Tribunal: TJES
Processo: 0000911-39.2016.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Extorsão
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000911-39.2016.8.08.0006

APELANTES: JULIANO BENTO SAMPAIO

JOSÉ DOS SANTOS JÚNIOR

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EURITO LANSCHI BONESI - ES16845, EUGENIO LUIZ MENDES EVANGELISTA - ES15263
Advogado do(a) APELANTE: ALEXSANDRE BELARMINO - ES29108-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.

EXTORSÃO

(
ART. 158, § 1
º
, DO CÓDIGO PENAL, POR 04 (QUATRO) VEZES, NA FORMA DO ART. 70,
CAPUT
, 1
ª
PARTE, DO CÓDIGO PENAL
).
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DOSIMETRIA.
DESVALORAÇÃO ESCORREITA DOS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/8 PARA MAJORAR A REPRIMENDA BASAL. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos. Precedentes STJ.

2. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STJ.

3. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. O fato do crime ter sido praticado de madrugada indica a premeditação do crime, não sendo crível que alguém, às 02h30m da madrugada, saísse de sua residência e somente decidisse participar de uma suposta manifestação quando chegasse ao local.

5. Revela-se acertado o sopesamento negativo do modulador circunstâncias do crime, consubstanciado no fato de que o delito fora praticado por volta das 02h30min, ou seja, em período noturno, e em localidade afastada da região central do Município, em que o reduzido fluxo de policiamento ostensivo favorece o êxito da empreitada, sendo certo que as circunstâncias que envolveram o delito extrapolam a ínsita ao tipo penal, o que o que justifica o incremento da pena-base.

6. Não há como prosperar o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que os apelantes não confessaram a autoria delitiva, havendo o Juízo a quo formado o seu convencimento com base na palavra das vítimas, prova testemunhal e demais elementos probatórios constantes do arcabouço processual.

7. Se o juiz não utiliza a confissão do acusado para formar seu convencimento, valendo-se de outros meios de prova para fundamentar a sentença condenatória, o réu não faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes STJ.

8. Não há como prosperar o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que os apelantes não confessaram a autoria delitiva, havendo o Juízo a quo formado o seu convencimento com base na palavra das vítimas, prova testemunhal e demais elementos probatórios constantes do arcabouço processual.

9. Caso em que restou devidamente justificada a adoção da fração de 3/8 três oitavos), sob o fundamento de que, além de presentes duas causas de aumento, previstas do § 1º do art. 158, do CP (concurso de agentes e emprego de armas), a ação delituosa, conforme restou comprovado nos autos, foi praticada com um número excessivo de agentes (dos quais apenas os réus foram capturados) e mediante número elevado de armas, as quais foram usadas de forma extremamente ostensiva; sendo certo que tais circunstâncias, inegavelmente, revelam a ousadia, a audácia e o alto grau de periculosidade dos agentes, remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena na fração de 3/8.

10. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Precedentes STJ.

11. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

12. Caso em que o Juízo sentenciante desvalorou 02 (dois) moduladores para ambos os réus, havendo exasperado, de forma excessiva, na primeira fase do cálculo dosimétrico, razão pela qual, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa.

13. Redimensionamento das penas impostas aos apelantes.

14.
Recursos parcialmente providos
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000911-39.2016.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIANO BENTO SAMPAIO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000911-39.2016.8.08.0006

APELANTES: JULIANO BENTO SAMPAIO

JOSÉ DOS SANTOS JÚNIOR

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EURITO LANSCHI BONESI - ES16845, EUGENIO LUIZ MENDES EVANGELISTA - ES15263
Advogado do(a) APELANTE: ALEXSANDRE BELARMINO - ES29108-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 RECURSOS.

EXTORSÃO

(
ART. 158, § 1
º
, DO CÓDIGO PENAL, POR 04 (QUATRO) VEZES, NA FORMA DO ART. 70,
CAPUT
, 1
ª
PARTE, DO CÓDIGO PENAL
).
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

DOSIMETRIA.
DESVALORAÇÃO ESCORREITA DOS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/8 PARA MAJORAR A REPRIMENDA BASAL. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO.
RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos. Precedentes STJ.

2. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STJ.

3. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

4. O fato do crime ter sido praticado de madrugada indica a premeditação do crime, não sendo crível que alguém, às 02h30m da madrugada, saísse de sua residência e somente decidisse participar de uma suposta manifestação quando chegasse ao local.

5. Revela-se acertado o sopesamento negativo do modulador circunstâncias do crime, consubstanciado no fato de que o delito fora praticado por volta das 02h30min, ou seja, em período noturno, e em localidade afastada da região central do Município, em que o reduzido fluxo de policiamento ostensivo favorece o êxito da empreitada, sendo certo que as circunstâncias que envolveram o delito extrapolam a ínsita ao tipo penal, o que o que justifica o incremento da pena-base.

6. Não há como prosperar o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que os apelantes não confessaram a autoria delitiva, havendo o Juízo a quo formado o seu convencimento com base na palavra das vítimas, prova testemunhal e demais elementos probatórios constantes do arcabouço processual.

7. Se o juiz não utiliza a confissão do acusado para formar seu convencimento, valendo-se de outros meios de prova para fundamentar a sentença condenatória, o réu não faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Precedentes STJ.

8. Não há como prosperar o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que os apelantes não confessaram a autoria delitiva, havendo o Juízo a quo formado o seu convencimento com base na palavra das vítimas, prova testemunhal e demais elementos probatórios constantes do arcabouço processual.

9. Caso em que restou devidamente justificada a adoção da fração de 3/8 três oitavos), sob o fundamento de que, além de presentes duas causas de aumento, previstas do § 1º do art. 158, do CP (concurso de agentes e emprego de armas), a ação delituosa, conforme restou comprovado nos autos, foi praticada com um número excessivo de agentes (dos quais apenas os réus foram capturados) e mediante número elevado de armas, as quais foram usadas de forma extremamente ostensiva; sendo certo que tais circunstâncias, inegavelmente, revelam a ousadia, a audácia e o alto grau de periculosidade dos agentes, remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena na fração de 3/8.

10. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. Precedentes STJ.

11. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

12. Caso em que o Juízo sentenciante desvalorou 02 (dois) moduladores para ambos os réus, havendo exasperado, de forma excessiva, na primeira fase do cálculo dosimétrico, razão pela qual, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa.

13. Redimensionamento das penas impostas aos apelantes.

14.
Recursos parcialmente providos
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000911-39.2016.8.08.0006

APELANTES: JULIANO BENTO SAMPAIO

JOSÉ DOS SANTOS JÚNIOR

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EURITO LANSCHI BONESI - ES16845, EUGENIO LUIZ MENDES EVANGELISTA - ES15263
Advogado do(a) APELANTE: ALEXSANDRE BELARMINO - ES29108-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
JOSÉ DOS SANTOS JÚNIOR
, e, o segundo, por
JULIANO BENTO SAMPAIO
, em face da r. Sentença (Id. 3867382, pp. 155/175), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES, por meio da qual os apelantes

foram condenados pela prática do crime tipificado no art. 158, § 1º, do Código Penal, por 04 (quatro) vezes, na forma do art. 70,
caput
, 1ª parte, do Código Penal, tendo o primeiro apelante (José) sido condenado à pena de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 384 (trezentos e oitenta e quatro) dias-multa, em regime fechado, e, o segundo apelante (Juliano), à pena de 12 (doze) anos, 06 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 3867382, Vol. 01, pp. 05/06) que, no dia 06 de fevereiro de 2016, por volta das 02h30min, na Rodovia Primo Bitti, s/n, em via pública, na Aldeia Caieiras Velhas, Aracruz/ES, os denunciados, em comunhão de propósitos e com auxílio de outro indivíduo ainda não identificado, constrangeram as vítimas Ronaldo da Silva Júnior, Mauro Nunes Machado, Pedro Paulo Morais dos Santos, Rita de Cassia Assis, Vanessa Ketlyn Aredes da Cruz e Wagner Pereira de Andrade, mediante grave ameaça, a pagarem vantagem econômica indevida como forma de “pedágio” pelo uso da rodovia.

Segundo apurado, os denunciados interditaram a Rodovia Primo Bitti, impedindo a passagem de veículos e, mediante grave ameaça exercida com o uso de lanças, facas e pedaços de vergalhão, constrangeram as vítimas ao pagamento de valores entre R$ 10,00 (dez reais) e R$ 20,00 (vinte reais), como condição para continuarem trafegando pela referida rodovia. A Polícia foi acionada pelas vítimas e se deslocou até o local, onde avistou 03 (três) indivíduos interditando a via pública. Ato contínuo, os denunciados foram capturados, porém o terceiro indivíduo empreendeu fuga e não foi localizado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

A Defesa do segundo apelante,
JULIANO BENTO SAMPAIO
, almeja a absolvição por ausência de provas da autoria.

Inicialmente, cumpre destacar que
o crime de extorsão é formal
e, portanto, independe, para sua consumação, do resultado naturalístico – obtenção da vantagem indevida, nos termos da Súmula nº 96, do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em comento, a
materialidade
é incontestável, restando consubstanciada no Auto de Apreensão (Id. 3867382, Vol. 01, p. 31) e Boletim Unificado (Id. 3867382, Vol. 01, pp. 37/57).

No tocante à
autoria
, tanto em sede inquisitorial (Id. 3867382, Vol. 01, p. 109), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o segundo apelante negou a prática delitiva, havendo declarado que ele e José pediam dinheiro aos motoristas, mas não os ameaçavam nem portavam objetos; que quem ameaçava os condutores era Samuel.

Por sua vez, em Juízo (Id. 3867382, mídia anexa), a vítima, PM RONALDO DA SILVA JÚNIOR,
confirmou
as declarações prestadas na esfera policial no sentido de
que os indivíduos portavam facas, vergalhão e um arpão de pesca, cobra
ndo
R$ 10,00 (dez reais) para permitirem a sua passagem
.

No mesmo sentido, na esfera judicial (Id. 3867382, mídia anexa), a vítima MAURO NUNES MACHADO esclareceu que
um indivíduo colocou a lança próximo ao seu rosto, cobrou R$ 20,00 (vinte reais), quando então outro indivíduo apareceu
.

De igual modo, a vítima RITA DE CÁSSIA DE ASSIS, em Juízo (Id. 3867382, mídia anexa) confirmou que,
aproximadamente, 15 (quinze) pessoas, armadas com lanças, facas, paus e vergalhões, pararam o ônibus e exigiram que os passageiros e o motorista
lhes
entregassem dinheiro, como condição de continuarem a viagem
.

Ademais, a vítima PEDRO PAULO MORAES DOS SANTOS, em Juízo (Id. 3867382, mídia anexa), declarou que era o motorista do microônibus; que colocaram uma tora de eucalipto atravessada na pista;
as pessoas
eram de uma comunidade indígena; que
portavam pedras e pedaços de pau, e falaram que, se não pagassem
o “pedágio”
, quebrariam o
veículo
, tendo então feito a entrega da quantia de R$ 20,00 (vinte reais)
.

À luz de tal panorama, é de se pontuar que, na esteira do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
“Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.681.146/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)

De mais a mais, a prova testemunhal é firme no sentido de que ambos os denunciados praticaram o crime de extorsão.

Sabatinados em Juízo, os Policiais Militares LUCIANO DA COSTA e PAULO EDUARDO MOREIRA MAIA ratificaram as declarações prestadas na esfera inquisitorial no sentido de que o próprio cacique da aldeia apontou os réus como autores, confirmando, ainda, que os réus estavam no local dos fatos.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

Desta feita, considerando que a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, o desacolhimento da tese absolutória em relação ao segundo apelante,
JULIANO BENTO SAMPAIO
, é medida que se impõe.

Superada tal aresta, as Defesas de ambos os apelantes postulam o redimensionamento da pena-base, neutralizando-se os moduladores da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Assim sendo,
revela-se escorreita e idônea a desvaloração do vetorial culpabilidade
, arregimentada, para ambos os réus, no fundamento de que
“o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o crime foi praticado de modo planejado,
premeditado e refletido
, tendo os agentes se reunido e atravessado um tronco no meio da pista, criando uma forma de obrigar os veículos a pararem e, com isso, constrangerem os ocupantes a entregarem as quantias, não se tratando, portanto, de decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura”.

Desta feita, ao contrário do que sustentam as defesas, o fato do crime ter sido praticado de madrugada indica a sua premeditação, não sendo crível que alguém, às 02h30m da madrugada, saísse de sua residência e somente decidisse participar de uma suposta manifestação quando chegasse ao local.

De igual modo,
mostra-se acertado o sopesamento negativo do
modulador
circunstâncias do crime
, consubstanciado no fato de que o delito fora praticado por volta das 02h30min, ou seja, em período noturno, e em localidade afastada da região central do Município, em que o reduzido fluxo de policiamento ostensivo favorece o êxito da empreitada,
sendo certo que as circunstâncias que envolveram o delito extrapolam a ínsita ao tipo penal,
o

que justifica o incremento da pena-base.

Digno de nota salientar, nesse ponto, que, ao contrário do que sustenta a Defesa do primeiro apelante,

JOS
É
DOS SANTOS J
Ú
NIOR
, não há que se falar em
bis in idem
na fundamentação utilizada para desvalorar os vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, visto que, enquanto o primeiro fora arregimentado no fato de que o crime foi praticado de modo planejado, premeditado e refletido, o último, por sua vez, restou alicerçado no horário em que o crime fora praticado, isto é, de madrugada, numa localidade com reduzido fluxo de policiamento ostensivo, o que favoreceu o êxito da empreitada

Ultrapassado tal ponto, não há como prosperar o pleito de reconhecimento da atenuante de confissão, visto que os apelantes não confessaram a autoria delitiva, havendo o Juízo
a quo
formado o seu convencimento com base na palavra das vítimas, prova testemunhal e demais elementos probatórios constantes do arcabouço processual.

Nesse prisma, nos termos do entendimento sedimentado pelo c. STJ,
“Se o juiz não utiliza a confissão do acusado para formar seu convencimento, valendo-se de outros meios de prova para fundamentar a sentença condenatória, o réu não faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
(AgRg no HC n. 655.261/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) (AgRg no HC n. 789.745/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).

Superada tal aresta, as Defesas de ambos os apelantes postulam o redimensionamento da causa de aumento de pena descrita no §1º, do artigo 158, do Código Penal, para o seu patamar mínimo de 1/3 (um terço).

No caso vertente, restou devidamente justificada a adoção da fração de 3/8 (três oitavos), sob o fundamento de que
“
além de presentes duas causas de aumento, previstas do § 1º do art. 158, do CP (concurso de agentes e emprego de armas), a ação delituosa, conforme restou comprovado nos autos, foi praticada com um número excessivo de agentes (dos quais apenas os réus foram capturados) e mediante número elevado de armas, as quais foram usadas de forma extremamente ostensiva; sendo certo que tais circunstâncias, inegavelmente, revelam a ousadia, a audácia e o alto grau de periculosidade dos agentes, remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena na fração de 3/8”.

Desta feita, não há que se falar em aplicação da fração mínima.

Prosseguindo, não há como acolher a tese de incidência da causa de aumento de pena do artigo 70, do Código Penal, em seu patamar mínimo.

Isto porque, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça,
“o aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações”. (AgRg no HC n. 707.389/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

Desse modo, considerando que foram praticados 04 (quatro) delitos, com 04 (quatro) vítimas, revela-se escorreita a adoção da fração de 1/4 (um quarto) utilizada pelo Juízo sentenciante.

Desta feita, repasso ao refazimento da dosimetria.

Cumpre salientar que, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante desvalorou 02 (dois) moduladores para ambos os réus, havendo exasperado, de forma excessiva, a reprimenda afastada 02 (dois) anos e 03 (três) meses do mínimo legal, em uma variação possível de 06 (seis) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Desta feita, mantidos os 02 (dois) moduladores negativos,
adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/
8
(um
oitavo
)
, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa.

À vista disso, em relação ao primeiro apelante,
JOS
É
DOS SANTOS J
Ú
NIOR
, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e
06 (seis) meses
de reclusão
.

Na etapa intermediária, inexistem atenuantes e agravantes a serem abalizadas.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena a serem aquilatadas. Presentes duas causas de aumento, previstas do § 1º, do art. 158, do Código Penal (concurso de agentes e emprego de armas), adota-se a fração de 3/8 (três oitavos), que fora devidamente justificada pelo Juízo sentenciante, fixando-se a reprimenda em 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Presente a regra do concurso formal próprio, prevista no art. 70,
caput
, 1ª parte, do Código Penal, e considerando que foram praticadas 04 (quatro) infrações – 04 (quatro) vítimas, majora-se a reprimenda na fração de 1/4 (um quarto), fixando a
PENA DEFINITIVA em 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa,
em relação ao primeiro apelante,
JOS
É
DOS SANTOS J
Ú
NIOR.

No tocante ao segundo apelante,
JULIANO BENTO SAMPAIO
, pelos mesmos fundamentos delineados anteriormente em relação ao primeiro apelante, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e
06 (seis) meses
de reclusão
.

Na fase intermediária, inexistem atenuantes a serem abalizadas. Presente a agravante da reincidência (descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal), decorrente da condenação nos autos nº 06070027773, pela prática do crime tipificado no art. 14, da Lei 10.826/03, transitada em julgado em 24/6/2010, cuja extinção da punibilidade ocorreu em 22/9/2011, conforme consulta ao SIEP, agravo a pena na fração paradigma de 1/6 (um sexto), fixando-a em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena a serem mensuradas. Presentes duas causas de aumento, previstas do § 1º, do art. 158, do Código Penal (concurso de agentes e emprego de armas), adota-se a fração de 3/8 (três oitavos), que fora devidamente justificada pelo Juízo sentenciante, fixando-se a reprimenda em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Presente a regra do concurso formal próprio, prevista no art. 70,
caput
, 1ª parte, do Código Penal, e considerando que foram praticadas 04 (quatro) infrações – 04 (quatro) vítimas, majora-se a reprimenda na fração de 1/4 (um quarto), fixando a
PENA DEFINITIVA em
11 (onze) anos e 10 (dez) dias de reclusão e
3
96
(trezentos e
noventa e seis
) dias-multa,
em relação ao segundo apelante,
JULIANO BENTO SAMPAIO
.

Em relação a ambos os réus, mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Não preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.

De igual modo, não é cabível a suspensão condicional da pena (artigos 77 e seguintes do Código Penal), visto que a pena privativa de liberdade aplicada excede a 02 (dois) anos de reclusão e, além disso, as circunstâncias judiciais valoradas negativamente não autorizam a concessão do benefício.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, redimensionando as penas impostas aos apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)