Tribunal: TJES
Processo: 5005101-02.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar o entendimento outrora externado. Isto porque
a discricionariedade quanto à escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.
(TJES, AC 0013125-71.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 20/11/2018).

2.

N
o
julgamento do
R
ecurso
Extraordinário 714.139/SC,

concernente a técnica da seletividade em relação ao ICMS adotada pelo legislador estadual,
submetido à sistemática da repercussão geral no STF, restou decidido que a observância do princípio da seletividade de maneira positiva somente teria vigência a partir do ano de 2024

3.
Recurso
im
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade
de votos, conhecer e
negar
provimento
ao recurso,
nos termos do voto d
a
R
elator
a
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005101-02.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PARANAPANEMA S/A
AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005101-02.2021.8.08.0000

AGVTE:
PARANAPANEMA S/A

A
GVDO:
SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
DESª. CONVª. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da Decisão que considerou ausente o
fumus boni juris
para determinar a redução
da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre a energia elétrica e telefonia para a alíquota genérica de 17%, nos termos do artigo 71, I do RICMS/ES, ou a alíquota diferenciada de 12%, nos termos do artigo 71, II do RICMS/ES, aplicável aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal, com a devida compensação e vedação de inscrição em dívida ativa.

Para o Magistrado singular,
“
a fixação de alíquota de ICMS de forma diferenciada é ato discricionário do Estado, cabendo a este a aplicação ou não o princípio da seletividade ao imposto ICMS. A própria norma constitucional é clara ao estabelecer que a incidência de tal princípio é mera faculdade
.”

Irresignado,
a Recorrente
sustenta
que o Fisco Estadual não observou os princípios da seletividade e da essencialidade aos estabelecer alíquota de ICMS distintas, mormente quanto aos serviços de telecomunicações e energia elétrica.

Este é o breve escorço da matéria a ser debatida.

Sem delongas, penso que não assiste razão
a
Recorrente.

E assim digo, primeiro, porque não vislumbro o
periculum in mora
alegado.

C
onforme já decidido neste Egrégio Tribunal,
“a discricionariedade quanto à escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.” (TJES, AC 0013125-71.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 20/11/2018).

Ademais, em idênticos julgamentos, esta Corte entendeu que eventual redução da alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas de energia e serviço de telecomunicação acarretaria violação indevida ao princípio constitucional da tripartição de poderes. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS
SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE.
RECURSO IMPROVIDO. 1. O disposto nos incisos II, III e IV, do art. 20, da Lei Estadual nº 7.000/2001 está em conformidade com o que estabelece a Constituição Federal, não havendo que se falar, portanto, em inconstitucionalidade. 2. Além disso,
a discricionariedade quanto à escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.
(TJES, AC 0013125-71.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 20/11/2018). 3. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 024180022824, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 23/04/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO ICMS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÃO - MINORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 25% PARA 17% - PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE IMPOSSIBILIDADE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO LEGISLADOR ESTADUAL PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO IMPROVIDO
.1. O princípio da seletividade foi expressamente previsto na Constituição Federal para condicionar a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado ou do Distrito Federal, consoante se infere do art. 155, § 2º, inc. III.2. Assim, a definição de quais mercadorias e serviços deve ser mais ou menos onerada pelo ICMS, selecionados em face da essencialidade de cada um, faz parte da competência exclusiva do legislador estadual, motivo pelo qual a jurisprudência tem afirmado o entendimento segundo o qual se mostra descabida a intervenção do Poder Judiciário na fixação/redução das alíquotas do referido tributo, em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes, baseado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.3. Na espécie, e de acordo com a autonomia administrativa conferida pela Constituição Federal, a alíquota do imposto quanto às operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal é de 25% (vinte e cinco por cento) nas operações internas com energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive de importação, conforme a Lei Estadual nº 7000/2001, art. 20, III e IV; e Decreto n. 1.090-R/2002, art. 71, III e IV.4. Diante da competência tributária estadual para instituir o mencionado tributo, sem olvidar a prevalência do regime federativo e o equilíbrio tributário dos titulares do ICMS e a autonomia dos mesmos, não se constata a inconstitucionalidade ou ilegalidade na incidência da alíquota de 25% nas operações internas com energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação, como quer fazer crer o apelante.
5. Recurso desprovido.(TJES, Classe: Apelação, 035160217358, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 01/06/2018)

Salienta-se que a seletividade pela essencialidade foi adotada como critério de fixação de alíquotas do ICMS pela Lei Estadual nº 7.000/2001. Em especial, para a tributação das operações de fornecimento de energia elétrica, foram estabelecidas alíquotas distintas de acordo com a essencialidade da atividade atendida pelo fornecimento, bem como em razão do volume de energia consumida.

O artigo 20, II, alíneas “c” e “d”, da referida Lei fixou a alíquota de 12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora).

Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma legal.

Logo, não é possível neste momento processual, em sede de cognição sumária, determinar uma redução não prevista em Lei.

Por fim, no
julgamento do
R
ecurso
Extraordinário 714.139/SC,

concernente a técnica da seletividade em relação ao ICMS adotada pelo legislador estadual,
submetido à sistemática da repercussão geral no STF, restou decidido que a observância do princípio da seletividade de maneira positiva somente teria vigência a partir do ano de 2024.
Vejamos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7
. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(Grifei)

Diante das considerações acima expostas, conheço do Recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se o
decisum
objurgado
que indeferiu o pleito liminar concernente a redução da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e telefonia.

É como voto.

D
ÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar o entendimento outrora externado. Isto porque
a discricionariedade quanto à escolha das mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos poderes.
(TJES, AC 0013125-71.2017.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fabio Clem de Oliveira, julgado em 20/11/2018).

2.

N
o
julgamento do
R
ecurso
Extraordinário 714.139/SC,

concernente a técnica da seletividade em relação ao ICMS adotada pelo legislador estadual,
submetido à sistemática da repercussão geral no STF, restou decidido que a observância do princípio da seletividade de maneira positiva somente teria vigência a partir do ano de 2024

3.
Recurso
im
provido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à
unanimidade, CONHECER DO RECURSO E
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto d
a
e. Relator
a
.

Vitória/ES,
06 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.