Tribunal: TJES
Processo: 5003081-38.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Convênio
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. REMOÇÃO DE PACIENTES EM AMBULÂNCIA DE SUPORTE BÁSICO E AVANÇADO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE. AUSÊNCIA DE ALVARÁ SANITÁRIO DEFINITIVO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 1.022, do CPC deixa claro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de modo que o seu cabimento tem função específica de suprir omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições e eventualmente corrigir erros materiais das decisões judiciais.

2. É inviável a oposição dos embargos de declaração para rediscutir o julgamento do mérito.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003081-38.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TUISE REPRESENTACAO COMERCIAL LTDA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º 500
3081-38.2021
.8.08.0000

RELATOR : DES.
SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : TUISE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA

ADVOGADO : SALATIEL ANDRIOLA PIZELLI

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR : GUILHERME ROUSSEFF CANAAN

MAGISTRADA : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, reformando a decisão recorrida para indeferir a liminar no mandado de segurança.

A Embargante sustenta que o acórdão incorreu em contradição, pois (i) há interesse jurídico no reconhecimento da nulidade do processo licitatório, independente de já terem sido praticados atos de adjudicação e homologação; (ii) a exigência do alvará sanitário definitivo é discriminatória, pois não é indispensável para a execução do contrato; (iii) há claro direcionamento da licitação, em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, isonomia e eficiência administrativa, e (iv) obteve a proposta mais vantajosa, não se sagrando vencedora em decorrência de exigência que criou óbice à própria realização da disputa.

Assim, requer o acolhimento dos embargos de declaração para suprir o vício (id. 3429826).

Em contraditório recursal, o Embargado requer o não conhecimento ou o desprovimento do recurso (id. 3651108).

Pois bem.

Analiso o recurso nos tópicos a seguir.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO:

O Embargado suscita preliminar de não conhecimento dos embargos de declaração, eis que opostos intempestivamente.

A Lei n.º 11.419/2006 – Lei do Processo Judicial Eletrônico – prevê, como um dos tipos de intimação, aquela feita por meio eletrônico em portal próprio, no qual os advogados previamente se cadastram nos sistemas eletrônicos dos Tribunais para receber a comunicação dos atos processuais.

O advogado tem até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação para efetuar a consulta eletrônica, sob pena de ser considerada a intimação automática na data do término desse prazo (art. 5º, § 3º, da Lei n.º 11.419/2006).

No caso, a expedição de intimação eletrônica foi feita no dia
09.09.2022
(sexta-feira), iniciando-se a contagem do prazo de 10 (dez) dias corridos, em
1
2.09.2022
(segunda-feira).

O patrono da Embargante tomou ciência da intimação, em
19.09.2022
(segunda-feira), iniciando-se, no dia útil seguinte, o prazo recursal.

Os embargos de declaração foram protocolados, em
26.09.2022
(segunda-feira), ou seja,
dentro
do prazo recursal de 05 (cinco) dias, restando tempestivo.

Assim,
rejeito a preliminar
suscitada pelo Embargado.

DO MÉRITO:

Como se sabe, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material, podendo ser-lhes atribuídos efeitos infringentes, quando algum desses vícios for reconhecido, e para o prequestionamento.

Os embargos de declaração não se prestam à reforma ou à anulação do ato judicial impugnado, mas sim, são úteis a sua integração quando presentes os mencionados vícios, de forma a torná-lo completo e inteligível.

Na presente situação, não encontro motivos suficientes para corrigir o acórdão embargado, com base na alegada contradição.

A Embargante não apresentou um único argumento apontando a contradição em relação aos fundamentos do acórdão embargado, ou entre as proposições da parte dispositiva, ou, por fim, entre as proposições existentes nos fundamentos e aquelas contidas na sua parte dispositiva, capaz de justificar o manejo dos aclaratórios.

Houve apenas por parte da Embargante a rediscussão de teses solvidas pelo acórdão embargado, pretendendo que essas prevalecessem.

O acórdão embargado foi bastante claro e coeso ao reconhecer a legalidade do ato administrativo que inabilitou a Embargante no processo de licitação, considerando as condições do edital e as normas aplicáveis à espécie.

Por oportuno, trago parte do acórdão embargado que esclarece a questão:

“De partida, consigno ser desnecessária a intimação do Agravante para informar se houve a excepcional prorrogação da contratação emergencial ou a celebração de novo contrato, pois essas circunstâncias não implicam a perda superveniente do interesse da Agravada em ver o seu direito apreciado pela impetração do mandado de segurança.

A Agravada discute a nulidade do ato administrativo que a inabilitou e o suposto redirecionamento da contratação em favor da empresa Removida Emergências Médicas, sendo certo que eventuais nulidades ocorridas durante o certame também maculam o contrato, nos termos do art. 59, da Lei n.º 8.666/93.

A constatação de eventuais ilegalidades violadoras do direito líquido e certo podem até repercutir na seara cível, administrativa ou penal, de modo que se faz mister a atuação do Judiciário, no caso.

No tocante à questão de fundo, mantenho a conclusão por mim externada na decisão interlocutória que suspendeu os efeitos da decisão agravada (id. 1366302), para dar provimento ao presente recurso.

Como se sabe, a Administração Pública deve guardar observância a inúmeros princípios, dentre eles, a supremacia do interesse público, a eficiência e a continuidade dos serviços públicos.

A própria dispensa da licitação é prevista em caráter excepcional, nos incisos do art. 24, da Lei n.º 8.666/93, aplicando-se a contratação emergencial, por exemplo, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas e serviços pelo decurso do tempo necessário para a realização de um procedimento licitatório normal (inciso IV).

No caso em comento, o serviço emergencial constitui-se de remoção de pacientes em ambulância de suporte básico e avançado para atendimento à região metropolitana e sul do Estado.

Levando em consideração à natureza do serviço, é plausível e razoável que a Administração Pública tenha passado a exigir alvará sanitário definitivo no âmbito do Estado, por parte das empresas participantes.

O item 4.2, do Termo de Referência n.º 01/2021, previu que as empresas participantes deveriam possuir
[...] Alvará Sanitário (ou Licença Sanitária/Licença de Funcionamento) da empresa licitante, expedido
pela Vigilância Sanitária Estadual ou Municipal do Espírito Santo (ES)
, conforme determina RDC Nº 153 de 26/04/2017, Instrução Normativa – IN Nº 66, 01/09/2020, Portaria Nº 32-R de 19/06/2015, Lei Federal nº 6.360/76 (art. 2º), Decreto Federal nº 79.094/77 (art. 2º) e Portaria Federal nº 2.814 de 29/05/98; [...]
(id. 1327327).

A exigência está em consonância a Lei Estadual n.º 6.066/1999, que regula o funcionamento do Sistema Único de Saúde, no Estado do Espírito Santo, dispondo, no art. 39, VI, que as ações de vigilância sanitária recaem sobre os serviços de assistência à saúde.

A Portaria SESA n.º 086-R/2019, em atendimento à Resolução ANVISA RDC n.º 49/2013 e à Instrução Normativa n.º 66/2020, estabelece, ainda, uma lista de classificação das atividades econômicas sujeitas à vigilância sanitária, dentre elas, o serviço de remoção de pacientes.

Durante a realização do certame, a Agravada foi inabilitada porque
apresentou alvará sanitário de município de outro Estado
, e em que pese ter oferecido a melhor proposta (
R$ 9.264.000,00
), em comparação à empresa Removida Emergências Médicas (
R$ 10.834.800,00
), não foi a mais vantajosa.

De acordo com a Gerência de Regulação do Acesso à Assistência à Saúde – GRAAS, da Secretaria de Estado da Saúde, foi feita uma consulta ao órgão de fiscalização deste Estado, no dia 26.04.2021, obtendo-se a informação de que o projeto arquitetônico restou aprovado pela equipe de Engenharia da Vigilância, contudo, a empresa
não
deu entrada no processo para o licenciamento sanitário definitivo (id. 1327316).

Nesse raciocínio, deve ser privilegiada a presunção de veracidade de que goza o ato administrativo que inabilitou a empresa Agravada, ante as condições do edital e as normas aplicáveis à espécie, em relação às quais a Administração Pública encontra-se estritamente vinculada.

A exigência sequer se mostra excessiva ou capaz de violar os princípios aplicáveis à licitação (dispensa), em especial, da isonomia e da igualdade, porque de observância por todos os concorrentes. Ademais, encontra-se justificada principalmente para resguardar a saúde dos usuários do serviço, no atual cenário de pandemia.

Sem contar que o Agravante demonstrou que a Agravada estava com pendências administrativas referentes à execução anterior de serviço idêntico, através do contrato n.º 183/2020 (
https://drive.es.gob.br/public/ee763f
).

Nessa análise sumária, portanto, há forte controvérsia sobre o alegado direito líquido e certo da Agravada e a ilegalidade do ato impugnado, impondo, inexoravelmente, a adequada solução do conflito quando do julgamento do mérito do mandado de segurança.

Não fosse isso, o eventual afastamento da empresa vencedora é susceptível de causar prejuízo de difícil reparação aos usuários do sistema, enquanto não revista a contratação emergencial.

Assim, nesse momento, restringindo-me aos limites certos e estreitos do agravo de instrumento, e por se cuidar de liminar, entendo que os elementos presentes nos autos não conduzem a um juízo de plausibilidade suficiente para a concessão da medida, nos termos do art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009.

Deixo de examinar as demais alegações trazidas pelo Agravante, no recurso, por ter encontrado motivo suficiente para fundamentar a minha decisão.” (id. 2985661)

Logo, não havendo contradição a ser sanada, o eventual
error in judicando
no acórdão embargado deve ser solvido pela via recursal adequada, e não pelos embargos de declaração.

É como se destaca da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC INEXISTENTES - REDISCUSSÃO DO MÉRITO IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.

2. Não é apropriada a via eleita pelo embargante com o propósito de que sejam revistos os ônus sucumbenciais por considerar injusto o reconhecimento da sucumbência recíproca entre as partes, sob o argumento de que teria decaído de parte mínima do pedido, o que resultaria, portanto, na sucumbência exclusiva da embargada. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024160126629, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018). 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 014140018897, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)” (destaquei)

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS DE 2015. PROMOÇÃO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. ELEVAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS PELA ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. AUTOR INSERIDO NAS VAGAS DISPONÍVEIS PELO CRITÉRIO ANTIGUIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA E EXPLICITADA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, destinam-se a aclarar obscuridade, a resolver contradição, suprir eventual omissão do julgado e corrigir erro material, desde que concretamente fundados nos permissivos legais do recurso; é descabido o desiderato de rediscutir nesta seara estreita matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a ratio essendi dos embargos de declaração.

2) Os embargos de declaração não podem ser manejados para rediscutir o mérito do que foi decidido anteriormente, de forma que o debate a respeito da quantidade de vagas disponíveis no CHS 2015 e se a colocação do embargado no certame possibilitaria a sua participação não pode ser reaberto nesta via.

3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 044160014336, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020)” (destaquei)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração
.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/5003081-38.2021.8.08.0000_DI_AI_EDcl

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. REMOÇÃO DE PACIENTES EM AMBULÂNCIA DE SUPORTE BÁSICO E AVANÇADO. INABILITAÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE. AUSÊNCIA DE ALVARÁ SANITÁRIO DEFINITIVO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CAUSA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 1.022, do CPC deixa claro que os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, de modo que o seu cabimento tem função específica de suprir omissões, esclarecer obscuridades, eliminar contradições e eventualmente corrigir erros materiais das decisões judiciais.

2. É inviável a oposição dos embargos de declaração para rediscutir o julgamento do mérito.

3. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.