Tribunal: TJES
Processo: 0016501-31.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Franquia; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA UMA DAS PARTES. MANTIDA. MÉRITO. RESCISÃO CONTRATUAL. VALIDADE. MULTA. AFASTADA. ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da densidade das razões recursais, não vejo motivos para alterar o ato decisório objurgado que reconheceu a ilegitimidade passiva de um dos réus por não fazer este parte da relação contratual avençada. 2. A sentença, por entender ter sido a recorrente devidamente cientificada em dezembro de 2014 sobre a rescisão do pactuado sob o fundamento da inviabilidade do negócio, afastou as cominações legais, sobretudo, por não ter a ora recorrente, ciente de tal condição, perquirido sobre à imediata análise econômico-financeira do negócio. 3. Restou devidamente afastada a multa contratual sob a ótica do ônus da prova, não havendo qualquer reparo nesse sentido, por não ter o recorrente se desincumbido do seu ônus probatório no sentido de comprovar que os negócios posteriores se confundiam com o explorado pelo contrato de franquia.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016501-31.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A

APELADO: ATAIDE PRODUTOS E SERVICOS LTDA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA UMA DAS PARTES. MANTIDA. MÉRITO. RESCISÃO CONTRATUAL. VALIDADE. MULTA. AFASTADA. ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apesar da densidade das razões recursais, não vejo motivos para alterar o ato decisório objurgado que reconheceu a ilegitimidade passiva de um dos réus por não fazer este parte da relação contratual avençada. 2. A sentença, por entender ter sido a recorrente devidamente cientificada em dezembro de 2014 sobre a rescisão do pactuado sob o fundamento da inviabilidade do negócio, afastou as cominações legais, sobretudo, por não ter a ora recorrente, ciente de tal condição, perquirido sobre à imediata análise econômico-financeira do negócio. 3. Restou devidamente afastada a multa contratual sob a ótica do ônus da prova, não havendo qualquer reparo nesse sentido, por não ter o recorrente se desincumbido do seu ônus probatório no sentido de comprovar que os negócios posteriores se confundiam com o explorado pelo contrato de franquia.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A. em face da sentença (ID nº 5195191 - Vol III - Parte 2 - fls. 18/25 do pdf) proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de ação ajuizada em desfavor de ATAÍDE PRODUTOS E SERVIÇOS LTDA e OUTRO, julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais (ID nº 5195191 - Vol III - Parte 2 - fls. 29/38 do pdf) o recorrente argumenta ser equivocado o reconhecimento da ilegitimidade passiva da empresa Posto Ataíde Ltda.

Alega que celebrou em 28 de dezembro de 2012, com ambas as recorridas, contrato de promessa de compra e venda mercantil com licença de uso da marca e outros pactos.

Assenta a inviabilidade da aceitação de rescisão tácita ante ao princípio da pact sunt servanda.

Afirma que a mera alegação de ter sofrido prejuízo superior ao lucro durante o período de funcionamento da loja, não é suficiente, por si só, para comprovar a inviabilidade financeira do negócio.

Aduz, ademais, que não há como se afirmar que o suposto silêncio da parte por 2 anos quando da comunicação verbal do apelado de prejuízo financeiro, do fechamento da loja, da ausência de pagamento de royalties em razão de tal fato, são circunstâncias suficientes para configurar sua anuência quanto à rescisão tácita do negócio.

Sustenta, ainda, o descumprimento da cláusula 16.4.1, ante a exploração de negócio semelhante no mesmo local em menos de 24 meses.

Ao final, requer, ao menos, a redução dos honorários sucumbenciais que, ao seu ver, deverão ser estabelecidos por apreciação equitativa.

Contrarrazões (ID nº 5195191 - Vol III - Parte 2 - fls. 44/51 do pdf) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Consigno, desde logo, não merecer qualquer alteração o ato decisório objurgado que reconheceu a ilegitimidade passiva da empresa Posto Ataíde Ltda.

Isso porque, conforme consta da decisão saneadora proferida (ID nº 5195191 - Vol III - Parte 1 - fls. 26/29 do pdf), o Posto Ataíde Ltda “não faz parte da relação contratual sub judice uma vez que o contrato de Franquia de Lojas de Conveniência BR Mania foi firmado apenas entre a parte autora e o réu Ataíde Produtos e Serviços Ltda., garantindo a ele a concessão da franquia da rede de lojas da demandante”.

É, justamente, o que se depreende do contrato de franquia colacionado no ID nº 5195191 - Vol I - Parte 1 - fls. 25/41 do pdf).

E complementou a referida decisão:

Depreende-se da própria narrativa autoral que o primeiro réu teria fechado a loja de conveniência objeto do contrato de franquia (fl. 04), o que não implica no contrato entabulado com o segundo réu, mesmo considerando a cláusula de vinculação existente.

A cláusula que vincula o contrato de franquia firmado com o primeiro réu ao contrato entabulado com o segundo (fl. 17; cláusula 13.2 – fl. 26), configura-o apenas como contrato acessório, pois refere-se à vigência do contrato de franquia à permanência do segundo réu como revendedor da bandeira da parte autora e, assim, caso o segundo réu não mais comercialize de forma exclusiva sua bandeira, ambos os contratos deixarão de existir.

Registre-se, ainda, que sequer é possível presumir a existência de solidariedade entre as partes seja em razão da cláusula de vinculação, seja pelo fato de o contrato de franquia ser acessório ao contrato firmado pelo segundo réu, tendo em vista que a solidariedade deve, necessariamente, resultar da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265), o que não é o caso.

Assim, não há como extrair qualquer participação do segundo réu como franqueado, garantidor, anuente ou devedor solidário quanto à obrigação pactuada no contrato de franquia de lojas de conveniência BR MANIA que justifique sua permanência no polo passivo da presente demanda.

Não havendo ingerência do segundo réu no contrato sub judice, impõe-se reconhecer sua ilegitimidade para figurar no polo passivo desta demanda.

Assim, apesar da densidade das razões recursais, não vejo motivos para alterar o ato decisório objurgado que reconheceu a ilegitimidade passiva do Posto Ataíde Ltda.

Dito isso, infere-se que se restringiu a sentença proferida em examinar eventual descumprimento contratual apto a culminar com a rescisão do pactuado e, consequentemente, impondo-se multa pela inobservância do estabelecido, numa quebra do princípio do pacta sunt servanda.

Para tanto, o recorrente se baseia, principalmente, no descumprimento contratual da apelada fulcrado no encerramento unilateral, ao seu alvedrio, da loja de conveniência “Br Mania”, com o respectivo encerramento no pagamento dos royalties pactuados.

Assenta, ademais, ter a apelada procedido à abertura de novo negócio, nos moldes do anterior, inobservando o prazo contratual de 24 meses para tanto, reforçando a necessidade da rescisão contratual com o estabelecimento da respectiva multa.

Embora seja incontroverso a relação contratual existente entre as partes, conforme já mencionado contrato de franquia anexado (ID nº 5195191 - Vol I - Parte 1 - fls. 25/41 do pdf), tem-se que a referida pactuação, em sua cláusula 16.1, previu expressamente a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, bastando uma simples notificação judicial ou extrajudicial, tendo como uma das hipóteses para tanto, por exemplo, o abandono por parte do franqueado da operação da unidade franqueada (cláusula 16.1, letra “e”).

De mais a mais, restou previsto na cláusula 16.3, que rescindindo o contrato a “parte infratora pagará à parte inocente uma multa compensatória correspondente ao valor de 0,1 (um décimo) do Piso Mínimo de Faturamento, multiplicado pelo número de meses vincendos de vigência do contrato”. Todavia, tal multa seria afastada, nos termos das cláusulas 16.4 e 16.4.1, no caso de atestada inviabilidade do negócio e se cumpridos os seguintes requisitos, senão vejamos:

16.4 Em caso de atestada inviabilidade do negócio comprovada pelo FRANQUEADOR ou empresa por ele indicada, através da análise econômica financeira do negócio e avaliação da operação da loja franqueada, fica liberado o FRANQUEADO para encerrar suas atividades sem pagamento de qualquer multa.

16.4.1 O FRANQUEADO só estará isento do pagamento de multa, desde que não opere negócio semelhante, no mesmo local ou região, por pelo menos 24 meses. Caso seja constatado que o FRANQUEADO está operando negócio semelhante, antes de decorrido os 24 meses, este pagará ao FRANQUEADOR a multa prevista no item 16.4 acima, considerando-se como data da rescisão, a data do encerramento das atividades da loja franqueada.

Justamente com base em tal premissa que a sentença, por entender ter sido a recorrente devidamente cientificada em dezembro de 2014 sobre a rescisão do pactuado sob o fundamento da inviabilidade do negócio (ID nº 5195191 - Vol I - Parte 1 - item “3”, de fls. 54/55 do pdf), afastou as cominações legais, sobretudo, por não ter a ora recorrente, ciente de tal condição, perquirido sobre à imediata análise econômico-financeira do negócio.

Nesse sentido, inclusive, assim registrou a sentença proferida:

Não obstante a previsão contratual de notificação judicial ou extrajudicial para a rescisão do ajuste, fato é que a parte autora foi cientificada do fim da relação jurídica pelo réu com o fechamento da loja em dezembro de 2014, em razão da impossibilidade econômica em mantê-la.

Verifica-se na primeira notificação enviada ao réu que a parte autora expressamente consignou ter havido a comunicação verbal do réu de prejuízo financeiro com a manutenção do negócio, o que teria acarretado seu fechamento em dezembro de 2014 (fls. 46/47).

A referida notificação, datada de 22 de novembro de 2016, foi enviada quase dois (2) anos após o fechamento do negócio (fls. 46/47), tendo a própria autora narrado o não pagamento dos royalties pelo réu em razão de tal fato (fls. 03 e 413/414).

Nesse contexto, deveria a parte autora, ciente do fechamento e da alegada impossibilidade econômica, em cumprimento ao estabelecido no ajuste, proceder à imediata análise econômico-financeira do negócio, enviando empresa de sua confiança ou por si mesma, de modo a comprovar a alegada inviabilidade comunicada pelo réu, o que não ocorreu.

Embora a rescisão não tenha se dado da forma pactuada – notificação judicial ou extrajudicial – o que configuraria vício de forma que não invalida o negócio, a declaração de vontade foi expressamente manifestada pelo réu verbalmente e conhecida pela autora, atingindo os mesmos objetivos da notificação que era prevista em contrato.

Assim, o silêncio da parte autora quando da comunicação verbal do réu de prejuízo financeiro, o fechamento da loja, a ausência de pagamento de royalties em razão de tal fato, são circunstâncias suficientes a configurar sua anuência quanto à rescisão tácita do negócio, por aplicação da regra do artigo 111 do Código Civil [...].

Infere-se, portanto, se apresentar a sentença em sintonia com as provas colacionadas, não sendo outra a conclusão extraída do item 3, do ID nº 5195191 - Vol I - Parte 1 - de fls. 54/55 do pdf, na qual a própria recorrente é expressa ao consignar que “em dez/14, o posto fechou a Loja de Conveniência BR Mania”, pontuando como razão os prejuízos financeiros amargados, elemento que, tal como consignado no ato objurgado, faz emergir sua ciência do fechamento desde a referida data, sem que fosse, repito, perquirido - em momento algum - a análise econômico-financeira do negócio, ensejando, por tal razão, na anuência quanto à rescisão, ainda que tácita, do negócio.

É o que se extrai, inclusive, do art. 111, do Código Civil, ao prever que “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

De igual forma, restou devidamente afastada a multa contratual sob a ótica do ônus da prova, não havendo qualquer reparo nesse sentido. Vejamos:

Todavia, embora a parte autora sustente ter ocorrido a situação ensejadora da multa contratual, qual seja, a abertura de negócio semelhante ao franqueado antes de decorrido o prazo de vinte e quatro (24) meses (cláusula 16.4.1 – fl. 28), não trouxe qualquer elemento que corrobore suas alegações, ônus que lhe incumbia (CPC, art. 373, I).

Considerando que a anuência da parte autora ensejou a rescisão tácita do ajuste, cumpre verificar se houve o fenômeno da supressio quanto ao exercício do direito de cobrança da multa contratual pela autora.

A prova produzida demonstra que os negócios posteriormente abertos no local possuíam segmentos distintos do franqueado, conforme se extrai do depoimento da testemunha Isaac dos Santos Milli, ex-contador do réu (fl. 466), confira-se:

“[...] que depois do encerramento do posto de conveniência da demandada, outra loja passou a funcionar naquele local, não sabendo dizer o nome dela; que depois do fechamento da loja de conveniência, pelo que se lembra, lá se instalou primeiro uma padaria, depois uma farmácia e hoje se encontra fechado.”

Além de a autora não rechaçar a prova testemunhal, não fez prova de que o réu continuou a operar negócio semelhante ao franqueado antes de decorrida quarentena contratual, ônus que lhe incumbia.

Saliente-se que os documentos trazidos pelo réu demonstram ter sofrido prejuízo superior ao lucro durante o período de funcionamento da loja (24.10.2013 a 31.12.2014 – fls. 177/180), o que corrobora a inviabilidade econômica em sua manutenção, os quais não foram impugnados pela autora.

À vista disso, não tendo a demandante comprovado os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 373, I), ao passo que o réu logrou demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito autoral (CPC, art. 373, II), forçosa a improcedência do pleito autoral.

Verifica-se, portanto, não ter o recorrente se desicumbido do seu ônus probatório no sentido de comprovar que os negócios posteriores se confundiam com o explorado pelo contrato de franquia.

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação interposta e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 15% para 17% sobre o valor da causa.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/08/2023 às 15:17:07, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47389421082023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR