Tribunal: TJES
Processo: 0006917-57.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006917-57.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS, RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO
Advogado do(a) APELADO: MARCOS TITO MARSON - ES16005

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE.
1. A condenação mostra-se como medida de justiça, haja vista que o conjunto probatório salienta de modo inequívoco a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ambas com emprego de arma de fogo, sendo suficiente assim, a ensejar uma condenação. Recurso Provido.

1 de agosto de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006917-57.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS e outros
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006917-57.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS, RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO
Advogado do(a) APELADO: MARCOS TITO MARSON - ES16005

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE.
1. A condenação mostra-se como medida de justiça, haja vista que o conjunto probatório salienta de modo inequívoco a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ambas com emprego de arma de fogo, sendo suficiente assim, a ensejar uma condenação. Recurso Provido.

1 de agosto de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006917-57.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS, RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO
Advogado do(a) APELADO: MARCOS TITO MARSON - ES16005

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Brevemente, descreve a denúncia que, no dia 24 de abril de 2021, no Bairro Divinópolis, Serra, os policiais militares avistaram os denunciados Kayo e Ryan em atitudes suspeitas, saindo de uma trilha da área de mata, local conhecido por intenso tráfico de drogas, razão pela qual decidiram proceder na abordagem.

Ato contínuo, em revista pessoal, foram localizadas no interior da mochila de Ryan, 06 (seis) munições calibre .38, 28 (vinte e oito) “buchas de maconha” e 32 (trinta e dois) “pinos de cocaína”, devidamente embalados e preparados para comercialização, além de 01 (uma) balaclava e a quantia de R$20,00 (vinte reais) em espécie.

Consta ainda dos autos que, durante as diligências na área de mata, local, em que os denunciados estavam antes de serem abordados, a guarnição policial encontrou vestígios de drogas ilícitas e materiais para embalo de drogas, além de localizarem e apreenderem 01 (um) tablete de "crack" medindo aproximadamente 19cmx13cmx4cm, e 01 (uma) espingarda de um cano.

Após análise detida dos autos, o Magistrado de primeiro grau, entendeu que, não obstante a presença da materialidade nos delitos, a autoria restou devidamente demonstrada, somente em relação ao réu Ryan no tocante ao tráfico de drogas, assim como não restou comprovada ao longo da instrução criminal, a associação para o tráfico, em relação a ambos os acusados, razão pela qual decidiu pela absolvição dos apelados neste crime.

O Ministério Público requer em suas razões, que sejam os acusados
KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS e RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO
,
condenados pela prática dos crimes de associação para o tráfico (art. 35, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006), assim como pela prática de tráfico de drogas, ambos mediante emprego de arma de fogo (art. 33, “caput”, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006), sob alegação de que o lastro probatório se mostra suficiente a ensejar uma condenação.

A meu ver, a sentença absolutória não se mostrou como medida de maior justiça, pelos motivos que passo a expor.

Constata-se nos autos que os policiais militares confirmaram tanto em sede policial como em juízo, que presenciaram os dois indivíduos saindo do mato, sendo que Ryan estava na posse das munições e de uma parte das drogas, “maconha” e “cocaína”, ademais, reforçou que ambos os acusados já estavam associados há um tempo em razão do tráfico de drogas.

Não obstante, ao adentrarem no mato, por onde os indivíduos saíram, ainda foram encontrados uma arma de fogo, espingarda, e mais droga, “crack”.

Para melhor esclarecimento vejamos alguns depoimentos:

‘‘QUE se recorda da ocorrência da denúncia;
QUE prosseguiram ao bairro Divinópolis, na área de mata, conhecida pelo intenso tráfico de drogas;
QUE se depararam com os dois indivíduos saindo do mato; QUE RYAN tinha uma bolsa a tira colo com munições e uma quantia de drogas;
QUE decidiram fazer a abordagem que os mesmos indivíduos, com outros 10, estavam fazendo vídeos portando armas e ameaçando inimigos;
QUE os policiais os conheciam dali e por isso procederam com a abordagem; QUE eles eram frequentemente abordados por já havia indício do tráfico, mas nunca tinham tido sucesso;
QUE não encontraram nada com o CAYO, que ele tinha um mandado de prisão em aberto;
QUE eles estavam associados já tinha tempo, a dificuldade era encontrar algo com eles; QUE não sabe informar o papel que cada um tinha no movimento, só sabe que dias antes eles postaram vídeo ostentando arma de fogo e desafiando rivais; QUE o grupo rival seria do Bairro Santo Antônio;
QUE eles teriam participado até de um homicídio nesse bairro; QUE eles são RYAN e CAIO; QUE os policiais não plantaram nada e nem violentaram; DADA A PALAVRA A DEFESA, nada perguntou.’’ (Depoimento do Policial Militar Eric Oliveira de Carvalho, em sede judicial – à fl. 51).

‘‘QUE se recorda da ocorrência; QUE na verdade o patrulhamento do bairro já tinha identificado os acusados pois estavam circulando nas redes sociais vários indivíduos com arma de grosso calibre naquele local;
QUE pelo vídeo eles conseguiram identificar alguns indivíduos; QUE tinha ocorrido homicídio poucos dias antes, no bairro de Santo Antônio; QUE se intensificou o patrulhamento no bairro e conseguiram encontrar os dois indivíduos;
QUE um dos acusados portava droga e o outro tinha mandado de prisão em aberto; QUE encontraram a um local próximo aos acusados uma arma de fogo e mais drogas;

QUE conhecia os dois da região;

QUE eles eram conhecidos da região e de Vitória; QUE a ideia seria levantar a boca de fumo da região, tendo em vista que o tráfico diminui tendo em vista operações policiais em DIVINÓPOLIS; QUE conhecia os mesmos dois de rede social; QUE eles apareciam no vídeo, que no twitter e no instagram ameaçavam rivais com o rosto e o apelido; QUE no mesmo local posteriormente apreenderam arma de fogo e chegou a ter, inclusive troca de tiros.’’
(Depoimento do Policial Militar Alessandro Moura Batista, em sede judicial – à fl. 51).

Cumpre salientar que, por mais que apenas Ryan estivesse na posse da droga e das munições, isso não impede que se caracterize o crime de tráfico de drogas quanto ao acusado Kayo, visto que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é prescindível a apreensão da droga na posse do acusado, desde que a materialidade do tráfico de entorpecentes for evidenciada por outros elementos de prova, como depoimento por policiais e provas orais produzidas durante a instrução criminal, o que de fato foi verificado. (AgRg no HC n. 707.200/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.)

Ademais, observa-se que, neste presente caso, a apreensão da droga, além das munições e posteriormente da arma, ainda foi concretizada, porém estava com seu comparsa, o que deixa mais evidente a caracterização do crime de tráfico de drogas com aumento pelo emprego de arma de fogo.

Destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Dessa forma, restou devidamente provado que os acusados KAYO e RYAN são, de fato, os autores do crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo (art. 33, “caput”, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006).

De acordo com o laudo de exame químico (fls. 34/45), as 28 (vinte e oito) buchas, correspondem à substância similar a “maconha” (tetrahidrocarbinol), os 32 (trinta e dois) pinos, correspondem à substância similar a “cocaína” (benzoilmetilecgonina) e o tablete, corresponde à substância similar a “crack” (benzoilmetilecgonina).

A autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 05/09), auto de apreensão (fls. 26/27), termos de declaração (fls. 22/25), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 29), todos em apenso.

Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais que não é necessária a prova flagrancial do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "transportar", do que se conclui ter incorrido os apelantes em conduta formal e materialmente típica, ilícita e culpável.

Desse modo, evidente está que os acusados KAYO e RYAN praticaram o crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo.

Passo a análise quanto ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.

Em análise detida aos autos, restou claro pelos depoimentos policiais, a participação conjunta de ambos os acusados, para a prática do tráfico de drogas, na qual possuíam envolvimento habitual para a execução dos crimes.

Reitero o depoimento do Policial Militar Eric Oliveira de Carvalho, relatando que “os conheciam dali e por isso procederam com a abordagem, que eles eram frequentemente abordados por já havia indício do tráfico, mas nunca tinham tido sucesso” e que “eles estavam associados já tinha tempo” (fl. 51).

Ademais, em vídeos juntados aos autos, percebe-se claramente a atuação de Ryan e Kayo em associação para o tráfico de entorpecentes, momento em que, em duas oportunidades percebem-se ambos com armas na mão, ameaçando uma gangue de bairro vizinho, deixando patente a atuação conjunta e habitual em outra gangue rival.

Portanto, presente está o vínculo estável e permanente entre os acusados para a prática do crime de tráfico de drogas, com emprego de arma de fogo de alto calibre.

Ante o exposto, condeno
KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS e RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO
como incursos na sanção dos arts. 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006.

Passo então a análise da dosimetria.

1)
KAYO VICTOR RIBEIRO SANTOS
.

a) ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006.

A
culpabilidade
é normal ao tipo.

Os
antecedentes
são imaculados.

A
conduta social
não pode ser aferida.

A
personalidade
não pode ser auferida.

Os
motivos
são inerentes ao tipo penal.

As
circunstâncias
do crime não são desfavoráveis.

As
consequências extrapenais
são inerentes ao tipo penal.

O
comportamento da vítima
não pode ser aferido no tipo em questão.

Ante o exposto, bem como levando em consideração a natureza da droga apreendida (maconha, cocaína e crack, que possuem alto poder viciante), em respeito à maior preponderância do art. 42 da Lei 11.343/2006, fixo a pena-base do acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a serem calculados com base em 1/30 do salário mínimo vigente.

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), razão pela qual atenuo a pena em 10 (dez) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e setenta) dias-multa.

Inexistem agravantes e causas de diminuição a serem consideradas.

Incide a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, eis que o comércio de drogas perpetrados pelos acusados envolvia o emprego de arma de fogo, também apreendido no dia dos fatos.

Destarte, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Assim torno definitiva a pena do acusado em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

b) ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

A
culpabilidade
é normal ao tipo.

Os
antecedentes
são imaculados.

A
conduta social
não pode ser aferida.

A
personalidade
não pode ser auferida.

Os
motivos
são inerentes ao tipo penal.

As
circunstâncias
do crime não são desfavoráveis.

As
consequências extrapenais
são inerentes ao tipo penal.

O
comportamento da vítima
não pode ser aferido no tipo em questão.

Desse modo, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), mas deixo de aplicá-la para não levar a pena aquém do mínimo legal, em observância ao que determina a Súmula 231 do STJ.

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Incide a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, eis que a associação dos acusados envolviam o emprego de arma de fogo, que também foi apreendido no dia dos fatos.

Destarte, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Assim, torno definitiva a pena do acusado em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Aplico o concurso material de crimes (art. 69 do CP), razão pela qual somo as penas aplicadas, tornando definitiva a pena em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1. 380 (mil trezentos e oitenta) dias-multa.

Fixo regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP.

Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 44 do CP.

2)
RYAN ALCANTARA LOPES DE CASTRO

ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

A
culpabilidade
é normal ao tipo.

Os
antecedentes
são imaculados.

A
conduta social
não pode ser aferida.

A
personalidade
não pode ser auferida.

Os
motivos
são inerentes ao tipo penal.

As
circunstâncias
do crime não são desfavoráveis.

As
consequências extrapenais
são inerentes ao tipo penal.

O
comportamento da vítima
não pode ser aferido no tipo em questão.

Desse modo, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I do CP), mas deixo de aplicá-la para não levar a pena aquém do mínimo legal, em observância ao que determina a Súmula 231 do STJ.

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Incide a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, eis que a associação dos acusados envolvia o emprego de arma de fogo, que também foi apreendida no dia dos fatos.

Destarte, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Assim, torno definitiva a pena do acusado em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

No tocante ao crime de tráfico (art. 33, “caput”, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06), aplicada pelo magistrado de primeiro grau, restou fixada a pena em definitivo em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Aplico o concurso material de crimes (art. 69 do CP), razão pela qual somo as penas aplicadas, tornando definitiva a pena em
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 1.380 (mil trezentos e oitenta) dias-multa.

Fixo regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP.

Incabível a substituição de pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 44 do CP.

Por fim, no que diz respeito ao prequestionamento pugnado pela defesa, entendo não assistir razão, uma vez que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, ausentes quaisquer equívocos acerca da aplicação de normas constitucionais.

Mediante tais fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

1 de agosto de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.