Tribunal: TJES
Processo: 0000851-72.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-01-16

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AUTORIA CONFIRMADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Reconhece-se a existência de fundada justa causa para a abordagem e a consequente realização de busca pessoal quando há prévia e progressiva coleta de informações sobre a prática de ilícito penal. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Apesar de o réu ter negado a traficância, a versão apresentada por ele destoa do material probatório produzido, não apresentando alegações verossímeis que pudessem afastar a autoria. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, bem como no depoimento da testemunha responsável pelo estabelecimento em que os entorpecentes foram encontrados, conclui-se que a autoria é conclusiva. A apreensão de grande quantidade de droga (aproximadamente 11 quilos de maconha), autoriza a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo patamar legal. Se restou apurado que o apelante se dedica às atividades criminosas, malgrado a sua primariedade técnica, não se aplica o disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Aplicada pena superior a 04 (quatro) anos, inviável a substituição por restritivas de direitos.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000851-72.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO QUEIROZ NOVAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA

CRIMINAL

07/12/2022

A PELAÇÃO CRIMINAL Nº

0000851-72.2021.8.08.0012

V

O

T

O

S

O SR. DESEMBARGADOR

CONVOCADO JAIME FERREIRA

ABREU:-

Eminente Presidente tenho uma divergência, e quero pedir vênia ao eminente Desembargador Relator Helimar Pinto.

Na análise que fiz da apelação, cheguei a conclusão de que o apelante está sendo processado por suposto tráfico de aproximadamente 11 quilos de maconha, o que quer me parecer razoável o voto que está

sendo presumido, tenho um voto escrito nesse sentido.

Que seja o caso de redimensionar a pena base, exatamente em face da relevância desse excesso de maconha, droga sabidamente nociva as pessoas, e que tanto importuna e tem causado as famílias do Brasil.

Também considerei que deveria ser considerada a existência de um critério negativo adicional, em desfavor do recorrente, com muita intensidade.

E por essa razão Presidente, acho que seria desarrazoado beneficiá-lo com a redução proposta pelo eminente Relator, pedindo a ele todas as vênias.

Trata-se de um réu sabidamente traficante na região, que procura envolver outras pessoas na sua atividade, inclusive pessoas amigas dele, em cuja residência ele costuma deixar a droga, exatamente, para se livrar de um eventual flagrante.

Por essas razões, Presidente, não acho que seja justo que ele seja beneficiado da forma proposta pelo eminente Relator, inclusive porque ele é habitual nessa atividade criminosa, não é um delito isolado por ele praticado, ninguém pratica isoladamente um crime desse jaez, com 11 quilos de droga.

Por essa razão Presidente, que adotando as razões ministeriais, das quais peço vênia ao eminente Procurador de Justiça para adotá-las, de forma
aliunde
ou
per relacionem
, como diz a doutrina, peço vênia ao eminente Relator para dele divergir, e manter a sentença tal qual exarada em Primeiro Grau de Jurisdição.

Acompanho o voto do eminente Desembargador Relator quanto à manutenção da condenação proferida pelo juízo
a quo
em relação ao crime de tráfico de drogas.

Todavia, peço vênia para divergir de seu judicioso voto quando deixa de manter a reprimenda estabelecida na sentença, reduzindo a pena-base na primeira fase dosimétrica e aplicando a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, também conhecido como “tráfico privilegiado” na etapa final.

No caso dos autos, é certo que a natureza e a quantidade de drogas podem ser sopesadas como autônomas, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, ou ser valoradas dentro das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, sendo certo que tal escolha (se serão autônomas ou não) cabe ao Juiz da causa, dentro da sua discricionariedade juridicamente vinculada.

Na espécie, o magistrado reconheceu como favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando desfavorável apenas a quantidade da droga, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, de forma que fixou a pena-base do delito de tráfico de drogas em patamar somente um pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, tornada definitiva em tal patamar à míngua de circunstâncias outras a considerar.

Na presente hipótese, de se ressaltar que as penas do delito em tela variam de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sendo certo que foram apreendidos aproximadamente
11 kg de maconha
.

Ora, a enorme quantidade de entorpecente, por si só, já autorizaria o estabelecimento da pena-base no patamar eleito, quiçá até mesmo em montante superior ao fixado na sentença (muito mais próximos do limite mínimo do que do máximo cominado).

Diante disso, correta a fixação da pena-base em patamar um pouco superior ao mínimo legal, ou seja, em 07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, não assistindo qualquer razão à defesa no inconformismo manifestado.

Na etapa final, também não merece guarida o pedido de reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Não desconhece esta 2ª Câmara Criminal que a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, de modo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para negar a aplicação do tráfico privilegiado.

No entanto, embora ações penais em andamento não sirvam de fundamento isolado para o afastamento do tráfico privilegiado, as circunstâncias em que os fatos se deram e a grande quantidade de drogas apreendidas, confirmam a dedicação à atividade criminosa, sobretudo porque o réu praticava o tráfico de maneira organizada, inclusive armazenando quantidades de drogas em lugares distintos, a depender de sua necessidade operacional.

Como se vê, o réu foi abordado em seu veículo quando já trazia consigo certa quantidade de entorpecente (uma "amostra"), tendo o restante sido encontrado no interior de um freezer em um clube de futebol, local de grande aglomeração.

Ademais, essa prova está em consonância com o depoimento dos policiais civis envolvidos na diligência que culminou com o flagrante no sentido de que o réu já era conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

Destaco que os policiais EDUARDO RIBEIRO BATISTA DA CUNHA e KLEBER AMATUZO PIMENTA confirmaram que o trabalho de campana durou duas semanas, período no qual o réu frequentemente visto no local.

Ora, para o traficante varejista adquirir grande quantidade de entorpecentes é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, que dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, permita-lhe adquirir mais e mais drogas, fomentando a espiral da criminalidade.

De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo meliante de uma hora para outra, sendo necessário grande esforço e dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que seja reconhecimento pelos usuários, aumente sua renda ilícita e, com isso, adquira a confiança dos fornecedores para que lhe façam o repasse de quantidade maior de entorpecentes.

Portanto, esse fato (grande quantidade de droga) aliado às circunstancias fáticas, indicam sim, a não aplicação do redutor.

Por tais fundamentos, deixo de reconhecer a referida causa de diminuição.

Posto isto, pedindo redobrada vênia ao ilustre Desembargador Relator,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA :-

Perfeitamente. Também tive acesso aos autos, tive acesso ao voto, estaríamos aqui criando um precedente perigosíssimo, com toda vênia ao eminente Desembargador

Relator, entendo que o recurso deve ser desprovido na esteira do parecer Ministerial.

(voto inserido nos autos).

*

swa*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000851-72.2021.8.08.0012

APELANTE: FABRICIO QUEIROZ NOVAES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
FABRÍCIO QUEIROZ NOVAES
em face da r. Sentença disponibilizada em link do Google Drive (ID nº 3548295, volume 01, pp. 329/359), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa técnica apresentou razões recursais (volume 02, pp. 07/67) arguindo a ilicitude das diligências que levaram à abordagem do réu. Argumenta, ainda, que não há nos autos provas da existência dos entorpecentes (“amostra”) que supostamente foram encontrados durante e abordagem policial, de modo que o flagrante teria sido forjado. Sustenta, também, que não foi preso com as drogas supostamente por ele guardadas, não havendo provas de que é proprietário do material ilícito encontrado. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e, por fim, requer o redimensionamento da pena-base ao seu patamar mínimo legal.

Emerge da Denúncia que no dia 18 de janeiro de 2021, por volta de 12:00 horas, no estabelecimento Society Arena FC, localizado na Rua Celina Carneiro, Bairro São Geraldo, Cariacica/ES, o réu mantinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, dezessete tabletes da droga conhecida como “maconha”, com peso total aproximado de onze quilogramas.

Consta dos autos que policiais civis estavam realizando diligências de vigilância sobre o denunciado, pois tinham informações de que drogas apreendidas em ocorrência anterior pertenciam a ele.

Nesse diapasão, no dia dos fatos, os agentes de segurança pública viram o réu na condução do veículo Chevrolet Onix, placa QWT – 1749, indo na direção do estabelecimento Society Arena FC e, pouco depois, sair com uma sacola com algo retangular dentro.

Como não havia efetivo suficiente para realizarem uma abordagem segura, os policiais aguardaram, mas o réu percebeu a presença da viatura policial descaracterizada e evadiu-se em disparada.

Nesse ínterim, enquanto um dos policiais permaneceu em vigilância no Society Arena FC, os demais se deslocaram para um restaurante que o ora apelante costuma frequentar e conseguiram fazer sua abordagem.

Questionado se havia algo no carro, o réu disse que tinha uma “amostra” e que no Society havia aproximadamente 11 kg de maconha de sua propriedade que havia comprado no Bairro Tabuazeiro, em Vitória/ES.

Diante da informação, os policiais retornaram ao estabelecimento e encontraram os entorpecentes.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Boletim Unificado (volume 01, pp. 15/21), no Auto de Apreensão (volume 01, p. 39) e no Laudo Pericial (volume 01, p. 147), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

A primeira tese recursal diz respeito à suposta ilicitude da abordagem policial feita ao réu, ao argumento de que não havia nada de ilícito com ele.

Nada obstante, colhe-se dos autos que os policiais executaram diligências preliminares até chegar ao encalço do apelante. Com efeito, consta do acervo indiciário da fase investigativa que o réu era conhecido dos policiais em razão da atribuição de autoria delitiva por outros fatos (discutidos no processo nº 0003099-28.2020.8.08.0050) e, nesse contexto, passou a ser investigado pela polícia civil.

Diante dessas circunstâncias, os fatos que baseiam esta ação penal começam em uma operação na qual agentes da polícia civil visualizaram o réu, frequentador do chamado Society Arena, saindo do local com uma sacola contendo objeto retangular. É narrado, ainda, que Fabrício percebeu a presença dos policiais e empreendeu fuga. Continuada a diligência, os agentes o encontraram em um restaurante.

Digno de nota ressaltar, portanto, que a abordagem ao apelante se deu mediante fundadas suspeitas da ocorrência de um ilícito penal. Ademais, de acordo com a versão apresentada pelos policiais, o próprio réu afirmou que as drogas estariam no society.

Em resumo, não há dúvida quanto à existência de fundada justa causa para a abordagem e a consequente realização de busca pessoal. A conduta dos agentes de polícia, portanto, segundo essas informações, não resultou de conduta arbitrária, tendo decorrido de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime em estado flagrancial, sobretudo em razão da natureza permanente do delito de tráfico de drogas.

A veracidade dessa versão apresentada pelos policiais, com efeito, confunde-se com o próprio mérito da demanda, consistente na comprovação, ou não da autoria delitiva.

Partindo dessa ideia, ou seja, a necessidade de apuração das provas que instruem a condenação, é preciso fazer o cotejo entre as versões apresentadas pela acusação e defesa para que seja possível identificar a verdade real dos fatos.

Nesse diapasão, na esfera policial, o réu declarou que foi Tiago, seu colega e responsável pela administração do society, quem guardou as drogas no local. Afirmou, também, que conheceu Tiago há um ano jogando bola. Declarou que tinha conhecimento de que a droga estava no local há uma semana. Respondeu afirmativamente que tinha conhecimento sobre a quantidade de entorpecentes existente. Ademais, disse que chegou a ver a droga, a pedido de Tiago, para confirmar se estava no freezer.

É digno de nota ressaltar que essa versão foi controvertida ainda na esfera policial por Tiago Dezan Lôbo, que declarou perante a autoridade policial que conhecia o réu somente há vinte dias, pois ele começou a frequentar o society. Negou ter conhecimento da existência das drogas e disse que alugou o salão de festas para Fabricio para ser utilizado
no dia 17 de janeiro, ou seja, um dia antes dos fatos que culminaram na prisão em flagrante do réu
.

Não bastasse tais incongruências, o réu, em seu interrogatório, apresentou
uma terceira versão
, negando de forma veemente a autoria delitiva. Desta vez, declarou que os policiais o teriam abordado não em razão da traficância, mas por conta do veículo que conduzia, que era locado e não havia sido devolvido no prazo contratual. Também declinou não saber os motivos pelos quais os policiais imputaram a ele a propriedade da referida droga.

Tem-se, portanto, que as declarações apresentadas pelo réu são, por si, contraditórias.

Por outro lado, o depoimento dos policiais civis que atuaram na flagrância são firmes e coerentes com o que restou apurado na esfera policial, senão vejamos:

“que se lembra do réu e dos fatos narrados nos autos; que se lembra que poucos meses antes da prisão do acusado, policiais civis procederam a prisão em flagrante de uma mulher denominada JUCELMA, quando com a mesma, no interior de sua residência, foram apreendidos dois quilos de droga; que JUCELMA falou que guardava a referida droga a mando do acusado; que diante disto a polícia civil começou a monitorar a réu e Os locais por este frequentado; que entre os lugares frequentados pelo réu estavam o society Arena FC; que em um outro dia o réu voltou ao citado clube, em seu ônix prata, quando percebeu uma viatura descaracterizada da polícia civil;
que
o
réu sa
iu
em disparada em seu mencionado automóvel e parou em u
m
restaurante;
que no citado restaurante era muito comum o réu almoçar; que quando a polícia chegou ao restaurante, o réu já se encontrava almoçando, quando então foi abordado por policiais civis;
que
o
réu afirmou para os policiais que dentro do seu ve
í
culo já mencionado havia uma “pequena amostra de droga”;
que fazendo buscas no automóvel do réu a polícia civil encontrou uma pequena quantidade de maconha;
que conversando com o r
é
u
o
mesmo acabou confessando que possu
í
a mais onze quilos d
e
maconha, aproximadamente, dentro de u
m
freezer do society Arena FC; que a
polícia
civil acompanhou a réu ate o mencionado clube e no freezer por este indicado, a po
lícia
civil realmente apreendeu mais onze quilos de maconha; q
ue segundo a versão apresentada pelo réu o mesmo havia adquirido a maconha mencionada por mil e seiscentos reais o quilo e revenderia por dois mil reais cada quilo da mencionada droga; que segundo o réu o mesmo havia adquirido a grande quantidade de maconha já mencionada no bairro Tabuazeiro, na cidade de Vitória/ES; que confirma o teor de seu depoimento prestado na esfera policial, as folhas 14/15”. (testemunha Kleber Amatuzo Pimenta)

“
que se recorda dos fatos narrados nos autos
, bem como do réu presente nesta audiência; que alguns meses antes da prisão do réu o depoente, junto com outros policiais civis, prenderam em flagrante delito uma senhora de nome JUCELMA; que na casa de JUCELMA a polícia civil encontrou dois quilos de drogas, a maioria de pasta base de cocaína; que se lembra que quando da prisão em flagrante de JUCELMA a mesma informou que guardava a citada droga a mando do réu FABRICIO QUEIROZ; que a polícia civil fez levantamento de todos os lugares frequentados pelo acusado, inclusive restou apurado que o mesmo frequentava com certa assiduidade o Society Arena FC; que em certa ocasião policiais civis estavam perto do mencionado clube quando chegou a acusado em um velculo CHEVROLET, modelo Onix, alugado pelo réu; que o réu foi abordado e dentro do citado automóvel foi encontrada urna pequena quantidade da droga conhecida como maconha;
que foi questionado ao réu se o mesmo possu
í
a mais entorpecentes, quando então o acusado afirmou para os policiais que possuía entre dez quilos de maconha dentro de urn dos freezers do clube Society Arena
; que acompanhando o réu, os policiais civis se dirigiram até o freezer indicado pelo acusado, local onde apreenderam aproximadamente onze quilos de maconha; que confirma o teor de seu depoimento prestado na esfera policial e lido em Juízo as fls. 12/13”.

Nesse diapasão, apesar de o réu ter negado a traficância, a versão apresentada por ele destoa do material probatório produzido, não apresentando alegações verossímeis que pudessem afastar a autoria.

O fato de não ter sido apreendida a “amostra” de droga no carro que o apelante conduzida não tem o condão de enfraquecer o liame, ou seja, o nexo de causalidade que o remete à propriedade das drogas encontradas.

Com arrimo na palavra dos policiais militares, bem como no depoimento do proprietário do estabelecimento comercial onde estavam os entorpecentes, que, inclusive, confirmou em juízo as declarações prestadas na esfera policial, conclui-se que a autoria é conclusiva.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse diapasão, por todo o material probatório colhido, consistente nas declarações coesas e firmes dos policiais que atuaram na apreensão da substância entorpecente, a condenação resta indene de reparos.

No que se refere ao requerimento para aplicação da benesse do tráfico privilegiado, registre-se que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos,
cumulativamente
, estiverem presentes (Tese 22; Jurisprudências Em Teses do STJ – Edição nº 131), quais sejam: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa..

No caso em apreço, o juízo
a quo
negou a aplicação da referida causa de diminuição de pena com base no seguinte argumento:

“
Inaplicável
a figura do tráfico privilegiado ao réu diante da existência de outro procedimento criminal pendente de definitividade que, embora não sirva para a valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ, pode afastar a incidência da minorante do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva”

Pelo que se extrai da fundamentação apresentada, portanto, a benesse foi negada em razão da existência de ação penal em curso em desfavor do apelante. Trata-se de fundamento que é objeto de constante debate pelas Cortes pátrias.

Nada obstante, recentemente, a Terceira Seção do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado (STJ, REsp 1977027/PR. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 10/8/2022. DJe: 18/8/2022).

Assim sendo, a minorante não pode ser afastada com base em tal fundamento. Considerando, desse modo, que o réu é tecnicamente primário, é medida que se impõe o reconhecimento da traficância eventual.

Diante do exposto, passo à análise da dosimetria da pena.

Nesse ponto, a defesa pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal. Esta, por sua vez, foi fixada em sete anos de reclusão com base na quantidade de drogas apreendidas (onze quilos de maconha).

Como se sabe, o artigo 42, da Lei de Drogas, preconiza que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse contexto, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Assim, a exasperação revela-se correta, haja vista que a
quantidade
de drogas encontrada é relevante. Por outro lado, o quantum aplicado pelo juízo sentenciante se mostrou, a meu ver, desproporcional, haja vista que a pena-base foi aumentada em dois anos com base nesta única circunstância judicial (posto que as demais foram reputadas neutras).

É certo que, com relação à valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, a legislação não estabeleceu valores objetivos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas. Diante disso, tenho adotado como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o quantum normalmente aplicado em casos semelhantes (STJ, HC 461.784/MS, julgado em 06/12/2018).

Forte em tais razões, considerando as penas mínima e máxima do delito em abstrato (5 a 15 anos), reputo proporcional fixar a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1.125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa
.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase dosimétrica, reconhecido o tráfico privilegiado, é medida que se impõe a aplicação da fração redutora máxima (2/3), sobretudo à míngua de elementos circunstanciais que possibilitem utilização de redutor menor. Nesse diapasão,
fica a pena definitiva do apelante fixada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa,
em regime inicial aberto
.

Considerando que as circunstâncias judiciais são neutras e que o apelante é tecnicamente primário,
SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e
LHE

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena do apelante para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.

É como voto.

Caso assim esta eg. Câmara entenda, deverá ser expedido o competente alvará de soltura, caso por outro motivo não estiver o paciente preso.

VOTO VENCEDOR

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - ADALTO DIAS TRISTAO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AUTORIA CONFIRMADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Reconhece-se a existência de fundada justa causa para a abordagem e a consequente realização de busca pessoal quando há prévia e progressiva coleta de informações sobre a prática de ilícito penal. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Apesar de o réu ter negado a traficância, a versão apresentada por ele destoa do material probatório produzido, não apresentando alegações verossímeis que pudessem afastar a autoria. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, bem como no depoimento da testemunha responsável pelo estabelecimento em que os entorpecentes foram encontrados, conclui-se que a autoria é conclusiva. A apreensão de grande quantidade de droga (aproximadamente 11 quilos de maconha), autoriza a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo patamar legal. Se restou apurado que o apelante se dedica às atividades criminosas, malgrado a sua primariedade técnica, não se aplica o disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Aplicada pena superior a 04 (quatro) anos, inviável a substituição por restritivas de direitos.
Recurso desprovido.

DECISÃO
Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu