Tribunal: TJES
Processo: 0000276-76.2018.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ART. 16, §1º, INC. IV DA LEI 10.826/03 – NUMERAÇÃO ADULTARADA/RASPADA - CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO – INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE DE ETADOD E NECESSIDADE – INVIABILDAIDE DE DESCLASSIFICAÇÃO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – REDUÇÃO DA PENA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO RECURSAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Comprovado nos autos que o recorrente fora preso portando arma de fogo com numeração adulterada/raspada, estando presentes provas de autoria e materialidade, correto se afigura sua condenação no crime de porte de arma de fogo de uso restrito, sendo inviável a tese defensiva de absolvição por ausência de provas.

2) O crime de porte ilegal de arma, se trata de crime formal, ou de mera conduta, de modo que não há que se falar em repelir agressão atual ou iminente, já que as supostas ameaças mencionadas pelo apelante não eram concretas mas sim apenas um sentimento pessoal de que pudesse estar sendo ameaçado, não havendo que se falar em absolvição por pela excludente de ilicitude do estado de necessidade.

3) Incabível a tese de desclassificação do delito de porte de arma de fogo de uso restrito para o permitido por se tratar de crime de mera conduta, não importando quem deu causa a adulteração do número de série ou raspagem, bastando a apreensão do armamento com o réu.

4) A reincidência, seja ela específica ou não, deve, em todo caso, ser compensada com a atenuante da confissão, situação excetuada apenas pelos casos de multirreincidência, o que não ocorreu no caso em apreço.

5) Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

4) Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000276-76.2018.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS GALVÃO GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por LUCAS GALVÃO GOMES, por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da Vara única da comarca de Rio Novo do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 16, IV, da Lei n° 10.826/2003.

O apelante apresenta razões às fls. 179/187, pugnando pela absolvição com base na ausência de provas ou na excludente de ilicitude de estado de necessidade. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito consubstanciado no art. 16, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, para a conduta descrita no art. 14 da mesma Lei. Requer ainda o redimensionamento da pena-base e também arbitramento de honorários advocatícios pela atuação em instância recursal.

O Ministério Público Estadual apresenta contrarrazões às fls. 190/199, pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, devendo manter-se irretocável a decisão de piso.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer constante do ID 3488072, manifestou-se pelo improvimento do presente apelo.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

LUCAS GALVÃO GOMES,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da Vara única da comarca de Rio Novo do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 16, IV
,
da Lei n° 10.826/2003.

Segundo narra a denúncia:

“(...) no dia 16 de março de 2018, por volta de 19h, na Rua Projetada, s/n° (atrás da capelinha), bairro Nossa Senhora da Penha, nesta cidade e Comarca, LUCAS GALVÃO GOMES, ora denunciado, portava ilegalmente arma de fogo com numeração suprimida/adulterada.

Com efeito, no dia, horário e local acima mencionados, policiais militares receberam a informação de que o ora denunciado estaria armado e, ao chegarem ao referido local, constataram que a testemunha Rodrigo Gonçalves dos Santos, após avistar o denunciado, passando em frente a sua residência, portando uma arma de fogo na cintura, revolver Calibre .22 LR, marca Rossi, com uma munição intacta do tipo Ogival e duas munições intactas do tipo Ponta Oca (auto de apreensão fi. 28), entrou em luta corporal com o mesmo, conseguindo desarmá-lo e imobilizá-lo.

Após ser conduzido até a Autoridade Policial plantonista, o denunciado foi autuado em flagrante, confessando a propriedade da arma, dizendo que a adquiriu de um caminhoneiro, consoante se verifica do depoimento de fi. 16 do interrogatório policial. (...)”.

Devido a tais fatos o ora recorrente fora denunciado pelo delito tipificado no artigo 16, IV
,
da Lei n° 10.826/2003, sendo condenado pelo porte irregular de arma de fogo de uso restrito, pelo fato da arma estar com numeração raspada.

O apelante apresenta razões às fls. 179/187, pugnando pela absolvição com base na ausência de provas ou na excludente de ilicitude de estado de necessidade. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito consubstanciado no art. 16, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, para a conduta descrita no art. 14 da mesma Lei. Requer ainda o redimensionamento da pena-base e também arbitramento de honorários advocatícios pela atuação em instância recursal.

Pois bem. A primeira tese defensiva é a de absolvição por ausência de provas.

A
materialidade
se revela evidente através dos Boletim de Ocorrência (às fls. 11/12), Auto de Apreensão (às fls. 07/07-v), Auto de Constatação de Eficiência (às fls. 16-v) e Laudo Pericial (às fls. 165/168).

O mencionado laudo pericial atestou a eficiência da arma para efetuar disparos:

“Depois de examinar a referida arma, observando as condições do funcionamento mecânico, ajustagem, e sistema de travas, foi acionado o sistema mecânico de detonação em local seguro, por 03 vezes sem munição e funcionou perfeitamente, constatando assim, que esta arma é capaz de ofender a integridade física das pessoas, podendo ser futuramente confirmado em laudo definitivo a arma possui numeração raspada”.

A
autoria
, por sua vez, deriva dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo, principalmente da testemunha Rodrigo Gonçalves dos Santos, que conforme narrado na denúncia: “
após avistar o denunciado, passando em frente a sua residência, portando uma arma de fogo na cintura, revolver Calibre .22 LR, marca Rossi, com uma munição intacta do tipo Ogival e duas munições intactas do tipo Ponta Oca (auto de apreensão fi. 28), entrou em luta corporal com o mesmo, conseguindo desarmá-lo e imobilizá-lo
”. Transcrevo trecho de seu depoimento prestado na fase policial:

“(...) QUE: O DECLARANTE AFIRMA QUE ESTAVA EM CASA QUANDO DOIS INDIVIDUOS PASSARAM EM FRENTE À SUA CASA, (PAI E FILHO); QUE LUCAS ESTAVA DE POSSE DE UMA ARMA DE FOGO NA CINTURA, UM REVÓLVER; QUE APÓS VISUALIZAR A ARMA NA CINTURA DE LUCAS LHE CHAMOU A ATENÇÃO; QUE LUCAS TENTOU SACAR A ARMA LEVANDO AS MÃOS À CINTURA; QUE AVANÇOU EM CIMA DE LUCAS E CONSEGUIU DESARMÁ-LO; QUE O PAI DE LUCAS TENTOU A REAÇÃO, NO ENTANTO O DECLARANTE SE APOSSOU DA ARMA E O PAI DELE RECUOU; QUE AFIRMA NÃO TER SIDO AGREDIDO NEM AMEAÇADO PELO PAI DE LUCAS (...) QUE CONSEGUIU ACIONAR A POLÍCIA MILITAR”. (depoimento extrajudicial prestado pela testemunha Rodrigo Gonçalves dos Santos, às 05-v).

As demais testemunhas ouvidas também confirmam a versão acusatória:

“(...) que estava passando indo em direção a Residência de sua mãe oportunidade em que avistou Rodrigo e o denunciado em luta corporal, sendo o denunciado imobilizado e retirada a arma que estava consigo; que não presenciou a chegada dos policiais pois quando verificou que havia uma pessoa armada saiu do local (...); que visualizou que a arma estava na cintura do denunciado e Rodrigo tentava imobilizar à sua mão (...)”. (depoimento judicial prestado por Fábio Júlio Rodrigues Monteiro, às fls. 142).

“(...) que foi acionado pela companhia e se des1acou até o local indicado; que ao chegar no endereço encontrou a pessoa de Rodrigo, este que já havia tomado a arma do denunciado; que segundo Rodrigo, o denunciado e seu genitor passavam em frente a sua residência, tendo havido vias de fato entre Rodrigo e o denunciado; que a arma foi entregue por Rodrigo ao depoente sendo encaminhada a autoridade policial; que o denunciado não possuía autorização legal para portar arma de fogo, estando a mesma, inclusive, com a numeração raspada; que não foi apresentado nenhum documento pelo denunciado na ocasião (...)”. (depoimento judicial do PM Marcos Bandeira de Andrade, às fls. 144).

Portanto, se revela totalmente desprovida de suporte probatório a tese de ausência de provas para a condenação do apelante no delito descrito na denúncia.

A seguir, a defesa alega absolvição em decorrência da excludente de ilicitude do estado de necessidade.

Para tanto, o ora apelante teria afirmado ao ser interrogado em juízo, conforme consta da fl. 156, que teria adquirido a arma no intuito de se defender, alegando estar sendo ameaçado, e por isso a teria comprado de um caminhoneiro, que não identificou.

Todavia, não há nenhum outro elemento probatório, nem mesmo indiciário que fosse, capaz de alicerçar a alegação defensiva, e que confirmasse a criativa tese da defesa, a não ser o próprio interrogatório do réu de fl. 156.

Além disso a defesa não demonstra ter o apelante procurado os meios legais para se prevenir da situação de insegurança, que no caso seria ter feito denúncia aos órgãos de segurança pública, como por exemplo, ter uma notícia-crime em uma Delegacia de Polícia Civil, ou uma representação junto ao Ministério Público.

Tal tese não possui nenhuma sustentação jurídica, a Lei (Estatuto do Desarmamento) é a mesma para todos, o receio quanto a criminalidade de forma alguma pode ser alegado como motivo para se relativizar a aplicação da Lei, já que as supostas ameaças não eram concretas mas sim apenas um sentimento pessoal do recorrente de que pudesse estar sendo ameaçado.

Neste sentido já decidiu este Colegiado:

APELAÇÃO CRIMINAL PORTE DE ARMA PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO RECONHECIMENTO DA TESE DE ESTADO DE NECESSIDADE IMPOSSIBILIDADE PENA BASE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - RECURSO IMPROVIDO.
1. Como é cediço, as hipóteses de excludente de ilicitude necessitam ser demonstradas em concreto no contexto fático do crime, jamais admitindo a sua invocação abstrata. Sendo assim, não se verifica nos autos os requisitos do estado de necessidade (art. 23, I do Código Penal), uma vez que o apelante alega que possuía ilegalmente uma arma de fogo para se defender de um perigo futuro e eventual. 2.Se o recorrente estava se sentindo ameaçado, poderia recorrer à proteção estatal, por meio de comunicação à autoridade policial acerca das ameaças sofridas, mas jamais transgredir a lei ao portar ilegalmente uma arma de fogo. A alegação genérica de que possuía a arma para se defender do seu vizinho, com quem tivera várias discussões, não representa fundamento idôneo a autorizar o porte ilegal de arma de fogo pelos cidadãos. (...) (TJES, Classe: Apelação, 032140006100, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018)

Portanto, não há que se falar em absolvição em decorrência da aplicação da excludente de ilicitude de estado de necessidade.

Seguindo adiante na análise das teses recursais, a defesa pugna pela desclassificação do delito pelo qual o ora apelante foi condenado, art. 16, §1º, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003, para o delito tipificado no art. 14 da mesma Lei, ou seja, de porte de arma de uso restrito para uso permitido.

Para tanto, a defesa alega que o apelante desconhecia a adulteração do número de série da arma, o que a meu sentir é circunstância irrelevante, por se tratar de crime de mera conduta, não importando quem deu causa a adulteração do número de série ou raspagem.

No mesmo sentido já decidiu este Colegiado:

APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. (...) 3. A arma de fogo apreendida com numeração raspada, o que restou devidamente comprovado através do laudo de exame de arma de fogo e material. Ainda que seja de uso permitido, a arma de fogo com numeração raspada equipara-se à de uso restrito, não sendo possível a desclassificação da conduta. 4. (...). 4. Recurso Desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012200706617, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022)

Na sequência, a defesa postula pelo redimensionamento da pena, alegando ser a mesma exacerbada e inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais reputadas negativas.

Após análise, verifico que a pena-base já foi fixada no mínimo legal, não havendo margem para redução.

Na segunda fase o Douto Magistrado aumentou a pena em dois anos diante da reincidência do apelante, desconsiderando a sua confissão, sob o seguinte fundamento:

Sendo o réu reincidente específico ou em crimes da mesma natureza é vedada a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade decorrente da reiteração delitiva, o que prestigia os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula nº 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão para subsidiar o édito condenatório, que está amparado em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.bem como incidência da atenuante prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal: ter o agente espontaneamente confessado a prática do delito.

No entanto, tal entendimento vai de encontro ao posicionamento firmado por este Egrégio Tribunal, acompanhando orientação do Colendo STJ, pois a reincidência, seja ela específica ou não, deve, em todo caso, ser compensada com a atenuante da confissão, situação excetuada apenas pelos casos de multirreincidência, o que não ocorreu no caso em apreço.

“
A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito (HC n. 654.120/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/5/2021). Dessarte, a especificidade da reincidência constitui fundamento inidôneo para justificar o agravamento da pena superior à fração de 1/6
”. (STJ - HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

Destarte, deve ser compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, e à míngua de causas de aumento e diminuição, deve a pena definitiva ser fixada no exato patamar da pena-base, que no caso em apreço foi de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para o crime previsto no art. 16, IV, da Lei Nº 10.826/03.

Por fim, o Douto advogado de defesa pugna pelo arbitramento de honorários advocatícios devidos à sua atuação na fase recursal.

O Magistrado prolator da sentença arbitrou os honorários no valor de R$ 600,00 (seiscentos Reais) devido a atuação do defensor dativo em primeiro grau.

Ao fixar os honorários, deve ser considerado o zelo do profissional, o lugar onde foi prestado o serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo profissional e o tempo exigido para tanto, em atenção ao artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Neste mesmo sentido faz jus o advogado recorrente também ao arbitramento pela sua atuação em grau de apelação, já que apresentou recurso de apelação, motivo pelo qual, valendo-se dos mesmos critérios aplicados na sentença e já mencionados neste voto, entendo razoável e proporcional o
arbitramento do valor de R$
5
00,00 (
quinhentos
Reais), devidos pela defesa do recorrente em grau de apelação
.

Destarte,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do apelante para 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, valorado o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e arbitrando honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos Reais), devidos pela atuação do causídico perante o segundo grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ART. 16, §1º, INC. IV DA LEI 10.826/03 – NUMERAÇÃO ADULTARADA/RASPADA - CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO – INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE DE ETADOD E NECESSIDADE – INVIABILDAIDE DE DESCLASSIFICAÇÃO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – REDUÇÃO DA PENA – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO RECURSAL - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Comprovado nos autos que o recorrente fora preso portando arma de fogo com numeração adulterada/raspada, estando presentes provas de autoria e materialidade, correto se afigura sua condenação no crime de porte de arma de fogo de uso restrito, sendo inviável a tese defensiva de absolvição por ausência de provas.

2) O crime de porte ilegal de arma, se trata de crime formal, ou de mera conduta, de modo que não há que se falar em repelir agressão atual ou iminente, já que as supostas ameaças mencionadas pelo apelante não eram concretas mas sim apenas um sentimento pessoal de que pudesse estar sendo ameaçado, não havendo que se falar em absolvição por pela excludente de ilicitude do estado de necessidade.

3) Incabível a tese de desclassificação do delito de porte de arma de fogo de uso restrito para o permitido por se tratar de crime de mera conduta, não importando quem deu causa a adulteração do número de série ou raspagem, bastando a apreensão do armamento com o réu.

4) A reincidência, seja ela específica ou não, deve, em todo caso, ser compensada com a atenuante da confissão, situação excetuada apenas pelos casos de multirreincidência, o que não ocorreu no caso em apreço.

5) Para fixação do valor devido a título de honorários advocatícios pela atuação como defensor dativo aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual o valor será fixado consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

4) Apelo conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.