nº 5001911-22.2022.8.08.0024.

Por fim, a título de reforço, ressalto que outros
mandamus
similares impetrados neste Poder Judiciário com o mesmo objeto foram ajuizadas em face de outras autoridades que compõem a estrutura organizacional da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, ocasionando a competência da primeira instância.

Ante o exposto, pedindo vênias a e. Desª. Relatora,
acompanho o voto divergente
proferido pelo e. Des.
Namyr Carlos de Souza Filho
, para, com fundamento no artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009,
DECLAR
AR

a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário Estadual da Fazenda do Espírito Santo e, consequentemente,
DENEG
AR
A SEGURANÇA
, extinguindo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC/15, c/c 6º, 5º, da Lei nº 12.016/2009.

É
como voto
.