Tribunal: TJES
Processo: 0037660-06.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

A
ÇÃO
ORDINÁRIA –

APOSENTADORIA – GRATIFICAÇÃO POR CARGO COMISSIONADO – INCORPORAÇÃO INDEVIDA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS APÓS A EC Nº 20/98 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RUBRICA – INOVAÇÃO RECURSAL

-

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. A aposentadoria rege-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários, consoante enunciado da Súmula 359 do STF:
Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários.

2. Não obstante a autora tenha exercido o cargo comissionado por longos anos, sua aposentadoria ocorreu no ano de 2012, ou seja, após o advento da EC 20/98, que introduziu várias mudanças no sistema previdenciário dos servidores públicos.

3. Extrai-se do texto Constitucional que os proventos de aposentadoria
não poderão exceder a remuneração do servidor no
cargo efetivo
em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão
, fato que nos conduz ao entendimento de que a apelante não faz jus à incorporação pleiteada.

4. A alegação de ser devida a incorporação em decorrência da incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação, sob pena de locupletamento ilícito, constitui verdadeira inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento da tese neste momento, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

5. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0037660-06.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ERIKA MARIA XIBLI RODRIGUES
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –

A
ÇÃO
ORDINÁRIA –

APOSENTADORIA – GRATIFICAÇÃO POR CARGO COMISSIONADO – INCORPORAÇÃO INDEVIDA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS APÓS A EC Nº 20/98 – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RUBRICA – INOVAÇÃO RECURSAL

-

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. A aposentadoria rege-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários, consoante enunciado da Súmula 359 do STF:
Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários.

2. Não obstante a autora tenha exercido o cargo comissionado por longos anos, sua aposentadoria ocorreu no ano de 2012, ou seja, após o advento da EC 20/98, que introduziu várias mudanças no sistema previdenciário dos servidores públicos.

3. Extrai-se do texto Constitucional que os proventos de aposentadoria
não poderão exceder a remuneração do servidor no
cargo efetivo
em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão
, fato que nos conduz ao entendimento de que a apelante não faz jus à incorporação pleiteada.

4. A alegação de ser devida a incorporação em decorrência da incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação, sob pena de locupletamento ilícito, constitui verdadeira inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento da tese neste momento, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

5. Apelação conhecida e não provida.

Vitória/ES, 16 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ÉRIKA MARIA XIBLI RODRIGUES

em face da

r. sentença de fls. 139/141, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
ÉRIKA MARIA XIBLI RODRIGUES
,
que julgou improcedente o pedido inicial.

Em consequência, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do CPC.

Sustenta a Apelante em suas razões de fls. 144/156, inicialmente, que possui direito adquirido à integralização das gratificações aos seus proventos de aposentadoria, vez que antes da vigência da EC nº 20/1998 já havia implementado os requisitos para a incorporação da gratificação.

Afirma que a norma legislativa não impõe que os requisitos correspondentes ao lapso temporal no exercício da função gratificada sejam concomitantes ao direito de aposentadoria, pouco importando que somente tenha se aposentado em 2012.

Destaca que durante todos esses anos a contribuição previdenciária incidiu sobre as gratificações recebidas, sendo devida a integralização sob pena de locupletamento ilícito da Administração.

Contrarrazões às fls. 157/174 apontando o acerto da sentença, estando de acordo com a legislação que rege a matéria.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 26 de abril de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ÉRIKA MARIA XIBLI RODRIGUES

em face da

r. sentença de fls. 139/141, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
ÉRIKA MARIA XIBLI RODRIGUES
,
que julgou improcedente o pedido inicial.

Suscita a Apelante, em suma, a possibilidade de incorporação das gratificações aos seus proventos, vez que à época da EC nº 20/98 já havia preenchido os requisitos legais, em especial o tempo de exercício no cargo em comissão.

Pois bem.

Eminentes Pares, sem maiores delongas, entendo não assistir razão à Apelante, vez que a aposentadoria rege-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor reuniu os requisitos necessários, consoante enunciado da Súmula 359 do STF:
Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários.

Assim, constitui-se

mera expectativa de direito do servidor enquanto não se consuma o fato gerador do benefício. Explica José dos Santos Carvalho Filho que, no caso de aposentadoria voluntária, por exemplo, enquanto o servidor exerce suas funções sem ter alcançado ainda o prazo mínimo fixado na Constituição, tem ele mera expectativa de direito. Completado o prazo, passa ele a ser titular do direito. Desse modo, pode concluir-se que, apenas quando consumado o prazo fixado para determinada aposentadoria, surge para o servidor o direito adquirido ao benefício (
in
Manual de Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo: Atlas, 2012. p. 707).

No caso dos autos, não obstante a autora tenha exercido o cargo comissionado por longos anos, sua aposentadoria ocorreu no ano de 2012, ou seja, após o advento da EC 20/98, que introduziu várias mudanças no sistema previdenciário dos servidores públicos, destacando-se a regra do art. 40, §2º,
in verbis:

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

Extrai-se do texto Constitucional, portanto, que os proventos de aposentadoria
não poderão exceder a remuneração do servidor no
cargo efetivo
em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão
, fato que nos conduz ao entendimento de que a apelante não faz jus à incorporação pleiteada.

Não há que se falar em preenchimento dos requisitos em momento anterior à modificação legislativa, pois, como destacado, seus proventos devem ser regulados pela lei vigente ao tempo em que reuniu os requisitos necessários, ocasião em que não mais estaca em vigor o art. 199, §4º, da LC nº 46/94.

O mesmo entendimento já foi adotado neste Órgão Fracionário, consoante julgado que segue:

ACÓRDÃO EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ART. 199, §4º DA LC 46/94. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA APOSENTARIA POSTERIORES À EC. 20/98. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. REMESSA CONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA 1. O marco temporal para definir o regime jurídico da aposentadoria deve ser a data em que completados todos os requisitos para aposentação. Precedentes. 2. Portanto, no caso, não guarda relevância o fato de a autora haver cumprido antes da EC nº 20/98 o tempo mínimo de exercício de função gratificada para fins de incorporação da gratificação, previsto no art. 199, §4º, da LC46/94, se ainda não satisfazia os demais requisitos para a inatividade. 3. Na mesma esteira, no momento do preenchimento dos requisitos em 2003, apesar de não ter havido ainda revogação expressa do art. 199, §4º da LC46/94, já não havia possibilidade de cálculo do benefício incorporando as parcelas decorrentes da gratificação por expressa vedação dada pela EC nº 20/98 e pelo teor do artigo 1º, inciso X, da Lei Federal nº 9.717/98 dada pela Medida Provisória nº 2043-20/2000. 4. Por outro lado, verifica-se que os proventos com a referida parcela pagos administrativamente à autora foram recebidos de boa-fé, amparados em ato administrativo de presumida legalidade, além de ser verba de caráter alimentar. 5. Assim, merece acolhida o pedido subsidiário que visa desobrigar a autora de ressarcir os valores recebidos com a incorporação da parcela em questão, retroativamente, de boa-fé. 8. Remessa necessária e recurso conhecidos para reformar parcialmente a sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024100375864, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/03/2019).

Por fim, a alegação de ser devida a incorporação em decorrência da incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação, sob pena de locupletamento ilícito, constitui verdadeira inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento da tese neste momento, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

Pelo exposto,
CONHEÇO

do recurso de Apelação para
N
EG
AR
-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo
a quo
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 17% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, restando suspensa a cobrança na forma do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 16/05/2023