Tribunal: TJES
Processo: 0018313-11.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO
CAUSA MORTIS
E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD). DOIS FATOS GERADORES PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA PARA CADA FATO GERADOR. ART. 10, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.011/13. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Considerando que a petição inicial se limita a questionar a base de cálculo do ITCMD referente à doação com reserva de usufruto, é inviável a análise da pretensão de não incidência do imposto em sede de apelação. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2. No momento em que o pai doou por ato entre vivos a integralidade das quotas de capital social da sociedade empresária aos seus filhos e, na mesma oportunidade, instituiu o usufruto vitalício sobre as quotas doadas, resguardando para si e para esposa o domínio útil e transferindo apenas a nua propriedade a seus filhos, praticou 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, nos termos do art. 6º, II, alíneas “a” e “f”, da Lei Estadual nº 10.011/2013.

3. Tendo sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos que se enquadram nas hipóteses de incidência do ITCMD, ambos atraem a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 4% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual nº 10.011/13, e através do art. 10, §2º da dita norma, o legislador assegurou que na hipótese de “doações com reservas de usufruto [...], a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade”, de sorte que, “quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu-proprietário”. Precedente do e. TJES.

4. O art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD.

5. No que concerne à base de cálculo,
“o entendimento do Fisco Estadual no sentido de utilizar o valor real dos imóveis incorporados à sociedade empresária não prospera, mormente porque a legislação regente não prevê tal situação e tal entendimento desconsidera, por exemplo, que os passivos da sociedade impactam o valor patrimonial das quotas de capital”
(TJES, Apelação Cível n. 0026216-97.2018.8.08.0024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

6. Recurso de Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria conhecido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido. Apelos desprovidos.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018313-11.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARINA OLIVEIRA DE FARIA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO
CAUSA MORTIS
E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD). DOIS FATOS GERADORES PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA PARA CADA FATO GERADOR. ART. 10, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.011/13. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Considerando que a petição inicial se limita a questionar a base de cálculo do ITCMD referente à doação com reserva de usufruto, é inviável a análise da pretensão de não incidência do imposto em sede de apelação. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2. No momento em que o pai doou por ato entre vivos a integralidade das quotas de capital social da sociedade empresária aos seus filhos e, na mesma oportunidade, instituiu o usufruto vitalício sobre as quotas doadas, resguardando para si e para esposa o domínio útil e transferindo apenas a nua propriedade a seus filhos, praticou 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, nos termos do art. 6º, II, alíneas “a” e “f”, da Lei Estadual nº 10.011/2013.

3. Tendo sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos que se enquadram nas hipóteses de incidência do ITCMD, ambos atraem a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 4% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual nº 10.011/13, e através do art. 10, §2º da dita norma, o legislador assegurou que na hipótese de “doações com reservas de usufruto [...], a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade”, de sorte que, “quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu-proprietário”. Precedente do e. TJES.

4. O art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD.

5. No que concerne à base de cálculo,
“o entendimento do Fisco Estadual no sentido de utilizar o valor real dos imóveis incorporados à sociedade empresária não prospera, mormente porque a legislação regente não prevê tal situação e tal entendimento desconsidera, por exemplo, que os passivos da sociedade impactam o valor patrimonial das quotas de capital”
(TJES, Apelação Cível n. 0026216-97.2018.8.08.0024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

6. Recurso de Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria conhecido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido. Apelos desprovidos.

Vitória, 17 de outubro de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso de Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria e integralmente do recurso do Estado do Espírito Santo, negando-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 03/10/2023

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de fls. 285/286 proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação ordinária ajuizada por Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria contra o Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para determinar que a base de cálculo do ITCMD da doação com reserva de usufruto corresponda ao valor patrimonial das quotas sociais doadas, conforme balanço patrimonial, mantendo-se os demais aspectos.

Nas razões recursais de fls. 288/296, o Estado do Espírito Santo alega em síntese que (a) Pedro Oliveira de Faria e Marina Oliveira de Faria receberam em doação quota da empresa Olifar Negócios Imobiliários Ltda., a qual foi gravada com reserva de usufruto vitalício em favor de seus pais; (b) a base de cálculo do ITCMD deve ser o valor de mercado dos imóveis que integram o capital social da empresa, poi corresponde ao acréscimo patrimonial recebido; (c) a sentença deve ser reformada para julgar o pedido improcedente.

Nas razões recursais de fls. 305/320, Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria sustentam que (i) o doador não transferiu os direitos de usar e gozar do bem, mantendo-se na condição de usufrutuário; (ii) o ITCMD só incide com a efetiva transmissão do direito, que ocorrerá com a morte dos doadores; (iii) em relação à reserva vitalícia de usufruto, não se pode afirmar que houve transferência de bem ou direito; (iv) não há que se falar em dois fatos geradores, sendo inviável a antecipação da cobrança; (v) o sujeito passivo do fato gerador da reserva de usufruto não foi inserido no processo; (vi) caso mantida a sentença, deve ser reconhecida a sucumbência mínima.

Contrarrazões apresentadas às fls. 298/304 e 326/339.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO OSLY DA SILVA FERREIRA NETO:-

Boa tarde a todos. Cumprimento o eminente Presidente, Desembargador Annibal; Desembargadora Janete, relatora do processo; Desembargadora Marianne; Desembargador Júlio; Desembargador Ewerton; agradeço a Corte pela oportunidade de sustentar o direito do cliente.

Trata-se de um caso tributário que tem uma simplicidade e minha sustentação será breve por conta da simplicidade do mesmo. São dois capítulos da sentença. Um deles diz respeito à base de cálculo do imposto sobre doação de cotas de uma empresa. O pai realizou a doação para os filhos das cotas da empresa.

A primeira questão diz respeito à base de cálculo. A lei é clara, artigo 10 da Lei 10.011/2013:
a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos doados
.

No caso, houve a doação das cotas e a sentença foi muito clara. Na hipótese tem-se, indubitavelmente, uma doação de cotas de uma sociedade empresária. De forma que o imposto deverá, em estrita observância ao texto legal, ser calculado sobre o valor venal das cotas e não dos imóveis que compõem o ativo da empresa. Essa foi a decisão da sentença.

O Estado se insurgiu contra essa decisão. A respeito do tema trouxemos ao conhecimento pela apelação, do julgamento da Apelação nº 0043949-52.2013, de relatoria também da Desembargadora Janete, que teve um entendimento semelhante ao do juiz de primeiro grau, que foi ementado da seguinte forma:
conforme esclarecido pelo expert, a base de cálculo para incidência do ITCD na doação, sucessão, de cotas do capital de sociedades, cujos títulos representativos de capital social não são negociados no mercado, deve corresponder ao valor patrimonial, que, por sua vez, é obtido mediante a divisão do patrimônio líquido da sociedade na data do fato gerador pelo número de cotas que compõem o capital social
. Em relação a esse capítulo é o que temos para sustentar, de modo que entendemos que não há fundamento para o recurso de apelação do Estado.

O segundo ponto é um pouco mais complexo. Busquei a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo e não encontrei precedente, só fui encontrar no Tribunal de Justiça de São Paulo. E ele diz respeito ao parágrafo segundo desse mesmo dispositivo que fala:
quando houver a doação com reserva de usufruto, a base de cálculo do tributo é reduzida pela metade.
Foi exatamente o caso dos autos. Uma doação com reserva de usufruto do pai para os filhos, algo semelhante a uma antecipação de herança, com efeitos parecidos.

No parágrafo segundo desse dispositivo, que trata da base de cálculo, fala o seguinte:
nas doações com reserva de usufruto, a base de cálculo será igual a metade do valor do bem.
Então, se trata de uma sistemática de tributação reduzida que beneficia tanto o contribuinte quanto o Estado. Por que beneficia o contribuinte? Porque a base de cálculo é 50%, ele vai pagar metade do valor do imposto de doação. Como beneficia o Estado? Aquele dinheiro que entraria no cofre público daqui a 30, 40, 50, 60 anos, entra na quantia de 50%, imediatamente, nos cofres públicos.

Então, se pensarmos com o índice da Selic que temos hoje, em oito anos o Estado já obtém aquilo que era 50% e já vira 100%. Daí em diante, tem um benefício financeiro para o Estado. Não foi o que entendeu o juiz de primeiro grau.

O entendimento do juiz de primeiro grau é de que haveria, no caso, uma doação com reserva de usufruto, dois fatos geradores distintos. Um fato que seria uma doação e outro fato que seria o usufruto. Mas a lei não trata de dois fatos geradores. A lei trata de um fato gerador específico, que é um ato único da doação com reserva de usufruto. E é isso que está previsto na lei. Nas doações com reserva de usufruto, a base de cálculo será igual à metade do valor dos bens.

O próprio Conselho de Recursos Fiscais do Estado do Espírito Santo tem jurisprudência nesse sentido, porque entende que é também vantajoso para o próprio Estado, para os cofres públicos. Nesse sentido, o CERF, acórdão 151 de 2018 julgou:
não houve recolhimento do ITCMD sobre o valor recebido a título de doação em virtude da renúncia da meeira em processo de inventário. Contudo, em virtude da existência de cláusula de usufruto em favor da doadora, deve a base de cálculo para apuração do imposto ser a metade do valor do bem.

Para finalizar a sustentação, a tese que foi acolhida pelo juiz de primeiro grau, com todo respeito, e defendida pela Procuradoria, não merece acolhida também, porque contraria a prova dos autos. Porque as duas guias de lançamento do ITCMD, neste caso concreto, não se referem a dois lançamentos e a dois fatos geradores. Um lançamento para doação e um lançamento para usufruto. É um lançamento referente a um fato gerador para um ato específico, que é a doação com reserva de usufruto.

Na folha 38 temos a guia nº 20.1708.454, em que consta fato gerador: doação com reserva de usufruto. Apenas um lançamento, apenas um fato gerador, considerando a operação como um todo. A mesma coisa em relação ao outro filho, é a guia nº 20.1708.452, a folha 39.

Por esses fundamentos jurídicos e fáticos, acredito que a apelação dos contribuintes deve ser provida.

Agradeço mais uma vez a oportunidade e gostaria da oportunidade de parabenizar a Corte pelo trabalho de todos os dias lidando com questões complexas, tratamentos de saúde, alimentos; é um trabalho que de grão em grão é julgado individualmente, mas que também serve de orientação aos cidadãos e constrói o caminho do Direito e serve de antecipação das condutas que nós, jurisdicionados, adotamos. Assim, registro a admiração ao trabalho e encerro a sustentação.

*

V O T O

Preliminar de inovação recursal

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Conforme a jurisprudência desta Corte, “
Sendo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal”
(TJES, Apelação Cível n. 0019829-71.2015.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 01/09/2023).

O Estado do Espírito Santo argui a preliminar de inovação recursal, alegando que
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria não requereram na petição inicial a não incidência do ITCMD.

De fato, a petição inicial se limita a questionar a base de cálculo do ITCMD referente à doação com reserva de usufruto, apresentando os seguintes pedidos:

“
33. Ante o exposto, requer-se:

(i) A concessão da tutela provisória, inaudita altera parte, a fim de que o Requerido se abstenha de realizar cobranças de qualquer natureza contra o requerido em relação ao ITCD referente ao processo n. 77468155/2017, seja ela administrativa ou judicial, por qualquer outro meio, natureza ou esfera, sob pena de multa diária na proporção de 5% do valor do tributo depositado;

(ii) (...)

(iii) (...)

(iv) O julgamento procedente da ação, para se determinar a inexistência da relação jurídica tributária a anulação do crédito fiscal, a fim de que o ITCD referente ao processo n. 77468155/2017 (doação de quotas da sociedade empresária OLIFAR NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA., com reserva de usufruto) incida sobre a metade do valor das quotas, já apurado em balanço patrimonial, determinando-se ainda a impossibilidade de o Requerido arbitrar de forma imotivada e desprovida de lastro probatório, a base de cálculo e a alíquota do tributo em questão; subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido principal, requer=se que a base de cálculo do ITCD em questão considere a metade (Lei n. 10.011/2013, art. 10, § 2º) dos valores utilizados no lançamento do IPTU e do ITR referente aos imóveis que compunham o ativo da empresa (Lei n. 10/011/2013, art. 11)”.

Nesse viés, não há como questionar em sede de apelação a não incidência do ITCMD na relação jurídica objeto da ação.

Diante do exposto,
acolho
a preliminar de inovação recursal e
não conheço parcialmente
da apelação de
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria
.

É como voto.

*

V O T O

MÉRITO

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

À luz da Lei Estadual n. 10.011/2013, que regulamenta o Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis
e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD), mostrou-se irretocável a interpretação dada pelo magistrado de 1º grau ao § 2º do art. 10 da referida lei, para identificar a base de cálculo do tributo incidente sobre operação de doação de quotas societárias com reserva de usufruto vitalício em favor dos doadores.

Ao contrário do sustentado pelos apelantes, não se trata de apenas um fato gerador, mas dois, realizados dentro do mesmo contexto fático.

O art. 2º, II da Lei Estadual n. 10.011/2013 prevê a incidência do imposto sobre a transmissão de
quaisquer bens ou direitos por doação
, dispondo o art. 3º, II, “b”, sua incidência também nos casos de
transmissão

causa mortis
e
por doação
de (II)
bem móvel,

mesmo que representado por título, crédito, certificado ou registro,
inclusive
: (b)
qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade

e companhia, tais como, ação,
quota
, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, direito societário, debênture e dividendo
. Ainda, de acordo com o parágrafo único do citado dispositivo, “
Sujeitam-se ao imposto, também, a
instituição de quaisquer direitos reais
, exceto os de garantia.”
(destaquei)

Pois bem. No momento em que
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria
receberam em doação por ato entre vivos as quotas de capital social da sociedade empresária
Olifar Negócios Imobiliários Ltda.
, com instituição de usufruto vitalício sobre as quotas doadas em favor de seus pais, houve a prática de 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, como se extrai do disposto no art. 6º, II, alíneas “a” e “f”, da Lei Estadual nº 10.011/2013:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...) II - na transmissão por doação, na data:

a) da instituição de usufruto ou de qualquer outro direito real;

(...)

f) do arquivamento na Junta Comercial, na hipótese de transmissão de quotas de participação em empresas ou do patrimônio de empresário individual;”

Como bem destacado pelo magistrado na sentença apelada: “
por ter ocorrido a doação, por ato entre vivos, da propriedade de maior parte da OLIFAR NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. em favor dos Requerentes (doação das quotas - art. 2º, I, da Lei Estadual n. 10.011/13), e pelo doador ter no mesmo ato instituído usufruto vitalício sobre as quotas doadas (art. 3º, parágrafo único, da Lei 10.011/13), fazendo com que a propriedade plena doada fosse também dividida em nua propriedade, há, na realidade, a ocorrência de 02 (dois) fatos geradores distintos previstos na norma estadual, que correspondem a 2 (duas) hipóteses distintas de incidência do tributo (§ 3º)”
.

E prossegue concluindo: “
embora tenham sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos, o que atrairia, aparentemente, a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 04% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual n. 10.011/13, não se pode olvidar que o legislador estadual, através do art. 10, § 2º da dita norma ressalvou, expressamente, que ‘nas doações com reservas de usufruto ou na instituição gratuita desse a favor de terceiro, a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua propriedade’, sendo que ‘quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu proprietário’”.

Assim, “pela hipótese dos autos tratar de ‘doação com reserva de usufruto’ (fl. 24/29), na qual os dois ato jurídicos foram praticados no mesmo contexto fático, haverá a incidência do imposto na alíquota única de 04% (quatro por cento), cuja metade (50%) corresponderá à doação realizada e o valor restante (50%), pela instituição da nua propriedade”.

Como decorrência de tal fato, ou seja, do pagamento da integralidade do imposto quando da doação com reserva de usufruto, o art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD.

Nesse sentido, inclusive, manifestou-se este e. Tribunal de Justiça ao apreciar caso análogo ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD). DOIS FATOS GERADORES PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA PARA CADA FATO GERADOR. ART. 10, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.011/13. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. No momento em que os pais doaram por ato entre vivos a integralidade das quotas de capital social da sociedade empresária aos seus três filhos e, na mesma oportunidade, instituíram o usufruto vitalício sobre as quotas doadas, resguardando para si o domínio útil e transferindo apenas a nua propriedade a seus filhos, praticaram 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, nos termos do art. 6º, II, alíneas a e f, da Lei Estadual nº 10.011/2013. 2. Tendo sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos que se enquadram nas hipóteses de incidência do ITCMD, ambos atraem a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 4% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual nº 10.011/13, e através do art. 10, §2º da dita norma, o legislador assegurou que na hipótese de doações com reservas de usufruto [...], a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade, de sorte que, quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu-proprietário. Precedente do e. TJES. 3. O art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170304349, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). doação de quotas de capital social de empresa com reserva de usufruto vitalício. 02 (duas) hipóteses de incidência tributária praticadas no mesmo contexto fático. INCIDÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO REDUZIDA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL MAS PARA CADA UM DOS FATOS GERADORES (DOAÇÃO E INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO). RECURSO IMPROVIDO. 1. Trazendo a legislação estadual (Lei nº 10.011/13), elaborada em conformidade com o art. 155, I da CF/88 e arts. 35 a 42 do CTN, que a transmissão de quaisquer de bens (i)móveis ou direitos, por doação ou sucessão, e também a instituição de quaisquer direitos reais sobre os bens, exceto os de garantia, constituem hipóteses de incidência do ITCMD, conforme ressai dos arts. 2º, I e II e §1º c/c art. 3º, II, b e parágrafo único da Lei Estadual nº 10.011/13. 2. Com efeito, muito embora a instituição do direito real de usufruto no mesmo contexto fático em que também realizada a doação de quotas de capital social de empresa, seja capaz de obstar o exercício pleno, pela donatária, de todos os atributos inerentes ao direito de propriedade das quotas doadas, não há como olvidar que, de fato, o ato jurídico representado pela doação com cláusula de reserva de usufruto das quotas sociais se enquadram em 02 (duas) hipóteses distintas que atraem a incidência do ITCMD. 3. Entretanto, em tal hipótese, a própria legislação estadual, em seu art. 10, §2º, estipula que a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade, o que implica dizer que, 50% (cinquenta por cento) do tributo, considerada a base de cálculo de 04% (quatro por cento), incidirá pela doação dos bens, enquanto o restante (50%), por conta da instituição do usufruto, equivalente à nua-propriedade. Até porque, a própria norma, em complementação, adianta que na extinção do usufruto instituído, não incidirá novamente o ITCMD (art. 5, §4º, III). 4. Apelo improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024160337754, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2018, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)

Portanto, diante da clareza da legislação estadual, sob qualquer ângulo que se aprecie a questão, verifica-se que inexiste violação ao princípio da estrita legalidade tributária, mas atuação em conformidade com a lei.

No que concerne à base de cálculo, registro ainda que “
o entendimento do Fisco Estadual no sentido de utilizar o valor real dos imóveis incorporados à sociedade empresária não prospera, mormente porque a legislação regente não prevê tal situação e tal entendimento desconsidera, por exemplo, que os passivos da sociedade impactam o valor patrimonial das quotas de capital”
(TJES, Apelação Cível n. 0026216-97.2018.8.08.0024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Por tais razões,
conheço
parcialmente do recurso de
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria e integralmente do recurso do Estado do Espírito Santo e
nego-lhes provimento
, majorando os honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) acima do mínimo de cada faixa percentual dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminente Presidente
, respeitosamente peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENT
O: 10/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
apelação

contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar que a base de cálculo do ITCMD da doação com reserva de usufruto seja o valor patrimonial das cotas sociais, conforme o respectivo balanço patrimonial.

A
eminente relator
a
,
Des.
Janete Vargas Simões
,
não
conheceu
do recurso interposto por Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira da Faria, ao acolher preliminar de inovação recursal, além de julgar desprovida a apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que cheg
ou

a
eminente
relatora
, razão pela qual
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR
ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-

Eminentes Pares, os autos seguirão com vista para o gabinete do eminente Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
17/10/2023

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de inovação recursal

Conforme a jurisprudência desta Corte,
“Sendo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal”
(TJES, Apelação Cível n. 0019829-71.2015.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data: 01/09/2023).

O Estado do Espírito Santo argui a preliminar de inovação recursal, alegando que
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria não requereram na petição inicial a não incidência do ITCMD.

De fato, a petição inicial se limita a questionar a base de cálculo do ITCMD referente à doação com reserva de usufruto, apresentando os seguintes pedidos:

“33. Ante o exposto, requer-se:

(i) A concessão da tutela provisória, inaudita altera parte, a fim de que o Requerido se abstenha de realizar cobranças de qualquer natureza contra o requerido em relação ao ITCD referente ao processo n. 77468155/2017, seja ela administrativa ou judicial, por qualquer outro meio, natureza ou esfera, sob pena de multa diária na proporção de 5% do valor do tributo depositado;

(ii) (...)

(iii) (...)

(iv) O julgamento procedente da ação, para se determinar a inexistência da relação jurídica tributária a anulação do crédito fiscal, a fim de que o ITCD referente ao processo n. 77468155/2017 (doação de quotas da sociedade empresária OLIFAR NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA., com reserva de usufruto) incida sobre a metade do valor das quotas, já apurado em balanço patrimonial, determinando-se ainda a impossibilidade de o Requerido arbitrar de forma imotivada e desprovida de lastro probatório, a base de cálculo e a alíquota do tributo em questão; subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido principal, requer=se que a base de cálculo do ITCD em questão considere a metade (Lei n. 10.011/2013, art. 10, § 2º) dos valores utilizados no lançamento do IPTU e do ITR referente aos imóveis que compunham o ativo da empresa (Lei n. 10/011/2013, art. 11)”.

Nesse viés, não há como questionar em sede de apelação a não incidência do ITCMD na relação jurídica objeto da ação.

Diante do exposto,
acolho
a preliminar de inovação recursal e
não conheço parcialmente
da apelação de
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria
.

É como voto.

Mérito

À luz da Lei Estadual n. 10.011/2013, que regulamenta o Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis
e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD), mostrou-se irretocável a interpretação dada pelo magistrado de 1º grau ao § 2º do art. 10 da referida lei, para identificar a base de cálculo do tributo incidente sobre operação de doação de quotas societárias com reserva de usufruto vitalício em favor dos doadores.

Ao contrário do sustentado pelos apelantes, não se trata de apenas um fato gerador, mas dois, realizados dentro do mesmo contexto fático.

O art. 2º, II da Lei Estadual n. 10.011/2013 prevê a incidência do imposto sobre a transmissão de
quaisquer bens ou direitos por doação
, dispondo o art. 3º, II, “b”, sua incidência também nos casos de
transmissão

causa mortis
e
por doação
de (II)

bem móvel,
mesmo que representado por título, crédito, certificado ou registro,
inclusive
: (b)
qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade
e companhia, tais como, ação,
quota
, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, direito societário, debênture e dividendo
. Ainda, de acordo com o parágrafo único do citado dispositivo, “
Sujeitam-se ao imposto, também, a
instituição de quaisquer direitos reais
, exceto os de garantia.”
(destaquei)

Pois bem. No momento em que
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria
receberam em doação por ato entre vivos as quotas de capital social da sociedade empresária
Olifar Negócios Imobiliários Ltda.
, com instituição de usufruto vitalício sobre as quotas doadas em favor de seus pais, houve a prática de 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, como se extrai do disposto no art. 6º, II, alíneas “a” e “f”, da Lei Estadual nº 10.011/2013:

Art. 6º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...) II - na transmissão por doação, na data:

a) da instituição de usufruto ou de qualquer outro direito real;

(...)

f) do arquivamento na Junta Comercial, na hipótese de transmissão de quotas de participação em empresas ou do patrimônio de empresário individual;”

Como bem destacado pelo magistrado na sentença apelada:
“por ter ocorrido a doação, por ato entre vivos, da propriedade de maior parte da OLIFAR NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. em favor dos Requerentes (doação das quotas - art. 2º, I, da Lei Estadual n. 10.011/13), e pelo doador ter no mesmo ato instituído usufruto vitalício sobre as quotas doadas (art. 3º, parágrafo único, da Lei 10.011/13), fazendo com que a propriedade plena doada fosse também dividida em nua propriedade, há, na realidade, a ocorrência de 02 (dois) fatos geradores distintos previstos na norma estadual, que correspondem a 2 (duas) hipóteses distintas de incidência do tributo (§ 3º)”
.

E prossegue concluindo: “
embora tenham sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos, o que atrairia, aparentemente, a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 04% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual n. 10.011/13, não se pode olvidar que o legislador estadual, através do art. 10, § 2º da dita norma ressalvou, expressamente, que ‘nas doações com reservas de usufruto ou na instituição gratuita desse a favor de terceiro, a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua propriedade’, sendo que ‘quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu proprietário’”.

Assim, “pela hipótese dos autos tratar de ‘doação com reserva de usufruto’ (fl. 24/29), na qual os dois ato jurídicos foram praticados no mesmo contexto fático, haverá a incidência do imposto na alíquota única de 04% (quatro por cento), cuja metade (50%) corresponderá à doação realizada e o valor restante (50%), pela instituição da nua propriedade”.

Como decorrência de tal fato, ou seja, do pagamento da integralidade do imposto quando da doação com reserva de usufruto, o art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD.

Nesse sentido, inclusive, manifestou-se este e. Tribunal de Justiça ao apreciar caso análogo ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS COM RESERVA DE USUFRUTO VITALÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD). DOIS FATOS GERADORES PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA PARA CADA FATO GERADOR. ART. 10, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.011/13. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. No momento em que os pais doaram por ato entre vivos a integralidade das quotas de capital social da sociedade empresária aos seus três filhos e, na mesma oportunidade, instituíram o usufruto vitalício sobre as quotas doadas, resguardando para si o domínio útil e transferindo apenas a nua propriedade a seus filhos, praticaram 02 (dois) fatos geradores previstos na lei como hipótese de incidência do tributo, nos termos do art. 6º, II, alíneas a e f, da Lei Estadual nº 10.011/2013. 2. Tendo sido praticados 02 (dois) atos jurídicos distintos que se enquadram nas hipóteses de incidência do ITCMD, ambos atraem a incidência dupla do imposto sobre a alíquota de 4% (quatro por cento) mencionada no art. 12 da Lei Estadual nº 10.011/13, e através do art. 10, §2º da dita norma, o legislador assegurou que na hipótese de doações com reservas de usufruto [...], a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade, de sorte que, quando houver pluralidade de usufrutuários e nu-proprietários, o valor do imposto será proporcional à parte conferida a cada usufrutuário ou nu-proprietário. Precedente do e. TJES. 3. O art. 5º, §4º, III da Lei Estadual nº 10.011/13 ressalvou que, na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real que resulte na consolidação da propriedade plena, não incidirá novamente o ITCMD. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170304349, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). doação de quotas de capital social de empresa com reserva de usufruto vitalício. 02 (duas) hipóteses de incidência tributária praticadas no mesmo contexto fático. INCIDÊNCIA DA BASE DE CÁLCULO REDUZIDA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL MAS PARA CADA UM DOS FATOS GERADORES (DOAÇÃO E INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO). RECURSO IMPROVIDO. 1. Trazendo a legislação estadual (Lei nº 10.011/13), elaborada em conformidade com o art. 155, I da CF/88 e arts. 35 a 42 do CTN, que a transmissão de quaisquer de bens (i)móveis ou direitos, por doação ou sucessão, e também a instituição de quaisquer direitos reais sobre os bens, exceto os de garantia, constituem hipóteses de incidência do ITCMD, conforme ressai dos arts. 2º, I e II e §1º c/c art. 3º, II, b e parágrafo único da Lei Estadual nº 10.011/13. 2. Com efeito, muito embora a instituição do direito real de usufruto no mesmo contexto fático em que também realizada a doação de quotas de capital social de empresa, seja capaz de obstar o exercício pleno, pela donatária, de todos os atributos inerentes ao direito de propriedade das quotas doadas, não há como olvidar que, de fato, o ato jurídico representado pela doação com cláusula de reserva de usufruto das quotas sociais se enquadram em 02 (duas) hipóteses distintas que atraem a incidência do ITCMD. 3. Entretanto, em tal hipótese, a própria legislação estadual, em seu art. 10, §2º, estipula que a base de cálculo será igual à metade do valor do bem, correspondendo o valor restante à nua-propriedade, o que implica dizer que, 50% (cinquenta por cento) do tributo, considerada a base de cálculo de 04% (quatro por cento), incidirá pela doação dos bens, enquanto o restante (50%), por conta da instituição do usufruto, equivalente à nua-propriedade. Até porque, a própria norma, em complementação, adianta que na extinção do usufruto instituído, não incidirá novamente o ITCMD (art. 5, §4º, III). 4. Apelo improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024160337754, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2018, Data da Publicação no Diário: 30/01/2019)

Portanto, diante da clareza da legislação estadual, sob qualquer ângulo que se aprecie a questão, verifica-se que inexiste violação ao princípio da estrita legalidade tributária, mas atuação em conformidade com a lei.

No que concerne à base de cálculo, registro ainda que
“o entendimento do Fisco Estadual no sentido de utilizar o valor real dos imóveis incorporados à sociedade empresária não prospera, mormente porque a legislação regente não prevê tal situação e tal entendimento desconsidera, por exemplo, que os passivos da sociedade impactam o valor patrimonial das quotas de capital”
(TJES, Apelação Cível n. 0026216-97.2018.8.08.0024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Por tais razões,
conheço
parcialmente do recurso de
Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira de Faria e integralmente do recurso do Estado do Espírito Santo e
nego-lhes provimento
, majorando os honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) acima do mínimo de cada faixa percentual dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
:
0018313-11.2018.8.08.0024.

APELANTE/APELADO:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADOS/APELANTES: MARINA OLIVEIRA DE FARIA E PEDRO OLIVEIRA DE FARIA.

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES.

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Sessão de 03/10/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

Vogal
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
apelação

contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª
Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar que a base de cálculo do ITCMD da doação com reserva de usufruto seja o valor patrimonial das cotas sociais, conforme o respectivo balanço patrimonial.

A
eminente relator
a
,
Des.
Janete Vargas Simões
,
não
conheceu
do recurso interposto por Marina Oliveira de Faria e Pedro Oliveira da Faria, ao acolher preliminar de inovação recursal, além de julgar desprovida a apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que cheg
ou

a
eminente
relatora
, razão pela qual
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido.

É como voto.