Tribunal: TJES
Processo: 5023569-39.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. APELO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.
1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.
4. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5. Recurso de apelação do Estado conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO (1728) Nº 5023569-39.2021.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: HERBERT HENRIQUE DE SOUSA
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL PARA INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. CONDENAÇÃO PRESERVADA. APELO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA.
1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.
4. Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5. Recurso de apelação do Estado conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação do Estado e NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHECER da remessa necessária para manter a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de remessa necessária com recurso de apelação
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 5069781), com vistas ao reexame da sentença (id 5069778), que, em sede de “ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função” proposta por
HERBET HENRIQUE DE SOUZA
, afastou a aplicabilidade do Decreto n.º 3.729-R/2014 e julgou procedente a pretensão inicial para:
(i)
declarar a existência de desvio de função; e
(ii)
condenar o Estado no pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos públicos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, observado o prazo prescricional quinquenal até o momento em que perdurou o desvio, inclusive com os reflexos remuneratórios respectivos, mais juros de mora e correção monetária.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante,
HERBET HENRIQUE DE SOUZA
, na petição inicial, que é servidor público do Estado do Espírito Santo, aprovado em concurso para o cargo de Agente de Polícia Civil, com exercício desde março/2010. Sustenta que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, previstas no Decreto-Lei n.º 2.964-N/1990, modificado pelo Decreto 3.819-N/1995. Salienta que sempre exerceu as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, de modo que busca a tutela jurisdicional com vistas ao reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias respectivas. Destaca que, logo no ingresso na Polícia Civil, foi lotado na DHPP de Cariacica, onde permaneceu até dezembro/2018, quando foi lotado no DEIC (Departamento Especializado de Investigações Criminais), permanecendo até maio/2019, e posteriormente atuou na 12ª Delegacia Distrital de Novo Horizonte, permanecendo até o ajuizamento desta ação, onde exerceu exclusivamente as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil. Registra que o cargo de Investigador exige nível superior e o de Agente, não, assim, a remuneração para o cargo de Investigador é superior em relação ao cargo de Agente. Nesse sentido, requer a declaração incidental de inconstitucionalidade do Decreto Estadual n.º 3.729-R, de 18/02/2014, e o reconhecimento do desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, com a condenação do Estado no pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, observada a prescrição quinquenal, e parcelas vincendas, com respectivos reflexos financeiros, até o término do desvio de função (id 5069517).

Deferida a assistência judiciária gratuita em favor do autor recorrente (id 5069734), houve a apresentação de contestação (id 5069736) e réplica (id 5069740). Após, intimadas as partes para especificarem as provas a produzir (id 5069755), o autor apelado requereu a produção de prova testemunhal, de modo que o Julgador realizou audiência de instrução e julgamento, colhendo a oitiva de cinco testemunhas (id 5069768). Oferecidas alegações finais (ids 5069775 e 5069777), foi proferida sentença (id 5069778), nos moldes anteriormente delineados, acolhendo o pleito inaugural para
(i)
declarar a existência de desvio de função; e
(ii)
condenar o Estado no pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos públicos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, observado o prazo prescricional quinquenal até o momento em que perdurou o desvio, inclusive com os reflexos remuneratórios respectivos, mais juros de mora e correção monetária.

Irresignado, o Estado interpôs apelação (id 5069781), buscando o reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
o Decreto n.º 3.819N/1995 atribuiria ao cargo de Agente de Polícia Civil a função investigativa, bem como a participação em operações policiais e missões afins;
(ii)
o Decreto n.º 3.729R/2014 alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil;
(iii)
a inocorrência do alegado desvio de função em relação ao cargo de Investigador de Polícia Civil;
(iv)
a constitucionalidade do Decreto n.º 3.729R/2014; e
(v)
a impossibilidade de equiparação entre servidores públicos, atrelada à impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar vencimentos.

Traçadas essas premissas, passo à análise remessa necessária com as razões recursais nos limites da devolutividade.

Pois bem.
O desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. Em casos desse jaez, embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88),
é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública
.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirid
o
a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

No caso, o autor apelado ocupa o cargo de Agente de Polícia Civil, para o qual foi nomeado após ser aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 01/PCES/2008, instrumento convocatório este que trouxe a descrição sumária das atividades do mencionado cargo, em consonância com o que era previsto pelo Decreto Estadual nº 2.964-N/1990
:

“[...] 2.4 DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: exercer trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências dos presídios estaduais e delegacias que abrigam presos; auxiliar, quando necessário, na localização e captura de presos foragidos; cumprirem escalas de plantão e atender convocações extraordinárias; supervisionar a conservação das celas e demais dependências do estabelecimento; atender convocações feitas pelo Poder Judiciário e demais atribuições constantes no Decreto nº 2964-N/1990”.

A referida descrição demonstra que todas as atribuições do até então cargo de Agente de Presídio relacionavam-se à guarda e transporte de presos.
Com a alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia Civil, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições a este cargo, todas atinentes também à guarda e transporte de presos, portanto, muito semelhantes às contidas no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

Ainda que dentre as atribuições acrescentadas pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 constem “acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo que, no cumprimento de tais ordens, os Agentes de Polícia jamais poderiam desenvolver atividades desvinculadas das inerentes
à
natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de ocorrência do repudiado desvio de função.

Além do mais, essas atribuições genéricas também não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia, como elaboração de relatórios investigativos e cumprimento de mandados
.

Ocorre que foi exatamente isto o que ocorreu, visto que, diante da defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, em vez de simplesmente cessar os desvios de função que estavam ocorrendo, optou por editar os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, os quais, numa tentativa de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, acrescentaram diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia Civil, modificando substancialmente a sua natureza, vez que se distanciaram completamente daquelas originalmente previstas para os servidores que ingressaram por meio do Edital nº 01/2018/PCES,
o que não pode ser admitido, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público
.

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015,
o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88)
.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”, bem como que “firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função, haja vista que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos, no qual se constata, além dos diversos relatórios policiais elaborados diretamente por ele e mandados por ele cumpridos, depoimentos de diferentes testemunhas no sentido de que realmente desempenhou as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Deveras, os elementos probatórios colacionados aos autos tornam indubitável o fato de o autor ter atuado em desvio de função desde que entrou em exercício no cargo de Agente de Polícia Civil, na medida em que não desenvolve a atividade de guarda, cuidado e transporte de presos, mas, por outro lado, sempre exerceu atribuições que são exclusivas do cargo de Investigador de Polícia Civil, sendo irrelevante a circunstância de os níveis de escolaridade dos citados cargos públicos serem distintos, pois o reconhecimento do desvio de função não importará no reenquadramento do servidor, mas apenas no recebimento das diferenças remuneratórias, afastando eventual ofensa ao princípio do concurso público.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4)
Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. [...] 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados [...] (TJES, Apelação n.º 024151402369, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 15/10/2019, DJ 23/10/2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2.
Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo
. 3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença
(TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] - SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ
. 4.
As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes
. III -
Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado
(Apelação/Remessa nº 014140141780) [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024160334165, Relator Substituto: Lyrio Regis de Souza Lyrio, Terceira Câmara Cível, J 18/12/2018, DJ 21/01/2019).

Na situação vertente, a sentença é elucidativa no sentido de que “tendo o requerente logrado êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, efetivamente desempenha, com habitualidade, as funções inerentes a outro que não aquele para o qual prestou concurso,
faz jus, portanto, ao recebimento das diferenças salarias decorrentes”
. Para ratificar essas circunstâncias, transcrevo a análise do acervo probatório feito pelo Julgador, que ratifico integralmente
:

“[...]
Na ocasião da produção da prova testemunhal, foram ouvidos a Sra. Elda Rodrigues de Oliveira, Sr. Leandro Sene Montalvão, Sr. Henrique Couto Vidigal, Sr. Rodrigo Henrique da Rosa e Sr. Patrick de Angeli Moreira,
sendo que todas as testemunhas afirmaram que trabalham ou já trabalharam com o requerente
.

Quando perguntado às testemunhas se o Sr. Hebert realiza efetivamente investigações prévias para cumprimento de mandados de busca e apreensão, prisão, flagrante delito foi respondido:

Depoimento Elda: ‘Sim’.

Depoimento Leandro: ‘Sim
. O Hebert tinha essa função de fazer investigações relacionadas a homicídio e homicídio tentado’.

Depoimento Henrique: ‘Sim’.

Depoimento Rodrigo: ‘Sim’.

Depoimento Patrick: ‘Realiza sim’.

Quando perguntado às testemunhas se o requerente produzia relatórios das investigações e se esses relatórios precisavam ser legitimados por um investigador para serem incluídos aos inquéritos, foi respondido:

Depoimento Elda: ‘Vários. [...] Não, ninguém conferia trabalho não. Ele fazia, ou fornecia direto o relatório ao delegado ou ao escrivão para juntar ao inquérito e fazer concluso ao Delegado’
.

Depoimento Leandro: ‘Produzia. [...] Não, nessa época nossa equipe não tinha nem investigador de polícia, era só a gente’.

Depoimento Henrique: ‘Produzia e assinava. [...] Não, ele possuía autonomia investigativa’.

Depoimento Rodrigo: ‘Sim [...]’.

Depoimento Patrick: ‘Produz. [...]. Ele mesmo assina, ele que faz’.

Quando perguntado se o requerente efetivamente investigava ou apenas acompanhava a investigação que os investigadores faziam, foi respondido:

Depoimento Elda: ’Não, investigava. Na DHPP de Cariacica não havia distinção entre a função de agente e de investigador’.

Depoimento Henrique: ‘Não, ele efetivamente fazia, fazia direto’.

Depoimento Patrick: Não, ele efetivamente investiga, e, inclusive, na maioria das vezes pela experiência que ele tem, até um pouco mais que a minha, ele conduz a investigação
[....]”.

Por derradeiro, registro que não se há de cogitar em má-fé do demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque o demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigador de Polícia Civil de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou.

Nessa perspectiva, não merece provimento o apelo do Estado, devendo ser preservada a sentença quanto ao reconhecimento do desvio de função e o direito do autor às diferenças remuneratórias respectivas.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 796/801V) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício formal e/ou material,
mantenho a sentença objurgada
(id 5069778), que julgou procedente a pretensão inicial para:
(i)
declarar a existência de desvio de função; e
(ii)
condenar o Estado no pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos públicos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia Civil, observado o prazo prescricional quinquenal até o momento em que perdurou o desvio, inclusive com os reflexos remuneratórios respectivos, mais juros de mora e correção monetária.

Apesar do improvimento do apelo do Estado, deixo de arbitrar honorários recursais (art. 85, §11, do CPC/2015), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor da Fazenda Pública, que serão fixados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/06/2023 às 21:57:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46625521062023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR