Tribunal: TJES
Processo: 0001293-21.2019.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. RECORRENTE EVERSON PEREIRA DOS SANTOS. PRELIMINAR. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. FALECIMENTO. ARTIGO 107, I DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTE MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INDEVIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANTIDO. RECORRENTE WESLEY RODRIGUES DAS NEVES.
ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO. INDEVIDA. SUBSTITUIÇÃO DE PPL PARA PRD. IMPOSSIBILIDADE. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. ACOLHIDA A PRELIMINAR DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AO RECORRENTE EVERSON PEREIRA DOS SANTOS. RECURSO INTERPOSTO POR MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO CONHECIDO POR WESLEY RODRIGUES DAS NEVES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Recurso interposto por
Everson Pereira dos Santos:

1.1. Em razão do falecimento do recorrente, a declaração de extinção de punibilidade é medida que se impõe, conforme preconiza o art. 107, I do Código Penal.

1.2. Honorários arbitrados em razão de atuação de advogada dativa.

Declarada extinta a punibilidade.

2.
Recurso interposto por
Marcilio Rodrigues de Oliveira:

2.1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

2.2. Não merece retoque o processo dosimétrico realizado pelo magistrado de piso, pois em consonância com a legislação vigente.

2.3. Do mesmo modo, inalterado o
quantum
da pena privativa de liberdade (10 anos de reclusão), deve ser mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

Recurso conhecido e desprovido.

3. Recurso interposto por
Wesley Rodrigues das Neves:

3.1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

3.2. Mantida a condenação, inviável o acolhimento da pretensão de desclassificação para o crime sediado no art. 28 do mesmo diploma legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em consonância com o disposto no art. 44, I do Código Penal.

3.3. “Não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

3.4. Honorários arbitrados em razão de atuação de advogada dativa.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001293-21.2019.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY RODRIGUES DAS NEVES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. RECORRENTE EVERSON PEREIRA DOS SANTOS. PRELIMINAR. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. FALECIMENTO. ARTIGO 107, I DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTE MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INDEVIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANTIDO. RECORRENTE WESLEY RODRIGUES DAS NEVES.
ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO. DESCLASSIFICAÇÃO. INDEVIDA. SUBSTITUIÇÃO DE PPL PARA PRD. IMPOSSIBILIDADE. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO. ACOLHIDA A PRELIMINAR DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO AO RECORRENTE EVERSON PEREIRA DOS SANTOS. RECURSO INTERPOSTO POR MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO CONHECIDO POR WESLEY RODRIGUES DAS NEVES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Recurso interposto por
Everson Pereira dos Santos:

1.1. Em razão do falecimento do recorrente, a declaração de extinção de punibilidade é medida que se impõe, conforme preconiza o art. 107, I do Código Penal.

1.2. Honorários arbitrados em razão de atuação de advogada dativa.

Declarada extinta a punibilidade.

2.
Recurso interposto por
Marcilio Rodrigues de Oliveira:

2.1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

2.2. Não merece retoque o processo dosimétrico realizado pelo magistrado de piso, pois em consonância com a legislação vigente.

2.3. Do mesmo modo, inalterado o
quantum
da pena privativa de liberdade (10 anos de reclusão), deve ser mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

Recurso conhecido e desprovido.

3. Recurso interposto por
Wesley Rodrigues das Neves:

3.1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

3.2. Mantida a condenação, inviável o acolhimento da pretensão de desclassificação para o crime sediado no art. 28 do mesmo diploma legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em consonância com o disposto no art. 44, I do Código Penal.

3.3. “Não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

3.4. Honorários arbitrados em razão de atuação de advogada dativa.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher a preliminar da Procuradoria de Justiça para declarar extinta a punibilidade em relação ao recorrente Everson Pereira dos Santos. Conhecer e negar provimento ao apelo interposto por Marcilio Rodrigues de Oliveira e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por Wesley Rodrigues das Neves.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Everson Pereira dos Santos
,
Marcilio Rodrigues de Oliveira
e
Wesley Rodrigues das Neves
contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento 600 (seiscentos) dias-multa, a 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento 1000 (mil) dias-multa e a 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 600 (seiscentos) dias-multa, respectivamente.

Em razões recursais, a defesa de
Marcilio Rodrigues de Oliveira
requer a absolvição do ora recorrente por insuficiência de provas para a condenação.

Aponta, subsidiariamente, a aplicação desproporcional da pena.

Pugna, ainda, pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Do mesmo modo, a defesa de
Everson Pereira dos Santos
pretende a absolvição do ora recorrente por ausência de provas suficientes para a condenação.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Almeja, ainda, o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo.

Igualmente, a Defesa de
Wesley Rodrigues das Neves
pugna pela absolvição por ausência de provas.

Pretende, ainda, a desclassificação para o crime sediado no art. 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena, para que seja fixada no mínimo legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Almeja, também, o direito de apelar em liberdade e o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento dos apelos.

A Procuradoria de Justiça opinou, preliminarmente, pela extinção de punibilidade em relação ao recorrente
Everson Pereira dos Santos
, em razão de seu falecimento.

No mérito, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos interpostos pelos demais recorrentes.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de apelações criminais interpostas por
Everson Pereira dos Santos
,
Marcilio Rodrigues de Oliveira
e
Wesley Rodrigues das Neves
contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 600 (seiscentos) dias-multa, a 10 (dez) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento 1000 (mil) dias-multa e a 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 600 (seiscentos) dias-multa, respectivamente.

Em razões recursais, a defesa de
Marcilio Rodrigues de Oliveira
requer a absolvição do ora recorrente por insuficiência de provas para a condenação. Ap
onta, subsidiariamente, a aplicação desproporcional da pena.
Pugna, ainda, pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Do mesmo modo, a defesa de
Everson Pereira dos Santos
pretende a absolvição do ora recorrente por ausência de provas suficientes para a condenação.

Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Almeja, ainda, o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo.

Igualmente, a Defesa de
Wesley Rodrigues das Neves
pugna pela absolvição por ausência de provas.

Pretende, ainda, a desclassificação para o crime sediado no art. 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena, para que seja fixada no mínimo legal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Almeja, também, o direito de apelar em liberdade e o arbitramento de honorários em favor de advogado dativo.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento dos apelos.

A Procuradoria de Justiça opinou, preliminarmente, pela extinção de punibilidade em relação ao recorrente
Everson Pereira dos Santos
, em razão de seu falecimento.

No mérito, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos interpostos pelos demais recorrentes.

Pois bem.

I. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:

A Procuradoria de Justiça opinou, preliminarmente, pela extinção de punibilidade em relação ao recorrente
Everson Pereira dos Santos
, em razão de seu falecimento.

Sem maiores delongas, assiste razão a Douta Procuradora de Justiça.

Consta dos autos (certidão de óbito às fls. 554) que recorrente Everson faleceu no dia 15/06/2021, razão pela qual a declaração de extinção de punibilidade é medida que se impõe, conforme preconiza o art. 107, I do Código Penal.

Isso posto,
ACOLHO

a preliminar
suscitada pela Procuradoria de Justiça para declarar a extinção de punibilidade em relação ao recorrente
Everson Pereira dos Santos
, com fulcro no art. 107, I do Código Penal.

II. MÉRITO:

Prosseguindo. Passo a análise dos recursos interpostos pelos recorrentes
Marcilio Rodrigues de Oliveira
e
Wesley Rodrigues das Neves.

Narra a peça acusatória que:

(1º FATO)
“no dia 23 de abril de 2010 por volta das 21h10min, na rua São Francisco, bairro Irmãos Fernandes, próximo a "fábrica de poste", em Barra de São Francisco/ES, o denunciado EVERSON PEREIRA DOS SANTOS, vendeu, pelo valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), 01 (um) pedaço grande de maconha', substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar a WESLEY RODRIGUES DAS NEVES e a MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA.”

(2º FATO)
“Nas mesmas circunstâncias de tempo, porém em local distinto, qual seja, na Rodovia ES 080, nas proximidades da Penitenciária Regional de Barra de São Francisco, os denunciados WESLEY RODRIGUES DAS NEVES e MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, transportavam, para o fim de comércio, 01 (urn) pedaço grande de maconha, substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

(3º FATO) “
Nas mesmas circunstâncias de tempo, porém em local distinto, qual seja, na Rua Principal, Distrito de Governador Lacerda de Aguiar ("Rio Preto), em Água Doce do Norte, o denunciado MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA, guardava, para o fim de comércio, 12 (doze) papelotes de cocaína, substância que causa dependência física e psíquica sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

II. MÉRITO:

II.A. DA TESE ABSOLUTÓRIA (AMBOS OS RECORRENTES) / TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA AO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (Recorrente Wesley Rodrigues das Neves).

As Defesas pugnaram pela absolvição dos recorrentes Marcilio Rodrigues de Oliveira e Wesley Rodrigues das Neves, em razão da ausência de prova suficiente para a condenação.

Não assiste razão às Defesas, nesta oportunidade.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo boletim unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação preliminar de substância entorpecente, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime
(1 porção de “maconha”,
com massa total de 231,5 gramas e 12 porções de “cocaína”).

Do mesmo modo, a
autoria
imputada aos ora recorrentes encontram-se consubstanciada pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e, em Juízo, pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Em sede policial
, o PMES ADILSON MEDEIROS DOS SANTOS narrou que obteve informações do serviço de inteligência sobre a aquisição da “maconha” pelos ora recorrentes, bem como da diligência realizada que ocasionou na apreensão da cocaína na residência do recorrente
Marcilio Rodrigues de Oliveira
, senão vejamos:

Que sua equipe da forca tática, recebeu informações do serviço de inteligência do 11BPM, dando conta de que dois indivíduos, em uma motocicleta, deslocaram-se até Barra de São Francisco/ES com a finalidade de comprar drogas (maconha); que um desses indivíduos seria Marcilio RODRIGUES DE OLIVEIRA; que a finalidade da compra das drogas seria sua comercialização no distrito de Governador Lacerda de Aguiar (Rio Preto), Agua Doce do Norte/ES; que foi feito um monitoramento onde foi presenciada a negociação envolvendo os nacionais EVERSON, MARCILIO E WESLEY; que nessa negociação foi transferido um objeto, sendo este acomodado na cintura de WESLEY; que após receber o objeto Wesley tomou rumo a sua cidade de origem Ecoporanga/ES; de diante os fatos MARCILIO E WESLEY foram abordados na rodovia ES 080, nas proximidades do presidio; que no momento da abordagem eles estavam trafegando em uma motocicleta marca Honda, modelo CG Titan, Placa MAS 4339 , Ecoporanga/ES, de cor preta; que ao realizarem a busca pessoal em Marcilio e Wesley foi encontrado um pedaço grande de substância análoga a maconha na cintura de Wesley; que Wesley no momento da abordagem declarou que a droga seria dividida entre ele e Marcilio para ser revendida em Rio Preto e em Ecoporanga; que ao serem indagados sobre a origem das drogas eles informaram que tinham adquirido de urn nacional de nome EVERSON PEREIRA DOS SANTOS, conhecido como "neguinho"; que prosseguindo com a diligências a equipe foi até o local onde fora feita a negociação e no local avistaram um terceiro elemento, com as características informadas evadindo do local em alta velocidade, sendo o mesmo detido; que esse nacional era Everson Pereira dos Santos, pessoa que acabara de vender as drogas para Marcilio e Wesley; que diante as informações de que poderia haver mais drogas e armas na casa de Marcilio a equipe de policiais se deslocou até o local, sendo no ato, franqueada a entrada no imóvel aos militares por Marcilio onde foi encontrado mais drogas (12 papelotes de cocaína e R$ 135,00 reais em espécie), sendo todo o matéria apreendido;

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela PMES LUCIANA APARECIDA ELIZIÁRIO,
que narrou,
convicta
, que já conhecia ora recorrentes em relação a outros e episódios relacionados ao tráfico de drogas e, que, inclusive, no dia dos fatos, o serviço reservado da polícia militar havia alertado a equipe que os mesmos “estariam vindo na cidade para comprar entorpecente para poder fazer a revenda
”.

Veja-se:

(...) que conhece os acusados de outras situações ilícitas envolvendo tráfico de drogas; que a depoente já conhecia os três por relatos de outros colegas envolvendo tráfico de drogas; que quando da detenção dos acusados a depoente estava na equipe, porém já ouviu falar da prática do tráfico por parte deles; que na época tiveram informação juntamente com o serviço reservado da polícia que eles estariam vindo na cidade para comprar entorpecente para poder fazer a revenda;

(...) que o EVERSON mora aqui na cidade; que na época o serviço de inteligência fez uma observação próximo a residência deles e observou a movimentação deles de entrega de material e recebimento; que assim que houve essa entrega os dois indivíduos MARCÍLIO e WESLEY ligaram a moto e se retiraram do local; que isso aconteceu aqui em Barra de São Francisco;

Aliás, em interrogatório judicial, o recorrente Marcilio Rodrigues de Oliveira confessou que adquiriu a droga junto com o Wesley Rodrigues das Neves, embora tenha sido para consumo próprio.

No mesmo sentido, é o interrogatório prestado pelo recorrente Wesley Rodrigues das Neves, que confirma que adquiriu a droga, porém para consumo próprio.

A testemunha Brunelly de Freitas Medeiros, companheira do recorrente Marcilio Rodrigues de Oliveira, em nítida contradição com o depoimento prestado pelo seu companheiro, narrou que o mesmo era viciado em maconha e, em festas, usava cocaína.

Porém, em interrogatório judicial, o mencionado recorrente disse que sua companheira não sabia que o mesmo usava entorpecentes, fazendo o uso das drogas, principalmente em festas, sempre escondido.

Do mesmo modo, a testemunha de defesa Mayara Olímpio disse,
em juízo
, que teve um relacionamento de 4 meses com o recorrente Marcilio Rodrigues de Oliveira (setembro a dezembro de 2018), que “não foi adiante em razão de sua família não aceitar o fato de que ele ser usuário de drogas.”

Contudo, as declarações frágeis e contraditórias prestadas pelas testemunhas de defesa, bem como os interrogatórios prestados pelos ora recorrentes sem qualquer comprovação dos fatos, inclusive, a condição de usuários, não elidem a credibilidade dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Aliás, ainda que usuários fossem, tal condição não é capaz de, por si só, afastar o tráfico de drogas.

Nesse sentido, TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante.
Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

(...).

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 060170005528, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Desse modo, a manutenção da condenação no crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe e, por via de consequência, inviável o acolhimento da pretensão de desclassificação para o crime sediado no art. 28 do mesmo diploma legal, formulado pela Defesa do recorrente
Wesley Rodrigues das Neves.

II.B. DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS:

Mantida a condenação quanto ao crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, passo a análise dos pedidos subsidiários.

II. B. 1: RECORRENTE MARCILIO RODRIGUES DE OLIVEIRA (REDIMENSIONAMENTO DA PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA):

A Defesa aponta, subsidiariamente, a aplicação desproporcional da pena.

Pugna, ainda, pela fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Pois bem.

Em relação aos FATOS 2 e 3 da peça acusatória, o magistrado de origem fixou, justificadamente, a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da natureza e quantidade da droga.

Na segunda fase do processo dosimétrico, foi reconhecida a atenuante prevista no art. 65, I do CP, e ausente circunstância agravante, causas de diminuição e de aumento de pena, a pena definitiva foi fixada em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa para cada um dos FATOS, totalizando o
quantum
de 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa, à razão de 1/30 da salário-mínimo vigente à época dos fatos (art. 69 do CP).

Portanto, não merece retoque o processo dosimétrico realizado pelo magistrado de piso.

Do mesmo modo, inalterado o
quantum
da pena privativa de liberdade (10 anos de reclusão), deve ser mantido o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

II. B. 2: RECORRENTE Wesley Rodrigues das Neves:

Mantida a condenação do ora recorrente pela prática do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, bem como afastada a desclassificação para o previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, passo a análise dos pedidos subsidiários, in casu,
redimensionamento da pena
, para que seja fixada no mínimo legal, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
, o
direito de recorrer em liberdade
e o
arbitramento de honorários em favor de advogado dativo
.

II.B.2.1. Da pretensão de redimensionamento da pena:

O magistrado de origem fixou, justificadamente, a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da quantidade da droga (art. 42 da Lei 11.343/06), tornando-a definitiva em razão da ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes e causas de diminuição e aumento de pena.

Não vislumbro qualquer equívoco perpetrado pelo magistrado no processo dosimétrico, considerando que a quantidade de drogas (1 porção de “maconha”, com massa total de 231,5 gramas) possibilita o recrudescimento da pena-base, conforme jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

II.B.2.2. DA PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE PPL POR PRD:

Mantida a condenação do Recorrente a uma pena de 6 anos de reclusão pela prática do crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em consonância com o disposto no art. 44, I do Código Penal.

II.B.2.3. DA PRETENSÃO RELATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Almeja, ainda, a Defesa que seja assegurado ao recorrente Wesley o direito de recorrer em liberdade.

Não assiste razão.

Assim como consignado pelo magistrado de origem, além do ora recorrente ter respondido o todo o processo preso cautelarmente, subsistem os requisitos da prisão preventiva, notadamente para assegurar a aplicação da lei penal,

Em outras palavras, “não se concede o direito de recorrer em liberdade aos acusados que permanecerem presos durante todo o processo, bem como não há comprovação da existência de fatos novos capazes de alterar o quadro fático acerca da sua segregação” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032200003419, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023).

III. HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO (Everson Pereira dos Santos
e
Wesley Rodrigues das Neves):

Por fim, almeja a Defesa dos recorrentes
Everson Pereira dos Santos
e
Wesley Rodrigues das Neves.

Importante registrar que o arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta C. Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...).

2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, faz jus as advogadas dos recorrentes ao arbitramento de honorários em razão de suas atuações em segunda instância (apresentação de razões de apelação), motivo pelo qual entendo razoável e proporcional o valor de R$600,00 (seiscentos reais) para cada uma delas.

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça para declarar a extinção de punibilidade em relação ao recorrente
Everson Pereira dos Santos
, com fulcro no art. 107, I do Código Penal. Fixo honorários em favor da advogada dativa Ranilla Boone (OAB ES34894), no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Por sua vez,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
Marcilio Rodrigues de Oliveira
e
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Wesley Rodrigues das Neves,
tão somente para arbitrar honorários em favor de advogada dativa (Lorena Veloso Filipe – OAB ES29900).

É como voto.