Tribunal: TJES
Processo: 5006589-55.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Profissionais de Apoio
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONCEDIDA. PROFESSOR DE APOIO A MENOR COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROFISSIONAL INDIVIDUAL. EXCEPCIONALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO REFORMADA.

1. A alegação de
inexistência de capacidade postulatória da parte autora, por ausência de procuração juntada nos autos da demanda de origem,
não foi enfrentada pelo magistrado
a quo
, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância. Preliminar acolhida. Recurso conhecido em parte.

2. Conforme previsto na Lei nº 12.764/2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

3. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena. Art. 28, da Lei n° 13.146/2015.

4. No caso em julgamento, é necessária a produção probatória para aferir a real necessidade do menor de profissional especializado de apoio, para auxílio em tempo integral, no ambiente escolar regular, ao qual está matriculado, quanto ao tratamento individual, que reputa-se excepcional.

5. Não há informação de que o quadro de profissionais informado pelo Estado não atenderia às necessidades do requerente

6. Recurso conhecido em parte, e nessa extensão, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006589-55.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: J. V. E. D.
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006589-55.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

PROCURADOR : EMERSON LUIZ FAÉ.

RECORRIDO : J.V.E.D. (REPRESENTADO POR CLAUDIA SILVA EVANGELISTA DANSI).

ADVOGADA : ELCINEIA ROZA MACEDO.

MAGISTRADO : JOSE PEDRO DE SOUZA NETTO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR):

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, em face de decisão que, nos autos da “ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais” ajuizada por J.V.E.D., representado por sua genitora CLAUDIA SILVA EVANGELISTA DANSI, deferiu o pedido de tutela antecipada, para determinar que o ente estadual disponibilizasse ao autor acompanhante/profissional escolar especializado e de forma individual, durante o período em que frequenta a escola, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa diária fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

O Agravante sustenta, em síntese, (i) preliminar de inexistência de capacidade postulatória da parte autora; que (ii) tanto o prazo fixado quanto o valor da multa diária são desprovidos de razoabilidade; (iii) a contratação de servidores pelo Poder Público, ressalvadas as funções de chefia, direção e assessoramento, não pode ser feita sem a realização de processo seletivo que promova e assegure publicidade, transparência e impessoalidade quanto aos contratados, garantindo, assim, a isonomia; (iv) mesmo quando se trata de situação de excepcional urgência, a autorização para contratação temporária por excepcional interesse público não descarta a necessidade de um processo seletivo justo e igualitário; (v) as medidas necessárias ao atendimento da demanda de cuidadores na SEDU já vêm sendo tomadas, conforme publicação do Edital SEDU nº 03/2022 destinado à contratação de cuidadores; (vi) o prazo de 05 (cinco) dias conferido pelo juízo a quo apresenta-se extremamente curto, tornando inviável ao Estado cumprir tal determinação de acordo com as regras que regem a atividade administrativa; (vii) a exiguidade do prazo revela ausência de razoabilidade no valor fixado a título de multa pelo descumprimento da medida liminar; (viii) o Estado jamais se negou a prestar atendimento especial ao Agravado, já tendo sido ofertado cuidador auxiliar, sendo que a recusa, em verdade, se deu por parte da genitora; (ix) a genitora do Agravado também negou o atendimento especial no contraturno, conforme relato do Diretor da E.E.E.F.M. Agostinho Agrizzi.

Pois bem.

PRELIMINAR – INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO – CAPACIDADE POSTULATÓRIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

De início, acolho a preliminar de inadmissibilidade parcial do recurso suscitada pelo Ministério Público Estadual, especificamente com relação à alegação de inexistência de capacidade postulatória da parte autora, por ausência de procuração juntada nos autos da demanda de origem.

O referido argumento não foi enfrentado pelo magistrado
a quo
, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância.

Nesse mesmo sentido, citam-se precedentes deste e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2. (omitido)

7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SERVIDOR PÚBLICO CONFECÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA. 1. Embora as teses suscitadas no recurso sejam passíveis de conhecimento de ofício por se tratarem de matéria de ordem pública ilegitimidade da autoridade coatora e inadequação da via eleita , o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se pronunciar. Logo, eventual decisão a esse respeito diretamente pelo Órgão ad quem importará em supressão de instância, sendo prudente aguardar a manifestação da douta magistrada de primeiro grau acerca das matérias ventiladas no agravo. 2. Após o excelso Supremo Tribunal Federal sacramentar que aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica (Súmula Vinculante n. 33), os servidores públicos vinculados ao regime próprio de previdência passaram a ter assegurado a incidência das regras do regime geral a fim de obter a aposentadoria especial. 3. Sendo assim, é válido o entendimento de que o agravante deve fornecer o Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP ao servidor-impetrante, já que é necessária a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos. 4. A jurisprudência pátria já entendeu que Autores, servidores públicos da UERJ, que pretendem a obtenção da certidão de perfil profissiográfico previdenciário. Recusa indevida da UERJ, visto se tratar de documento que contém informações sobre o empregado e o exercício de atividades insalubres, para fins de obtenção de aposentadoria especial, direito este assegurado aos servidores estatutários, nos termos da Súmula vinculante nº 33, do STF (TJRJ; Rec. 0240393-24.2013.8.19.0001; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Couto; Julg. 16/03/2016; DORJ 21/03/2016). 5. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011818, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso na parte que se refere à alegação de inexistência de capacidade postulatória da parte autora no processo de origem.

É como voto.

MÉRITO

Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

A controvérsia recursal diz respeito ao fornecimento de profissional especializado de forma individual, pelo ente público estadual, a aluno portador de transtorno do espectro autista (TEA).

Após detida análise do caso, entretanto, não vejo como manter a decisão de primeiro grau neste momento processual.

Explico.

Sobre o tema, o direito à educação encontra-se assegurado de forma prioritária pela Constituição Federal, em seus artigos 205, 208, inciso III e 227, nestes termos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Em se tratando de criança com Transtorno do Espectro Autista (TEA), a proteção também é conferida pela legislação infraconstitucional, a teor do que preveem a Lei nº 12.764/2012 (que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista), em seu art. 3º, parágrafo único, bem como o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seus arts. 27 e 28,
in verbis
:

Lei nº 12.764/2012
:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

IV - o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º , terá direito a acompanhante especializado
.

Lei n° 13.146/2015:

Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:

I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida;

II - aprimoramento dos sistemas educacionais, visando a garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem, por meio da oferta de serviços e de recursos de acessibilidade que eliminem as barreiras e promovam a inclusão plena;

III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia;

(...)

XVII - oferta de profissionais de apoio escolar
;

No caso em julgamento, contudo, é necessária a produção probatória para aferir a real necessidade do menor quanto ao tratamento
individual
, que se reputa excepcional.

Isso porque, à luz do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/2012, o direito ao acompanhante especializado
individual
, como pretendido na demanda de origem, é conferido em casos de
comprovada necessidade
.

Nesse contexto, verifica-se que não é suficiente o laudo médico unilateral apresentado pela parte autora, ID 2983739, no qual o médico neurologista/neurocirurgião que acompanha o menor atesta que “ (...)
necessita de acompanhamento especializado de forma individual
”, por não evidenciar a gravidade do quadro da criança, para corroborar a necessidade do tratamento de forma individualizada e excepcional. Ao contrário, atesta que “
o paciente apresenta sinais compativel com autismo de forma moderada enquadrando-se na síndrome de asperger
”.

Dessa forma, entendo necessária a produção de prova técnica, para aferir a correlação entre as necessidades específicas do menor portador de TEA e a necessidade do acompanhamento por profissional especializado de forma individual.

Cumpre ressaltar que não se está aqui a afastar a necessidade do acompanhamento especializado da criança, mas apenas ressaltando a excepcionalidade do serviço especial individual à criança.

Ademais, observa-se, por oportuno, que não houve a negativa do fornecimento de acompanhante especializado ao menor pelo ente público Agravante.

A instituição de ensino na qual o menor está matriculado já conta com um profissional cuidador e que possui professor do Atendimento Educacional Especializado (AEE) no contraturno, que se organiza para fazer o atendimento de seis alunos público-alvo da Educação Especializada.

O menor apenas não está inserido no trabalho colaborativo do AEE – Atendimento Educacional Especializado, porque o fornecimento do serviço foi oferecido no contraturno, e a sua participação foi negada por sua genitora, sob a suposta alegação de falta de transporte até a escola (ID 2983744), o que sequer ficou demonstrado.

Não há informação de que o quadro de profissionais informado pelo Estado não atenderia às necessidades do requerente.

Assim, os fatos merecem melhor apuração, no curso do processo de origem, sobretudo para se aferir a real necessidade do menor em obter o tratamento especial individualizado, razão pela qual merece reforma a decisão agravada.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso, e nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO, para, reformando a decisão agravada, indeferir o pedido liminar ao autor.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)