Tribunal: TJES
Processo: 0008982-36.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008982-36.2021.8.08.0012

APELANTE: CATICILENE GONÇALVES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ARTIGO
33,

DA LEI 11.343/2006
.
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MODULADOR CULPABILIDADE.
VARIEDADE E
NOCIVIDADE
DA DROGA.
FUNDAMENTO IDÔNEO.
INTEL
IGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
PRECEDENTES.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Hipótese em que a ré foi condenada pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão,

sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade” e “antecedentes”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
Ao contrário do que alegado pela Defesa, a motivação apresentada pelo juízo
a quo

para avaliar negativamente o modulador “culpabilidade”, cuja evidência residiria, então, na
"
variedade e alta nocividade das drogas apreendidas em poder da acusada (cocaína e crack)"
,

mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

4.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros,
a natureza da substância ou do produto
, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada, por ser válido o argumento da variedade e nocividade da droga para a finalidade da exasperação da pena-base. Precedentes STJ.

5.

Recurso
a que se nega provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0008982-36.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CATICILENE GONÇALVES SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008982-36.2021.8.08.0012

APELANTE: CATICILENE GONÇALVES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ARTIGO
33,

DA LEI 11.343/2006
.
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MODULADOR CULPABILIDADE.
VARIEDADE E
NOCIVIDADE
DA DROGA.
FUNDAMENTO IDÔNEO.
INTEL
IGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
PRECEDENTES.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.
Hipótese em que a ré foi condenada pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão,

sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade” e “antecedentes”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
Ao contrário do que alegado pela Defesa, a motivação apresentada pelo juízo
a quo

para avaliar negativamente o modulador “culpabilidade”, cuja evidência residiria, então, na
"
variedade e alta nocividade das drogas apreendidas em poder da acusada (cocaína e crack)"
,

mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

4.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros,
a natureza da substância ou do produto
, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada, por ser válido o argumento da variedade e nocividade da droga para a finalidade da exasperação da pena-base. Precedentes STJ.

5.

Recurso
a que se nega provimento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008982-36.2021.8.08.0012

APELANTE: CATICILENE GONÇALVES SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
CATICILENE GONÇALVES SANTOS

em face da r. Sentença (
link
no ID nº 3756298, Doc. 00089823620218080012.pdf, pp. 221/227) proferida pelo
Juízo da
1
ª Vara
Criminal de Cariacica
, por meio da qual a apelante fora condenada como incursa nas sanções do
art.
3
3
,
caput,
da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
0
6

(
seis
)
ano
s
e 0
1

(
um
)
m
ês
de
reclusão
,
além de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia (Doc. 00089823620218080012.pdf, pp. 03/05) que, no dia 07.10.2021, por volta das 15:30h, na Rua Athenas, Bairro Vale dos Reis, em Cariacica/ES, durante abordagem policial em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, a ré foi presa em flagrante delito trazendo consigo, em sua mochila pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a saber: 56 (cinquenta e seis) pinos da substância conhecida como "cocaína", 44 (quarenta e quatro) buchas da substância conhecida como "maconha", 30 (trinta) pedras da substância conhecida como "crack", 14 (quatorze) buchas da substância conhecida como "haxixe"; além de 01 (um) celular da marca Motorola, modelo XT19622, 01 (um) anel de cor prata e um montante de R$ 441,00 (quatrocentos e quarenta e um reais).

Devidamente processada, a ré foi
condenad
a
pela prática de delito tipificado na Lei de Drogas (tráfico ilícito de drogas).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, convém destacar que a Defesa
não
se insurge contra a autoria e a materialidade delitivas, as quais, aliás, encontram-se sobejamente demonstradas através do auto de prisão em flagrante delito, do auto de apreensão, do laudo de exame químico, além da prova oral produzida em juízo, de modo que seu pleito se restringe,
tão somente
, à revisão da dosimetria da pena.

Neste sentido, interessa pontuar, então, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. A propósito, confira-se: STJ, AgRg no REsp n.º 1851817-RS, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02.6.2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15.6.2020.

No caso vertente, observo que a ré foi condenada pelo crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/06, à pena de
0
6

(
seis
)
ano
s
e 0
1

(
um
)
m
ês
de
reclusão
,
sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência exclusiva do julgamento desfavorável dos moduladores
“culpabilidade”
e
“antecedentes”.

Entrementes, a Defesa alega que não houve observância de forma objetiva aos preceitos do artigo 59, do Código Penal, de modo que a pena-base teria sido fixada acima do mínimo legal com base em elementos genéricos e inidôneos, em especial, quanto ao modulador “culpabilidade”, cuja fundamentação judicial segue transcrita:

“
Em estrita observância ao princípio constitucional de individualização da pena, insculpido no art. 50, inc. XLVI, da Constituição da República, corroborado pelas disposições ínsitas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal e 42, da Lei n° 11.343/2006, passo à análise das circunstâncias judiciais:
cul
pabilidade
,
deve ser considerada de grau moderado em decorrência da variedade e alta nocividade das drogas apreendidas em poder da acusada (cocaína e crack)
;
(...).

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais, duas são desfavoráveis (aumento de 1/8 para cada circunstância)
, e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, FIXO A PENA-BASE em
6 (SEIS) ANOS E 1 (
U
M) M
Ê
S DE RECLUSAO E EM 760 (SETECENTOS E SESSENTA) DIAS MULTA
, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.”

(Destaquei).

Quanto à questão da idoneidade da fundamentação, no que se refere ao modulador
“culpabilidade”
, como bem explica Guilherme de Souza Nucci,
“Trata-se da culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, baseada nos outros fatores constantes do art. 59 do CP”
1
.
Em outras palavras, impõe-se no referido vetor uma análise da maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente ou, ainda, o exame do grau de reprovabilidade da conduta praticada.

Neste contexto, ao contrário do que alegado pela Defesa, entendo que a motivação apresentada pelo juízo
a quo
para avaliar negativamente o modulador “
culpabilidade”
, cuja evidência residiria, então, na
"
variedade e alta nocividade das drogas apreendidas em poder da acusada (cocaína e crack)"
,
mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

Isto porque, longe de tecer considerações genéricas de caráter abstrato ou meramente subjetivas, limitou-se o magistrado sentenciante a descrever de forma expressa e objetiva as nuances do caso concreto, que não se confundem, aliás, com as elementares próprias do tipo penal correspondente.

Vale salientar, segundo emerge da denúncia e restou comprovado nos autos, a ré foi presa em flagrante delito trazendo consigo
56 (cinquenta e seis) pinos da substância conhecida como "cocaína", 44 (quarenta e quatro) buchas da substância conhecida como "maconha", 30 (trinta) pedras da substância conhecida como "crack", além de 14 (quatorze) buchas da substância conhecida como "haxixe"
.

Disso resulta que, segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas,
considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros,
a natureza da substância ou do produto
, de modo que
inexiste
ilegalidade a ser sanada, por ser absolutamente
válido
o argumento da variedade e nocividade da droga para a finalidade da exasperação da pena-base.

Corroborando este entendimento, a contrário senso, confira-se o seguinte aresto da jurisprudência do Col. STJ:
“
Embora a nocividade da droga seja critério idôneo para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal
, o caso envolveu a apreensão de pequena quantidade de entorpecente, o que, por questão de proporcionalidade, enseja a redução da pena-base para o piso legal. Precedentes.”
(STJ, HC: 398722 SC 2017/0103632-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/11/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2017).

Desse modo, entendo, dada a devida vênia, que os argumentos lançados pela Defesa
não
prosperam frente a realidade do caso concreto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 929.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)