Tribunal: TJES
Processo: 0002049-79.2020.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N° 11.343/06.
INDEFERIMENTO. POLICIAIS CAMPANA VISUALIZARAM TRAFICÂNCIA. PATAMAR FRACIONÁRIO DO § 4°, ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ALTAMENTE NOCIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA PRESENÇA E ATUAÇÃO DE ADOLESCENTES NO CRIME. SUBSTITUIÇÃO PENA. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. RÉU EM REGIME ABERTO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que os policiais conseguiram visualizar as atividades ilícitas enquanto estavam de campana. Além disso, o apelante informa ser usuário de maconha, e foram encontradas com ele diversas pedras de crack. 3. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, em que pese, de fato, não tenha se tratado de apreensão de quantidade exorbitante de droga, verifica-se que as circunstâncias do crime amparam a redução em seu patamar mínimo. Nesse particular, além de ter sido apreendido crack, droga de altíssimo potencial lesivo, houve também a apreensão de dinheiro proveniente da venda de drogas, sendo o valor expressivo, já que as porções individuais detêm valor módico, cabendo anotar, por fim, que o local em que apelante foi preso em flagrante é conhecida pelo intenso tráfico de drogas. 4. Inviável o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista restar comprovado a atuação de adolescentes no crime. Para a configuração da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor, sendo suficiente para a caracterização da causa de aumento a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente 5. No caso, inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche os requisitos previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos. 6. Pedido de realização da detração resta prejudicado, vez que o réu já estava em regime aberto. 7. Prequestionados os artigos 59 e 44, ambos do Código Penal; artigos 28 e 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06; artigo 387, do Código de Processo Penal; artigos art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição da República; artigo 66, III, 'c", e artigo 1º , ambos da Lei nº12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002049-79.2020.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIANO ALVES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N° 11.343/06.
INDEFERIMENTO. POLICIAIS CAMPANA VISUALIZARAM TRAFICÂNCIA. PATAMAR FRACIONÁRIO DO § 4°, ARTIGO 33, DA LEI N° 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DROGA ALTAMENTE NOCIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA PRESENÇA E ATUAÇÃO DE ADOLESCENTES NO CRIME. SUBSTITUIÇÃO PENA. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. RÉU EM REGIME ABERTO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que os policiais conseguiram visualizar as atividades ilícitas enquanto estavam de campana. Além disso, o apelante informa ser usuário de maconha, e foram encontradas com ele diversas pedras de crack. 3. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, em que pese, de fato, não tenha se tratado de apreensão de quantidade exorbitante de droga, verifica-se que as circunstâncias do crime amparam a redução em seu patamar mínimo. Nesse particular, além de ter sido apreendido crack, droga de altíssimo potencial lesivo, houve também a apreensão de dinheiro proveniente da venda de drogas, sendo o valor expressivo, já que as porções individuais detêm valor módico, cabendo anotar, por fim, que o local em que apelante foi preso em flagrante é conhecida pelo intenso tráfico de drogas. 4. Inviável o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista restar comprovado a atuação de adolescentes no crime. Para a configuração da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor, sendo suficiente para a caracterização da causa de aumento a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente 5. No caso, inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche os requisitos previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos. 6. Pedido de realização da detração resta prejudicado, vez que o réu já estava em regime aberto. 7. Prequestionados os artigos 59 e 44, ambos do Código Penal; artigos 28 e 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06; artigo 387, do Código de Processo Penal; artigos art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição da República; artigo 66, III, 'c", e artigo 1º , ambos da Lei nº12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores. 8. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Luciano Alves de Souza
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara
de São Gabriel da Palha
(fls.
144/146
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
No dia 21 de novembro de 2020, por volta das
00h50
min, na Rua Projetada, Bairro Aimorés, Beco Dois, São Gabriel da Palha/ES, o denunciado LUCIANO ALVES DE SO
U
ZA, em conjunto e comunhão de
desígnios com
os adolescentes GUSTAVO WILL COLOMBO e GUSTAVO LUCIANO DE SOUZA MACHADO, trouxe consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determina
çã
o legal e regulamentar.

Equipe policial realizou incursão pelo Bairro Aimorés, em ponto estratégico no local conhecido pelo inte
n
so tráfico de drogas, conhecido como muro de pedra.

Ao perceberem a aproxima
ção
da vi
at
ura, os integrantes da associação - adolescentes e denunciado - que estavam no mencionado “muro de pedra”, empreenderam fuga, no entanto, n
ã
o lograram êxito.

Durante a abordagem, os policiais realizaram busca pessoal e encontraram em posse do menor GUSTAVO WILL COLOMBO uma bucha de substância análoga a mac
o
nha e a quantia de dez
reais
fracionados.

Em posse no menor GUSTAVO LUCIANO DE SOUZA MACHADO foi encontrada a quantia de cento e quarenta reais e u
m
aparelho celular; e ainda, em posse do denunciado L
U
CIANO ALVES DE SOUZA a quantia de dezesseis reais em notas trocadas, 14 (quatorze) pedras de substância análoga a crack e duas buchas de substância análoga a maconha, acondicionadas em embalagens plásticas transparentes.

Ante o flagrante,
os
envolvidos no tráfico de drogas foram conduzidos a autoridade policial, onde todos negaram o envolvimento co
m
tráfico drogas, apesar de confi
rm
arem o fato de o local ser conhecido como “boca de fumo”.

As circunstâncias da pris
ã
o e a quantidade da
s
ubstância apreendida evidencia
m
que as drogas n
ã
o se destinav
am
ao consumo pessoal do denunciado e dos
adole
scentes, mas sim a comercialização.

Acresça-se o fato de o local ser amplame
n
te conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas, e ainda, que o adolescente GUSTAVO WILL COLOMBO, a época da abordag
em
, já era conhecido pela polícia local por seu envolvimento no tráfico de entorpecentes [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI,
ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e
02 (dois)
meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, bem como
520 (quinhentos e vinte)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 161/166 dos autos físicos, a defesa requer
i)
a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente,
ii)
pleiteia pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para
a
conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
N
o capítulo da dosimetria da pena, postula:
iii)
pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei n° 11.343/06
, em sua fração máxima;
iv)

pelo
decote da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI da mesma lei. Por fim, pugna:
v)
pela substituição da pena; e
vi)
pela aplicação da detração. Por fim, requer
vii)
sejam prequestionados os artigos 59 e 44, ambos do C
ó
digo Penal; artigos 28 e 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06; artigo 387, do C
ó
digo de Processo Penal; artigos art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição da República; e artigo 66, III, 'c", e artigo 1º, ambos da Lei nº 12.736/12.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº.11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado
de fls.
08/10
, pelo
Auto de Apreensão
de fls.
30
,
do
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
31
, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fl.
142, todas
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer
as seguintes
considerações
.

L
ogo após os fatos narrados na denúncia,
o policial militar Rodrigo Vilela Mendonça,
responsável pela abordagem do apelante, assim se manifestou à fl.
11:

“
[...
]
QUE: Nesta data, por volta de 00:50 horas, a equipe de forca tática, realizou incursão a pé pelo Bairro Aimorés, em São Gabriel da Palha,
posicionando-se em u
m
ponto estratégico do bairro e realizando campana,
de onde era
possível observar alguns indiv
íd
uos na prática do tráfic
o
de drogas, entre eles o nacional LUCIANO ALVES SOUZA e os menores GUSTAVO WILL COLOMBI e GUSTAVO LUCIANO DE SOUZA MACHADO, no local conhecido como "Muro De Pedra", ponto conhecido pelo intenso comércio de entorpecentes;
Que em u
m
determinado momento, o SDPM EMIDIO, a bordo da RP 4290,
posicionou a viatura em frente ao referido
m
uro, o que fez co
m
que os indiv
í
duos que
lá
estavam corressem para o lugar em que a equipe policial estava localizada, momento em que foi dada ordem de parada e ordenado que se deitassem no ch
ã
o
;
Que após busca pessoal, encontraram uma bucha de substância análoga a maconha e dez reais, no bolso da bermuda do menor GUSTAVO WILL COLOMBI; Que em poder do outro menor GUSTAVO, LUCIANO DE SOUZA MACHADO, encontraram a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) e u
m
apare
l
ho celular da marca Samsung;
Que e
n
contraram em poder do nacional LUCIANO ALVES SOUZA, embaixo de seu corpo, tendo em vista que estava deitado, a quantia de dezesseis reais, além de 14 (quatorze) pedras de substância análoga a crack e 02 (duas) buchas de substância análoga a maconha;
Que foi dada voz de prisão/apreensão aos três envolvidos; Que em seguida realizaram buscas nos arredores do local da abordagem,
porém nada mais foi
enc
ontrado; Que o nacional LUCIANO ALVES SOUZA e os menores GUSTAVO
WILL COLOMBI
e GUSTAVO LUCIANO DE SOUZA MACHADO foram Conduzidos a esta delegacia, onde for
am
entregu
es
para as providências cabíveis;
Que o depoente ressalta que é prática com
um
de indivíduos que praticam tráfico de drogas no "Muro de Pedra", subire
m
os becos do Bairro Ai
m
orés sempre que avistam u
m
a viatura policial;
Que te
m
conhecimento de que o menor GUSTAVO WILL COLOMBO te
m
sido visto constantemente realizando tráfico de drogas no referido local
[...]”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Cristian Douglas Lovo,
à fl.
12
.

Em juízo, as testemunhas trouxeram a mesma dinâmica informada em sede policial, conforme se depreende da mídia de fl.
141
, transcritas abaixo:

Depoimento de Rodrigo Vilela Mendonça:

“
[...] que eles estavam em determinado ponto no bairro Aimorés,
procurando pessoas realizando
tráfico de drogas; que a gente já tinha ciência disso;
que nisso, entramos em incursão no bairro e ficamos localizados em determinado local onde conseguíamos ver eles traficando, porém não dava para irmos até eles sem sermos visto;

que o motorista decidiu ir por baixo, e quando ele colocou a viatura na frente dos meninos, eles correram justamente para onde a gente estava; que abordamos eles;
que eram três pessoas, Gustavo Colombo, Gustavo e Luciano; que com Gustavo Colom
b
o encontramos uma bucha de maconha e dinheiro, com Luciano 14 pedras de crack, salvo engano, e acho que maconha também; que estavam embaixo do corpo dele, pois estavam deitados; que não conhecia Luciano, mas conhecia os dois menores; que todos estavam no mesmo local; que o local é um ponto de tráfico [...]”.

Depoimento de
Cristian
Douglas Lovo:

“
[...] que me recordo dos fatos;
que nesse dia, nós percebemos que na divisa do bairro Aimorés com o bairro Boa Vista, três indivíduos estavam traficando no muro de pedra, que é um lugar alto; que sempre que chegávamos perto, eles fugiam para dentro do bairro;
que lá é de difícil acesso, vários becos, e tem só uma rua que corta o meio do bairro; que resolvemos fazer uma incursão, e entramos por outro local, onde nos posicionamos;
que a viatura com outro integrante da força tática resolveu ir com a viatura pela rota comum, pela rodovia mesmo; que quando ele apareceu, os indivíduos tiveram a mesma atitude de sempre, e saíram correndo pra dentro do b
air
ro;

que dessa vez, eles vieram na nossa direção, onde a gente estava escondido;
que eu estava no bairro; que nisso demos voz de abordagem, ordenando que eles deitassem no chão; que todos o fizeram; que fizemos a busca pessoal; que lembro que com Gustavo Colombo foi encontrado uma unidade de maconha, uma nota de dez reais, que é o preço de uma bucha; que com o outro menor, também Gustavo, foi encontrada maior quantidade de dinheiro, R$ 140,00;
que com o maior, onde ele estava deitado, encontramos uma quantidade de crack, pouco mais de dez unidades; que eles correram juntos; que os três estavam trabalhando juntos;

que é comum eles se reunirem em grupos, sendo que um fica com o dinheiro, o outro entrega a droga para quem pega no asfalto;
que inclusive, o Gustavo foi vítima de homicídio nesse bairro, há uns 60 dias atrás, por causa do tráfico, mas sobreviveu; que o outro Gustavo conseguiu se evadir de uma guarnição, uns dias
a
trás; [...]
que com Luciano não encontramos a droga no bolso, mas sim embaixo dele, pois todos eles deitaram; que ele deitou em cima da droga, na região da cintura mesmo, mas estava no chão; que nós fizemos a busca com eles deitados ainda
[...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O apelante, por sua vez, em seu interrogatório colhido em juízo (mídia de fl. 141), neg
ou
a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando ser apenas usuário de
maconha
. Confira-se:

“
[...] que quando estava subindo o beco para ir para casa, me deparei com os dois menores; que nessa hora, a guarnição chegou e me abordou; que ai eles começaram a evacuar o local, e procuraram droga, só que não encontraram ali; que eles subiram até lá em cima do beco, um policial sozinho subiu e encontrou droga; que depois disso eu fui preso; que a droga não estava comigo; que eles acharam a droga no beco; que eu estava só passando no local; que conhecia os menores de vista; que o beco é próximo ao Muro de Pedra; que só uso maconha; que esse local não é lugar de tráfico não; que não tive problema quando fui ouvido na delegacia; que estava indo pra casa; que o depoimento da delegacia não é verdadeiro; que assinei sem ler
[...].

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para a do artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, sendo também
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que
os policiais confirmam que visualizaram a traficância no local onde estavam de campana, bem como o
a
condicionamento da droga. Além disso, o apelante informa que é usuário de maconha, porém, a droga encontrada com ele foi crack.

Logo
, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Luciano Alves de Souza
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Passo a analisar os pedidos referentes
à
dosimetria da pena.

Verifico que o magistrado
a quo
concedeu a benesse do § 4°, do artigo 33 ,da Lei n° 11.343/06, em seu patamar mínimo, ante a variedade e nocividade das drogas que foram apreendidas, com fundamento no artigo 42, da mesma lei.

A defesa, no entanto, insurge-se, alegando que a quantidade de drogas apreendida era pequena e que não havia variedade a ponto de diminuir o patamar fracionário ao seu mínimo.

Porém não coaduno com a tese alegada.

Isso porque, em que pese,
fato,
não tenha se tratado de apreensão de
quantidade exorbitante de droga,
verifica-se que as
circunstâncias do crime amparam
a redução em seu patamar mínimo. Nesse particular,
além de ter sido apreendido crack, droga de altíssimo potencial lesivo, houve
também a
apreensão
de dinheiro proveniente da venda de drogas, sendo o valor expressivo, já que as porções individuais det
ê
m valor módico,
cabendo anotar, por fim, que o local em que apelante foi preso em flagrante é
conhecida pelo intenso tráfico de drogas.

Nesse sentido:

APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBICO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Materialidade e autoria bem demonstradas, tanto que o acusado se conformou com sua condenação. Policiais militares prenderam o acusado em flagrante delito, na posse de drogas e dinheiro auferido com a traficância. Condenação mantida. PLEITOS DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE, AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não é o caso de elevação das penas de partida, porquanto a quantidade e natureza das drogas, embora constituam circunstâncias desfavoráveis, ficam mantidas em aparte, para valoração na terceira etapa, em conjunto com outros elementos que demonstram a dedicação do apelado a atividades criminosas. Ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, manutenção da incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 e acolhimento parcial do pleito ministerial para,
embora mantendo a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzir seu patamar para 1/6, à luz da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, além da apreensão de dinheiro e do local da apreensão, indicativos de certo grau de envolvimento com atividades criminosas.

[...]
(TJSP; ACr 1502497-44.2019.8.26.0616; Ac. 17022581; Suzano; Décima Quinta Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Gilda Alves Barbosa Diodatti; Julg. 07/08/2023; DJESP 14/08/2023; Pág. 3064)

Assim, entendo que a decisão do magistrado sentenciante padece de irregularidade, devendo ser mantida a diminuição em seu patamar mínimo.

No mais, verifico que a defesa também requer o decote da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, sob a alegação de que não haveria indícios no sentido de que o apelante teria envolvido os adolescentes no delito.
P
orém, já adianto que não lhe assiste razão.

Quanto à referida causa de aumento de pena, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida,
bastando, para tanto, que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, todos da Lei nº 11.343/06, em companhia de criança ou adolescente
.

Nesse diapasão, imperioso trazer à baila alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, e deste eg. Tribunal. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO.ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENOR. COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.127.954/DF (DJe 1º/2/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal uniformizou o entendimento de que,
para a configuração do crime de corrupção de menores, basta haver evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, visto que se trata de delito de natureza formal. "
(REsp 1.288.494/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). 2. No caso, sendo incontroversa a participação da menor, o restabelecimento da causa de aumento prevista no
art. 40, VI
, da
Lei n. 11.343/2006
da sentença de primeiro grau é medida que se impõe. 3. Agravo regimental não provido. (
STJ
; AgRg-AREsp 568.189; Proc. 2014/0216436-7; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 28/06/2017).

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATÉRIA PRELIMINAR. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. [...] MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA. ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL PARA A TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. Se a materialidade e autoria dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para este fim restaram suficientemente comprovadas pelo firme conjunto probatório, não há que se falar em absolvição. Nas hipóteses em que o tráfico de drogas se dá mediante organização estruturada, ainda que não haja apreensão de entorpecentes na posse direta de um ou mais agentes, a prova da ligação destes com a organização constitui comprovação da materialidade. CAUSA DE AUMENTO - DECOTE - NÃO CABIMENTO. Diante da existência de prova de que houve prática de violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, impossível o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas. Inviável se falar em decote da causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06 se nos autos há provas de que o tráfico de drogas era praticado de forma interestadual.
Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06
[...]. (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

Sendo assim, para a configuração da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06,
é prescindível a efetiva corrupção do maior de idade com o menor,
sendo suficiente para a caracterização d
a causa de aumento
a participação de menor de 18 (dezoito) anos na prática do tráfico de entorpecentes em comunhão de desígnios com o agente
.

Dito isso, no caso dos autos, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, que
no momento que
o
acusad
o
foi abordad
o
em situação de flagrante, estava na companhia do
s
adolescente
s
G.
W.C. e G.L.D.S.M.
(certidões de nascimento acostadas às fls. 40 e 44)
, na medida em que os três tentavam se evadir juntos.

Assim, resta cristalino, pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas, que
o apelante
estava comercializando entorpecentes junto com o
s
adolescente
s
, o que, por si só,

é suficiente para
manter a incidência da
causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei de Drogas
.

Prosseguindo,
é
inviável o acolhimento do pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, vez que o réu não preenche os requisitos previstos no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a quatro anos.

Quanto ao pedido referente
à
realização da detração, consultando o Sistema Infopen, verifico que o réu
já
se encontra em regime aberto, de modo que o pedido resta prejudicado.

Por fim, considero prequestionados os artigos 59 e 44 do Código Penal; artigos 28 e 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06; artigo 387, do Código de Processo Penal; artigos art. 5º, incisos XLIII e XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição da República; artigo 66, III, 'c", e artigo 1º, ambos da Lei nº 12.736/12, para fins do acesso do presente feito aos Tribunais Superiores.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)