Tribunal: TJES
Processo: 5018148-68.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DEMONSTRAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO NÃO PROVADA. MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2.
O Edital n. 02/2019
do Município
de Vitória previu uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de Cirurgião Dentista 40h
, tendo a
apelante
alcançado a sexta posição na ampla concorrência
.

3. Apesar da defesa

d
a tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação e renovação de contratos temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura
por si só
preterição da candidata, inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de cirurgiões dentistas
em cargo efetivo
, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311
(Tema 784).

4
.
Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que denegou a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5018148-68.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RAIZA TOFOLI PRETTI
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DEMONSTRAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO NÃO PROVADA. MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2.
O Edital n. 02/2019
do Município
de Vitória previu uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de Cirurgião Dentista 40h
, tendo a
apelante
alcançado a sexta posição na ampla concorrência
.

3. Apesar da defesa

d
a tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação e renovação de contratos temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura
por si só
preterição da candidata, inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de cirurgiões dentistas
em cargo efetivo
, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311
(Tema 784).

4
.
Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que denegou a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por Raíza Tofoli Pretti contra a sentença de id. 3841850 (integrada pela decisão de id. 3841863) proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de Vitória, na qual o Magistrado de origem denegou a segurança.

Nas razões de id. 3841873, a apelante alega em síntese que (a) visa a nomeação para o cargo de cirurgião dentista em concurso público promovido pelo Município de Vitória; (b) alcançou a sexta posição na ampla concorrência, sendo a próxima a ser convocada; (c) por meio de processo seletivo, o apelado contratou servidores temporários para exercerem a mesma função após a homologação do concurso, com renovações contratuais; (d) tal medida adotada pela Administração Pública configura preterição à nomeação dos candidatos aprovados no certame; (e) a sentença deve ser reformada para conceder a segurança, posto que tem direito subjetivo à nomeação, já que há vagas disponíveis; (f) caso mantida a sentença, pugna pela desistência da ação mandamental.

Contrarrazões apresentadas no id. 3841882.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 4245169, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 03 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021). (g. n.)

Em sintonia
:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EDITAL DIREITO Á NOMEAÇÃO EXPECTATIVA DE DIREITO - CADASTRO DE RESERVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECURSO PROVIDO.

1. Quando se tratar de concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, isto é, quando o candidato aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas e tão somente uma expectativa de direito, que depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame
e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.

2. A contratação de servidores para ocupar cargo ou função por designação temporária não gera, por si só, direito absoluto à nomeação de candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069170022201, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021) (g. n.)

O Edital n. 02/2019
do Município
de Vitória previu uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de Cirurgião Dentista 40h
(quarenta horas)
, tendo a
apelante
alcançado a sexta posição na ampla concorrência
.

E
m que pese a apelante defender a tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação e renovação de contratos temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura
por si só
preterição da candidata,
inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de cirurgiões dentistas
em cargo efetivo
, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311
(Tema 784)
, a saber:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

Tanto é que,
ante a impossibilidade de dilação probatória,
a apelante chegou a requerer a desistência da presente ação mandamental no id. 3841869 com base no Tema 530 da repercussão geral,
que restou
acertadamente
indeferida pelo Juízo de origem em virtude de mitigação aplicada pelo próprio STF nos casos em que a parte procura evitar a observância da jurisprudência da Corte ou quando configura
da
a má-fé processual, como se depreende do seguinte aresto:

“
O entendimento firmado sob o Tema n. 530/RG, segundo o qual é lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança a qualquer momento antes do término do julgamento, fica excepcionado nas hipóteses em que revelada a tentativa de evitar a observância da jurisprudência da Corte ou configurada má-fé processual.” (RE 1176610 ED-AgR-ED-AgR-ED-EDv-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-04-2023 PUBLIC 17-04-2023)

Inexiste, portanto, fundamento que justifique a reforma da sentença para conceder a segurança, inclusive no que
diz respeito
ao pedido subsidiário de desistência da ação em caso de desprovimento do recurso.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 23/05/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

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