Tribunal: TJES
Processo: 0005170-49.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Seqüestro e cárcere privado
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 129, §
13, DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DA LEI N° 11.340/06. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. VIOLÊNCIA EXACERBADA. MOTIVOS DO CRIME. SUPOSTA TRAIÇÃO DA VÍTIMA. PENA MANTIDA. SEGUNDA FASE DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CÓDIGO PENAL.
BIS IN IDEM
. OCORRÊNCIA. DECOTE PROMOVIDO DE OFÍCIO. ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Analisando a dosimetria realizada no primeiro grau de jurisdição, vejo que foram negativadas as circunstâncias judiciais da “culpabilidade” e dos “motivos do crime”, tendo o magistrado fundamentado adequadamente ambas. Quanto à culpabilidade, o fato de o apelante ter batido com força uma lajota na cabeça da vítima, bem como pegado uma pá e lesionado suas costas, aliado a chutes e socos, ferindo-lhe a ponto de ser internada, demonstram violência exacerbada, constituindo fundamentação idônea. Precedentes. Quanto aos motivos do crime, verifico que a conduta do réu teve como estímulo o fato da vítima supostamente o ter traído, de modo que foi motivado por ciúme e o sentimento de posse, o que também é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Precedentes. 2. A agravante do art. 61, II, ‘f’, do Código Penal, relativa à prática de crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, traz contornos idênticos às circunstâncias elementares do tipo previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, na medida em que a nova qualificadora do crime de lesões corporais também se destina a coibir a chamada “violência de gênero” contra a mulher. Assim, configura
bis in idem
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, em relação à forma qualificada do delito descrita no § 13, do artigo 129, do Código Penal. 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido, com o decote, de ofício, da agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005170-49.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALLAN VICTOR LOPES LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 129, §
13, DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DA LEI N° 11.340/06. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. VIOLÊNCIA EXACERBADA. MOTIVOS DO CRIME. SUPOSTA TRAIÇÃO DA VÍTIMA. PENA MANTIDA. SEGUNDA FASE DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CÓDIGO PENAL.
BIS IN IDEM
. OCORRÊNCIA. DECOTE PROMOVIDO DE OFÍCIO. ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Analisando a dosimetria realizada no primeiro grau de jurisdição, vejo que foram negativadas as circunstâncias judiciais da “culpabilidade” e dos “motivos do crime”, tendo o magistrado fundamentado adequadamente ambas. Quanto à culpabilidade, o fato de o apelante ter batido com força uma lajota na cabeça da vítima, bem como pegado uma pá e lesionado suas costas, aliado a chutes e socos, ferindo-lhe a ponto de ser internada, demonstram violência exacerbada, constituindo fundamentação idônea. Precedentes. Quanto aos motivos do crime, verifico que a conduta do réu teve como estímulo o fato da vítima supostamente o ter traído, de modo que foi motivado por ciúme e o sentimento de posse, o que também é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Precedentes. 2. A agravante do art. 61, II, ‘f’, do Código Penal, relativa à prática de crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, traz contornos idênticos às circunstâncias elementares do tipo previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, na medida em que a nova qualificadora do crime de lesões corporais também se destina a coibir a chamada “violência de gênero” contra a mulher. Assim, configura
bis in idem
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, em relação à forma qualificada do delito descrita no § 13, do artigo 129, do Código Penal. 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido, com o decote, de ofício, da agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, promover o decote da agravante do artigo 61, inciso II, alínea f do Código Penal, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto

pelo
Allan Victor Lopes Lima
, inconformado com a sentença prolatada pelo
Juízo da
5
ª Vara
Criminal de
Cariacica
(fls.
126/129
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra
o seguinte:

“
Consta do Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia, que, no dia 05 de agosto de 2022, na Rua Laurida Pereira do Nascimento, bairro Graúna, Cariacica/ES, por volta das 23:01h, o denunciado, de forma livre e consciente, no âmbito de suas relações íntimas de afeto e se prevalecendo das relações domésticas, ofendeu a integridade física de Rosilane Barbosa Domingos, sua então companheira, causando lesões descritas no prontuário de fls. 15/19.

Denota-se do procedimento investigativo que a vítima e o denunciado se relacionavam, entre términos e retornos, desde o mês de outubro de 2021, não possuindo filhos em comum.

No dia dos fatos, ALLAN VICTOR encontrou a vítima em um bar e de lá foram para a casa do denunciado. Na residência, por ciúmes, ALLAN VICTOR agrediu Rosilane com u
m
a lajota, na região da cabeça, e com u
m
a pá, nas costas, além de desferir socos, tapas e arranhões em Rosilane, causando as lesões descritas no prontuário de fl.15/19. Para fugir das agressões, Rosilane pulou a janela e foi ao “bar do Gilmar”, sangrando, onde o 190 foi acionado. A vítima foi levada pela SAMU, com ferimentos d
e fls.
10/14 e 20, e relatou dores por todo o corpo, conforme atendimento médico de fls. 15/19. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado a
quo
, julgando procedente a pretensão punitiva estatal,
condenou o apelante nas sanções do
artigo 129, §
13,
do Código Penal,
no contexto da Lei nº 11.340/06,
à pena de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão
,
em regime inicialmente
aberto
para cumprimento de pena, sendo aplicado ao réu a suspensão da pena, nos termos da sentença.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls.
140/146
, a defesa requer o redimensionamento da pena-
base para o mínimo legal.
No mais,
requer a isenção das custas processuais.
Por fim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo 129, § 9°, do Código Penal; artigo 5°, incisos XLVI, e artigo 93, inciso IX e XI, ambos da Constituição Federal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Quanto à dosimetria da pena, tem-se que,
na
primeira fase
, o magistrado sentenciante ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo diploma legal, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 01 (um) ano a 04 (quatro) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção,
tendo valorado negativamente as circunstâncias judiciais da “culpabilidade” e
dos
“motivos do crime”.

E
m relação
à

culpabilidade
,
o magistrado
a quo
consignou que
“merece maior reprovação, considerando que o instrumento empregado para agredir a Vítima (uma lajota) na região da cabeça, cujos danos estão evidenciados pelas fotografias de fls. 13-17, ponto que desborda o grau de censura”.

A respeito da
referida
circunstância judicial,
sabe-se que
“[...]

deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado
, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu”.
(STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).

Assim,
verifico que a fundamentação trazida pelo magistrado se referiu ao
modus operandi
cruel
e desproporcional
empregado pelo apelante,
o
que reputo ser idôneo para exasperar a pena-base.

Nesse particular, destaca-se que a vítima,
em sede policial
(
fl. 36 dos autos físicos
), ressaltou que
o apelante
pegou
“o
aparelho celular da declarante e arremessou ao chão por duas vezes, vindo a danificar; que após Alan
pegou uma lajota e bateu com força na cabeça da declarante, vindo a lhe lesionar, bem como lhe agredir com uma pá na região da costela, além de socos, tapas e arranhões; que a casa foi trancada e a declarante necessitou pular a janela;
que a vítima informa que após pular a janela, se dirigiu ao bar do Gilmar e ao verem sangrando, acionaram o 190 e pediram por socorro, tendo sido encaminhada pelo SAMU até o Hospital São Lucas, onde se encontra no momento, para ser submetida à pequena cirurgia na cabeça, em razão do corte provocado
[...]”.

Logo, a
declaração acima, aliada
à
s imagens da lesão
trazidas às
fls. 13/17 e
a
o prontuário médico de fls. 18/22, demonstram
a
maior perversidade na conduta do réu,
o que
justifica

a
maior reprimenda
.

Nesse sentido,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a violência excessiva é fundamentação apta a valorar negativamente a culpabilidade. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPABILIDADE. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. QUANTUM NÃO ARBITRÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “Constitui inovação processual, inadmissível em agravo, o apontamento de tese não aduzida nas razões do recurso especial”. (AgRg no AREsp 973.150/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021).
2. É lícita a valoração negativa da “culpabilidade” quando a violência for excessiva, com extensas lesões à vítima. Precedentes.
3. Não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade diante da elevação em 7 meses para cada circunstância sopesada na primeira etapa da dosimetria, totalizando 2 anos de detenção, tendo em vista as penas mínima e máxima cominadas ao delito (art. 129, §9º, do CP - 3 meses a 3 anos de detenção). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.845.026/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 17/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE ACENTUADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador analisar com discricionariedade o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2. A culpabilidade prevista no do art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de censurabilidade da conduta, verificado a partir de elementos concretos, apresentados na ocasião em que essa circunstância é apreciada. A avaliação deve ser realizada conforme o cenário delineado no caso concreto, considerando os elementos específicos da situação em que ocorreu o crime.
3. A forma pela qual a conduta foi perpetrada pelo paciente - que usou de violência exacerbada ao segurar a vítima pelo cabelo e a arrastou pelo quintal da residência, ocasião em que a ofendida bateu a cabeça na escada, desmaiando em razão do choque - serve de fundamento idôneo para justificar a avaliação negativa da circunstância judicial debatida, sustentando a elevação da reprimenda na primeira etapa do cálculo, não havendo, assim, constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 435.993/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/10/2018).

Dito isso, mantenho
a valoração negativa da culpabilidade.

Em relação aos
motivos do crime
,
o magistrado
a quo
argumentou que
“o
comportamento violento do Acusado foi motivado pelo ciúme e o sentimento de posse (v.g. STJ, agravo regimental no agravo em recurso especial nº 1.441.372/GO, de relatoria do Exmo. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16.05.2019 e publicado em 27.05.2019”,
em razão de suposta traição da vítima,
o que também reputo ser fundamento
hábil a aumentar a pena,
consoante iterada jurisprudência sobre o tema.

Confira-se, no ponto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, a decisão agravada, em observância ao princípio da individualização da pena, manteve a exasperação da sanção inicial estabelecida na origem,
em razão da negativação do vetor motivos, tendo em vista que o crime foi praticado em razão do réu ter descoberto uma traição da vítima, fundamento que imprime maior reprovabilidade à conduta imputada, justificando o aumento procedido, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 1.619.219; Proc. 2019/0337016-6; SE; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 19/05/2020; DJE 29/05/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, §9º, CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 VALORADAS. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL E ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As provas colhidas nos autos apontam a autoria do réu no crime de receptação relatado na denúncia, sendo suficientes para embasar a condenação. 2. Na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo a quo valorou a culpabilidade, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima de forma genérica, não devendo ensejar aumento na fixação da pena-base. 3. Por sua vez, foi valorado corretamente os antecedentes do Apelante, levando em consideração a condenação transitada em julgado.
Em relação aos motivos, ainda que não tenha havido fundamentação adequada, percebe-se a caracterização de motivo torpe, isto é, em razão de uma suposta traição e consequente ciúmes por parte da vítima.
4. Existindo, então, duas circunstâncias desfavoráveis, é cabível e proporcional a exasperação da pena-base em 5 (meses). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0006283-08.2018.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 23/10/2019; DJES 04/11/2019).

Assim, mantenho a dosimetria realizada pelo magistrado
a quo
, tendo em vista não
haver
irregularidade
.

Quanto
à

segunda fase
,
vejo que a atenuante da confissão foi devidamente
re
conhecida, bem como a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, tendo o magistrado as compensado.

Apesar de não se tratar de irresignação recursal, a Procuradoria de Justiça opina pelo afastamento, de ofício, da agravante, tendo em vista se tratar de
bis in idem
, quando aplicada em conjunto ao artigo 129, § 13, do Código Penal.

Nesse sentido, a
pesar da aplicação da citada agravante
em
conjunto com as disposições da Lei nº 11.340/2006 não acarretar,
em regra,
em
bis in idem
, já que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado à violência doméstica e familiar contra a mulher,
certo é que a partir da inserção do § 13, ao artigo 129, do Código Penal, pela Lei nº 14.188, de 28 de julho de 2021, tal decote se faz necessário.

A
ntes da Lei nº 14.188/2021, o comportamento do ora apelante estaria abarcado pelo tipo penal contido no art. 129, § 9º, do Código Penal, que criminaliza a violência doméstica, apenas com detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos,
se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro,
ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
.

No entanto, com a nova lei, foi criada mais uma qualificadora para o crime de lesão corporal, praticado contra a mulher, por razões de condição do sexo feminino, sendo que, a partir do disposto no §
13
, do art. 12
9
, do CP, a elementar normativa do tipo
passou a ser
“
contra a mulher,
por

raz
ão da
condição do sexo feminino”.

Assim, a
agravante
do
art. 61, II, ‘f’, do Código Penal, relativa à prática de crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou com violência contra a mulher na forma da lei específica
,
traz contornos idênticos às circunstâncias elementares do tipo previsto no art. 129, § 13, do Código Penal, na medida em que a nova qualificadora do crime de lesões corporais também se destina a coibir a chamada “violência de gênero” contra a mulher.

No ponto, válido ressaltar que
“de acordo com a letra da lei e conforme o acima mencionado, o simples fato de ser uma mulher o sujeito passivo de um crime de lesão corporal não é suficiente para caracterizar a qualificadora em estudo.
Esta somente estará configurada se essa forma de violência contra a mulher, que a lesiona fisicamente, for perpetrada num contexto de ‘violência de gênero’.
Portanto, tratar-se-ão de lesões que ocorram em situações em que o agressor agrida a mulher numa atitude de exercício de um suposto
‘direito de posse’ ou de ‘domínio pleno’ sobre a vítima”
.
(
Lesão corporal por misoginia ou violência doméstica contra a mulher,
Eduardo Luiz Santos Cabette, 25/04/2022).

Por tal motivo, me parece claro que configura
bis in idem
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal em relação à forma qualificada descrita no § 13, do artigo 129 do Código Penal, eis que, como dito, tal crime também se configura a partir da prática da
lesão corporal contra mulher no contexto de violência doméstica e familiar
(artigo 129, § 13, do Código Penal)
.

Em idêntica orientação, trago à colação recentíssimos precedentes jurisprudenciais aplicáveis à hipótese. Confira-se:

(...). 3.
Ex officio
, afastamento da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal.
Bis in idem
configurado. Violência doméstica que é inerente ao tipo penal,
ex vi
do art. 121, § 2º-A da Lei Penal. Pena do crime de lesão corporal ajustada. Se a lesão corporal (leve, grave, dolosa, gravíssima ou seguida de morte) for cometida com violência doméstica, não se aplicam as agravantes genéricas previstas no art. 61, inciso II, alínea e e f, do Código Penal, afastando-se o
bis in idem
(dupla punição pelo mesmo fato)
(TJSC, apelação criminal nº 0000326-52.2018.8.24.0141, do tribunal de justiça de Santa Catarina, Rel. Sidney eloy dalabrida, quarta câmara criminal, j. 01-09-2022). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; ACR 5003475-35.2022.8.24.0042; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann; Julg. 13/06/2023).

(...). II.
Resta necessário o decote da agravante genérica disposta no art. 61, II, ‘f’, do CP, diante de sua identidade com as circunstâncias elementares do tipo qualificado previsto no art. 129, §13º, sob pena de se incorrer em
bis in idem
. III. A concessão da benesse da justiça gratuita demanda comprovação de ausência de recursos para custear o processo, não sendo demonstrada a hipossuficiência, somado ao fato do acusado ser assistido por advogado particular, de rigor o indeferimento do pedido. IV.
De ofício, afasto a agravante descrita na alínea "f" do inciso II do art. 61 do CP, pois sua utilização na hipótese do artigo 148, § 1º, do CP (cárcere privado qualificado pela violência doméstica) configura bis in idem, uma vez que a circunstância de o crime ter sido praticado contra a companheira, por agente que se prevaleceu de relações domésticas, integra o próprio tipo qualificado.
(TJMS; ACr 0001147-31.2022.8.12.0018; Paranaíba; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Ale Ahmad Netto; DJMS 01/06/2023; Pág. 4).

AMEAÇA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. Robusto acervo probatório a evidenciar os fatos descritos na denúncia. Palavras da vítima que comprovam o delito. Condenação mantida.
LESÃO CORPORAL. Art. 129, § 13, do Código Penal Indevido reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, f (crime cometido em âmbito doméstico familiar). Circunstância que constitui elementar do tipo penal
. Provimento parcial para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos da Súmula nº 269 do STJ. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 0001139-53.2022.8.26.0539; Ac. 16516211; Santa Cruz do Rio Pardo; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Hugo Maranzano; Julg. 02/03/2023; DJESP 14/03/2023; Pág. 2396).

(...).
VI. Enseja flagrante
bis in idem
a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do CP na dosimetria da pena do crime previsto no art. 129, § 13, do CP, considerando que o fato típico já pressupõe a violência contra a mulher, na forma da Lei específica
. VII. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJMA; ACr 0801314-23.2022.8.10.0001; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Gervásio Protásio dos Santos Júnior; DJNMA 09/03/2023).

Assim,
promovo de ofício o afastamento da mencionada agravante,
e diminuo em 1/6 (um sexto) a pena, tendo em vista incidência da atenuante da confissão, resultando no
quantum
de
01 (um) ano e 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
que fixo como pena definitiva, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição.

Por fim,
quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais, não assiste razão à defesa.

Isso porque, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Penal.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
dou por prequestionados
os seguintes dispositivos legais: artigos 59, 68, 77, e 129, § 9°, todos do Código Penal; artigo 5°, incisos XLVI, XLVII e XLVII, e artigo 93, inciso XI, ambos da Constituição Federal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recuso
defensivo e, de ofício, decotar a
agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’ do Código Penal, redimensionando a pena ao importe de
01 (um) ano e 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
mantidos os demais fundamentos da sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)