Tribunal: TJES
Processo: 5008603-67.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008603-67.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA HELENA DOS SANTOS RIBEIRO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO E COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). PARTE LABOROU COMO AUXILIAR DE ENFERMAGEM POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA DE 2006 A 2021. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DA SÚMULA N° 22 DO TJES.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A A DEPOSITAR OS VALORES DO FGTS EM CONTA VINCULADA A REQUERENTE, NA PROPORÇÃO A 8% DAS QUANTIAS MENSAIS PERCEBIDAS PELA AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5008603-67.2022.8.08.0014

Recorrente: MARIA HELENA DOS SANTOS RIBEIRO

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada a parte contrária esta apresentou contrarrazões (ID 4827254).

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo
MARIA HELENA DOS SANTOS RIBEIRO,
verifico que a recorrente sustenta:
a)
que a recorrente exerce o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM desde 04/12/2006
b)
que a investidura de cargo público depende de aprovação prévia em concurso ou provas;
c)
que deve ser considerado nulo o contrato e ser depositado o valor de FGTS;
d)
que seja o recurso conhecido e provido para julgar procedentes os pedidos iniciais.

Defiro à recorrente os benefícios da gratuidade de justiça.

A parte recorrente, requer, em síntese, que seja declarada a nulidade da contratação temporária celebrada perante o ente público, pois há pluralidade de contratações, de modo que resta caracterizaria desvio de finalidade.

Consta na inicial, que a parte recorrente fora contratada pelo recorrido para exercer o cargo de professora por oito vínculos, desde o ano de 2006 embora não houvesse submetido-se a concurso público.

Necessário destacar que o período compreendido no princípio inicial é apenas o de
dezembro de 2017 a maio de 2019 e de setembro de 2019 a abril de 2021, o qual a parte alega que não foi atingido pela prescrição quinquenal.

Pois bem.

Conforme relatado, a parte recorrente entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

Não posso deixar de assentar que a matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validavam o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público,
tendo em vista que as prorrogações perpetuaram-se minimamente desde o ano de 2007, conforme verifica-se pelas fichas financeiras
. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes
, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS,
em atenção ao conteúdo das fichas financeiras,
que demonstram para fins de recebimento do FGTS que os períodos no qual a recorrente exerceu atividade foi
de 01/01/2018 a 13/05/2019, e 01/12/2019 a 30/04/2021.

Devo frisar, neste momento, minha latente preocupação com eventual iliquidez da demanda em análise. No pormenor, cabe exclusivamente ao postulante apresentar desde o início os valores pretendidos a título de postulação.

Aliás, particularmente, entendo que a demanda possui
natureza condenatória de obrigação de fazer
, uma vez que, em verdade, a única possibilidade conferida em lei é a determinação do ente estatal no depósito dos valores a título de FGTS na conta vinculada do trabalhador. Sendo assim, eventual levantamento da quantia não é alvo de análise judicial, tampouco poderá ser objeto condenatório direto da discussão travada nos autos. Volto a destacar: reconhecido o direito ao FGTS, caberá tão somente o depósito de tais valores em conta vinculada do trabalhador, na forma determinada pelo art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Sendo assim, de acordo com os elementos constantes nos autos, há possibilidade de se estabelecer os parâmetros para os mencionados depósitos do Fundo de Garantia, sem que isto implique em iliquidez.

Além disso, eventual constatação no Juízo
a quo
de que os valores ultrapassam o limite de alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fixado em 60 (sessenta) salários mínimos (artigo 2º,
caput
, da Lei 12.153/2009), fica automaticamente renunciado o excedente por força dos §§ 2º e 4º do referido art. 2º.

Com relação aos índices de atualização, é certo que o art. 1º-F da lei nº 9.494/97 dispõe que as condenações em desfavor da Fazenda Pública deveriam incidir, em uma única vez até o pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança.

A ADIN 5348 julgada pelo Excelso STF reconheceu a parcial constitucionalidade da norma e reconheceu acima exposta, não permitindo apenas a aplicação da atualização utilizada pela caderneta de poupança.

O Colendo STJ, por sua vez, ao julgar o Tema Repetitivo 529 entendeu que nos casos de dívida da Fazenda Pública, o índice de correção monetária aplicado deve ser o IPCA. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS. [...]
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp n. 1.270.439/PR, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/6/2013, DJe de 2/8/2013.) grifos meus

Com a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, as condenações da Fazenda Pública passaram a ter como índice único de atualização monetária a SELIC, a partir de 09/12/2021.

Finalmente, por se cuidar de condenação de natureza não tributária, os juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021 até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do recorrido, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU-LHES

PROVIMENTO
para
REFORMAR
a r. sentença do Juízo
a quo
, para

a)
DECLARAR

a nulidade do contrato de trabalho temporário celebrado entre as partes, consoante descrito nos autos;

b) CONDENAR
o recorrido a realizar o depósito de valores devidos a título de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) na conta vinculada do trabalhador-recorrente (
MARIA HELENA DOS SANTOS RIBEIRO
), a saber: 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas pelo trabalhador destacado em razão do contrato temporário mencionado nos autos, tendo por parâmetros o período compreendido entre 01/01/2018 a 13/05/2019, e 01/12/2019 a 30/04/2021.

Em relação ao depósito de valores do FGTS em conta vinculada do trabalhador,
o pagamento unicamente no que se refere aos índices de correção monetária aplicados ao caso, os de juros de mora serão devidos pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021 até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do recorrido, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.

Fica automaticamente renunciado eventual valor excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 2º da Lei 12.153/2009).

Sem custas e honorários advocatícios, vez que a parte restou vencedora parcialmente em seu recurso (Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)