Tribunal: TJES
Processo: 5002676-31.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

II. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

III. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. Precedentes.

IV. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002676-31.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: WILLIAN TEIXEIRA MARINHO DE VASCONCELLOS

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de
agravo de instrumento
interposto por
WILLIAN TEIXEIRA MARINHO DE VASCONCELLOS
, haja vista estar inconformado com a r. decisão apresentada no ID nº 4540725, por meio da qual o MM. Juiz de Direito da 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DE VITÓRIA rejeitou a exceção de pré-executividade promovida em execução fiscal manejada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, por entender, em síntese, não existir no auto de infração executado irregularidades capazes de macular o título, nem mesmo ausência de responsabilidade do Agravante quanto ao dever pagamento do valor executado.

Em suas razões recursais, ID 4540724, o Agravante defende, em síntese, que houve dissolução regular da empresa executada (ausência de atos praticados com excesso de poderes ou infrações de lei, do contrato social ou dos estatutos), e que os sócios da executada não tiveram seus nomes incluídos na CDA, pugnando pela reforma da decisão hostilizada, de forma a ser reconhecida a nulidade do redirecionamento da execução, em razão de sua ilegitimidade passiva.

As contrarrazões, pelo improvimento do recurso, foram apresentadas no ID 5546083.

É o que me competia relatar,
inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO CONDUTOR

Encontra-se em julgamento
agravo de instrumento
pelo qual a agravante,
WILLIAN TEIXEIRA MARINHO DE VASCONCELLOS,
busca modificar a decisão proferida nos autos da
execução fiscal
deflagrada pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
onde foi rejeitada a
exceção de pré-executividade
por ele ofertada.

Em seus fundamentos, ID 4540724, o Agravante defende, em síntese, que houve dissolução regular da empresa executada (ausência de atos praticados com excesso de poderes ou infrações de lei, do contrato social ou dos estatutos), e que os sócios da executada não tiveram seus nomes incluídos na CDA, pugnando pela reforma da decisão hostilizada, de forma a ser reconhecida a nulidade do redirecionamento da execução, em razão de sua ilegitimidade passiva.

Pois bem.

Não olvidando dos relevantes argumentos apresentados pelo agravante, tenho como assertivas as conclusões alcançadas na decisão atacada, da qual se pode colher:

“[...] A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, sendo admitido o seu manejo apenas quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, à liquidez e à exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Em síntese, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇAO. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NAO CABIMENTO DA EXCEÇAO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível a exceção de préexecutividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4/5/2009, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC). (Recurso Especial 1238372/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, publicação no Diário da Justiça em 17/12/2012).

Adentrando à análise do caso concreto, vejo que a parte excipiente pretende, por meio de exceção de pré-executividade, arguir a nulidade do redirecionamento da execução e a sua ilegitimidade passiva. Assim, tratando-se de matérias que, em tese, dispensam a dilação probatória, passo a analisá-las.

A priori, necessário destacar que muito embora a parte excipiente alegue que o redirecionamento da execução fora realizado sem que houvesse requerimento do Município de Vitória, essa não é a realidade dos fatos.

Isso porque, compulsando os autos, observo que o excepto, após tentativa infrutífera de citação da executada no endereço constante da Receita Federal, pleiteou, expressamente, que os sócios fossem citados em nome próprio, conforme petitório acostado em evento 22.13. Sendo assim, em nenhum momento

Sendo assim, não se mostra plausível o argumento de que a decisão que autorizou o redirecionamento do feito em face dos sócios foi proferida de ofício, já que resta evidente o pedido do Município de Vitória para que tal ato fosse realizado.

Além disso, a parte excipiente afirma que o Fisco, ao lhes imputar diretamente a responsabilidade tributária da pessoa jurídica, deveria demonstrar a configuração de uma das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional. Argumenta, ainda, que os sócios não praticaram qualquer ato ilícito, já que a sociedade empresária foi baixada antes mesmo do ajuizamento da ação.

Entretanto, no caso em tela, ressalto que os nomes do sócio constavam da CDA, que possui presunção de certeza e liquidez, a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, cujo ônus recai sobre o sujeito passivo ou terceiro que venha a aproveitá-la.

Esse é o preceito legal que se extrai do art. 204 do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Diante disso, quando os nomes dos sócios constam da CDA, presume-se que esses possuem responsabilidade pelas dívidas fiscais da pessoa jurídica, sendo que, nesses casos, os sócios possuem o ônus de provar que não praticaram atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

Esse foi o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, e que tem sido aplicado pelos tribunais pátrios, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA JULGADA SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DATA DO FATO GERADOR. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Egrégia Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.104.900/ES, da relatoria da Ministra Denise Arruda, publicado no DJe de 1º/4/2009, sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça, ratificou o posicionamento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível o redire (recursos repetitivos) cionamento da execução fiscal de maneira a atingir o sócio da empresa executada, desde que o seu nome conste da CDA, sendo que, para se eximir da responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 2. Em havendo redirecionamento da execução fiscal, é responsável pelos créditos tributários da empresa o sócio que exercia cargo de gestão à época do fato gerador do tributo. 3. A adesão ao programa de parcelamento efetuada pelo sócio remanescente da empresa em nada ilide a responsabilidade do sócio-gerente à época do fato gerador do tributo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1152903 PR 2009/0158066-7, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 23/03/2010, T1 ? PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2010).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ÔNUS DE DEMONSTRAÇÃO DA NÃO CORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN QUE INCUMBE AO SÓCIO. ÔNUS DA PROVA DECORRENTE TAMBÉM DO DISPOSTO NO ART. 373, I, DO CPC?2015. REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DA LIMINAR (PERICULUM IN MORA E VEROSSIMILHANÇA) NÃO CONSTATADOS NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [?] 2. Considerando a presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos, o STJ, ao julgar o REsp 1.104.900?ES, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, ¿firmou a orientação de que se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias prevista no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos¿ (AgRg no AREsp 626.314?ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20?10?2015, DJe 04?11?2015). [?] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169009255, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON ? Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017).

Do exposto, esclarecido que o ônus da prova competia ao excipiente e não havendo elementos capazes de ilidir a presunção de certeza da CDA ou da ocorrência de uma das hipóteses do art. 135 do CTN, não se mostra plausível o reconhecimento da ilegitimidade passiva.

Outrossim, não vislumbro fundamentos que embasem a anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução, haja vista que tal ato se deu dentro dos ditames legais, já que os nomes dos sócios constavam da CDA.

Destarte, resta evidente que os sócios excipientes possuem legitimidade para atuarem no polo passivo da presente demanda, não sendo justificável a extinção do feito com base nesse fundamento.

Ante o exposto,
REJEITO
a exceção de pré-executividade oferecida por WILLIAN TEIXEIRA MARINHO DE VASCONCELOS, devendo os atos executórios prosseguirem até a satisfação do crédito exequendo. [...]”(ID 771666)

Assim, não bastassem tais fundamentos, os quais, conforme explanei, entendo como assertivos, tenho que o exame pormenorizado das questões apresentadas em favor do agravante, no intento de se desvincular da demanda executiva de origem, é medida que demanda o ajuizamento de procedimento próprio, incabível de ser vasculhado pela estreita via da
exceção de pré-executividade,
da forma como apresentada, porque despida de prova pré-constituída a comprovar de plano as alegações.

Observa-se na CDA de nº 2716/2012, ID 4540725 págs. 3/4, que, diferentemente do que alega o Agravante, constou o nome dos sócios da executada na descrita CDA, o que torna indubitável sua legitimidade. Neste sentido trago precendente desta Câmara:

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003809-79.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: EVALDO BORTOLINI AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. IRRELEVÂNCIA. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1 – A tese vencedora no julgamento do Recurso Especial 1.604.672/ES foi de que,
uma vez indicado o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade é presumida, independentemente de constar no título executivo a sua qualificação como sócio-gerente ou administrador e, portanto, corresponsável da dívida
. 2 - Mesmo que se trate de dívida de natureza não tributária, é possível o redirecionamento da Execução Fiscal para sócio, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência. 3 - A alegação de que o processo administrativo fiscal não apurou ou sequer ventilou hipótese que autorizasse a responsabilização dos sócios depende de prova, o que reforça a impossibilidade de análise desta questão por meio de Exceção de Pré-Executidade. 4 – A adesão a programa de parcelamento do débito suspende o prazo prescricional. 5 - Agravo de Instrumento desprovido.(Data: 05/Nov/2021 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5003809-79.2021.8.08.0000 - Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Anulação de Débito Fiscal) (destaquei)

Cumpre também registrar que, independentemente das informações que a compõe CDA, segundo a técnica do
art. 204 do CTN
, “
goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída
” e, por conta disso, impõe ao particular o ônus de infirmar tais atributos, por meio de
prova pré-constituída
, conforme a dicção da
Súmula nº 393 do STJ
, se o fizer através da
exceção
. Consoante à jurisprudência uníssona desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO - RECURSO DESPROVIDO
. 1.
A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido ser de responsabilidade do executado, cujo nome conste da Certidão de Dívida Ativa, infirmar as presunções de veracidade e legitimidade de que goza o título executivo, não podendo tal ônus ser transferido para o Estado. 2.

Se o nome do corresponsável não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que goza o referido título, invertendo-se o ônus probatório
. 3. Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 24179005814, Relator: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJe 06/02/2018)[não existem destaques no original]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEI 6.830⁄80. CURADORIA ESPECIAL. AMPLA DEFESA. EXCEPCIONALIDADE. RECEBIMENTO COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE
. 1. “Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC⁄73, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei n. 11.382⁄2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais, diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830⁄80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." (REsp 1272827⁄PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄05⁄2013, DJe 31⁄05⁄2013) 2.
A exceção de pré-executividade é modalidade excepcional de oposição do executado, podendo ser utilizada pelo curador especial para promover a ampla defesa, quando tratar de questões de ordem pública, e que não exijam dilação probatória. 3. “A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução" (REsp 1.110.925⁄SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJe 4⁄5⁄09)
. (
TJES
, Classe: Apelação, 11120243297, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe 14/07/2017) [não existem destaques no original]

Ainda neste contexto, trago entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “
a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia
” (AgInt no REsp n.º 1.580.219⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄09⁄2016).

Assim, resta impossibilitado o exame das alegações apresentadas, porquanto demonstrada a imprescindibilidade de instrução probatória para se examinar tais controvérsias.

Inclusive, em julgamento atual, este Tribunal já decidiu que na hipótese de o nome do sócio constar da CDA a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, e o exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. Ilustrando:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3.
O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade
. 4. Recurso conhecido e provido. (Data: 18/May/2023 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 5002551-97.2022.8.08.0000 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Dívida Ativa)

Por todo o exposto, sendo despiciendas maiores considerações, conheço do recurso de agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

II. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

III. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. Precedentes.

IV. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pela e. Relatora.