Tribunal: TJES
Processo: 5010687-83.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010687-83.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A

AGRAVAD
O
:
MARIA DO REMEDIO DE ARAUJO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO. LEGISLAÇÃO CIVIL EXTRAVAGANTE.
E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBI
MENTO NÃO ENTREGUE. D
EVEDOR FIDUCIÁRIO “
ENDEREÇO DESCONHECIDO
. MEIO INADEQUADO. MORA NÃO CONFIGURADA.
NECESSIDADE DE EMENDA A INICIAL
.
RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. A ausência de entrega da notificação, com a informação dos Correios de que desconhecido o endereço do devedor fiduciário, não satisfaz os requisitos para comprovação da mora para fins do manejo da ação de busca e apreensão.

3. Recurso desprovido. Determinação de emenda a petição inicial confirmado.

4. Vencida a tese do eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, que entendeu pela configuração da mora do devedor fiduciário, porquanto enviada a carta ao endereço que declinara no contrato.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010687-83.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: MARIA DO REMEDIO DE ARAUJO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO. LEGISLAÇÃO CIVIL EXTRAVAGANTE.
E PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBI
MENTO NÃO ENTREGUE. D
EVEDOR FIDUCIÁRIO “
ENDEREÇO DESCONHECIDO
. MEIO INADEQUADO. MORA NÃO CONFIGURADA.
NECESSIDADE DE EMENDA A INICIAL
.
RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. A ausência de entrega da notificação, com a informação dos Correios de que desconhecido o endereço do devedor fiduciário, não satisfaz os requisitos para comprovação da mora para fins do manejo da ação de busca e apreensão.

3. Recurso desprovido. Determinação de emenda a petição inicial confirmado.

4. Vencida a tese do eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, que entendeu pela configuração da mora do devedor fiduciário, porquanto enviada a carta ao endereço que declinara no contrato.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010687-83.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S.A

AGRAVAD
O
:
MARIA DO REM
É
DIO DE ARAUJO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
BANCO
ITAU
CARD S.A
, uma vez que irresignado com a decisão proferida p
a MM.

Ju
iz

da 1
ª Vara de Guaçui, que nos autos da ação de busca e apreensão (processo nº 5001447-10.2022.8.08.0020) ajuizada em face de
MARIA DO REMEDIO DE ARAUJO
,
indeferiu o pleito liminar,
ao fundamento
que não efetivada
a notificação extrajudicial
d
a
devedor
a
fiduciário.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz
iu
o
recorrente que observou todos os ditames para a constituição em mora do recorrido e que o fato da notificação ter sido devolvida com o motivo “
desconhecido
”
demonstra
culpa exclusiva da Agravada ao informar seu endereço incorreto quando da celebração do contrato
.

Com isso, requer
eu

a reforma da decisão recorrida
,

para afastar o decreto e emenda a inicial, autorizando, assim a busca e apreensão do
bem objeto do contrato.

Como
é cediço, n
a Ação de Busca e Apreensão reg
ida
pelo Decreto-Lei Nº 911/1969, a constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Nos termos da nova redação do §2º, do art. 2º, do referido Decreto-Lei 911/69, a constituição da mora pode ser feita através de notificação por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura exarada no referido aviso seja do próprio destinatário, senão vejamos:

Art. 2º. (...)

§2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Tal comprovação faz-se imprescindível para a concessão
liminar
da busca e apreensão, em conformidade com a disposição da Súmula n.° 72, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
”A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso dos autos,
assim como
o
togad
o
primev
o
,
entendo que
não foi comprovada a constituição em mora do devedor.

De fato, demonstrou-se
a agravante
o envio d
a notificação
para o endereço
constante do contrato, todavia
a missiva n
ão foi entregue
e nem recebida por terceiro
, sendo registrada a informação "
desconhecido
",
o que não é suficiente para
constituir o devedor em mora.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal
:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA. 1. - A Súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 32 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 33 demonstra que ela não foi entregue pelo motivo desconhecido. 3
. - Este egrégio Tribunal de Justiça já firmou posicionamento, reconhecendo que a despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue motivo: Desconhecido], afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão (AgInt-Ap 0014999-30.2017.8.08.0012, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-07-2019, data da publicação no Diário: 26-07-2019)
. 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 51 porquanto realizado por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048198952326, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. No caso, apesar da notificação prévia do devedor ter sido remetida ao endereço por ele informado no contrato, a correspondência não foi sequer recebida, ainda que por terceira pessoa, no aludido local, tendo sido certificada e devolvida com a informação desconhecido
. 2. Ademais, após a determinação de emenda, a fim de que o apelante comprovasse a mora, este trouxe instrumento de protesto realizado após o ajuizamento da ação, o que igualmente não é admitido para a comprovação da mora. 3. Consoante entendimento sedimentado por este eg. TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência (nº 0014805-89.2012.8.08.0049), o protesto de deve ser anterior ao ajuizamento da ação de busca e apreensão. 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 048160102421, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/11/2019, Data da Publicação no Diário: 14/11/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. SÚMULA 72/STJ. ENDEREÇO DESCONHECIDO . AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DE DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR . RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1) A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ), não tendo sido constituída em mora a ré corretamente, não há como deferir o pedido liminar para busca e apreensão do veículo alienado.
2) Na hipótese, a devedora/agravada não foi devidamente constituída em mora, uma vez que a Notificação Extrajudicial emitida pelo agravante não foi entregue à destinatária (pessoalmente ou por terceiro), já que o Aviso de Recebimento retornou com o status de endereço desconhecido.
3) O agravado preencheu Ficha Cadastral onde informou terceiro endereço ao banco agravante, fora deste Estado, como seu endereço residencial. Ocorre que, não houve tentativa de notificação do devedor neste endereço indicado, não tendo-se exaurido, portanto, as tentativas de comunicação que eram cabíveis ao credor. 4) Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012199000345, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)

Por todo o exposto,
conheço e nego provimento ao recurso
, de forma a manter na íntegra a decisão objurgada.

É
como voto.

D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010687-83.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADA: MARIA DO REMEDIO DE ARAUJO

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

PEDIDO DE VISTA: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO-VISTA)

Eminentes pares, relembro que o Agravo de Instrumento em apreço foi interposto pelo Banco Itaucard S/A em razão da Decisão proferida nos autos da
Ação de Busca e Apreensão
, na qual o MM. Juiz de Direito indeferiu o pleito liminar ao fundamento de que não efetivada a notificação extrajudicial da devedora fiduciária, Maria do Remedio de Araujo.

Na sessão pretérita, o Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albantez, prolatou voto no sentido de negar provimento ao recurso, haja vista que, embora o Agravante tenha enviado notificação ao endereço constante do contrato, “
a missiva não foi entregue nem recebida por terceiro, sendo registrada a informação ‘desconhecido’, o que não é suficiente para constituir o devedor em mora
”.

Pedi vista dos autos para analisar os contornos fáticos e jurídicos da questão com maior acuidade e, após assim proceder, entendo por bem divergir do voto condutor para reformar a Decisão objurgada.

E isso porque
em algumas situações específicas, como quando o endereço informado pelo devedor no momento da contratação é insuficiente ou incorreto, inviabilizando o recebimento da notificação extrajudicial por este ou por terceiro – como ocorre no caso em tela –, o Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ tem afastado a regra de que, para a constituição mora é necessária a comprovação de que a notificação tenha sido enviada para o endereço do devedor e efetivamente recebida, ainda que por terceiro. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. INDISPENSÁVEL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR). ENDEREÇO DESATUALIZADO. MORA CONFIGURADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO.

1. Ação de busca e apreensão de veículo. 2. O encaminhamento de notificação ao endereço do devedor informado no contrato, por meio de carta com aviso de recebimento, é suficiente para a comprovação da mora no contrato de alienação fiduciária, sendo desnecessário ao credor comprovar o efetivo recebimento da correspondência pelo seu destinatário.
3. A bem dos princípios da probidade e boa-fé objetiva, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar seu endereço atualizado, ou indicou endereço onde não podia ser encontrado, frustrando, dessa maneira, a comunicação entre as partes contratantes. Precedentes.

[...] (AgInt no REsp n. 2.018.089/TO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/02/2023, DJe de 15/2/2023)
Sem grifos no original

Tal entendimento, a meu ver, é o que melhor se coaduna com os princípios da cooperação e da boa-fé que devem regular as relações sociais, evitando, assim, a inviabilidade da constituição do devedor em mora quando este, propositalmente, informa endereço errado ou incorreto com o intuito de não ser encontrado.

Destaque-se que o referido posicionamento já foi aplicado pelo Tribunal da Cidadania também nas hipóteses em que o devedor muda de endereço após a contratação da alienação fiduciária e deixa de informar a referida mudança:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE QUE O DEVEDOR MUDOU-SE. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO PESSOAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INDEVIDA.

1. Ação de busca e apreensão da qual se extrai este recurso especial, interposto em 16/5/19 e concluso ao gabinete em 1º/8/19.2. O propósito recursal consiste em definir se é imprescindível a comprovação simultânea do encaminhamento de notificação ao endereço constante no contrato e do seu recebimento pessoal, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária. 3. O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo Cartório de Títulos e Documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor.
4. O retorno da carta com aviso de recebimento no qual consta que o devedor “mudou-se” não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.

5. A bem dos princípios da probidade e boa-fé, não é imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando, assim, a comunicação entre as partes.
6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem extinguiu o processo sem resolução de mérito, por ausência de comprovação da mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, sob o fundamento de o AR constar a mudança do devedor. Esse entendimento não se alinha à jurisprudência do STJ. 7. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp 1.828.778/RS; Relator Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data de Publicação 29/08/2019)

Assim, a
pretensão recursal se insere dentre as exceções admitidas pelo STJ, porquanto o devedor informou endereço que impediu a sua constituição em mora, tornando válido o mero envio da notificação extrajudicial para sua constituição em mora.

Do exposto, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, ouso dele divergir em parte para
dar provimento ao recurso
, deferindo a medida liminar de busca e apreensão requerida na petição inicial
.

É como voto.