Tribunal: TJES
Processo: 0025536-54.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Garantias Constitucionais; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-09-17

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDA DO OBJETO. PLEITO INDENIZATÓRIO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. NARRATIVA AUTORAL QUE REVELA A PRESENÇA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OPORTUNIZAÇÃO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE DE EXAME DO MÉRITO. ERROR IN PROCEDENDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O interesse de agir, enquanto condição da ação (art. 17, CPC), exige que o provimento jurisdicional requerido pela parte autora seja não só adequado, como também necessário e útil para a finalidade que se busca. No entanto, é preciso sublinhar que, há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento no sentido de que o interesse de agir deve ser analisado à luz da teoria da asserção, ou seja, com base na narrativa autoral. 2. No caso concreto, constata-se que, in status assertionis, não há de se falar em ausência superveniente do interesse de agir no que tange ao pleito indenizatório tão somente em razão da perda do objeto da obrigação de fazer; notadamente porque a lesão, por óbvio, diz respeito a fatos pretéritos, ou seja, aqueles praticados quando o aplicativo funcionava sem, ao menos em tese, a autorização do uso de dados dos usuários. 3. Da própria fundamentação exarada, é possível depreender que o juiz singular se pautou na inexistência de lesão, o que extrapola os limites de análise das condições da ação e tange o próprio mérito da demanda, o qual, portanto, deveria ter sido enfrentado, nessa extensão. 4. Uma vez que o exame acerca da existência de lesão capaz de subsidiar o pleito indenizatório toca ao mérito da demanda, após o término da fase postulatória caberia ao magistrado oportunizar às partes a produção de provas, e, a depender, aplicar ao caso concreto a regra prevista no art. 355, I, do CPC, alusiva ao julgamento antecipado da lide, analisando, em qualquer hipótese, o mérito no que se refere ao pleito indenizatório. 5. A prolação de sentença terminativa, sem exame do mérito, e sem que fosse permitida a produção de provas com a finalidade de demonstrar a juridicidade dos pedidos de natureza indenizatória caracteriza cerceamento de defesa e afronta ao princípio do devido processo legal, a evidenciar o error in procedendo. 6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025536-54.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDA DO OBJETO. PLEITO INDENIZATÓRIO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. NARRATIVA AUTORAL QUE REVELA A PRESENÇA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OPORTUNIZAÇÃO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE DE EXAME DO MÉRITO. ERROR IN PROCEDENDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O interesse de agir, enquanto condição da ação (art. 17, CPC), exige que o provimento jurisdicional requerido pela parte autora seja não só adequado, como também necessário e útil para a finalidade que se busca. No entanto, é preciso sublinhar que, há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento no sentido de que o interesse de agir deve ser analisado à luz da teoria da asserção, ou seja, com base na narrativa autoral. 2. No caso concreto, constata-se que, in status assertionis, não há de se falar em ausência superveniente do interesse de agir no que tange ao pleito indenizatório tão somente em razão da perda do objeto da obrigação de fazer; notadamente porque a lesão, por óbvio, diz respeito a fatos pretéritos, ou seja, aqueles praticados quando o aplicativo funcionava sem, ao menos em tese, a autorização do uso de dados dos usuários. 3. Da própria fundamentação exarada, é possível depreender que o juiz singular se pautou na inexistência de lesão, o que extrapola os limites de análise das condições da ação e tange o próprio mérito da demanda, o qual, portanto, deveria ter sido enfrentado, nessa extensão. 4. Uma vez que o exame acerca da existência de lesão capaz de subsidiar o pleito indenizatório toca ao mérito da demanda, após o término da fase postulatória caberia ao magistrado oportunizar às partes a produção de provas, e, a depender, aplicar ao caso concreto a regra prevista no art. 355, I, do CPC, alusiva ao julgamento antecipado da lide, analisando, em qualquer hipótese, o mérito no que se refere ao pleito indenizatório. 5. A prolação de sentença terminativa, sem exame do mérito, e sem que fosse permitida a produção de provas com a finalidade de demonstrar a juridicidade dos pedidos de natureza indenizatória caracteriza cerceamento de defesa e afronta ao princípio do devido processo legal, a evidenciar o error in procedendo. 6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença (ID 5807094 - fls. 895/899 do pdf) proferida pelo Juízo de 4ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual extinguiu a ação civil pública em epígrafe, movida em face de
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na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, dada a ausência superveniente do interesse de agir.

De início, convém trazer à baila relevantes trechos (ID 5807094 - fl. 899 do pdf) do
decisum
guerreado:

Diante desses fatos, que irradiam efeitos endoprocessuais diretamente no que tange ao interesse de agir, em ambos Os processos, outra solução não vislumbro senão a perda superveniente do interesse processual, mercê da referida mudança da política do aplicativo, contemporânea ao ajuizamento e, com maior força, pela sua extinção no território brasileiro e no mundo.

[...]

Ausente, pois, a relação de utilidade entre a afirmada lesão a direito difuso e a provimento jurisdicional invocado, não se pode mais cogitar em movimentar a máquina judiciária para por cobro na suposta lesão, que sequer existe desde a data da propositura.

Irresignado, em suas razões recursais o Órgão Ministerial aduz que, em que pese seja flagrante a perda do objeto no que concerne às obrigações de fazer, faz-se mister a análise do pedido de indenização por danos morais coletivos, ressaltando a ocorrência de
error in procedendo
.

Pois bem.

Tal como já me manifestei quando do julgamento do apelo nº 0049084-45.2013.8.08.0024, m
erece registro, a princípio, que, por intermédio do despacho ID 3633623,
proferido no bojo do citado autos
, determinei a intimação da empresa
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para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no entanto, o ato não foi aperfeiçoado, uma vez que a empresa não mais funciona no endereço indicado nos autos (certidão ID 4162086). Assim, imperiosa a aplicação do art. 274, § único, do Código de Processo Civil nesse tocante, tornando-se, portanto, desnecessária a repetição do ato neste presente feito.

Ademais, o fato de o magistrado de primeiro grau não ter explicitamente analisado o pedido de retratação (art. 485, §7º, CPC) não faz surgir nenhuma mácula, visto que
“o Juízo de retratação na forma prescrita no artigo 485, § 7, do CPC é uma faculdade do juiz, sendo impossível o retorno dos autos para a origem para tal desiderato, quando o juiz pratica ato que tem o condão de tornar implicitamente a manutenção da sentença”
(TJRO; AC 7000400-45.2020.822.0020; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rowilson Teixeira; Julg. 03/07/2023); decerto que a remessa dos autos à instância revisora para análise do apelo deixa evidente a manutenção da sentença.

Dito isso, esclareço que, após detida análise dos autos, concluí que razão ao Apelante, pelos motivos que passo a delinear.

Em resumo, convém rememorar que a presente ação civil pública foi ajuizada em face da ora Apelada,
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, com o intuito de obstar a utilização não autorizada de dados, fotos ou perfis dos usuários da rede social Facebook pelo aplicativo “Lulu”, bem como a obter a condenação da Apelada ao pagamento de indenização em favor das vítimas do dano, isto é, aquelas que suportaram ofensa moral pela exposição pública com o uso não autorizado de seus dados, bem como de indenização por danos morais coletivos.

Como se depreende dos autos, no curso da ação restou aclarado que o aplicativo “Lulu” havia alterado sua política de privacidade, de forma a admitir apenas a participação de usuários homens, detentores de perfil nas rede do Facebook, que desejassem fazer uso do aplicativo e concordassem com os termos de privacidade ali previstos. De igual maneira, sobreveio aos autos a informação de que o aplicativo “Lulu” deixou de funcionar no território brasileiro.

Nesse contexto, foi proferida a sentença objurgada, a qual reconheceu a ausência superveniente do interesse processual, diante da perda do objeto no que concerne à obrigação de fazer.

Embora seja inquestionável o acerto da sentença no que concerne à obrigação de fazer, uma vez que evidente a inexistência de utilidade no provimento almejado nesse aspecto, em meu sentir foi equivocada a extinção completa da demanda com fundamento da superveniente falta de interesse de agir, sobretudo diante dos pedidos de cunho indenizatórios.

O interesse de agir, enquanto condição da ação (art. 17, CPC), exige que o provimento jurisdicional requerido pela parte autora seja não só adequado, como também necessário e útil para a finalidade que se busca.

Nessa toada, vejamos como a jurisprudência pátria se manifesta quanto à matéria, a partir do acórdão a seguir, que precisamente abarca tais conceitos:

[...]
3. O interesse de agir consubstancia condição da ação que se assenta no trinômio utilidade-necessidade-adequação da busca da prestação jurisdicional. A utilidade traduz-se na possibilidade de, ao efetivar o exercício do direito de ação, haver uma resposta afirmativa do Poder Judiciário. A necessidade configura mais do que mera possibilidade de resposta afirmativa, que autoriza o exercício do direito de ação, mas dano ou perigo de dano. Por fim, a adequação significa a compatibilidade entre o conflito de direito material e o provimento postulado.
[...] (TJDF; Rec 07184.10-09.2022.8.07.0007; 173.1404; Segunda Turma Cível; Relª Desª Sandra Reves; Julg. 12/07/2023; Publ. PJe 01/08/2023)

Em evolução, importa ressaltar que há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento no sentido de que o interesse de agir, friso, enquanto condição da ação, deve ser analisado à luz da teoria da asserção, ou seja, com base na narrativa autoral. Confira-se,
verbi gratia
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, portanto, a partir de um exame puramente abstrato da narrativa desenvolvida na petição inicial. Precedentes.
[...] (STJ; AgInt-AREsp 1.640.944; Proc. 2019/0376021-6; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/02/2022)

[...] 4.6.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluídos a legitimidade e o interesse de agir, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial.
[...] (STJ; REsp 1.862.919; Proc. 2019/0331414-1; GO; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022)

Nesse contexto, constata-se que,
in status assertionis,
não há de se falar em ausência superveniente do interesse de agir no que tange ao pleito indenizatório tão somente em razão da perda do objeto da obrigação de fazer; notadamente porque a lesão, por óbvio, diz respeito a fatos pretéritos, ou seja, aqueles praticados quando o aplicativo funcionava sem, ao menos em tese, a autorização do uso de dados dos usuários da Apelada.

Na realidade, da própria fundamentação exarada, é possível depreender que o juiz singular se pautou na inexistência de lesão, o que extrapola os limites de análise das condições da ação e tange o próprio mérito da demanda, o qual, portanto, deveria ter sido enfrentado, nessa extensão.

A corroborar, trago à colação o seguinte aresto:

[...] [...]
Falta de interesse de agir. Fundamentos invocados que se ligam ao mérito do litígio. Inexistência de óbice ao enfrentamento mérito.
[...] (TJSP; AC 1000401-54.2021.8.26.0516; Ac. 16931383; Roseira; Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Claudia Menge; Julg. 11/07/2023; rep. DJESP 17/07/2023; Pág. 2395)

Sublinho, outrossim, que da petição inicial é possível extrair com facilidade o interesse de agir com relação às indenizações pretendidas, haja vista que, conforme alegado, apenas com a tutela jurisdicional pode ser viabilizada a reparação por danos extrapatrimoniais não só dos usuários cujos dados foram utilizados sem a respectiva autorização, como também da comunidade cujo senso moral foi ofendido.

Desta feita, uma vez que o exame acerca da existência de lesão capaz de subsidiar o pleito indenizatório toca ao mérito da demanda, após o término da fase postulatória caberia ao magistrado oportunizar às partes a produção de provas, e, a depender, aplicar ao caso concreto a regra prevista no art. 355, I, do CPC, alusiva ao julgamento antecipado da lide, analisando, em qualquer hipótese, o mérito no que se refere ao pleito indenizatório.

A prolação de sentença terminativa, sem exame do mérito, e sem que fosse permitida a produção de provas com a finalidade de demonstrar a juridicidade dos pedidos de natureza indenizatória caracteriza cerceamento de defesa e afronta ao princípio do devido processo legal, a evidenciar o
error in procedendo.

Em igual sentido, tem-se a jurisprudência pátria,
in verbis:

[...]
V. O interesse de agir pressupõe a verificação do binômio utilidade e necessidade do pronunciamento judicial invocado pela parte, como meio adequado para obter a satisfação de um interesse lesado. Em que pese reconhecer a livre convicção do julgador na análise do preenchimento dos pressupostos processuais e condições da ação, bem como nas suas consequentes razões de decidir, tenho que a extinção da ação de produção antecipada de provas, sem resolução de mérito, mesmo diante do preenchimento dos requisitos legais, configura error in procedendo, culminando em afronta ao princípio do devido processo legal.
(TJMG; APCV 5035757-80.2022.8.13.0027; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Amauri Pinto Ferreira; Julg. 02/08/2023; DJEMG 03/08/2023)

Logo,

alternativa não há senão a anulação da sentença recorrida nesse particular, para que seja dado prosseguimento ao feito, possibilitando-se o enfrentamento do mérito no que concerne ao pleito de indenização por danos morais, sem prejuízo da extinção da ação quanto a esses pedidos por sentença terminativa por motivo diverso que não a ausência de interesse de agir.

Por derradeiro, as questões veiculadas pela Apelada em sede de contrarrazões, que ataca a legitimidade
ad causam
ainda não foram objeto de análise pelo Juízo
a quo,
circunstância que impede sua apreciação pelo Tribunal
ad Quem
, sob pena de indevida supressão de instância:

CIVIL E PROCESSO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO MONITÓRIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
TEMA NÃO DEBATIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
[...]
1. No âmbito do efeito devolutivo inerente aos recursos, somente se encontram inseridas as matérias efetivamente suscitadas e decididas no juízo a quo. Dessa forma, não é permitido à parte recorrente discutir questões que não foram debatidas pelo juízo de primeira instância, sob pena de restar caracterizada supressão de instância. 1.2. Tem-se por notória a supressão de instância quando se pretende que o colegiado pondere a respeito da questão a respeito da qual o Juízo a quo não teceu qualquer consideração.
[...] (TJDF; APC 07207.48-71.2022.8.07.0001; 171.8375; Oitava Turma Cível; Relª Desª Carmen Bittencourt; Julg. 20/06/2023; Publ. PJe 03/07/2023)”

Por todo o exposto, sem maiores delongas,
conheço do recurso de apelação
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para anular a sentença recorrida no que concerne ao reconhecimento da ausência superveniente do interesse de agir quanto aos pedidos de cunho indenizatório, determinando o prosseguimento do feito com relação nesse particular.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/08/2023 às 18:43:37, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47445624082023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR