Tribunal: TJES
Processo: 5003363-08.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENHORA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– Para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V do CTN é necessária a demonstração da probabilidade do direito e perigo na demora.

II
– A notificação de débito deve conter todos os elementos previstos no art. 839 do Dec. 1090-R/2002 (RICMS), sob pena de nulidade.

III
– Nos débitos da Fazenda inexiste nulidade na incidência concomitante de juros moratórios e correção monetária pelo VRTE.

IV
– O reforço da penhora somente pode ser determinado pelo juiz a pedido da Fazenda Pública, nos termos do art. 15, II da LEF.

V
– A penhora insuficiente não obsta o recebimento dos embargos a execução quando o executado for hipossuficiente, nos termos do REsp 1.127.815/SP julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, sobretudo quando inexistente pedido de complementação pelo fisco.

VI
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003363-08.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EMPRESA DE MINERACAO SANTA CLARA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENHORA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– Para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V do CTN é necessária a demonstração da probabilidade do direito e perigo na demora.

II
– A notificação de débito deve conter todos os elementos previstos no art. 839 do Dec. 1090-R/2002 (RICMS), sob pena de nulidade.

III
– Nos débitos da Fazenda inexiste nulidade na incidência concomitante de juros moratórios e correção monetária pelo VRTE.

IV
– O reforço da penhora somente pode ser determinado pelo juiz a pedido da Fazenda Pública, nos termos do art. 15, II da LEF.

V
– A penhora insuficiente não obsta o recebimento dos embargos a execução quando o executado for hipossuficiente, nos termos do REsp 1.127.815/SP julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, sobretudo quando inexistente pedido de complementação pelo fisco.

VI
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003363-08.2023.8.08.0000

AG
RAVAN
TE
:
EMPRESA DE MINERAÇÃO SANTA CLARA LTDA

AG
RAVAD
O
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da
decisão que
determinou
a
complementação d
a garantia a fim de possibilitar o recebimento dos embargos à execução fiscal
de origem.

O magistrado singular entendeu que a impugnação apresentada não se resumia à constrição judicial realizada, contemplando discussão acerca do crédito tributário, o que ensejaria a aplicação do disposto no art. 16 da Lei 6.830/80
1
.

E
m suas razões, a
Recorrente

argumenta que, “
a decisão agravada não se coaduna as prescrições do Código Tribunal Nacional, que em seu artigo 151, inciso V1, que possibilita a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio da concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em ações judiciais, que é exatamente o pedido liminar feito pelo Agravante em seu embargos à execução fiscal de origem
”.

A
duz, também, que “
o reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC, conforme tese jurídica vinculante firmada no Tema Repetitivo 206/STJ, fato que por si só já é suficiente para reformar a decisão agravada
”.

S
ustenta, ainda, que o dispositivo legal citado pelo juízo primevo não condiciona o conhecimento dos embargos
à execução
ao depósito do valor integral do crédito tributário;
decerto que a penhora parcial do valor executado não impede o reconhecimento d
a dita irresignação.

Finalmente, alega que não possui outros bens a penhora,
pleiteando seja suspensa “
a exigibilidade dos créditos tributários vinculados às CDA’s nº 00938/2013 e 06425/2017, oriundas dos Processos Administrativos nº 61240737 e 77239717, bem como dos eventuais atos constritivos realizados para a sua satisfação, até o julgamento final da demanda
”.

P
ois bem.

Conforme explanado,
pretende a
a
gravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com escopo no art. 151, V do CTN
2
.
Para tanto, passo ao exame acerca da existência ou não dos requisitos necessários à concessão
d
a tutela de urgência – art. 300 do CPC.

Primeiramente, aduz o agravante que notificação de débito é nula, na medida em que não indicou o dispositivo legal supostamente infringido. Sobre o referido documento, o Dec. 1090-R/2002 (RICMS) preleciona que a notificação de débito é uma das formas de lançamento do ICMS (art. 807), visando iniciar o procedimento fiscal, devendo nela constar:

Art. 839. Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá:

I - a identificação do sujeito passivo;

II - a descrição do fato;

III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária;

IV - o local e a data do recolhimento; e

V - a assinatura do autuante.

N
o caso em apreço, extrai-se da notificação nº 0062208-3 a presença de todos os requisitos acima transcritos,
inexistindo irregularidade no referido documento.

Em evolução, o
r
ecorrente
defende a impossibilidade de aplicação de juros de 1% a.m. acrescido de atualização do VRTE, não obstante, inexiste ilegalidade sobre as referidas rubricas, consoante já decidido por
este órgão fracionário
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. JUROS DE 1% AO MÊS. VÍCIO SANADO. RECURSO PROVIDO. 1. Não obstante o recurso de Embargos de Declaração ter como finalidade completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições, o julgador poderá, a qualquer tempo, corrigir erros materiais de ofício ou a requerimento da parte. 2.
Nas condenações imposta à Fazenda Pública de natureza jurídica-tributária, deve incidir juros de mora a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º do CTN) e o índice de correção monetária a ser aplicado é o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo VRTE (art. 2º da Lei Estadual n.º 6.556/200).
3. Recurso provido.
(TJ-ES - EMBDECCV: 00256335020168080035, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 06/06/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

No mesmo caminhar: TJ-ES - AC: 00069287620128080024, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/07/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021.

Aduz, também, o agravante, que a CDA é nula por inobservância do art. 202 do CTN, haja vista que, “
a “descrição do fato gerador” se refere ao descumprimento de uma obrigação tributária principal (“Falta de recolhimento do imposto com as operações devidamente escrituradas”) o artigo de lei apontado como fundamento legal veicula norma relativa norma jurídica relativa a descumprimento de dever jurídica acessório (art. 154, §6º, da Lei 7.000/2019)
”.

Neste ponto,
do mesmo modo, não assiste razão à
r
ecorrente,
eis que o dispositivo legal apontado
diz respeito às consequências do não recolhimento do referido tributo, justificando a emissão da CDA, nos termos do art. 202, III do CTN.
Tal conclusão pauta-se na simples leitura do mencionado artigo, o qual passo a transcrever:

Art. 154.
Quando se tratar de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado, ou regularmente escriturado em livros próprios, a Secretaria de Estado da Fazenda adotará para o respectivo procedimento fiscal rito especial e sumário.

§ 1º
Sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, constatada a ocorrência da hipótese prevista no caput deste artigo, será lavrada a notificação de débito, que conterá a identificação do sujeito passivo, a descrição do fato, o valor do imposto a ser pago, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária, se houver, o local e a data do pagamento.

§ 2º
Feita a intimação da notificação de débito, o sujeito passivo terá o prazo de 10 (dez) dias para

[...]

§ 6º
A falta de cumprimento da exigência nos prazos legais implicará cominação de penalidade pecuniária, com automática inscrição em dívida ativa.

Feitas tais considerações, não vislumbro a probabilidade do direito autoral, razão pela qual indefiro o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
ex vi
dos arts. 300 do CPC e 151, V do CTN.

Por outro lado, verifico a probabilidade do direito autoral quanto ao
direito ao
recebimento dos embargos.
Explico.

Em que pese inaplicável ao caso dos autos a Súmula vinculante 28
3
, dada a especialidade da Lei de Execuções Fiscais
4
, fato é que,
nos termos do entendimento do STJ,

o reforço da penhora não pode ser determinado de ofício pelo magistrado, assim como, a parcialidade do valor da penhora
não pode ser óbice ao recebimento dos embargos. Vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. REFORÇO DA PENHORA. INTIMAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. NECESSIDADE. 1. Penhorados bens e direitos e constatada pelo magistrado a insuficiência da garantia, deve-se intimar o devedor para que proceda ao reforço da penhora, oportunizando-lhe a indicação de bens/direitos necessários a essa finalidade, à luz dos arts. 9º e 11 da LEF, sem prejuízo, contudo, da faculdade de o exequente requerer o reforço da garantia e apontar, por conta própria, os meios pelos quais será realizado (BACEN JUD, penhora de bem imóvel etc). 2.
"É defeso ao juiz determinar de ofício o reforço da penhora, realizada validamente no executivo fiscal, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 667 e 685 do CPC"
(REsp 475.693/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 24/03/2003). 3. Nessa linha, se
o reforço da penhora depende do requerimento da Fazenda exequente
, não pode o oficial de justiça, sem a correspondente ordem judicial, proceder à penhora no rosto de autos de processos em trâmite na justiça estadual com o fim de reforçar a garantia do juízo da execução. 4. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1519685 RS 2015/0050412-2, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 19/04/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTEXTO DOS AUTOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DO DEVEDOR. GARANTIA DO JUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. No contexto dos autos, a pretensão recursal, na tentativa de demonstrar que ocorreu o cerceamento de defesa, demanda o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2.
O STJ possui jurisprudência no sentido de que a garantia do juízo da execução constitui pressuposto essencial ao processamento dos Embargos à Execução. Porém, admite-se, de forma excepcional, a apreciação dos Embargos do Devedor quando demonstrada inequivocamente situação de insuficiência patrimonial, o que não ocorreu no caso dos autos.
3.
[...]
(STJ - REsp: 1722677 DF 2017/0184036-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018)

No mesmo sentido já decidiu este órgão fracionário:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INSUFICIÊNCIA DA GARANTIA DO JUÍZO - GARANTIA IRRISÓRIA - DEVEDOR HIPOSSUFICIENTE - HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA - MITIGAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA GARANTIA PARA OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - POSSIBILIDADE - SEM PREJUÍZO DE EVENTUAL REFORÇO DE PENHORA E INVESTIGAÇÃO PATRIMONIAL - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA ANULADA. 1.
[...]
3.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração posicionamento anterior adotado no julgamento do REsp 1.127.815/SP, também julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, entendeu por mitigar a obrigatoriedade da garantia integral do crédito executado quando a parte executada for hipossuficiente, sem prejuízo da contínua investigação dos bens passíveis de penhora.
4. Embora o posicionamento adotado pelo STJ seja recente, outros Tribunais Estaduais e Federais já observavam a necessidade de se considerar o acesso à justiça e a ampla defesa, entendendo pela possibilidade de se afastar a garantia do juízo em caso de insuficiência da condição financeira do executado. 5. Observa-se a partir de análise percuciente dos autos que a apelante logrou êxito em comprovar sua hipossuficiência, tendo sido deferida, em primeiro grau, a gratuidade de justiça a seu favor, razão pela qual se entende pela admissibilidade dos embargos do devedor, prevalecendo o princípio do acesso à justiça e da ampla defesa, sem prejuízo de eventual necessidade de reforço da penhora com a contínua investigação do patrimônio da executada. 6. Recurso provido. Sentença anulada.
(TJ-ES - AC: 00057317020198080047, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 19/10/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/10/2020)

D
ito isso, a meu ver, resta demonstrada a probabilidade do direito
da
r
ecorrente/
e
mbargante
ao recebimento dos embargos; decerto que o perigo na demora consiste na extinção da referida impugnação com o prosseguimento da execução fiscal nos termos iniciais, o que poderá causar prejuízos financeiros ao
e
xecutado.
Logo, cumpridos os requisitos elencados no art. 300 do CPC.

A
nte o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
a fim de

determinar que o juízo a quo receb
a
os embargos à execução
fiscal opostos pelo ora
r
ecorrente,
apreciando seu mérito.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias
[...]

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

2

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
[...]

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicia;

3

É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

4

(TRF-3 - ApCiv: 50003989720194036102 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 22/02/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 25/02/2022)
e (TRF-3 - ApCiv: 50003989720194036102 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 22/02/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 25/02/2022)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.