Tribunal: TJES
Processo: 5011107-16.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Apreensão; Expedição de CND; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº
1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA EXPRESSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
. ART. 3º. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA. LEI Nº 11.1181/20. PRODUÇÃO DE EFEITOS SOMENTE APÓS A PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
.
REMESSA PREJUDICADA.
1.

D
estaco que não há nenhum empecilho para que seja analisada o mérito da causa pelo juízo
sentenciante
ou neste momento por esta Câmara,
tampouco

obrigar que

seja proferido
entendimento
idêntico
ao que restou decidido na suspensão de segurança nº
0001127-08.2022.8.08.0000,
notadamente porque inexiste vinculação
ao órgão jurisdicional que analisa a pretensão em juízo
,

bem como pela
essência
da suspensão de liminar não é a reforma da sentença ou da liminar em si
concedida
, mas tão somente
visa
obstar sua execução. Entender de forma diversa, estaria configurado à hipótese de sucedâneo recursal da medida de suspensão de liminar, o que sabe-se inviável.
Precedente STJ.

2.
A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir
, dentre outros tributos, impostos. Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.
No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.
A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.
3
.
Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.
4
.
Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5
.
Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.
6
.
A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
7.

Como se nota,
pelo princípio da colegialidade, se entende que
a Lei Complementar nº 190/2022
não
instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS,
para considerar que a
Lei Complementar nº 190/2022,
na medida que apenas modificou a destinação do produto da arrecadação.
8.

Assim, a inexigibilidade do diferencial de alíquota
deve ocorrer
pelo período de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal.

9
.
Recurso conhecido e provido
em parte
.
Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011107-16.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
APELADO: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA. e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011107-16.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA., DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E PARTICIPACOES LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório,
trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que concedeu a segurança
para declarar o direito da impetrante
de não
recolher
o DIFAL
e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023.

Irresignado, o Estado interpôs o presente recurso aduzindo basicamente, que a Lei Complementar nº 190/22 não majorou ou instituiu novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema; no Estado do Espírito Santo, a Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, norma legítima, constitucional e eficaz, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não contrariando o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de mandado de segurança na qual o impetrante, ora ape
lado
, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade tributária.

A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir
, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, te
ndo
em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Como se nota, a discussão se a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS torna-se inócua para fins de respeito ou não da anterioridade tributária, na medida em que previu expressamente em seu art. 3º a necessidade de sua observância.

Em outras palavras, o respeito à anterioridade tributária não decorre de aplicação automática do art. 150, inciso III,
c
, da CF, mas de expressa opção do legislador em se submeter ao referido prazo, para produzir efeitos somente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

Apesar disso, tendo ou não a Lei Complementar nº 190/2022 indicado expressamente que seus efeitos deveriam respeitar a anterioridade tributária, entendo que a sua observância é inafastável, uma vez que não se pode extrair nem das normas previstas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, tampouco da Lei Kandir, elementos suficientes a permitir a pronta cobrança do DIFAL nos moldes fixados, tendo a referida Lei Complementar de 2022 previsto fato gerador, base de cálculo e contribuinte da exação, além de normas gerais.

Oportuno destacar que a alteração legislativa promovida pelo Estado do Espírito Santo a fim de legitimar a cobrança do DIFAL (Lei nº 11.1181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/01), embora válida, somente pode produzir efeitos após a produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, sob pena de usurpar competência tributária da União, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
e art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, ambos da CF.

Essa também foi a conclusão do Min. Dias Toffoli, no julgamento do RE nº
1287019
, que fixou o referida tese jurídica, no sentido de
que não se infere dessa lei complementar
(Lei Kandir)
, por exemplo, (i) quem é o contribuinte dessa exação, isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado o destinatário final, se, v.g., o destinatário físico ou se o destinatário jurídico dos bens; (iv) quando ocorre o fato gerador da nova obrigação, se, por exemplo, na saída da mercadoria do estabelecimento, na entrada dela no estado de destino ou, ainda, em sua entrada no estabelecimento ou no domicílio do consumidor final; (v) onde ocorre o fato gerador, para efeito de cobrança da exação.

Esse mesmo raciocínio também foi aplicado pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.094, quando se concluiu que, para a exigência do ICMS nas hipóteses de importação efetuada por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, há necessidade de previsão em lei complementar federal, devendo ser consideradas válidas as leis estaduais regulamentadoras que se anteciparam, cujos efeitos, entretanto, somente se produziriam a partir da legislação federal, exatamente com no presente caso, vejamos:

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I -
Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

No mesmo sentido também já decidiu este e. TJES,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. SENTENÇA DE EXTINÇÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2. Nesse passo, por tratar-se de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Dessa forma, o caminho é reformar a sentença e, com base no art. 1.013, §3º, I, do CPC, apreciar o mérito da presente causa, já madura para julgamento. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 4. Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 5. Sendo reconhecida a inexigibilidade do ICMS, também não é possível a cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Julgamento: 25/07/2022, Diário: 10/08/2022)

Assim, reputo escorreita a sentença recorrida que concedeu a segurança pretendida, por aplicar entendimento que reputo adequado diante da ilegalidade de exigência da exação no ano de 2022.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo. Sentença
CONFIRMADA
em remessa necessária.

Deixo de aplicar o artigo 85, §11, do CPC eis que os honorários advocatícios não foram fixados na origem, por força do artigo 25 da Lei 12.016/09.

É como voto.

VOTO

Pedido de Retorno

Eminentes pares.

Em sessão petrérita entendi em negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, mantendo a sentença. Entretanto, pelo princípio da colegialidade, há necessidade de readequação da proposição de voto então proferida.

Pois bem.

Na essência, adoto a fundamentação utilizada na proposição de voto apresentada na sessão pretérita,
alterando tão somente
para considerar que a
Lei Complementar nº 190/2022
não
instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS,
na medida que apenas modificou a destinação do produto da arrecadação.

Dessa forma,
reformulo
no
sentido

de
dar
parcial provimento para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, repito que, e
mbora tenha em outras oportunidades entendido pela necessidade de observância da
anterioridade anual
e
nonagesimal
para a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS, tenho por bem rever meu posicionamento, em reverência ao posicionamento colegiado desta e. Primeira Câmara Cível.

Assim,
a
inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo período de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHECER
do recurso
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, concedendo em parte a segurança pleiteada,
atentando-se que a declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota, deve observar tão somente o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 23.05.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 20.06.2023:

Acompanho o voto divergente proferido pelo Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira.

É como voto.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04/07/2023:

Após o retorno dos autos pelo Eminente Desembargador Relator, entendo por rever o posicionamento anteriormente adotado para fins de acompanhar a orientação manifestada no sentido da incidência da anterioridade nonagesimal expressamente prevista no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022, motivo pelo qual
acompanho
o voto do Eminente Relator.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5011107-16.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADO:
DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTA
ÇÃ
O, EXPORTA
ÇÃ
O E PARTICIPA
ÇÕ
ES LTDA.

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR.

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Relembro que trata-se
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de id. 4272082 que, nos autos de
mandado de segurança
impetrado por
DEVANLAY VENTURES DO BRASIL COMERCIO, IMPORTA
ÇÃ
O, EXPORTA
ÇÃ
O E PARTICIPA
ÇÕ
ES LTDA

em face do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, concedeu a segurança almejada para “declarar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023”.

O E. Relator – Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior – proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença em sede de remessa necessária.

Então, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento.

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que, com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (CRFB, art. 155, § 2º, inc. VII e VIII).

A referida cobrança foi regulamentada pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
”

A partir daí, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto inexistisse edição de lei complementar. Na ocasião, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015 que definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o ano de 2022.

O mesmo entendimento foi aplicado às leis dos estados e do Distrito Federal que preveem a cobrança do DIFAL-ICMS editadas após a EC 87/2015, cuja produção de efeitos foi condicionada ao exercício financeiro que corresponde ao ano de 2022, senão vejamos:

“
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Na decisão, extrai-se que foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Nessa linha, notadamente em relação ao Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) o DIFAL-ICMS, deve ser reputada válida, visto que editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015. E, conforme a decisão do STF, passa a produzir efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Entretanto, diferentemente da tese apontada na r. sentença, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

Nesse sentido foi o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade, senão vejamos um trecho:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –,
possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade
.”

Toma-se como premissa, portanto, a ideia de que não há que se falar em instituição ou majoração de novo tributo, mas de continuidade de cobrança tributária, mesmo porque se trata de lei válida. E, desta forma, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade.

Inclusive, assim tenho entendido em demandas análogas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO DESPROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.
3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano
. 4. Recurso conhecido e não provido. (
TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5004396-67.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2022, Data da Publicação no Diário: 27/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1.
Reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu a imposição do ICMS-DIFAL na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS), pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar Estadual n.º 190/2022, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral);
2.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022;
3.
O eminente Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade;
4.
Recurso conhecido e, por maioria, desprovido. (TJES, Apelação Cível de n. 5012493-81.2022.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2023, Data da Publicação no Diário: 10/04/2023).

Portanto, respeitosamente divirjo do entendimento lançado pelo ilustre Relator e para
C
ONHE
CER

do recurso e
D
AR
-LHE PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. sentença de origem, denegando a segurança. E, desta forma, julgar prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Sessão do dia 04.07.23 - Reformular meu voto para acompanhar o relator.

Sessão dia 27.06.23 - Peço adiamento.

Sessão dia 04.07.23

VOTO - VOGAL

(técnica de julgamento)

Vieram-me conclusos os autos diante da divergência exarada no julgamento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo no bojo do presente mandado de segurança em que a impetrante, ora apelada, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, tendo o magistrado de 1º grau concedido a segurança pleiteada e o eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferido voto pelo não provimento do recurso.

Na sequência, o eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira inaugurou a divergência para dar provimento ao recurso, a fim de denegar a segurança pleiteada, sendo acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Pois bem. Como venho me manifestando em casos análogos ao que se aprecia, comungo do entendimento divergente de que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, uma vez que com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não houve a instituição ou majoração de tributo, mas apenas alteração da destinação do produto da arrecadação.

Contudo, entendo que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal, uma vez que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Por tais razões,
rogando vênia ao eminente Relator e aos eminentes Desembargadores que me antecederam,

conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para conceder em parte a segurança pleiteada, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões