Tribunal: TJES
Processo: 5001830-69.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Serviços Hospitalares; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-29

Ementa:
EMENTA: DIREITO
DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUTORA PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA. PRESCRIÇÃO DE EXAME ONCOTYPE DX. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SOLICITAÇÃO FEITA POR MÉDICO ESPECIALISTA. OPERADORA QUE NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA INTERFERIR NO MÉTODO INDICADO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001830-69.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: TATIANY PERTEL SABAINI DALBEN e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO
DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUTORA PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA. PRESCRIÇÃO DE EXAME ONCOTYPE DX. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SOLICITAÇÃO FEITA POR MÉDICO ESPECIALISTA. OPERADORA QUE NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA INTERFERIR NO MÉTODO INDICADO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5001830-69.2023.8.08.0014

RE
CORRENTE
:
UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

REC
ORRID
O
S
:
TATIANY PERTEL SABAINI DALBEN E RAFAEL SABAINI DALBEN

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO
DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUTORA PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA. PRESCRIÇÃO DE EXAME ONCOTYPE DX. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. SOLICITAÇÃO FEITA POR MÉDICO ESPECIALISTA. OPERADORA QUE NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA INTERFERIR NO MÉTODO INDICADO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 5920976.

Contrarrazões no Id. 5920980 e Recorridos assistidos de advogado desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5920976), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (
Id
.
5920974
), em que o ju
ízo

a quo
julgou nos seguintes termos:
''
Pelo exposto, com base no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS constantes da inicial, para (I) confirmar os efeitos da tutela antecipada e CONDENAR a requerida UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO a custear o exame Oncotype DX da autora TATIANY PERTEL SABAINI DALBEN; (II) CONDENAR a requerida UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO a pagar à requerente TATIANY PERTEL SABAINI DALBEN, a título de danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizada monetariamente a partir da publicação desta decisão (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a partir da citação''.

Trata-se de ação
de obrigação de fazer c/c pedido de danos morais
, sob o argumento
de que
a R
equerida
Unimed teria negado à
Requerente a cobertura do exame de mama ONCOTYPE DX.

Em suma,
o
magistrad
o
de
1º grau

entendeu que
''dada a própria singularidade da averiguação, não há substituto eficaz, efetivo e seguro, para a finalidade pretendida [...]''. Também aduziu haver comprovação da eficácia do exame pela medicina, bem como recomendação de órgãos técnicos, conforme Nota Técnica acostada nos autos pela Requerente. Por fim, disse ter sido ''demonstrado que o procedimento preenche os requisitos justificadores da excepcional cobertura pelo plano de saúde, ainda que não integre o rol da ANS''.

O
Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. Sentença alegando
ilegitimidade ativa; incompetência do juízo; impugnação à assistência judiciária gratuita; ausência de previsão no Rol de Procedimentos da ANS; ausência de cumprimento dos requisitos ensejadores do custeio do exame fora do ROL de procedimentos da ANS e inexistência de danos morais.

Pois bem.

I
nicialmente, rejeito a preliminar
de ilegitimidade ativa suscitada pela Recorrente,
uma vez que o contrato de prestação de serviços foi celebrado entre o Recorrido Rafael e a operadora do plano, sendo plenamente cabível àquele exigir
a cobertura em favor de seus dependentes. De todo modo, não se trata, aqui, de pedir direito alheio em nome próprio, mas sim, exigir a prestação que lhe foi prometida em contrato.

Em relação à preliminar
de incompetência por complexidade de matéria,
também reputo que o pedido da Recorrente deve ser rejeitado.
As provas juntadas nos autos são suficientes para o julgamento da lide, não sendo necessária a realização de qualquer perícia.

Já sobre
o pedido de
impugnação à assistência judiciária gratuita,

é importante consignar que nos Juizados Especiais vige a regra estampada no
art. 55, da Lei 9.099 /95, que prevê a condenação em custas e honorários somente em grau recursal
e se o Recorrente for vencido
. Portanto, diante do recurso exclusivo da Ré e face a ausência de interesse na concessão ou negativa da gratuidade de justiça em favor dos Recorridos,
rejeito presente pleito.

Passo ao exame do mérito.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte Recorrente e os Recorridos, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência dos consumidores perante o fornecedor de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Compulsando os autos, coaduno com o entendimento do juízo
a quo
, que concluiu ser inadmissível a recusa da parte demandada em autorizar o tratamento pleiteado, sob a simples alegação de ausência de previsão no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS.

Isto porque, em que pese o entendimento exarado no recente julgamento dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, que decidiu que as operadoras não estão obrigadas a financiar terapias não incluídas nos procedimentos da ANS, o ministro Luis Felipe Salomão, relator em ambos os processos, acrescentou que essa orientação deve ser afastada em circunstâncias excepcionais, quando não houver substituto terapêutico ou quando esgotadas as técnicas do rol taxativo, desde que observados alguns requisitos. Senão vejamos, a seguir:

i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam daANS.

Ora, da análise das provas apresentadas pela Recorrida Tatiany, observo que esta informa ter sido diagnosticada com ''carcinoma invasivo na mama esquerda com 02 (dois) tumores'' (Id. 5920940), sendo, posteriormente, submetida a cirurgia de mastectomia (Id. 5920941).

Terminado o procedimento, a oncologista Carine Matos, que já vinha acompanhando a Recorrida, solicitou a realização do exame ONCOTYPE DX de mama (Ids. 5920943 e 5920944), objetivando planejar o tratamento com maior precisão e de forma adequada, porquanto o citado exame avalia a taxa de risco de recorrência do câncer e o benefício com o tratamento por quimioterapia. Todavia, a Recorrente se negou a autorizar a realização do procedimento, levando os Autores a ajuizarem a presente ação, requerendo liminarmente a autorização, encaminhamento e custeio da realização do referido exame.

Como narra a r. sentença, o exame foi negado pela ora Recorrente por não estar previsto na Rol da Resolução Normativa n° 465, da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Desse modo, vejo que a jurisprudência é iterativa no sentido de que o dito rol de procedimentos da ANS é exemplificativo e pode ser afastado quando há expressa indicação médica pela necessidade do procedimento solicitado. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL DE COBERTURA MÍNIMA. TRATAMENTO NÃO INCLUÍDO. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA
. [...] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que
são abusivas as cláusulas contratuais que impõem limitações ou restrições aos tratamentos médicos prescritos para doenças cobertas pelos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes, mesmo para as entidades de autogestão, e que cabe ao profissional habilitado - e não ao plano de saúde - definir a orientação terapêutica a ser dada ao paciente
. [...] (STJ; AgInt no AgInt no REsp n. 1.935.909/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/5/2022).
(
grifo nosso
)

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Pretensão de custeio de
exame ONCOTYPE Dx
, que identifica a necessidade ou não da realização de quimioterapia. Sentença de procedência. Insurgência da requerida. Argumenta que o exame pretendido não encontra amparo no rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar, havendo também exclusão contratual de cobertura. Pede o afastamento ou redução da indenização por danos morais. Julgamento. Afastamento das razões recursais. Diagnóstico incontroverso.
Abusividade da recusa de cobertura reconhecida
. Súmula nº 102, TJSP.
Com relação ao julgamento dos EREsp n. 1886929 e EREsp n. 1889704, há necessidade de comprovação no processo principal, pela operadora, de que existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol. Recente promulgação da Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, que trouxe novos contornos relativos ao rol da ANS, possibilitando a cobertura de exames, tratamentos e procedimentos. Diploma legal mais benéfico à beneficiária.
Precedentes deste TJSP. Sentença mantida (art. 252, RITJSP). Recurso desprovido. Honorários de sucumbência majorados. (TJSP; Ap. Cível 1014135-90.2020.8.26.0004; Rel. Pastorelo Kfouri; j. 15/02/2023)
(
grifo nosso
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INTERLOCUTÓRIO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DETERMINOU O CUSTEIO DE EXAME PARA SEQUENCIAMENTO GENÉTICO. RECURSO DA OPERADORA RÉ. AVENTADA A INEXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. TESE REJEITADA.
ENTENDIMENTO PREDOMINANTE DE QUE O REFERIDO ROL POSSUI NATUREZA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA. DOENÇA QUE ACOMETE A PARTE AUTORA QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. PARECER DE MÉDICO ASSISTENTE QUE REVELA A NECESSIDADE DO EXAME PARA PROSSEGUIR COM O TRATAMENTO DA ENFERMIDADE. DECISÃO ACERTADA.
MULTA. ARGUMENTAÇÃO A PONTAR A EXCESSIVIDADE DA MULTA FIXADA PELO JUÍZO A QUO. NÃO ACOLHIMENTO. VALOR FIXADO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL EM CASOS SEMELHANTES. QUANTIA CAPAZ DE CONFERIR EFETIVIDADE À TUTELA DE URGÊNCIA. ADEMAIS, MEDIDA JÁ CUMPRIDA PELA RÉ. INTERLOCUTÓRIO INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; Agravo de Instrumento n. 5002327-18.2022.8.24.0000, Rel. Des. Osmar Nunes Júnior, Sétima Câmara de Direito Civil, j. 19/05/2022).
(
grifo nosso
)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE REALIZAÇÃO DO
EXAME "ONCOTYPE DX"
.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA.
RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. SOBRESTAMENTO. NÃO CABIMENTO. 1. Ação de obrigação de fazer. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. A despeito do entendimento da Quarta Turma em sentido contrário,
a Terceira Turma mantém a orientação firmada ha ́ muito nesta Corte de que a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS e ́ meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a negativa de procedimento prescrita para auxílio no tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. 4. Considerando que não existe determinação de suspensão dos processos que versem sobre a questão em exame, não há que falar em sobrestamento do feito. 5. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp n. 1.877.692/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021.)
(
grifo nosso
)

De mais a mais, a espelho do que indicou a sentença recorrida, ''há comprovada eficácia do exame pela medicina, bem como recomendação de órgãos técnicos, conforme Nota Técnica acostada aos autos pelos Recorridos'', de forma que atende aos requisitos propostos no julgamento dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, sendo indevida a recusa de tratamento pelo plano de saúde.

Veja, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento indicado por profissional habilitado na busca da cura, razão pela qual entendo como abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.

Ainda, considerando a gravidade do câncer que acomete a Recorrida, doença cuja cobertura pelo plano de saúde não se discute, revela-se irrazoável a recalcitrância da Recorrente na negativa do exame solicitado com a máxima brevidade, sob pena de agravar a patologia e ainda diminuir as chances de recuperação/cura da paciente.

No tocante a indenização por danos morais, entendo por mantê-la nos moldes fixados pelo juízo 1º grau, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou a parte Autora, ora Recorrida, enquanto consumidora, situação que é suficiente para gerar indenização pelos sentimentos experimentados por esta, os quais não se limitaram à esfera do mero aborrecimento, dissabor ou das intempéries do cotidiano, mas geraram danos suscetíveis de serem indenizados no campo da indenização por danos morais

Reputo razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Recorrente a adotar uma postura mais diligente, não havendo que se falar na minoração desse valor.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46, da lei 9.099/95 e Enunciado nº 11, do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo.

CONDENO

a

R
ecorre
nte
UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
ao pagamento
de custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em
20
% (dez por cento) sobre o valor da
condenação
, na forma do artigo 55 da LJE.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)