Tribunal: TJES
Processo: 5009578-97.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.

QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO.
NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1.
Destaco, de início, que
a
s
tese
s
inerente
s
à
coisa julgada e decadência
, embora represente
m
matéria
s
de ordem pública, não
ser
ão
examinada
s
no presente recurso, tendo em vista que ainda não
foram
analisada
s
pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.
2.
Superadas tais questões, a
o que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência,
sem que com isso se esgote a matéria de fundo na origem pois, repita-se, limitado ao exame dos aludidos requisitos
.
3.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

4.
Dispõe o art. 1º, da Lei nº 5.474/68 que
e
m todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro
. P
or seu turno, o art. 2º, inciso I e § 1º, da referida lei, prevê que
poderão emitir, na forma prevista nesta Lei, fatura e duplicata as empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis que se dediquem à prestação de serviços
e que
a fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados.
Acerca do tema, o c. STJ possui firme entendimento
no sentido de
que não é possível a emissão de duplicata com fundamentado
em
locação de
bens móveis
.
5.
Considerando tais premissas, tenho que se encontra
presente
a fumaça do bom direito quanto à nulidade das referidas duplicatas, na medida em que foram emitidas em razão de locação de bens móveis.
Apesar de haver dúvida quanto à natureza dos serviços prestados, sendo justamente esse um dos pontos a serem esclarecidos na demanda originária com a devida instrução probatória, certo é que os títulos executivos dos quais se pretendem a declaração de nulidade apontam expressamente a locação de bens móveis como sua causa,
motivo por que, em sede de cognição sumária, representam a probabilidade do direito alegado.
6.
No mesmo giro, entendo que presente o perigo de demora, tendo em vista o avançar da execução de título extrajudicial e o risco de medidas expropriativas em desfavor do patrimônio da agravante.

7.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009578-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ENGESTE ENGENHARIA ESPIRITO SANTENSE LTDA

AGRAVADO: COMPREX MAQUINAS E SERVICOS LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC.

QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRESENÇA
DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO.
NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
1.
Destaco, de início, que
a
s
tese
s
inerente
s
à
coisa julgada e decadência
, embora represente
m
matéria
s
de ordem pública, não
ser
ão
examinada
s
no presente recurso, tendo em vista que ainda não
foram
analisada
s
pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.
2.
Superadas tais questões, a
o que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência,
sem que com isso se esgote a matéria de fundo na origem pois, repita-se, limitado ao exame dos aludidos requisitos
.
3.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

4.
Dispõe o art. 1º, da Lei nº 5.474/68 que
e
m todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro
. P
or seu turno, o art. 2º, inciso I e § 1º, da referida lei, prevê que
poderão emitir, na forma prevista nesta Lei, fatura e duplicata as empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis que se dediquem à prestação de serviços
e que
a fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados.
Acerca do tema, o c. STJ possui firme entendimento
no sentido de
que não é possível a emissão de duplicata com fundamentado
em
locação de
bens móveis
.
5.
Considerando tais premissas, tenho que se encontra
presente
a fumaça do bom direito quanto à nulidade das referidas duplicatas, na medida em que foram emitidas em razão de locação de bens móveis.
Apesar de haver dúvida quanto à natureza dos serviços prestados, sendo justamente esse um dos pontos a serem esclarecidos na demanda originária com a devida instrução probatória, certo é que os títulos executivos dos quais se pretendem a declaração de nulidade apontam expressamente a locação de bens móveis como sua causa,
motivo por que, em sede de cognição sumária, representam a probabilidade do direito alegado.
6.
No mesmo giro, entendo que presente o perigo de demora, tendo em vista o avançar da execução de título extrajudicial e o risco de medidas expropriativas em desfavor do patrimônio da agravante.

7.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5009578-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ENGESTE ENGENHARIA ESPIRITO SANTENSE LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: CESAR AUGUSTO LEADEBAL TOLEDO DA SILVA - DF6255
AGRAVADO: COMPREX MAQUINAS E SERVICOS LTDA

Advogado do(a) AGRAVADO: LETICIA SERRAO CHIEPPE - ES10673-A

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação anulatória nº 5022541-65.2023.8.08.0024, indeferiu tutela de urgência que pretendia a suspensão da execução de título extrajudicial nº 0011294-32.2010.8.08.0024, em razão da suposta nulidade das duplicatas que a fundamentam.

Destaco, de início, que
a
s
tese
s
inerente
s
à
coisa julgada e decadência
, embora represente
m
matéria
s
de ordem pública, não
ser
ão
examinada
s
no presente recurso, tendo em vista que ainda não
foram
analisada
s
pelo juiz de origem, a fim de não configurar indevida supressão de instância.

Trilha o mesmo caminho o entendimento do nosso e. TJES:

O efeito devolutivo do agravo transfere ao Tribunal de Justiça a matéria decidida na instância de origem, não podendo, sob pena de supressão de instância, examinar matérias que não foram decididas em primeiro grau de jurisdição.
(Data: 27/Oct/2020. Órgão julgador: 3a Câmara Cível. Número: 5000376-04.2020.8.08.0000. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Cancelamento de Protesto)

Superadas tais questões, a
o que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência
1
,
sem que com isso se esgote a matéria de fundo na origem pois, repita-se, limitado ao exame dos aludidos requisitos
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

Diante das razões apresentadas pela
s
parte
s

e
dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo. Explico.

Dispõe o art. 1º, da Lei nº 5.474/68 que
e
m todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro
.

P
or seu turno, o art. 2º, inciso I e § 1º, da referida lei, prevê que
poderão emitir, na forma prevista nesta Lei, fatura e duplicata as empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis que se dediquem à prestação de serviços
e que
a fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados.

Acerca do tema, o c. STJ possui firme entendimento
no sentido de
que não é possível a emissão de duplicata com fundamentado
em
locação de
bens móveis
, vejamos:

Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Embargos do devedor à execução fundada em título extrajudicial. Duplicata emitida com base em contratos de locação de bens móveis. Invalidade. Execução fundada em pluralidade de títulos. Nulidade de um dos títulos. Prosseguimento da execução. - N
ão se admite a emissão de duplicata mercantil com base em contrato de locação de bens móveis, uma vez que a relação jurídica que antecede à sua formação não se enquadra nas hipóteses legais de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços.
(STJ - REsp: 397637 RS 2001/0191140-8, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/05/2003, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 23/06/2003 p. 353 RJADCOAS vol. 49 p. 92)

Considerando tais premissas, tenho que se encontra presente a fumaça do bom direito quanto à nulidade das referidas duplicatas, na medida em que foram emitidas em razão de locação de bens móveis.

Apesar de haver dúvida quanto à natureza dos serviços prestados, sendo justamente esse um dos pontos a serem esclarecidos na demanda originária com a devida instrução probatória, certo é que os títulos executivos dos quais se pretendem a declaração de nulidade apontam expressamente a locação de bens móveis como sua causa, motivo por que, em sede de cognição sumária, representam a probabilidade do direito alegado.

No mesmo giro, entendo que presente o perigo de demora, tendo em vista o avançar da execução de título extrajudicial e o risco de medidas expropriativas em desfavor do patrimônio da agravante.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU

PROVIMENTO
para
determinar a suspensão da execução extrajudicial nº
0011294-32.2010.8.08.0024.

É como voto.

1
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 21.11.2023

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009578-97.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ENGESTE ENGENHARIA ESPIRITO SANTENSE LTDA

AGRAVADA:
COMPREX MAQUINAS E SERVICOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Eminentes pares, rememoro que cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ENGESTE ENGENHARIA ESPIRITO SANTENSE LTDA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos autos da “Ação Anulatória de Título Executivo Extrajudicial” registrada sob o n. 5022541-65.2023.8.08.0024, ajuizada pela Agravante em desfavor de
COMPREX MAQUINAS E SERVICOS LTDA
.

A Agravante, ora Autora na origem, ingressou com a ação anulatória visando a desconstituir os títulos de crédito que arrimam a Execução de Título Extrajudicial n. 0011294-32.2010.8.08.0024 e, em sede de tutela provisória de urgência, almejou a suspensão do feito executivo.

Rememore-se que o Eminente Desembargador Relator votou no sentido de reformar a decisão de origem, a fim de deferir a tutela de urgência e sobrestar a Execução de Título Extrajudicial em virtude de, ao menos em cognição sumária, existir “fumaça do bom direito quanto à nulidade das referidas duplicatas, na medida em que foram emitidas em razão de locação de bens móveis”, além de existir dúvida quanto aos serviços prestados, o que será melhor examinado em sede de instrução probatória.

O Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acompanhou o voto do Em. Relator.

Iniciada a sessão, pedi vista dos autos para melhor análise da questão e dos documentos apresentados e, desde logo, não há como divergir da conclusão a que chegou o Eminente Desembargador Relator.

Imperioso registrar, com a devida vênia, que, de fato, as teses de coisa julgada e decadência arguidas em contrarrazões recursais são matérias de ordem pública, mas, pelo grau de importância conferido pela lei a essas questões, poderiam ser examinadas em qualquer momento e grau de jurisdição (CPC, art. 337, § 5º), o que não impediria, a princípio, o enfrentamento por este Segundo Grau de Jurisdição.

Entretanto, especificamente no caso em exame, as teses suscitadas devem ser examinadas pelo julgador de primeiro grau em razão da via estreita de cognição do presente recurso e da devolutividade restrita aos fundamentos da decisão de origem.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça que

[...] o recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública” [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199000767, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199000056, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

“[...] 1. Embora as teses suscitadas no recurso sejam passíveis de conhecimento de ofício por se tratarem de matéria de ordem pública ilegitimidade da autoridade coatora e inadequação da via eleita, o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se pronunciar. Logo, eventual decisão a esse respeito diretamente pelo Órgão ad quem importará em supressão de instância, sendo prudente aguardar a manifestação da douta magistrada de primeiro grau acerca das matérias ventiladas no agravo.” (TJES, Agravo de Instrumento, 024199011818, Relator DES.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

[...] incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública [...] (TJES – 4ª Câm. Cível – Agravo nº 0003852-68.2017.8.08.0024 – Des. Robson Luiz Albanez – J. 25/09/2017 – DJ. 06/10/2017)

Ademais, eventual exame neste momento poderia fulminar todo o feito executivo em uma fase primitiva do feito, que ainda necessita de dilação probatória e demais exames que só podem ser enfrentados pelo juízo
a quo.

Por essas razões, aliada aos fundamentos do voto condutor,
acompanho
o voto proferido pelo Eminente Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, para reformar a decisão objurgada e conceder a tutela provisória de urgência que almeja o sobrestamento do feito executivo.

É como voto.

Vitória/ES, 20 de novembro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora