Tribunal: TJES
Processo: 0013753-42.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL – CRIME PERMANENTE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante motivada por denúncia anônima que indicou que o recorrente estaria praticando comércio ilícito de entorpecentes, seu local e ainda as vestes que trajava o acusado, não se verifica qualquer nulidade na prova obtida através do procedimento de busca pessoal do acusado, tratando-se de flagrante delito em crime permanente.

2) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente Laudo de Exame Químico e confissão do acusado.

3) Deve ser reformada a sentença que considerou a quantidade e natureza da droga apreendida para recrudescer a pena na primeira fase, bem como para obstar a aplicação d causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, na terceira fase, pois incidiu em inegável “bis in idem”.

4) A quantidade e natureza não podem obstar a aplicação do tráfico privilegiado, quando inexistentes outros elementos de prova que a eles se integrem, para que se possa afirmar que o réu se dedicava a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013753-42.2017.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN DOS SANTOS VASCONCELOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL – CRIME PERMANENTE -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante motivada por denúncia anônima que indicou que o recorrente estaria praticando comércio ilícito de entorpecentes, seu local e ainda as vestes que trajava o acusado, não se verifica qualquer nulidade na prova obtida através do procedimento de busca pessoal do acusado, tratando-se de flagrante delito em crime permanente.

2) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente Laudo de Exame Químico e confissão do acusado.

3) Deve ser reformada a sentença que considerou a quantidade e natureza da droga apreendida para recrudescer a pena na primeira fase, bem como para obstar a aplicação d causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, na terceira fase, pois incidiu em inegável “bis in idem”.

4) A quantidade e natureza não podem obstar a aplicação do tráfico privilegiado, quando inexistentes outros elementos de prova que a eles se integrem, para que se possa afirmar que o réu se dedicava a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

5) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUAN DOS SANTOS VASCONCELOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 74/76, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 86/92, a defesa alega nulidade da prova obtida na prisão em flagrante por ilegalidade na busca pessoal pela Polícia. Em decorrência da eventual nulidade desta prova, requer a absolvição, diante da ausência de outros elementos de prova. Subsidiariamente requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 94/96, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4238502, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUAN DOS SANTOS VASCONCELOS
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 74/76, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segundo narra a denúncia, no dia 05 de novembro de 2017, no Município de Linhares, o ora recorrente foi abordado por policiais militares, que encontraram em seu poder 60 (sessenta) buchas de maconha, com peso total de 108 (cento e oito) gramas.

Em suas razões recursais, às fls. 86/92, a defesa alega nulidade da prova obtida na prisão em flagrante por ilegalidade na busca pessoal pela Polícia. Em decorrência da eventual nulidade desta prova, requer a absolvição, diante da ausência de outros elementos de prova. Subsidiariamente requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

No que diz respeito à condenação em si, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório proferido contra o recorrente, pela prática do crime de tráfico de drogas, não havendo suporte fático nem jurídico para a tese de absolvição encampada pelos apelantes.

A primeira tese elencada no recurso interposto pela defesa é a de nulidade da prova obtida através da busca pessoal irregular, por parte dos policiais militares que operacionalizaram a prisão em flagrante, em contrariedade com garantias constitucionais do acusado.

No entanto, consta dos autos, conforme os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, que eles receberam informações da ocorrência de comércio ilícito de entorpecentes nas imediações de onde foi encontrado o recorrente, havendo descrição inclusive da roupa que trajava (camisa do Flamengo), logrando êxito em localizar o recorrente com as vestes citadas, ocasião em que realizaram a busca pessoal.

Portanto, infere-se dos depoimentos colhidos que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando desta forma autorizada a busca pessoal por parte dos policiais, por expressa disposição constitucional.

No mesmo sentido já decidiu o Colendo STJ: “
O fato das investigações ter início através de denúncia anônima não nulifica a abordagem policial, pois a coleta de outros indícios da prática delitiva de crime permanente, autoriza a ação policial de busca pessoal. Na espécie, o paciente foi observado com sua motocicleta em frente de um condomínio e trazia consigo, no baú de sua motocicleta, cerca de 20kg de maconha
.” (STJ - AgRg no HC n. 792.243/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do apelante no procedimento de busca pessoal feita pelos policiais, não havendo que se falar em nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante.

Caindo por terra a tese inicial, fica prejudicada a tese de absolvição, que dependia umbilicalmente do provimento da tese anterior, e também porque há nos autos prova da materialidade consistente no Laudo Químico, bem como o ora apelante confessou a prática da traficância.

Por fim, a defesa do recorrente também postula pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

A sentença recorrida negou o privilégio sob o seguinte fundamento:

“
Não incide a causa de diminuição de pena,
prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, levando em consideração a
quantidade e natureza
da droga apreendida.”

Relembro que o ora apelante foi preso em flagrante na posse de 108 (cento e oito) gramas de maconha, sendo que a ele foi aplicada a pena-base no mínimo legal devido a possuir todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis, tratando-se de réu primário.

Em que pese o destacado saber jurídico do Magistrado sentenciante, entendo que laborou em equívoco, pois considerou a quantidade e natureza da droga apreendida para recrudescer a pena na primeira fase, bem como para obstar a aplicação do privilégio, na terceira fase, incidindo em inegável “bis in idem”.

Além disso, conforme o mais recente entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, a quantidade e natureza não podem obstar a aplicação do tráfico privilegiado, quando inexistentes outros elementos de prova que a eles se integrem, para que se possa afirmar que o réu se dedicava a atividades criminosas.

A este respeito cito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".

3. No caso, dado que a quantidade foi isoladamente sopesada para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.

4. A conduta do réu se assemelha a da reles "mula" no transporte dos entorpecentes, inexistindo provas que ele integre a organização criminosa em si.

5 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 760.164/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Passo a nova dosimetria da pena:

Mantida a pena-base em 06 (seis) anos e 01 (um) mês, conforme fixada na sentença.

Presentes as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, devendo a pena ser reduzida para 05 (cinco) anos, da mesma forma como na sentença. Ausentes agravantes.

Ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, e não havendo elementos para modulação da fração, deve a mesma ser aplicada no máximo legal de 2/3 (dois terços), ficando
a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

A pena de multa fica reduzida proporcionalmente para 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

O regime de cumprimento de pena deverá ser o
ABERTO
.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB, deverá a
pena privativa de liberdade ser substituída por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem delimitadas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO do apelo
e lhe
DOU PARCIAL
PROVIMENTO,
para reduzir a pena do ora apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
e pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.